Principi costituzionali della
pubblica amministrazione: artt.
28, 97, 24/113
19 novembre 2013
Prof. avv. Ignazio LAGROTTA
1
• Art. 28 – principio di responsabilità
• Art. 97 – principio di buon andamento ed
imparzialità
• Art. 113 – principio di giustiziabilità
2
Chi è il giurista?
• Il termine giurista accomuna tutti coloro che
si dedicano alle attività professionali
riguardanti la formazione, l’applicazione,
l’esposizione e la trasmissione del diritto.
• I giuristi si sono radicati nella tradizione
occidentale grazie al loro prestigio culturale
e al loro successo pratico tanto da costituire
il minimo comune denominatore tra le
esperienze di civil law e di common law.
Le trasformazioni in atto
• A) La dimensione transnazionale del lavoro del
giurista.
– 1) Le legislazione in vigore trova sempre più spesso
origine da istanze sovranazionali.
– 2) Rilevanza diretta nell’ordinamento italiano di
decisioni giurisprudenziali prese da organi non nazionali.
– 3) Misurarsi con esperienze straniere significa ridefinire il
rapporto lingua-diritto e fare proprio il bagaglio
concettuale della traduzione giuridica.
– 4) I fenomeni citati incidono anche sul modo di lavorare
dei giuristi.
– 5) Importanza della comparazione.
Le trasformazioni in atto
• B) L’impatto della rivoluzione informatica e
telematica sul lavoro del giurista.
– 1) Informatica e
– 2) Informatica e
– 3) Informatica e
giuridici.
– 4) Informatica e
giuristi.
conoscenza giuridica.
regole giuridiche.
diffusione dei materiali
organizzazione del lavoro dei
– 5) Informatica e formazione del giurista.
Formazione univ. in Italia e in Europa
• Raccom. Parl. Eur. e Cons. del
18/12/2006 definisce cosa sono:
– Risultati dell’apprendimento
– Conoscenze
– Abilità
– Competenze
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Formazione univ. in Italia e in Europa
• Sintesi:
– I processi formativi devono valorizzare i
risultati dell’apprendimento
– Questi ultimi sono definiti in termini di:
• conoscenze (sapere)
• abilità (saper fare)
• competenze (saper essere)
7
• All'Università si apprende il sapere
giuridico. Non si apprendono quasi
per nulla le abilità del giurista
• Limiti della formazione post lauream
del giurista
8
La distinzione tra sapere e
abilità
– La padronanza dei principi e delle
regole che governano il diritto dei
contratti è cosa diversa dall’essere in
grado di scrivere il testo di un contratto
che tuteli in concreto gli interessi di un
determinato
soggetto
che
deve
contrarre un mutuo con una banca.
– Il sapere giuridico corrisponde al
patrimonio sapienziale accumulato dai
giuristi. Detto sapere è la base su cui il
giurista innesta il proprio ‘saper fare’.
Esempio di abilità: problem
solving
– Una delle principali attività del giurista
consiste nel risolvere problemi: si pensi
all’ipotesi classica del giudice chiamato a
dirimere una controversia dando ragione e
torto alle parti in conflitto.
– La capacità di risolvere problemi si articola
in tre distinte fasi (corrispondenti ad
altrettante abilità):
• a) riconoscere il problema;
• b) trovare la regola (di origine normativa, ovvero
giurisprudenziale, ovvero dottrinale) che si
applica al problema;
• c) applicare la regola al problema.
Importanza delle abilità
– Nei modelli formativi che oggi connotano l’insegnamento
universitario del diritto è enfatizzata la trasmissione di
conoscenze (proprie dei diversi settori scientificodisciplinari), molto meno la trasmissione delle abilità.
– Viceversa possono essere considerate ‘esperte’ solo le
persone che possiedono:
• a) la capacità di proceduralizzare e rendere operativo il
proprio sapere;
• b) la capacità di mettere in relazione la conoscenza con le
caratteristiche ambientali e le richieste del compito;
• c) la capacità di autoregolare i processi mentali implicati
nell’esecuzione di un compito.
Prospettiva storica
• Esigenza originaria: limitare il potere assoluto
del sovrano
• Costituzionalismo: spersonalizzazione del
potere, dall’identificazione sovrano-Stato alla
predisposizione di un patto fondante dello StatoComunità in cui risiede la legittimazione del
potere attribuito allo Stato-Persona
• Nucleo dello Stato di diritto, in cui la fonte del
potere non risiede nella volontà del sovrano ma
in un atto legislativo, da cui promana la
legittimazione ma anche i limiti per il suo
esercizio
12
Diritto Costituzionale e Diritto
Amministrativo
• Diritto Costituzionale (i “rami alti”)
– Definizione delle relazioni giuridiche fra
cittadini e fra cittadini e Stato
– Ripartizione delle diverse funzioni statali
(funzione esecutiva, legislativa, giudiziaria),
sia a livello orizzontale che verticale
– Definizione delle relazioni fra gli organi
costituzionali e loro procedure
13
Principio della separazione dei
poteri
• Potere legislativo: produrre le norme, che
regolano direttamente i rapporti fra gli individui
(es. C.c.) o che definiscono l’interesse pubblico
che va perseguito ed i poteri per farlo (legge)
• Potere giudiziario: applicare le leggi (ius-dicere),
cioè individuare nella singola fattispecie il
confine definito dalla legge in astratto fra le sfere
di libertà dei singoli soggetti giuridici (sentenza)
• Potere esecutivo: attuare le leggi, cioè
provvedere al perseguimento dell’interesse
pubblico modificando l’ampiezza delle situazioni
giuridiche soggettive dei destinatari (decreto)
14
Diritto amministrativo
• Definire le modalità ed i limiti con cui viene in concreto
esercitato il potere esecutivo (i “rami bassi”)
• Insieme delle norme giuridiche che regolano
– organizzazione e mezzi della p.a.
– attività della p.a.
– relazioni fra la p.a. ed altri soggetti dell’ordinamento
nell’esercizio delle attribuzioni definite dalla legge
• Alcune di queste norme fondamentali sono contenute
nella costituzione, nella misura in cui definiscono diritti
fondamentali, principi e limiti generali all’azione dei
pubblici poteri, fini inderogabili dell’azione pubblica.
15
Riserva di legge e principio di
legalità
• Nucleo comune: atto legislativo come fonte del
potere
• Prospettiva costituzionale (riserva di legge):
strumento di ripartizione delle relative
competenze fra potere legislativo e potere
esecutivo (e talvolta potere giudiziario), spesso
in ottica di garanzia delle situazioni giuridiche
soggettive dei destinatari del potere (ma non
sempre, si veda art. 95)
• Sparse nella costituzione (es. 13, 23, 41, 52, 95,
97, etc…)
16
segue
• Parte della dottrina nega una differente
ampiezza del principio di legalità rispetto alla
riserva di legge (Giannini, Sorace)
– Principio di legalità avrebbe portata costituzionale
solo nelle ipotesi coperte da riserva di legge, ovvero
solo laddove si incida negativamente sulle posizioni
giuridiche soggettive
• Tuttavia art. 97 adotta una prospettiva più
ampia, in cui il principio di legalità assume rilievo
anche come principio organizzativo
17
segue
• Attribuzione delle competenze effettuato in base
all’ordinamento degli uffici, a sua volta
organizzati secondo disposizioni di legge
– Tutti i poteri della pa (sia quelli che incidono in senso
sfavorevole che favorevole) devono trovare il proprio
fondamento in una disposizione di legge, anche se
poi l’effettiva istituzione concreta dell’ente o
individuazione dell’organo è effettuato da una fonte
sub-legislativa
18
Principio di legalità
• Prospettiva amministrativa (principio di legalità),
adottata dall’art. 97: rapporto fra legge da un
lato ed attività ed organizzazione amministrativa
dall’altro, in base al quale:
– attività trova il proprio fondamento in una norma
attributiva (principio di legalità in senso formale)
• Accento sulla natura garantista del principio
– norma attributiva deve definire gli scopi che guidano
l’azione amministrativa (principio di legalità in senso
sostanziale)
• Accento sul ruolo di indirizzo svolto dalla legge, che a sua
volta rafforza il ruolo di garanzia permettendo di verificare la
conformità del risultato definito dall’atto rispetto alle finalità
per le quali è attribuito il potere
19
segue
• Esposito, 1930: non vi è più in Italia principe o suddito
sciolto dalle leggi, e non vi sono più sottoposti a potestà
legislativa diversa da quella degli altri cittadini, e non vi è
più ‘personalità’ della legge, né pluralità di ordinamenti
in corrispondenza alle varie categorie di soggetti; Id., 9:
un regime nel quale si riconosce al cittadino, ad ogni
cittadino, la capacità di creare il diritto, e nel quale si
vuole che chi governa consideri il suddito come un
potenziale governante; e che non vi siano duci e
seguaci; e che sia riconosciuta a tutti i cittadini capaci di
curare i propri interessi la capacità di collaborare alla
determinazione del comune destino… un tale regime
non afferma solo il principio della pari dignità di ogni
cittadino, ma della sovrana dignità di tutti i cittadini
20
segue
• il principio di legalità, infatti, non si
esaurisce nell’esistenza della previa
norma legislativa, ma richiede la
predisposizione da parte del legislatore di
un complesso strumentario atto a
realizzare quel che la formula sintetica
dell’art. 97 chiama il buon andamento
dell’amministrazione (oggi specificato nei
riferimenti all’economicità, all’efficienza e
all’efficacia dell’azione amministrativa).
21
segue
• i precetti a cui essa deve attenersi,
individuare gli interessi pubblici che
devono essere perseguiti, indicare gli altri
interessi, pubblici e privati, che possono
essere sacrificati, stabilire procedimenti
attraverso i quali la funzione
amministrativa stessa deve essere
esercitata (e nel corso dei quali quegli
interessi hanno la possibilità di emergere)
22
segue
• ciò che caratterizza, rispetto a quella
giurisdizionale, l’attività amministrativa è il
potere discrezionale, inteso come potestà
di valutazione e di ponderazione degli
interessi in gioco, al fine del miglior
perseguimento dell’interesse pubblico
concreto affidato dalla legge alla cura
dell’amministrazione.
23
segue
• Sebbene incanalata nelle regole tracciate dal
legislatore e nei criteri elaborati dalla
giurisprudenza, la discrezionalità
dell’amministrazione presenta ampi margini di
libertà nei quali possono collocarsi scelte
strategiche o d’indirizzo politico-amministrativo,
la cui definizione spetta naturalmente al vertice
politico della stessa amministrazione. Ciò pone il
problema, sempre travagliato, del rapporto tra
l’imparzialità dell’amministrazione e la sua
soggezione all’indirizzo governativo.
24
segue
• La soluzione offerta dal testo costituzionale è, nelle linee
fondamentali, tracciata dall’art. 97: tra l’indirizzo politico
del governo e l’imparzialità dell’amministrazione si
frappone la legge cui è riservata la disciplina
dell’organizzazione dei pubblici uffici, la determinazione
delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle
responsabilità proprie dei funzionari. La legge interviene
o dovrebbe intervenire per consentire, da un lato, al
potere politico di impartire nell’ambito di essa le direttive
dell’azione amministrativa, e, dall’altro, per assicurare
al funzionario, le cui competenze e responsabilità sono
dalla stessa legge garantite, il necessario margine di
autonomia nei confronti del potere politico, che è
condizione essenziale dell’imparzialità.
25
segue
• Valenza costituzionale ed autonoma del
principio di legalità deriva anche da
principio dell’azionabilità delle situazioni
giuridiche soggettive nei confronti della p.a.
(artt. 24 e 113 Cost.)
– Solo se c’è un parametro legislativo è
possibile sindacare la legittimità dell’azione
amministrativa (Casetta)
26
Principio di legalità ed attività di
diritto privato della p.a.
• Quando la p.a. agisce come un privato
non esercita un potere autoritativo e non si
pongono problemi di garanzia del
destinatario
– PROB: Si applica il principio di legalità?
• Art. 97 riguarda tutte le attribuzioni e le
responsabilità dei funzionari
• Art 1 comma 1 l. 241/90: tutta l’attività della pa
persegue i fini determinati dalla legge, anche se la
legge non attribuisce poteri autoritativi
27
segue
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Art. 1.
1. L'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di
economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità
previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti,
nonché dai principi dell'ordinamento comunitario (2).
1-bis. La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo
le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente (3).
1-ter. I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei
criteri e dei principi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono
tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge (4).
2. La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e
motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell'istruttoria.
(1) Rubrica inserita dall’articolo 21, comma 1, lettera a), della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
(2) Comma modificato dall’articolo 1, comma 1, lettera a), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e
successivamente dall'articolo 7, comma 1, lettera a), numero 1), della legge 18 giugno 2009, n.
69.
(3) Comma aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 11 febbraio 2005, n. 15.
(4) Comma aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 11 febbraio 2005, n. 15 e
successivamente modificato dall'articolo 7, comma 1, lettera a), numero 2), della legge 18 giugno
2009, n. 69 e dall'articolo 1, comma 37, della Legge 6 novembre 2012, n. 190.
28
Principio di legalità ed attività di
diritto privato
• Principio di legalità opera come vincolo di scopo
anche per l’attività di diritto privato (Marzuoli),
ma con conseguenze diverse
– Provvedimento amministrativo emanato in violazione
del principio di legalità: invalidità
– Atto di diritto privato che non rispetta il vincolo di
scopo: responsabilità amministrativa del funzionario,
salvo casi in cui sia ravvisabile un vizio della volontà
(annullabilità) oppure l’annullamento dell’atto
amministrativo presupposto ha portata caducante
(procedure concorsuali)
29
Principio della responsabilità della
p.a.
• In origine: il sovrano non può sbagliare,
norme diverse per la sua responsabilità
• Stato di diritto: anche il sovrano è
vincolato dalle norme, quindi se le viola
paga
• Responsabilità: assoggettabilità
dell’autore di un illecito ad una sanzione
– L’impatto sul sistema degli incentivi dei
funzionari
30
Il principio di responsabilità dei
pubblici dipendenti:
• Infine, secondo quanto disposto dall’art.
28 Cost., “i funzionari e i dipendenti dello
Stato e degli enti pubblici sono
direttamente responsabili, secondo le leggi
penali, civili e amministrative, degli atti
compiuti in violazione di diritti”. Alla
responsabilità diretta dei funzionari
pubblici, l’art. 28 Cost. prevede, inoltre,
una responsabilità solidale dello Stato e
degli Enti pubblici.
31
Segue: art. 28 Cost.
1. Gli agenti della pa sono soggetti alle norme
sulla responsabilità secondo le leggi civili,
penali ed amministrative
2. La pa risponde in via solidale per gli illeciti
compiuti dal suo funzionario
• NB: art. 23 DPR 3/1957: funzionario
responsabile solo per dolo e colpa grave
•
•
Non è incostituzionale se non è comunque esclusa
la responsabilità dello Stato (C. Cost. 2/68)
Nonostante l’art. 28, dunque, è rimasta anche
la responsabilità diretta della pa
32
Il dovere di fedeltà
• Strettamente connesso ai principi
suesposti è il dovere di fedeltà alla
Repubblica imposto dall’art. 54 Cost. a
tutti i cittadini e, specificamente, a quelli ai
quali sono affidate funzioni pubbliche. Ad
essi è imposto il dovere di adempiere le
proprie funzioni con disciplina ed onore,
prestando giuramento nei casi previsti
dalla legge.
33
I principi di imparzialità e di buon
andamento della pubblica
amministrazione:
• I pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l’imparzialità
della pubblica amministrazione.
• L’art. 97 Cost., comma 1, prevede che:
• Tale articolo individua due principi caratterizzanti
l’azione della pubblica amministrazione: il
• principio di imparzialità e il principio del buon
andamento.
34
Segue
Il principio di imparzialità della pubblica amministrazione:
•In base al suddetto principio l’organizzazione della pubblica amministrazione deve avvenire in
•maniera imparziale. Per cui, in senso negativo, l’imparzialità della pubblica amministrazione
•concerne la sua organizzazione e consiste nella non discriminazione dei soggetti coinvolti
•nell’azione amministrativa. In senso attivo, il principio di imparzialità si esplica in riferimento
•all’attività della pubblica amministrazione, che deve perseguire i propri obiettivi in maniera
•imparziale, traducendo sul piano amministrativo il generale principio di eguaglianza sancito
•dall’art. 3 Cost. Questo, tuttavia, non esclude che la pubblica amministrazione possa esprimere
•valutazioni discrezionali circa interessi diversi, ma impone che le sue decisioni vengano prese
•nell’osservanza della legge e senza alcuna arbitraria discriminazione tra i soggetti coinvolti.
•L’imparzialità dell’amministrazione è ribadita dall’art. 98, comma 1, Cost., che specifica che “i
•pubblici impiegati sono al servizio elusivo della Nazione” e dal successivo comma 3 del medesimo
•articolo che prevede la possibilità di stabilire con legge limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti
•PRINCIPI COSTITUZIONALI SULLA
•PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
•I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati
•il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.
•politici per alcune categorie di funzionari pubblici: magistrati, militari di carriera in servizio attivo,
•funzionari ed agenti di polizia, rappresentanti diplomatici e consolari all’estero.
35
Principio di imparzialità (art. 97)
• Obbligo di non discriminare la posizione
dei soggetti coinvolti dalla sua azione di
perseguimento dell’interesse pubblico)
• ≠ da neutralità (assenza di interesse)
• Riguarda sia l’organizzazione che
l’attività della pa (art. 97)
• Deriva dal principio di eguaglianza davanti
alla legge (art. 2)
36
Segue: imparzialità ed
organizzazione
• separazione fra indirizzo politico ed
amministrazione, astensione in caso di
conflitto di interessi
• Vedi anche
– art. 98 Cost.: obbligo di fedeltà alla Nazione
– art. 97 comma 3: accesso mediante concorso
37
Segue: imparzialità ed attività
• Predeterminazione dei criteri nelle scelte
discrezionali, motivazione nelle decisioni,
procedimento da seguire per poter decidere,
partecipazione di tutti gli interessati
– La costituzionalizzazione del principio del giusto
procedimento, profili problematici nella giurisprudenza
della C. Cost.
• Posto a fondamento anche del principio di
trasparenza dell’azione amministrativa
– Diritto d’accesso ai documenti
38
Il principio del buon andamento
della pubblica amministrazione:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
􀂾 Il principio del buon andamento, espresso dall’art. 97 Cost., impone che
l’azione amministrativa
debba svolgersi secondo regole di buona amministrazione. Pertanto, la
stessa dovrà attenersi ai
criteri di efficacia e di efficienza.
L’efficienza della pubblica amministrazione è determinata dal rapporto
intercorrente tra i risultati
raggiunti dall’azione amministrativa e la quantità delle risorse impiegate.
L’efficacia dell’azione amministrativa concerne, invece, la capacità di
conseguire gli obiettivi che si
erano preventivamente fissati.
Efficacia ed efficienza costituiscono, perciò, due parametri distinti e non
coincidenti. Potrebbe,
infatti, sussistere l’ipotesi di una amministrazione efficiente, in relazione alle
poche risorse ad essa
attribuite, ma non efficace; così come, viceversa, quella di una
amministrazione che pur essendo in
grado di raggiungere gli obiettivi prefissi (efficacia) non lo faccia in maniera
efficiente.
39
Principio di buon andamento
• Duplice contenuto
– Efficacia: rapporto risultati/obiettivi
– Efficienza: rapporto risultati/risorse
• Necessario perché gli incentivi della pa sono
diversi da quelli privati
– Legge deve individuare il fine dell’attività
– Fondamento costituzionale dell’attività di controllo
della pa
• Riguarda sia il singolo atto che, soprattutto,
l’attività complessiva di un ente
40
Azionabilità delle situazioni
giuridiche soggettive
• Diritto di adire il giudice per la tutela delle
proprie posizioni giuridiche soggettive (art. 24)
• Diritto di sindacare gli atti amministrativi che
incidano sui propri diritti ed interessi legittimi
(art. 113)
• Prob: nel caso delle leggi-provvedimento la
situazione soggettiva non è tutelabile, salvo
– Diritti derivanti dalla Costituzione
– Violazione del principio di imparzialità
41
Vizi dell’atto amministrativo
• Incompetenza
• Violazione di legge
• Eccesso di potere (con i suoi corollari)
42
I PRINCIPI GENERALI CORRELATI E SINTESI.
a) I PRINCIPI SULLE FUNZIONI: il principio di sussidiarietà
•
•
43
art. 5 del Trattato sull’Unione Europea, principio di sussidiarietà con riguardo ai
rapporti fra Stati membri e istituzioni dell’Unione:
•
l’UE agisce esclusivamente nei limiti delle competenze assegnate e gli Stati sono titolari di quelle residue
(tassatività delle competenze)
•
all’UE sono attribuite solo le competenze necessarie per raggiungere gli scopi dell’Unione (principio di
proporzionalità)
art. 118 della Costituzione Italiana:
•
«le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano
conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà,
differenziazione ed adeguatezza» (sussidiarietà verticale, riguarda la distribuzione delle funzioni
all’interno della pubblica amministrazione multilivello)
•
«Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini,
singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di
sussidiarietà» (sussidiarietà orizzontale, attiene ai rapporti fra poteri pubblici e società civile)
Segue
b) I PRINCIPI SULL’ATTIVITÀ: «l’attività amministrativa persegue i fini determinati
dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di
pubblicità e di trasparenza (…) nonché dai princìpi dell’ordinamento comunitario»
(art. 1, l. 241/1990)
1.
Principio di efficienza
pone in rapporto la quantità di risorse impiegate con il risultato dell’azione amministrativa: è efficiente
l’attività amministrativa che raggiunge il massimo risultato con il minor impiego delle risorse a
disposizione
2.
Principio di efficacia
mette in rapporto i risultati effettivamente ottenuti con gli obiettivi prefissati: è efficace l’attività
amministrativa che raggiunge gli obietti programmati
3.
Principio di economicità
riguarda la capacità di un’organizzazione di utilizzare in modo efficiente le proprie risorse raggiungendo in
modo efficace i propri obiettivi
L’applicazione di questi principi consente di verificare la coerenza dell’attività
amministrativa complessiva di un apparato rispetto alla missione
affidatagli e di verificare l’effettivo buon andamento dello stesso.
44
Segue
c) I PRINCIPI SULL’ESERCIZIO DEL POTERE DISCREZIONALE
1)
principio di imparzialità
•
consiste nel divieto di discriminazione ed è posto a garanzia della parità di trattamento
(par condicio) e dell’eguaglianza dei cittadini di fronte all’amministrazione
•
a esso sono funzionali altri principi (es. trasparenza, pubblicità, motivazione degli atti)
•
può entrare in tensione con il principio della responsabilità politica delle amministrazioni
che le inserisce nel circuito politico amministrativo: i vertici politici possono ingerirsi nella
funzione di gestione, cercando di condizionare le scelte amministrative per i propri
tornaconti elettorali
45
Segue
2) principio di proporzionalità
richiede all’amministrazione un giudizio sulla base di tre criteri:
•
–
l’idoneità, che mette in relazione il mezzo adoperato con l’obiettivo da perseguire (vanno scartate le
misure che non sono in grado di raggiungere il fine)
–
la necessarietà, che mette a confronto le misure ritenute idonee e orienta la scelta su quella che
comporta il minor sacrifico possibile degli interessi incisi dal provvedimento
–
l’adeguatezza, che consiste nella valutazione della scelta finale in termini di tollerabilità della
restrizione o incisione nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento
•
è espressione del principio generale della ragionevolezza: è illogico impiegare un mezzo
che eccede quello strettamente necessario per raggiungere un obiettivo
•
funge da guida per il legislatore nel momento in cui disciplina i poteri delle
amministrazioni
46
Segue
3) principio del legittimo affidamento
•
mira a tutelare le aspettative ingenerate dalla pubblica
amministrazione con un proprio atto o un proprio comportamento
–
Es. per esercitare il potere dell’annullamento d’ufficio di un provvedimento illegittimo,
l’amministrazione deve valutare gli interessi dei destinatari del provvedimento e
considerare il tempo ormai trascorso (art. 21-nonies, l. 241/1990)
•
implica che l’amministrazione sia prevedibile e coerente nel proprio
agire
•
si ricollega al principio generale della certezza del diritto: si vuole
garantire un quadro giuridico stabile e chiaro, essenziale in
un’economia di mercato fondata sul calcolo razionale
47
Segue
4) principio di precauzione
•
comporta che quando sussistono incertezze giuridiche in ordine alla
esistenza o al livello di rischi per la salute delle persone, le autorità
competenti possono adottare misure protettive senza dover attendere che
sia dimostrata in modo compiuto la realtà e la gravità di tali rischi
–
è utilizzato principalmente in materia ambientale (es. in materia di utilizzo di OGM o di
inquinamento elettromagnetico)
la Comunicazione della Commissione del 2 febbraio 2000 illustra i fattori
che giustificano il ricorso a tale principio (identificazione degli effetti
potenzialmente negativi, valutazione scientifica, incertezza scientifica) e le
misure da adottare (decisione di agire o non agire, adozione di misure
proporzionate e non discriminatorie, ecc.)
•
48
Segue
d) I PRINCIPI SUL PROVVEDIMENTO
1.
principio della motivazione
•
l’amministrazione ha l’obbligo di motivare i propri provvedimenti (art. 41, comma 2,
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea; art. 3, l. 241/1990)
•
attraverso la motivazione il destinatario del provvedimento e il giudice possono
ricostruire le ragioni poste a fondamento della decisione dell’amministrazione
•
è in relazione con il principio di trasparenza e con quello di imparzialità
principio di sindacabilità degli atti
2.
•
49
gli atti amministrativi che ledono i diritti soggettivi e gli interessi legittimi sono sempre
assoggettati al controllo giurisdizionale del giudice ordinario o amministrativo
Segue
d) I PRINCIPI SUL PROCEDIMENTO
1.
principio del contraddittorio
•
ogni individuo ha il diritto di essere ascoltato prima che l’amministrazione adotti un
provvedimento per lui pregiudizievole (v. art. 41, comma 2, Carta dei diritti fondamentali
dell’Unione Europea; artt. 7 e segg., l. 241/1990)
principio di pubblicità e trasparenza: rileva sotto due ambiti
2.
•
•
messa a disposizione della generalità degli interessati da parte dell’amministrazione di una
serie di informazioni sulla propria organizzazione e attività mediante pubblicazione su albi,
bollettini, siti, ecc.
diritto di accesso ai documenti amministrativi (art. 22, l. 241/1990)
principio di certezza e celerità
3.
•
ogni individuo ha diritto a che l’amministrazione tratti le questioni che lo riguardano entro un
termine ragionevole (v. art. 41, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea;
art. 2, l. 241/1990); persegue un duplice scopo:
•
•
principio di efficienza
4.
•
50
tutela gli interessi dei soggetti coinvolti che, così, possono programmare le proprie attività
promuove l’efficienza e l’efficacia della pubblica amministrazione
l’amministrazione «non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate
esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria» (art. 1, comma 2, l. 241/1990)
INVALIDITA’
• Difformità tra atto e suo modello legale
che determina una lesione degli interessi
tutelati dalle norme
• Consiste nella violazione di norme che
conferiscono poteri (secondarie- H.HART,
sulla produzione giuridica- N. BOBBIO, di
azione- E. GUICCIARDI)
• Incide sull’efficacia dell’atto
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REGIMI DI INVALIDITA’
• NULLITA’: inidoneità dell’atto a produrre effetti
giuridici
• ANNULLABILITA’: idoneità dell’atto a produrre
effetti giuridici in modo precario, fino a che non
intervenga l’annullamento a rimuoverli
retroattivamente
L’annullabilità è il regime ordinario del
provvedimento invalido, la nullità riguarda ipotesi
tassative
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DISTINZIONI NELL’INVALIDITA’
Invalidità totale
Invalidità parziale (solo provvedimenti ad effetti
scindibili)
Invalidità propria (vizi dell’atto)
Invalidità derivata(vizi di un atto presupposto che si
propagano sull’atto)
– ad effetto caducante
– ad effetto meramente viziante
Invalidità originaria
Invalidità sopravvenuta (legge retroattiva, di
interpretazione autentica, dichiarazione di
incostituzionalità)
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ANNULLABILITA’ (art. 21 octies, l.n. 241/90)
• Incompetenza
• Violazione di legge
• Eccesso di potere
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INCOMPETENZA
• Se il provvedimento è stato adottato da
organo o soggetto diverso da quello
previsto dalla legge
• Attiene all’elemento soggettivo del
provvedimento
• Si distingue in:
– Incompetenza assoluta (carenza di potere)
– Incompetenza relativa
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VIOLAZIONE DI LEGGE
• Categoria residuale in cui confluiscono
tutte le restanti ipotesi di difformità tra
provvedimento e schema legale
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ECCESSO DI POTERE
• Vizio della funzione (F. BENVENUTI)
• Violazione del vincolo del fine pubblico imposto
dalla norma attributiva del potere (sviamento di
potere)
• La giurisprudenza ha individuato sintomi dello
sviamento: le c.d. figure sintomatiche (quali:
errore o travisamento dei fatti, difetto di
istruttoria, difetto di motivazione, illogicità,
irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di
trattamento, violazione di circolari, norme
interne, prassi)
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VIZI NON INVALIDANTI (art. 21 octies l.n. 241/90)
Violazione legge formale o
Omessa comunicazione
procedimentale
d’avvio del procedimento
• Se il provv. ha “natura
vincolata”
• Se, per questa ragione,
“sia palese” che il
contenuto dispositivo del
provvedimento non
avrebbe potuto essere
diverso
• Anche per provvedimenti
discrezionali
• Se l’amministrazione
dimostra in giudizio che il
provvedimento non
avrebbe potuto avere
contenuto diverso (in
giurisprudenza, onere a
carico del ricorrente)
Queste illegittimità non provocano l’annullamento
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NULLITA’ (art. 21 septies l.n. 241/90)
• Mancanza degli elementi essenziali
• Difetto assoluto di attribuzione (incompetenza
assoluta)
• Violazione o elusione del giudicato
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PROVVEDIMENTI DI II GRADO
Riguardano precedenti atti:
• Annullamento d’ufficio
• Convalida
• Sanatoria
• Conferma
• Conversione
• Revoca
• Recesso unilaterale dai contratti (solo se
previsto da norme speciali- art. 21 sexies l.n.
241/90)
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ANNULLAMENTO D’UFFICIO ( art. 21, nonies, L. 241/1990)
Rimuove ex tunc il provvedimento
•Competenza dell’organo che ha adottato l’atto o di
altro indicato dalla legge
•4 presupposti:
– Illegittimità del provvedimento
– Ragioni di interesse pubblico (no mero ripristino della
legalità)
– Ponderazione degli interessi coinvolti, compresi quelli dei
destinatari e dei controinteressati
– Deve essere adottato entro un termine ragionevole (tutela
dell’affidamento)
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ALTRI PROVVEDIMENTI SU ATTI ILLEGITTIMI
-Principio di conservazione atti giuridici
• CONVALIDA elimina il vizio, in presenza di
ragioni di interesse pubblico ed entro un termine
ragionevole (art. 21 nonies, l.n. 241/90)
• SANATORIA l’illegittimità per difetto di un
presupposto (fatto o atto) viene meno per effetto
del sopravvenire del presupposto
• CONVERSIONE applicazione analogica art.
1424 c.c. (su provvedimenti nulli o annullabili)
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REVOCA (art. 21 quinquies l.n. 241/90)
• Determina la cessazione (ex nunc) degli effetti
del provvedimento
• Può riguardare solo provvedimenti ad effetti
durevoli ancora in corso
• Garantisce la conformità dell’assetto giuridico
derivante dal provvedimento all’interesse
pubblico
• Obbliga la p.a ad indennizzare gli interessati
(salvi casi particolari: revoche sanzionatorie o
incidenti su rapporti negoziali)
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REVOCA (Segue)
• Può essere adottata in caso di (alternative):
• Sopravvenienze:
– Sopravvenuti motivi di pubblico interesse
– Mutamento della situazione di fatto
• Nuova valutazione dell’interesse pubblico
originario (jus poenitendi)
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• Grazie per l’attenzione……
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