Situazione caotica dello jus
commune
Un unico sistema
giuridico
un codice
Poche leggi, ma unite da
un’unica radice
sistematica.
Fervore riformistico
dell’illuminismo
Ideale giusnaturalistico del
sistema
Codice del regno di
Prussia (1751 - 1794)
Semplicità ed unità
Codice civile austriaco
(1776 - 1811)
Codice Napoleone
(1804)
Il giudice deve giudicare,
anche in presenza di lacune
(art. 4)
Ma come può farlo?
Art. 9 del Libro preliminare del progetto:
Ricorrendo ad usi giudiziari, a consuetudini o
«Nelle materie civili, il giudice, in mancanza di
opinioni autorevoli, oppure ai principi di
leggi precise, è un ministro di equità. L’equità
diritto naturale (giusnaturalismo)
è il ritorno alla legge naturale e agli usi accolti
nel silenzio della legge positiva»
Etero-integrazione
Tutto quanto serve per giudicare è nel codice. Il codice è in sé completo.
Dogma della completezza dell’ordinamento giuridico
Lo stato razionalizza il diritto
Francia, Scuola dell’esegesi:
codificando, secondo il
modello del diritto naturale
1. Completezza dell’ordinamento
2. Certezza del diritto
Il diritto positivo «diviene»
razionale nel codice
3. Statualismo: il diritto viene dallo Stato
Che bisogno
c’è deduzione
del diritto
4. Decisione giudiziale
come
naturale? Basta il codice
Usus modernus
Pandectarum
Anton Friedrich Thibaut (1772-1840), Sulla necessità di un diritto civile generale
per la Germania (1814)
Codificazione e tendenza razionalistica
Polemica Thibaut - Savigny
Diritto come espressione di
un popolo e della sua
cultura (Volksgeist)
La vera riforma del diritto non è dunque codificazione, bensì
Momento più vitale: consuetudine nel popolo
3 stadi del diritto
Sistematizzazione dottrinale del diritto vigente
Momento intermedio e più maturo: elaborazione
Costruzione di un sistema concettuale non dalscientifico-dottrinale
niente, bensì dal diritto realmente
presente in una società ed espressione
di un popolo.
Coerenzacodificazione
ed unità vengono
Momento
di decadenza:
da questa sistematizzazione scientifica dei concetti e principi giuridici
fondamentali
Bentham: progetti per la
codificazione. Completezza.
Bentham: Utilitarismo
(criterio per un’etica
oggettiva) alla base del
codice
Austin:
Austin:Jurisprudence
diritto quale deve
(Teoria
essere
generale
 diritto
del diritto)
quale è
Scienza della legislazione.
Descrivere
Giurisprudenza
il diritto,generale
non prescrivere
e particolare
al diritto.
Austin: iluna
diritto
norma
è costituito
giuridica da
è un
comandi
comando
delgenerale
sovrano
e astratto
(statualismo).
(imperativismo)
Si definisce
sostenuto
sovrano:
dalla minaccia
1. Colui verso il quale
di unavisanzione.
è una obbedienza abituale
in una comunità.
2. Comando,
Colui che non
sanzione,
è subordinato
e dovereasono
nessun
termini
altro in
quella
correlativi.
comunità.
Statualismo
Storicismo vs. utilitarismo
Imperativismo
Coattivismo (o teoria
coattiva della norma)
Monismo
Riduzionismo
Compiti della Filosofia del
diritto
Ontologico
Giusnaturalismo
Giuspositivismo
Ragione/volontà/natura
Volontà dello Stato
Razionalismo – volontarismo naturalismo
Statualismo
Metodologico
Studio prescrittivo: il
diritto quale deve essere
Studio descrittivo: il
diritto quale è
Ideologico (o
deontologico)
Diritto valido = diritto
giusto
Diritto valido  diritto
giusto
Dottrina «pura» del diritto
Reine Rechtslehre
Categoria
Delimitare
il dominio
del diritto
Rispetto alla natura
Rispetto agli altri
fenomeni
normativi
Contenuto
Funzione
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Principio di causalità
Leggi naturali
essere
Norme
Una norma non è il comportamento di chi la
deve
osserva
essere
Un diritto non è potere di fatto
La norma non è un fatto. Non è essere, bensì
Principio di imputazione
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Dover essere soggettivo
Norme
deve
essere
Principio di imputazione
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Punto di vista di un terzo estraneo
Permanenza oltre la permanenza del volere
Sussistenza indipendente dalla conoscenza
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Atto
giuridico
Significato
oggettivo
Dover essere
oggettivo
Norma valida
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Norma
valida
Qualificato
Atto
Atto con
significato
giuridico
oggettivo
Dover essere
Categoria
(Sollen)
…
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
NORME DI
COMPETENZA
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
ORDINAMENTI
DINAMICI (VS.
ORDINAMENTI STATICI)
Dover essere
Categoria
(Sollen)
…
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
Dover essere
Categoria
(Sollen)
…
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
Atto (con
Norma
significato
oggettivo)
(Dover essere
oggettivo)
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Norma
fondamentale
Atto (con
significato
oggettivo)
Costituzione
…
Dover essere
Categoria
(Sollen)
Norma
fondamentale
…
Atto (con
significato
oggettivo)
Ma questa si
presuppone alla
base di un ordinamento
nel suo complesso
efficace!
Norma
valida
Contenuto
Norme primarie
Norme
Norme
secondarie
Sanzione
deve
essere
Principio di imputazione
Funzione
Sanzione
Norme
deve
essere
Principio di imputazione
Può legittimare dittature
Formalismo
Anti-pluralismo
Concezione irrealistica della
decisione giudiziale
Giurisprudenza come scienza?
Teoria generale del diritto
Certezza del diritto
Oggettivismo scientifico
Diritto e potere, diritto e forza
Limiti all’arbitrarietà del giudice
Dominio delle regole
PROBLEMI DEL GIUSPOSITIVISMO
VANTAGGI DEL GIUSNATURALISMO
Può legittimare dittature
Connessione tra diritto e ragione
Formalismo
Connessione tra diritto e giustizia
Anti-pluralismo
Costruzione del liberalismo
Concezione irrealistica della
decisione giudiziale
Costruzione dei «diritti umani»
Giurisprudenza come scienza?
Limiti al potere dello stato
Diritto di resistenza
PROBLEMI DEL GIUSNATURALISMO
VANTAGGI DEL GIUSPOSITIVISMO
Relativismo
Teoria generale del diritto
In-certezza del diritto
Certezza del diritto
Fallacia naturalistica
Oggettivismo scientifico
Mito della natura «buona»
Diritto e potere, diritto e forza
Formalismo e astrattezza
Limiti all’arbitrarietà del giudice
Diritto «inutile» e «disarmato»
Dominio delle regole
PROBLEMI DEL GIUSNATURALISMO
PROBLEMI DEL GIUSPOSITIVISMO
Relativismo
Può legittimare dittature
In-certezza del diritto
Formalismo
Fallacia naturalistica
Anti-pluralismo
Mito della natura «buona»
Concezione irrealistica della
decisione giudiziale
Formalismo e astrattezza
Giurisprudenza come scienza?
Diritto «inutile» e «disarmato»
Lo stesso problema di
Kelsen:
la normatività
Critica dell’imperativismo
monistico della Analytical
Jurisprudence
Permanenza del diritto?
Continuità nel diritto?
Quale rapporto diretto?
Quanti tipi di norme?
Obbligo come mera predizione della sanzione?
Predire vs. giustificare la sanzione
Critica dell’imperativismo
monistico della Analytical
Jurisprudence
3 problemi di una società retta con meri comandi
Problema
Norma di riconoscimento
della incertezza
Problema
Norme didella
mutamento
staticità
Problema
Norme
della
di giudizio
inefficienza
Norma di riconoscimento
Specifica i «criteri dotati di autorità per
l’individuazione delle norme»
Varietà di forme possibili
Raramente formulata: «si manifesta» in
un determinato tipo di pratica
linguistica
… ma che esista la norma di
Che una determinata norma esista è un
riconoscimento è un fatto di pratica
fatto di norma di riconoscimento…
linguistica degli officials.
Punto di
vista interno
Punto di
vista esterno
Lo stesso problema di
Kelsen:
la normatività