ISSN: 2279-9737
Rivista di Diritto Bancario
Agosto 2012
Le commissioni bancarie dell’art. 117-bis T.U.B. dopo la L. 62 del 2012 e le
disposizioni applicative del CICR
Di Avv. Alessandro Centini, Banca Monte dei Paschi di Siena, Servizio Consulenza e
Assistenza Legale*
La l. 22 dicembre 2011, n. 214 (c.d. “Salva-Italia”) ha inserito nel Testo Unico Bancario
l’art. 117-bis che disciplina la remunerazione delle aperture di credito e degli
sconfinamenti. La l. 24 marzo 2012, n. 27 (c.d. “legge liberalizzazioni”) ha delineato la
disciplina transitoria della suddetta norma e il rapporto con la l. n. 2 del 2009. La
presenza nella medesima dell’articolo che sanciva la nullità di ogni commissione
bancaria ha portato all’emanazione del d.l. 29 del 2012, al fine di coordinare le
previsioni normative. La l. 18 maggio 2012, n. 62, nel convertire quest’ultimo, e il
Decreto del CICR n. 644 del 30.6.2012 hanno completato il quadro normativo di
riferimento. Il contributo tratteggia la valenza e le caratteristiche della remunerazione
sugli affidamenti e sugli sconfinamenti e gli ambiti della disciplina transitoria per come
emergenti dalla complessiva disciplina.
Indice : 1. Premessa. 2. Finalità ed effetti del d.l. 29/2012. 3. Dal d.l. n. 29/2012 alla
l. 62/2012: le modifiche nel corso dei lavori parlamentari. 4. Le commissioni sugli
affidamenti e sugli sconfinamenti. 5. La commissione di messa a disposizione fondi.
6. La commissione di istruttoria veloce. 7. La disciplina transitoria e di
adeguamento; 7.1. L’entrata in vigore; 7.2. L’abrogazione delle previsioni dell’art.
2-bis della L. 2/2009; 7.3. L’adeguamento dei contratti in corso.
*
L’articolo contiene personali riflessioni di commento frutto dell’interesse scientifico dell’Autore per la
materia; ogni opinione è dunque espressa esclusivamente a titolo personale.
1
1. Premessa
La l. 22 dicembre 2011 n. 214, (1) nel convertire il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d.
“Manovra Salva Italia”), (2) ha inserito nel T.U.B. l’art. 117-bis rubricato
“Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti”.
Con la l. 24 marzo 2012, n. 27, in sede di conversione del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1,
(c.d. “legge sulle liberalizzazioni”), (3) sono state dettare le previsioni transitorie e di
attuazione della citata norma e definito il rapporto con l’art. 2-bis della l. 28 gennaio
2009, n. 2 (art. 27, commi 2, 3 e 4). (4)
La contestuale presenza nella medesima dell’art. 27-bis, che sanciva la nullità di ogni
commissione riferita alle linee di credito e agli sconfinamenti, ha portato il Governo (5)
all’emanazione del d.l. 24 marzo 2012, n. 29, (6) contenente specifica disposizione
finalizzata a integrare il testo di detto articolo, al fine di stabilirne un compiuto
coordinamento con la disciplina sulla remunerazione degli affidamenti e degli
sconfinamenti in precedenza emanata. (7)
La l. 18 maggio 2012, n. 62, (8) nel convertire il d.l. 29, ha ulteriormente modificato e
integrato il testo del medesimo, intervenendo anche sul tenore dell’art. 117-bis T.U.B..
1
Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 6 dicembre 2011 n. 201, recante disposizioni
urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, in G.U. 27 dicembre 2011, n. 300,
Suppl. ord. n. 276.
2
Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici, in G.U. 6 dicembre
2011, n. 284, Suppl. ord., n. 251.
3
Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni
urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, in G.U. 24 marzo 2012, n.
71, Suppl. ord., n. 53.
4
Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante misure
urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi
il quadro strategico nazionale, in G.U. 28 gennaio 2009, n. 22, Suppl. ord. n. 14.
5
Nel corso dei lavori di conversione del d.l. 1/2012 alla Camera dei Deputati, nella seduta del 22.3.2012,
è stato presentato e accolto dal Governo un Ordine del Giorno 9/5025/202 (Fluvi, Saglia, Lulli, Cera,
Bernardo, Polidori), che lo impegnava a emanare in tempi brevi, tali da minimizzare gli effetti derivanti
dall’entrata in vigore dell’art. 27-bis, un provvedimento finalizzato a coordinare la disciplina di detta
norma con quanto previsto dall’art. 117-bis T.U.B. e correlate previsioni di attuazione. In attuazione del
suddetto atto d’indirizzo, il Governo ha emanato il d.l. 29/2012.
6
Disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con
modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. del 24 marzo 2012 n. 71.
7
Per considerazioni sull’art. 2-bis della l. 2/2009, sulle implicazioni derivanti dalla sua concreta
applicazione, sulle motivazioni che hanno indotto al nuovo intervento legislativo, sulle decisioni
dell’Arbitro Bancario e Finanziario emanate con riferimento al medesimo, per una visione sui lavori
parlamentari dell’art. 6-bis della L. 214/2011 e sugli artt. 27 e 27-bis della L. 27/2012 e per prime
valutazioni sulle commissioni si fa rinvio a A. CENTINI, Remunerazione degli affidamenti e degli
sconfinamenti: l’art. 117-bis e la legge sulle liberalizzazioni, in I Contratti 4/2012, 290.
8
Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 24 marzo 2012, n. 29, concernente
disposizioni urgenti recanti integrazioni al decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con
modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, e al decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, in G.U. del 21 maggio 2012 n. 117.
2
Definito con i citati provvedimenti il contesto normativo di livello primario, la completa
individuazione dei requisiti e dei presupposti delle remunerazioni previste dall’art. 117bis T.U.B. è avvenuta con l’emanazione, ai sensi di quanto previsto al comma 4 del
medesimo, delle disposizioni attuative da parte del CICR con il Decreto 30.6.2012, n.
644, (9) adottato su proposta di Banca d’Italia, previa consultazione pubblica.(10) Il
Decreto contiene previsioni di significativa rilevanza per la definizione delle
caratteristiche delle commissioni e le diversità del testo finale rispetto a quello
presentato in consultazione comprovano un processo di articolata definizione delle
norme d’attuazione. (11)
2. Finalità ed effetti del d.l. 29/2012
L’emanazione del d.l. 29/2012, con entrata in vigore in contestualità alla l. 27/2012, ha
avuto la finalità di eliminare il “paradosso normativo” (12) derivante dalla coesistenza
dell’art. 27-bis con la disciplina sulle commissioni bancarie delineata dall’art. 117-bis
T.U.B., completata con le altre disposizioni contenute nell’art. 27 della stessa l.
27/2012, trattandosi di previsioni prive di chiaro e logico coordinamento.
Le implicazioni conseguenti a tale situazione, emerse fin dall’approvazione in
commissione parlamentare dell’emendamento introduttivo l’art. 27-bis (13) e non
affrontate in sede di approvazione in Aula della legge di conversione del d.l. 1/2012, (14)
9
Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, Decreto 30.6.2012, n. 644, Disciplina della
remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico
bancario, in G.U. n. 155 del 5-7-2012 (in seguito citato come “Decreto”). Questo è stato adottato in via
d’urgenza dal Ministro dell’Economia e delle Finanze in qualità di Presidente del CICR.
10
Banca d’Italia, Documento per la consultazione, Attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico
bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, maggio 2012; il predetto
documento è accompagnato dalla Relazione Illustrativa, Disciplina della remunerazione degli affidamenti
e degli sconfinamenti in attuazione dell’articolo 117-bis del Testo unico bancario (in seguito “Relazione
illustrativa”) e dalla Relazione sull’Analisi d’impatto (in seguito “Analisi d’Impatto”), che forniscono
indicazioni di lettura sulle previsioni della proposta delibera. All’esito della consultazione sono stati
emanati il Resoconto della Consultazione e la Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e
il Risparmio (in seguito “Memoria”), che contengono indicazioni per la valutazione delle previsioni
presenti nel testo pubblicato (tutti i documenti sono reperibili su www.bancaditalia.it).
11
A Banca d’Italia è riservata la possibilità di emanare disposizioni applicative dello stesso Decreto.
12
G. CHIAPPI, Le commissioni applicate alle linee di credito: un travagliato iter legislativo tra
“paradosso normativo” e correzioni governative, in www.dirittobancario.it 2012.
13
Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 282
del 28/02/2012, Emendamenti approvati al disegno di legge N. 3110, Art. 27: 27.0.8 Fioroni, Sangalli,
Armato, Garraffa, De Sena, Latorre, Tomaselli. Dopo l'articolo 27, aggiungere il seguente: «Art. 27-bis. 1. Sono nulle tutte le clausole comunque denominate che prevedano commissioni a favore delle banche a
fronte della concessione di linee di credito, della loro messa a disposizione, del loro mantenimento in
essere, del loro utilizzo anche nel caso di sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite
del fido».
14
Al Senato il testo dell’emendamento n. 1.900 del Governo interamente sostitutivo del ddl è stato
approvato con questione di fiducia in Aula. La fiducia è stata posta anche alla Camera dei Deputati.
3
pur nella consapevolezza della loro sussistenza, (15) avevano ingenerato disquisizioni e
forti reazioni con ampio risalto anche sui media, venendo infine risolte con il d.l.
29/2012 che ha “corretto” la portata dell’art. 27-bis, tramite l’introduzione di un periodo
finalizzato a chiarire che la nullità delle commissioni si configura in presenza di
clausole non conformi alle disposizioni applicative del CICR.
L’intervento normativo ha trovato generale condivisione avendo il merito di elidere i
rilevanti dubbi interpretativi e applicativi che ne sarebbero derivati e i probabili effetti
economici che sarebbero conseguiti per la concessione del credito. Significative le prese
di posizione a favore della norma manifestate da Banca d’Italia, (16) dall’AGCM, (17) da
ABI (18) e da Confindustria. (19)
15
I documenti dei lavori parlamentari comprovano comunque la piena consapevolezza della
problematica: Camera dei Deputati, XVI legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge,
Concorrenza, sviluppo delle infrastrutture e competitività (Decreto liberalizzazioni), D.L. 1/2012 – A.C.
5025, Schede di lettura (articoli da 1 a 40-bis) n. 606, Tomo I, 6 marzo 2012, in esplicazione dell’art. 27bis, previo ricordo della sussistenza dell’art. 117-bis, riporta: “Si osserva che sembrerebbe opportuno
dunque specificare se le norme in commento intendano abrogare le suesposte norme dell’art. 117-bis,
ovvero se queste ultime continuino ad avere efficacia in quanto “lex specialis” applicabile a specifiche
tipologie contrattuali”.
16
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del
Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, è stato affermato: “.. il
legislatore ha previsto – in sede di conversione del decreto sulle Liberalizzazioni - la nullità di tutte le
commissioni su linee di credito e sconfinamenti. Da un punto di vista economico tale divieto appariva
eccessivamente radicale, in quanto non tutti i rischi e le attività connessi con i finanziamenti possono
essere correttamente remunerati con il solo tasso di interesse; esso, inoltre, non era coerente con la
disciplina poco prima introdotta nel Testo unico bancario, quantomeno per le aperture di credito e gli
sconfinamenti. Il decreto legge n. 29 ora all’esame del Senato ha correttamente ricomposto la divergenza
tra le due previsioni precisando che il divieto riguarda esclusivamente le commissioni non conformi a
quanto previsto dal CICR.”
17
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del
Presidente dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato Prof. Giovanni Pitruzzella, è stato
affermato: “La modifica normativa appare costituire un efficace punto di equilibrio tra le esigenze di
rendere pienamente conoscibili e trasparenti le condizioni che regolano i rapporti delle imprese con le
banche (favorendo in tal modo la comparazione tra le offerte di banche concorrenti) e di evitare, allo
stesso tempo, un impianto eccessivamente coercitivo della normativa.”
18
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del
Presidente dell’ABI Avv. Giuseppe Mussari, 4 aprile 2012, è stato affermato: “L’ABI esprime dunque
apprezzamento per l’approvazione del Dl 29/2012, che rende nulle le clausole che prevedono
commissioni a favore delle banche solo se stipulate in violazione delle disposizioni adottate dal Comitato
interministeriale per il credito e il risparmio (Cicr) ai sensi del decreto legge «salva Italia».”
19
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione
informale di Elio Schettino, Direttore Area fisco, finanza e welfare), è stato affermato: “Confindustria
condivide l’opportunità di una simile integrazione. Infatti, l’abolizione delle commissioni bancarie
avrebbe avuto impatto negativo non solo per il sistema bancario ma anche per le imprese .. Vi era il
4
Sebbene le iniziali letture prospettassero l’abrogazione di ogni commissione bancaria in
conseguenza dell’art. 27-bis, indotte anche dai modi con cui la norma aveva fatto
ingresso nel corpo normativo, un’interpretazione sistematica e conservativa della stessa,
unitamente all’impianto delineato dall’art. 117-bis T.U.B., avrebbe potuto implicare uno
scenario certamente singolare e non conforme all’intento verosimilmente perseguito da
chi l’aveva proposta.
A questo fine occorre considerare l’ambito di riferimento delle stesse; l’art. 27-bis, per
escludere l’applicabilità delle commissioni, fa riferimento alle “linee di credito” e agli
sconfinamenti, mentre l’art. 117-bis T.U.B. alle “aperture di credito” e agli
sconfinamenti. Ne conseguiva il rilievo che la dizione “linee di credito”, proprio per la
genericità, presenta valenza più ampia rispetto a quella di “apertura di credito”, potendo
riferirsi a forme di finanziamento diverse e ulteriori a quest’ultima, come crediti per
cassa, impegni di finanziamento e crediti di firma. (20)
Ne sarebbe derivato che per le forme di credito diverse delle aperture di credito
sarebbero divenute inapplicabili le commissioni correlate alla concessione, alla messa a
disposizione e al mantenimento del credito, rimanendo, invece, legittime quelle previste
dall’art. 117-bis T.U.B. per le aperture di credito, potendo ritenere questa “norma
speciale” rispetto alla “norma generale” dell’art. 27-bis. (21) Questa tesi di
contemperamento della coesistenza delle previsioni sarebbe stata, invero, di più ardua
argomentazione per gli sconfinamenti, poiché menzionati in entrambe, salvo ritenere
che potesse essere la funzione della “commissione d’istruttoria veloce”, che si configura
(a prescindere dalla denominazione) come “rimborso spese” in correlazione all’attività
istruttoria, a rappresentare l’aspetto decisivo per giustificarne comunque l’applicazione,
in quanto intrinsecamente diversa dalle “commissioni” menzionate nell’art. 27-bis, da
intendere verosimilmente come compensi di remunerazione (rectius di guadagno) per le
attività di concessione, messa a disposizione e mantenimento degli affidamenti e degli
sconfinamenti.
In ogni caso, a parte gli esercizi interpretativi, era di palmare evidenza il configurarsi di
una situazione d’immotivata esistenza di norme inserite nel contesto normativo senza
cura di un’adeguata rappresentazione degli intenti realmente perseguiti, con prevedibili
legittimo timore che l’effetto immediato della norma sarebbe stato un incremento generalizzato dei tassi
di interesse con la penalizzazione indiscriminata delle imprese.”
20
Le implicazioni commesse alla dizione “linee di credito” sono state delineate nel corso dell’Audizione
del Presidente dell’ABI nel corso dei lavori parlamentari in Senato: cfr. supra nota 18.
21
In questo senso anche la lettura proposta durante i lavori parlamentari: cfr. supra nota 15; G. CHIAPPI,
Le commissioni applicate alle linee di credito: un travagliato iter legislativo tra “paradosso normativo”
e correzioni governative, cit., 3, rileva che l’unica interpretazione in grado di fornire un significato
normativo poteva essere quella di ritenere la nullità sancita dall’art. 27-bis limitata a contratti di credito
diversi dall’apertura di credito e dagli sconfinamenti.
5
complicazioni applicative e di contenzioso (in particolare presso l’Arbitro Bancario e
Finanziario), (22) causa una tecnica legislativa inadeguata. E’, quindi, innegabile il
giudizio positivo sull’operata correzione per aver posto rimedio a quello che era stato
qualificato come un “pasticcio normativo”, (23) indipendentemente dai convincimenti di
principio sulle commissioni bancarie, sui limiti o sui presupposti d’applicazione.
L’intervento normativo operato dal d.l. 29/2012, come detto, consiste nell’aggiunta di
un periodo finale all’art. 27-bis, finalizzato a chiarire che la nullità opera soltanto in
ipotesi di commissioni non conformi alle prescrizioni della delibera CICR. La
precisazione stempera la valenza originaria della norma, ricostituendone un logico
coordinamento con la disciplina derivante dall’art. 117-bis (e correlate previsioni), che
quindi mantiene la sua originaria valenza e centralità. Le disposizioni sono ricondotte a
unico ambito pur se è stata mantenuta nell’art. 27-bis la dizione “linee di credito”,
anziché quella coerente “aperture di credito”, poiché, allo stato, è da ritenere norma di
“secondo livello”, che regola aspetti patologici, rispetto all’art. 117-bis, quella
“primaria”, alla quale è demandata la definizione dell’ambito di applicazione oggettivo:
aperture di credito (in conto corrente) e sconfinamenti. La consapevolezza del
disallineamento ha portato all’inserimento nel Decreto di precisazioni finalizzate a
delineare l’equivalenza dei concetti ai fini della disciplina in questione (definizione di
“affidamento” e art. 2, comma 2). (24)
22
Il sistema di risoluzione delle controversie è previsto dall’art. 128-bis T.U.B. e disciplinato da Banca
d’Italia con le “Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di
operazioni e servizi bancari e finanziari, pubblicate in G.U. n. 294 del 19.12.2011. Per l’illustrazione del
funzionamento e dell’attività dell’organismo: Banca d’Italia, Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario
Finanziario, n. 2/2011. Per considerazioni sul sistema: C. CONSOLO E M. STELLA, Il funzionamento
dell’ABF nel sistema delle ADR, in Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011, 121; M. PERASSI, Il ruolo
dell’ABF nell’ordinamento bancario: prime riflessioni, ivi, 143; G. GUIZZI, L’Arbitro Bancario e
Finanziario nell’ambito dei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Le
Società 10/2011 pag. 121. Per la valutazione del rapporto con la mediazione obbligatoria: V.
SANGIOVANNI, La mediazione obbligatoria in materia di contratti bancari, in www.tidona.it. Tutte le
decisioni dell’ABF sono pubblicate nel sito www.arbitrobancariofinanziario.it: per ogni decisione citata il
riferimento deve ritenersi implicito. Le decisioni prese a riferimento sono quelle pubblicate fino al dì
31.7.2012.
23
A. MESSIA, Banche, Monti fa il Ponzio Pilato, Milano Finanza del 6.3.2012, qualifica la situazione
come il “pasticciaccio brutto di Palazzo Madama”; M. PALOMBI, Liberalizzazioni, il pasticcio al Senato
scatena la rivolta delle banche, Il Fatto Quotidiano del 2.3.2012, offre la ricostruzione dei motivi che
avrebbero portato all’approvazione della norma errata.
24
La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio precisa: “L’ultimo comma
dell’articolo [art. 2] chiarisce che l’ambito di applicazione oggettivo dell’articolo 117-bis del TUB e
dell’articolo 27-bis, comma 1, del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, coincidono nonostante impieghino
termini diversi per indicare i contratti cui si applicano (pag. 4). Il Resoconto della Consultazione
evidenzia: “L’espressione “linea di credito” è impiegata, nella legislazione cui si dà attuazione, in
maniera equivalente a quelle di “affidamento” e “somma messa a disposizione del cliente”: la richiesta di
includerla nella definizione può essere dunque accolta” (pag. 2).
6
L’art. 27-bis non assume particolare significatività, poiché la sanzione di nullità per
commissioni disallineate rispetto alle disposizioni d’attuazione era argomentabile anche
dal solo art. 117-bis, comma 3, T.U.B.: rappresentando previsioni integrative alle regole
dettate dai primi due commi, si poteva configurare la medesima conseguenza se non
osservate. Con detta integrazione, comunque, è stata confermata la nullità per il
mancato rispetto dei presupposti e requisiti delle commissioni con specifico riferimento
alle medesime. La sanzione di nullità che la norma configura deve ritenersi collegata
alla singola violazione.
3. Dal d.l. n. 29/2012 alla l. 62/2012: le modifiche nel corso dei lavori
parlamentari
Il testo del d.l. 29/2012, al pari dei decreti legge 201/2011 (c.d. “Salva Italia”) e 1/2012
(c.d. “liberalizzazioni”), è stato oggetto di modifiche nel corso dei lavori parlamenti
d’approvazione del disegno di legge di conversione.
Gli interventi di modifica (conseguenti all’approvazione di vari emendamenti)
consistono:
i.
nel prevedere già a livello di norma primaria un regime di esenzione per
la commissione d’istruttoria veloce a vantaggio delle famiglie consumatrici in
presenza di uno scoperto d’importo non superiore a € 500,00 avente durata non
superiore a sette giorni consecutivi, limitatamente a un evento per trimestre
(comma 1-ter dell’art. 1 della l. 62/2012); (25)
nel prevedere che l’ammontare della commissione di messa a
disposizione dei fondi deve essere determinata in coerenza con la delibera CICR
anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con riguardo
al conto corrente, con integrazione al comma 1 dell’art. 117-bis T.U.B. (comma
1-bis dell’art. 1 della l. 62/2012); (26)
ii.
25
Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294
del 24/04/2012, emendamento dei Relatori (Bubbico e Vicari) 1.300 (testo 2).
Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al
D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1°
settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L.
29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, contiene il rilievo: “Sotto il profilo della formulazione del testo,
si osserva che la modifica introdotta al comma 1-ter - al contrario delle altre modifiche - non si inserisce
nel quadro dell’articolo 117 del TUB come modificato dal provvedimento in esame, ma reca un rinvio
normativo che non contribuisce alla chiarezza della disposizione introdotta.”
Nel corso dei lavori parlamentari alla Camera dei Deputati sono stati presentati vari emendamenti, non
accolti, volti a diversamente impostare l’importo dello sconfinamento, i giorni di durata e le categorie di
soggetti interessati all’esenzione.
26
Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294
del 24/04/2012, emendamento 1.52 Tomaselli, Armato, De Sena, Fioroni, Garraffa, Latorre, Singalli.
7
nel dare rilevanza alla “trasparenza dei costi e all’immediata loro
comparabilità”, con integrazione al comma 4 dell’art. 117-bis T.U.B. (comma 1quater dell’art. 1 della l. 62/2012) e al comma 1 lett. a) dell’art. 1 della d.l.
29/2012. (27)
iii.
Non vi è stata, pertanto, la modifica della previsione principale finalizzata alla
rideterminazione della valenza dell’art. 27-bis. (28)
Da sottolineare gli interventi che evidenziano gli ambiti della trasparenza nelle modalità
di applicazione dei costi e il loro immediato confronto, tanto che l’obiettivo primario
del regolatore diviene quello di “promuovere una struttura dei costi semplice e
agevolmente predeterminabile ex ante da parte del cliente”; al conseguimento del
medesimo sono chiaramente ispirate significative soluzioni presenti nelle norme
applicative.
4. Le commissioni sugli affidamenti e sugli sconfinamenti
La definizione del quadro normativo permette di definire compiutamente i presupposti e
le caratteristiche delle commissioni di remunerazione degli affidamenti e degli
sconfinamenti.
Vi sono ambiti che sollecitano considerazioni a livello generale:
1.
l’individuazione dei rapporti oggetto della nuova normativa,
2.
le categorie di clientela interessate.
1) L’art. 117-bis T.U.B. disciplina la remunerazione delle aperture di credito e degli
sconfinamenti: pertanto, quali forme di concessione del credito vengono in evidenza
istituti che hanno chiara e univoca individuazione. L’apertura di credito negli artt. 1842
e seg. cod. civ. e lo sconfinamento nel contesto della normativa sul “credito ai
consumatori” presente nello stesso T.U.B. (art. 121, comma 1, lett. i), concetto che trova
ivi correlazione con quelli di “contratto di credito” (art. 121, comma 1, lett. c), di
“finanziamento” e di “apertura di credito regolate in conto corrente” (art. 122).
27
Senato della Repubblica, Legislatura 16º - 10ª Commissione permanente - Resoconto sommario n. 294
del 24/04/2012, emendamento 1.12 Armato, De Sena, Fioroni, Garraffa, Latorre, Sangalli, Tomaselli.
28
Nel corso dei lavori parlamentari alla Camera dei Deputati d’approvazione del disegno di legge di
conversione del d.l. 29/2012 sono stati proposti emendamenti finalizzati all’abrogazione della norma
(emendamento 1.10 Barbato, Messina; 1.11 Fugatti, Comaroli, Forcolin, Montagnoli), non accolti dalla
VI Commissione Permanente (Finanze). Le motivazioni illustrare dai proponenti comprovano letture
dell’art. 27-bis incompatibili con il tenore della norma e non conseguibili tramite l’eliminazione del
periodo aggiunto dal d.l. 29/2012 (Maurizio Fugatti (LNP): “… tale previsione confermi l’atteggiamento
del Governo, il quale intende evidentemente tutelare prioristicamente gli interessi degli istituti di credito
..”; Francesco Barbato (IdV): “ .. l’art. 27-bis … avesse escluso l’applicazione di commissioni sui
contratti di concessione di credito, appunto per venire incontro alle esigenze dei soggetti più deboli, ma
come il decreto-legge in esame compia un passo indietro …..”).
8
Le disposizioni d’attuazione delimitano l’ambito applicativo delle aperture di credito
soltanto a quelle regolate in conto corrente con possibilità di ripristinare la disponibilità
della somma messa a disposizione. La soluzione individuata nel Decreto diverge
rispetto a quella presente nel testo in consultazione, che invece comprendeva ogni tipo
di apertura di credito, ed è motivata da una maggiore aderenza al disposto della norma
primaria nella quale i richiami al contratto di conto corrente fanno supporre
l’intendimento di far riferimento solo a questa figura. Durante la consultazione sono
state fortemente evidenziate le peculiarità delle c.d. “operazioni complesse”, le quali per
caratteristiche, finalità e soggetti stipulanti avrebbero dovuto opportunamente essere
escluse dall’ambito applicativo, non presentando attinenza con la tipica figura
dell’apertura di credito di derivazione codicistica. Banca d’Italia ha dato riscontro a
quest’esigenza, ritenendo il regolamento in conto corrente elemento d’esclusione delle
operazioni di specie, sul presupposto che nelle stesse questo non sussisterebbe. (29) Al di
là delle indicazioni presenti nei documenti di consultazione, il mero riferimento al
suddetto regolamento non pare elidere ogni possibile dubbio applicativo e sarebbero
risultate soluzioni di maggiore definizione l’incidere sul perimetro dei soggetti
interessati o prevedere l’esclusione dei contratti oggetto di trattativa individuale. (30)
L’individuazione puntuale delle figure di concessione del credito consente di
circoscrivere alle medesime l’applicazione delle forme di remunerazione, escludendo
un’interpretazione estensiva, segnatamente per l’apertura di credito in conto corrente.
Per questa l’applicazione della norma deve ritenersi strettamente riferita al contratto,
disciplinato dal codice civile, la cui essenza consiste nella creazione a beneficio del
cliente di una disponibilità di denaro, a tempo indeterminato o a scadenza, con facoltà
per questo di utilizzarlo più volte, con possibilità di ripristino del prelevabile. (31)
La conclusione trova conferma anche nella contrapposizione con la diversa dizione,
“linee di credito”, presente nell’art. 27-bis della l. 27/2012; sebbene allo stato, come
detto, questa non sia più significativa nell’ottica dell’individuazione degli ambiti
oggettivi d’applicazione della norma, la valenza originaria comprovava la
29
Il Resoconto di Consultazione rileva che “le operazioni .. esulano sicuramente dalla ratio sostanziale
della norma, che è indirizzata ai contratti con caratteristiche tecniche proprie dei rapporti al dettaglio”
(pag. 2). La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio compie affermazioni
apparentemente meno perentorie, precisando che “sembrano infatti esulare dal campo di applicazione ….
le tipologie complesse di finanziamento .. in cui la linea di credito è regolata in maniera autonoma rispetto
al conto corrente” (pag. 3).
30
Banca d’Italia, Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle
relazioni tra intermediari e clienti, 9 febbraio 2011, prevede l’esenzione dagli obblighi di pubblicità e
informativa precontrattuale per i contratti oggetto di trattativa individuale.
31
In questo senso: G. OLIVIERI, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di
attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, pag.
3, in www.bancaditalia.it. (doc. di cons.).
9
consapevolezza della diversità dei concetti, potendo questa riferirsi anche ai crediti per
cassa, ai crediti di firma e agli impegni di finanziamento.
Consegue una diversità d’impostazione rispetto all’art. 2-bis della l. 2/2009. Mentre in
precedenza era il “servizio di messa a disposizione delle somme” l’elemento
caratterizzate l’ambito applicativo della norma, allo stato è il contratto d’apertura di
credito in conto corrente a venire in rilievo con la messa a disposizione della somma che
si contestualizza come elemento saliente. Ne deriva, pertanto, che l’obbligo di tenere a
disposizione le somme ove si configuri in rapporti aventi natura o funzione diverse dal
predetto contratto, seppur con riferimento al conto corrente, non costituisce elemento
tale da giustificare l’applicazione della nuova disciplina. (32)
Il Decreto ha individuato gli ulteriori rapporti cui estendere la disciplina, sussistendo
analoghe esigenze di tutela della clientela:
i) gli affidamenti e gli sconfinamenti a valere su conti di pagamento,
ii) gli sconfinamenti sulle carte di credito. (33)
L'allineamento fra conto corrente e conto di pagamento è condivisibile e deriva dalla
possibilità che su questi ultimi rapporti possano essere concesse aperture di credito o
sconfinamenti seppur in stretta relazione con i servizi di pagamento. Nel secondo caso
la ratio dell’estensione risiede nell’intento di perseguire l’obiettivo, configurato come
prioritario, di standardizzare e semplificare i costi attraverso l’unica voce
commissionale. (34)
2) L’art. 117-bis T.U.B. non configura differenziazione di disciplina fra categorie di
clientela, diversamente da altre norme dello stesso T.U.B. (ad es. art. 118, comma 2-bis,
art. 126-sexies). La l. 62/2012, invece, ha inserito una differenziazione soggettiva ai fini
dell’applicazione dell’esenzione dalla commissione d’istruttoria veloce; infatti, il
comma 1-ter la esclude per gli sconfinamenti, oltre o in assenza di fido, se d’importo
non superiore a € 500,00 aventi durata non superiore a sette giorni (pur con il limite di
un solo periodo per trimestre), se fruiti su conti di cui è titolare una “famiglia
consumatrice.”
Da segnalare che la definizione di “famiglia consumatrice” non trova riferimento nel
T.U.B. e nelle Istruzioni in materia di trasparenza bancaria, ove ricorrono quelle di
32
Così, ad esempio, ove questo sussista in un contratto di anticipi al “sbf” o di sconto di carta
commerciale.
33
Il Resoconto di consultazione chiarisce che tutte le carte di credito vengono in rilievo, comprese le
charge, salvo quelle per cui sia esclusa contrattualmente la possibilità di sconfinare (pag. 6).
34
La Relazione Illustrativa e l’Analisi d’impatto delineano le ragioni che hanno indotto il regolatore alla
citata estensione limitata solo alla commissione sugli sconfinamenti, pur nella consapevolezza dei
modesti benefici conseguibili dalla clientela.
10
consumatore, micro-impresa e cliente al dettaglio. Questa presenta rilevanza ai fini della
classificazione economica della clientela per settori e gruppi di attività con valenza a
fini statistici, come da “Istruzioni relative alla classificazione della clientela” emanate
da Banca d’Italia. (35)
Il riferimento al predetto concetto solleva perplessità e, seppure non inserito nel T.U.B.,
per verificare l’applicazione di una norma del medesimo, tramite il correlato art. 1-ter
della l. 62/2012, occorrerebbe far riferimento a una definizione con valenza economicostatistica, più che giuridica; non evidente la ragione che ha condotto a tale scelta, tanto
più che, a ben vedere, la definizione “famiglia consumatrice” pare avere in concreto
implicazioni ed effetti tendenzialmente non diversi da quella di “consumatore”. (36) Il
Decreto, pur generando un disallineamento formale rispetto alla legge, elimina de facto
la questione facendo riferimento al solo concetto di consumatore, confermando
l’equiparazione.
Il Decreto, sempre in esercizio della facoltà d’estensione, opera un ampliamento
dell’applicazione soggettiva riferendola a tutti i consumatori, al fine di evitare che i
contratti di credito rientranti nella disciplina del credito ai consumatori (Capo II, Titolo
VI del T.U.B.) rimanessero fuori ambito, causa il mancato richiamo a detta norma
operato dall’art. 125-bis T.U.B.. Soluzione certamente condivisibile per ovviare a un
difetto di coordinamento della normativa primaria.
5. La commissione di messa a disposizione fondi
Il comma 1 dell’art. 117-bis T.U.B. prevede la “commissione di messa a disposizione
fondi”, strutturata sulla base di tre presupposti:
i) la valenza onnicomprensiva,
ii) il calcolo in misura proporzionale rispetto all’intera somma messa a
disposizione e alla durata dell’affidamento,
iii) l’ammontare non superiore alla misura dello 0,5% per trimestre.
Nella trasposizione nel T.U.B., con l’intento di confermare la voce commissionale già
35
Banca d’Italia, Servizio rilevazioni ed elaborazioni statistiche, Circolare n. 140 dell’11 febbraio 1991,
Istruzioni relative alla classificazione della Clientela, 3° aggiornamento del 29.12.2009, nelle quali è
evidenziato che al sottosettore “famiglie consumatrici” appartengono: “.. gli individui o gruppi di
individui la cui funzione principale consiste nel consumare e quindi, in particolare, gli operai, gli
impiegati, i lavoratori dipendenti, i pensionati, i redditieri, i beneficiari di altri trasferimenti e in genere
tutti coloro che non possono essere considerati imprenditori (o anche piccoli imprenditori). Sono da
ricomprendere in questo sottosettore anche le istituzioni sociali private di limitata importanza
economica.”
36
Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni
al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs.
1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L.
29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, contiene il rilievo. “Si segnala … che né il testo unico bancario
né il Codice del Consumo prevedono la definizione di “famiglia consumatrice”: essi utilizzano piuttosto
quella di “consumatore”.
11
prevista dall’art. 2-bis della l. 2/2009, è stata adottata una formulazione lineare e chiara
per individuarne le caratteristiche, tale da non ingenerare le difficoltà di lettura che,
invece, aveva suscitato il comma 1, seconda parte, della stessa.
Questa conclusione è coerente con le indicazioni provenienti da Banca d’Italia, che
aveva evidenziato la necessità di un ulteriore intervento normativo, rispetto all’impianto
delineato dalla l. 2/2009, finalizzato a chiarire il regime commissionale per gli
sconfinamenti (senza od oltre fido), per evitare regimi commissionali non trasparenti e
non confrontabili, senza invece prevedere particolari modifiche sulla “commissione per
la messa a disposizione fondi”, confermando la sua valenza onnicomprensiva e
proporzionale con riferimento all’importo del fido concesso. (37) L’Organo di Vigilanza
ha confermato la predetta impostazione nel corso dei lavori di approvazione del disegno
di conversione del d.l. 29/2012, rilevando che le regole contenute nell’art. 117-bis
T.U.B. per gli affidamenti consentono di continuare l’applicazione della commissione
onnicomprensiva per la messa a disposizione dei fondi, calcolata in misura non
superiore allo 0,5% dell’ “accordato” per trimestre. (38)
La lettura della normativa rilevabile nei documenti dei lavori parlamentari conferma
ulteriormente le finalità dell’intervento normativo che si caratterizza per gli affidamenti
nel divieto assoluto della commissione di massimo scoperto e nella conferma della
commissione onnicomprensiva sulle somme messe a disposizione nella misura massima
dello 0,5% dell’accordato per trimestre, mentre per gli sconfinamenti, come principale
novità, nel consentire una sola voce commissionale. (39)
37
Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle
tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, Audizione di Andrea
Generale, Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d’Italia, Commissione straordinaria
per la verifica dell’andamento generale dei prezzi al consumo e per il controllo della trasparenza dei
mercati, Senato della Repubblica, 17 novembre 2010.
38
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del
Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, cit., che precisa: “In base
alle nuove regole, contenute nell’articolo 117-bis del Testo unico bancario, per gli affidamenti continuerà
a essere consentita esclusivamente l’applicazione della commissione onnicomprensiva per la messa a
disposizione dei fondi, che non potrà eccedere lo 0,5 per cento dell’accordato per trimestre. E’ stata,
invece, del tutto vietata la commissione di massimo scoperto, prima ammessa a certe condizioni in
alternativa alla commissione per la messa a disposizione dei fondi. L’innovazione principale ha
riguardato gli sconfinamenti in assenza di fido e gli utilizzi extrafido. Con la nuova disciplina è consentita
solo una commissione volta a remunerare l’istruttoria veloce che di solito precede l’autorizzazione dello
sconfinamento. In ogni caso può essere applicato, ovviamente, il tasso di interesse sulle somme utilizzate
dal cliente.”
39
Camera dei Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni
al D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs.
1° settembre 1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L.
29/2012 – A.C. 5178, Schede di lettura, riporta la precisazione: “In base alle nuove regole per gli
12
Sebbene le predette valutazioni non potessero risultare decisive nell’interpretazione
della norma, acquisivamo comunque significativa valenza nel comprovare che una
modifica d’impostazione della voce commissionale, funzionale alla sua determinazione
sull’ “accordato pro tempore non utilizzato”, anziché sull’ “accordato
indipendentemente dall’utilizzato”, avrebbe richiesto logicamente un’esplicazione
espressa e univoca.(40) L’esigenza di modifica non era peraltro avvertita e presente.
Al fine di ritenere mutata la struttura della voce economica non era decisiva la questione
letterale della diversa dizione “somma messa a disposizione”, quale indicazione della
base di calcolo, presente nell’art. 117-bis, rispetto a quella presente nell’art. 2-bis,
“importo dell’affidamento”, poiché non sostanzialmente diverse.
In alcuni dei primi commenti della nuova normativa peraltro è stata prospettata la tesi
che vede un mutamento della base di calcolo della commissione, tale da trasformarla in
una “commissione di mancato utilizzo”, anche con riferimento al citato mutamento di
dizione. (41)
Il Decreto, opportunamente, ha precisato che la commissione si applica “sull’intera
somma messa a disposizione del cliente in base al contratto”, confermando la soluzione
derivante dal tenore della norma primaria. (42)
affidamenti continua a essere consentita esclusivamente l’applicazione della commissione
onnicomprensiva per la messa a disposizione dei fondi, che non può eccedere lo 0,5 per cento
dell’accordato per trimestre.”
40
Concorda con questa lettura: G. MAZZARINI, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art.
117-bis TUB, in www.dirittobancario.it 2012, 2. Confindustria, Circolare Area Fisco, finanze e welfare,
Le misura del decreto “Salva Italia” in materia di fisco, finanza e welfare, in www.confindustria.it,
precisa: “Il comma 1 [dell’art. 117-bis] non modifica la disciplina vigente, limitandosi a riformularla. Le
novità sono contenute nel comma 2 che introduce la commissione di istruttoria veloce per gli
sconfinamenti …”.
41
A. A. DOLMETTA, Sul nuovo art. 117-bis TUB: clausola di compenso per disponibilità fondi e clausole
di rimborso spese, in www.dirittobancario.it 2012, 1; ID, Art. 117-bis T.U.B.: regole e diritto transitorio,
in I Contratti 3/2012, 192, ritiene che il testo della legge parli chiaro; FRESHFIELDS BRUCKHAUS
DERINGER, La commissione di massimo scoperto, in www.freshfields.com 2012, 2; NORTON ROSE,
Novità in tema di commissioni bancarie, aprile 2012, in www.nortonrose.com; A. STILO, La commissione
di massimo scoperto dal “Decreto anti-crisi” al cd. “Decreto Salva Italia”, in I Contratti 1/2012, 75 (87),
avanza perplessità sulla formula della commisurazione alla durata e all’importo dell’affidamento non
ritenuta chiara ai fini del metodo di calcolo riferito all’importo dell’affidamento non utilizzato, anziché al
totale dell’accordato.
42
La Relazione Illustrativa già confortava questa lettura precisando: “ … di ammontare non superiore allo
0,5 per cento trimestrale dell’accordato...”. La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e
il Risparmio evidenzia altresì che l’impostazione risponde anche alle esigenze di trasparenza perseguite
dalla legge, consentendo al cliente di conoscere ex ante sempre la precisa entità della medesima; non del
tutto chiara, invece, l’ulteriore precisazione per cui “la soluzione alternativa … replicherebbe la
situazione attuale, in cui il cliente non è in grado di conoscere se non ex post i costi dell’operazione”,
poiché, appunto, non vi è diversità rispetto all’applicazione precedente della commissione (pag. 5). A
favore della tesi d’applicazione sull’intero accordato prima del Decreto: G. OLIVIERI, Osservazioni sulla
13
Il requisito della “onnicomprensività” ha trovato rilevanti specificazioni nelle
disposizioni attuative. Infatti, è stata prevista l’impossibilità di prevedere ulteriori oneri
in riferimento alla “messa a disposizione dei fondi” e al loro “utilizzo”, comprese le
spese d’istruttoria, le spese relative al conteggio degli interessi e ogni diverso
corrispettivo per attività a servizio esclusivo dell’affidamento.
La valenza del suddetto requisito poteva essere logicamente riferita anche all’utilizzo
dei fondi, oltre che alla loro messa a disposizione, permanendo correlazione con la
rilevanza causale della commissione. L’esclusione di ogni diversa voce economica
configurava, invece, un’impostazione che pareva travalicare la specifica funzione, per
attribuirle valenza assoluta. Questa soluzione sollevava perplessità proprio tenendo
conto che, rispetto alla commissione in parola, la rilevanza causale delle spese
d’istruttoria, di quelle per il conteggio interessi o di ulteriori è oggettivamente diversa.
La questione già emergeva dalla norma primaria per il requisito in questione e perché la
stessa e gli interessi sono configurati come gli “unici oneri” a carico del cliente,
generando un dubbio su un’interpretazione di stretta correlazione con la funzione della
voce economica ovvero d’attribuzione di valenza generale, tanto da far sorgere il dubbio
sull’ammissibilità di ogni diversa fee.
La valutazione della funzione della commissione poteva consentire d’argomentare per la
prima delle citate letture, nel senso di considerare possibile per detto servizio solo la
commissione con le caratteristiche delineate, senza possibilità di prevederne altre
parimenti finalizzate, ritenendo, invece, ammissibile l’applicazione di voci economiche
funzionali a rimborsare costi o remunerare attività aventi diversa rilevanza causale. (43)
Le disposizioni attuative hanno indirizzato in modo conclusivo la questione, attribuendo
alla commissione la valenza di unico onere economico previsto per il contratto, oltre
agli interessi; così facendo, peraltro, ne è stata sminuita la specifica funzionalità.
Ispiratore di questa radicale impostazione è l’intendimento d’ottenere una struttura di
costo semplice, d’immediata confrontabilità e predeterminabile ex ante, con due sole
voci di costo: interessi e commissione. Il Decreto precisa opportunamente, per fugare
ogni eventuale dubbio, sebbene apparisse arduo argomentare il contrario fino a questo
punto, che restano percepibili le imposte, le spese notarili e quelle per le garanzie, gli
oneri conseguenti all’inadempimento del cliente e le spese dei servizi di pagamento per
proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di
remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit, 4-5; P. FERRO-LUZZI, Osservazioni, commenti
e proposte al: “Documento di Consultazione” relativo alla: “Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico
Bancario in materia di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, 12, in www.bancaditalia.it
(doc. di cons.); S. MACCARONE, Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico bancario in materia di
remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti – Consultazione pubblica, 2-3, in
www.bancaditalia.it (doc. di cons.).
43
In questo senso: G. MAZZARINI, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art. 117-bis
TUB, cit., 4, argomenta in modo analogo.
14
l’utilizzo dell’apertura di credito. (44) La dizione “ogni altro corrispettivo per l’attività
che sono a esclusivo servizio dell’affidamento” non ha trovato adeguata esplicazione
neppure a livello di chiarimento interpretativo, (45) ma senza verosimili rilevanti
implicazioni in relazione alle comuni aperture di credito nelle quali non si configurano
strutturate e peculiari voci economiche, per le quali potrebbero permanere dubbi (queste
ricorrono piuttosto nelle c.d. “operazioni complesse” da ritenere escluse tout court
dall’applicazione delle nuove norme).
L’impostazione non coincide con la situazione ritenuta ammissibile per la commissione
prevista dall’art. 2-bis della l. 2/2009, confortata dall’interpretazione dell’ABF, perché
era attribuita rilevanza alla specifica finalità per valutarne la compatibilità con diverse
voci economiche. (46)
In conclusione, l’aspetto di diversità per la commissione non si configura
nell’impostazione, quanto nella valenza di unico onere economico del contratto
d’apertura di credito in conto corrente.
Fermo il limite d’importo dello 0,5% da calcolare su base trimestrale, è rimessa alla
disciplina contrattuale la determinazione delle modalità d’addebito della commissione
per il tempo di pagamento (anticipato o posticipato) e per la periodicità (mensile,
trimestrale, ecc), compresa la possibilità di prevedere aliquote diverse per fasce
d’affidamento. E’ ammissibile che per diverse aperture di credito fruibili sul medesimo
rapporto di conto vi sia differenziazione d’entità e di modalità di percezione della
commissione.
6. La commissione di istruttoria veloce
L’introduzione della “commissione di istruttoria veloce” per gli sconfinamenti, in
assenza di fido ovvero oltre l’accordato, è la risposta all’esigenza di prevedere una voce
economica predefinita al fine di conseguire l’effetto di una maggiore trasparenza e
confrontabilità per la clientela.
Il legislatore ha inteso far proprie le indicazioni provenienti da Banca d’Italia a seguito
della valutazione delle prassi applicative seguite dagli intermediari per l’adeguamento
all’art. 2-bis della l. 2/2009. In particolare, le esigenze d’intervento erano da mettere in
correlazione al tenore della norma, la quale, a parte la previsione d’inammissibilità della
commissione di massimo scoperto in assenza di fido, presentava il limite di non chiarire
il regime commissionale per gli scoperti, situazione che aveva dato luogo
44
Nella consultazione erano state sollevate molte richieste di chiarimento in proposito, si veda ad
esempio: G. OLIVIERI, Osservazioni sulla proposta di deliberazione CICR recante norme di attuazione
dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit, 6.
45
La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio evidenzia che la soluzione
ricalca quanto previsto nell’allegato 5B delle disposizioni di trasparenza: la lettura di queste non pare però
fugare ogni dubbio.
46
ABF, Collegio di Milano, n. 448 del 27 maggio 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9
novembre 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 264 del 7 febbraio 2011.
15
all’applicazione di voci economiche ritenute poco chiare, opache, complesse e,
sicuramente, diverse fra ogni intermediario. (47)
Banca d’Italia ha ulteriormente chiarito come le implicazioni emerse dalla predetta
disciplina traevano origine da alcuni limiti tecnici della medesima, conseguenti proprio
alla mancata indicazione delle caratteritiche delle remunerazioni da applicare sugli
sconfinamenti, certamente ammissibili, ma risultate incoerenti con la finalità di
chiarezza, semplicità e confrontabilità che detta normativa intendeva conseguire,
constatando che i dubbi interpretativi sull’esatta portata della norma hanno alimentato
un significativo contenzioso innanzi all’ABF. (48)
Da notare, preliminarmente, come le valutazioni di Banca d’Italia circa la
remunerazione degli sconfinamenti nella vigenza dell’art. 2-bis della l. 2/2009 non siano
allineate con le interpretazioni tendenzialmente fornite dall’ABF. Infatti, l’Organo di
vigilanza non esclude a priori l’ammissibilità di forme di remunerazione con
riferimento agli sconfinamenti, ponendo soltanto problemi di uniformità e trasparenza
delle medesime, auspicando un intervento a ciò finalizzato per tale voce economica
(attuato con la normativa in esame). Viceversa, l’ABF ha proposto una lettura diversa
della norma, ritenendo le commissioni ivi previste le uniche forme di remunerazione
ammissibili, escludendo sulla base di questo assunto, pur in difetto di espresso divieto,
47
Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle
tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, Audizione di Andrea
Generale, Servizio Normativa e Politiche di Vigilanza della Banca d’Italia, cit. La proposta di modifica
era la seguente: “… per gli affidamenti, di vietare la commissione di massimo scoperto e permettere la
sola commissione per la messa a disposizione dei fondi, onnicomprensiva e proporzionale; per gli utilizzi
extrafido e gli scoperti di conto, verrebbe consentita solo l’applicazione di una commissione determinata
in misura fissa, espressa in valore assoluto, per compensare le banche delle spese di istruttoria veloce
connesse con queste operazioni.”
48
Senato della Repubblica, XVI Legislatura, Disegno di legge n. 3221, Conversione in legge del decretolegge 24 marzo 2012 n. 29, Commissione 10a del Senato (Industria, commercio e turismo), Audizione del
Direttore Generale della Banca d’Italia Fabrizio Saccomanni, 17 aprile 2012, cit., precisa: “Alcuni limiti
della disciplina del 2009, di carattere per lo più tecnico, hanno impedito tuttavia il pieno conseguimento
delle finalità da essa perseguite. Le principali criticità si appuntavano sugli sconfinamenti oltre il fido o in
assenza di fido, posto che la legge vietava per essi la commissione di massimo scoperto ma non delineava
in positivo le caratteristiche di chiarezza che la remunerazione del servizio avrebbe dovuto avere. Sin
dalla fase di prima applicazione si sono registrati comportamenti delle banche che, corretti da un punto di
vista formale, non erano in linea con lo spirito della normativa: essi si risolvevano sovente
nell’applicazione di voci di costo complesse, opache, difficilmente comparabili; molti clienti lamentavano
oneri inaspettati e sproporzionati. Sono andati altresì emergendo dubbi interpretativi sull’esatta portata
della disciplina. Tutto ciò ha alimentato il contenzioso, come dimostrato pure dai numerosi casi portati
all’attenzione dell’Arbitro Bancario Finanziario.”
Queste considerazioni sono riprese anche nella documentazione dei lavori parlamentari: Camera dei
Deputati, XVI Legislatura, Documentazione per l’esame di progetti di legge, Integrazioni al D.L. 24
gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27, e al D. Lgs. 1° settembre
1993, n. 385, nonché modifiche alla L. 31 luglio 1997, n. 249 (commissioni bancarie), D.L. 29/2012 –
A.C. 5178, Schede di lettura, cit..
16
la possibilità d’applicazione agli sconfinamenti di forme di remunerazione; la soluzione
che viene proposta è quella di ritenere legittima soltanto una remunerazione tramite gli
interessi (49) oppure l’applicazione di voci economiche finalizzate al mero rimborso dei
costi sostenuti per l’attività di istruttoria per la concessione dello sconfinamento e per il
monitoraggio (quindi senza valenza remunerativa), (50) recuperando le indicazioni di
Banca d’Italia e anticipando la successiva soluzione legislativa. La lettura di ABF
solleva perplessità anche per la sussistenza di riscontri normativi presenti nelle
istruzioni di vigilanza in tema di trasparenza, di usura (ove sono previsti oneri e spese
per gli sconfinamenti) e nell’art. 125-octies T.U.B., (51) oltre a venir smentita dalla
finalità dell’introduzione della nuova “commissione di istruttoria veloce”, la quale per i
rapporti in corso può sostituire le precedenti clausole non conformi.
La commissione delineata dal comma 2 dell’art. 117-bis T.U.B. è funzionalmente
collegata all’espletamento dell’attività istruttoria propedeutica per la concessione della
49
ABF, Collegio di Roma, n. 925 del 10 maggio 2011, ritiene che dall’art. 2-bis della L. n. 2 del 2009
derivi un principio di nullità delle pattuizioni aventi a oggetto “il pagamento di un corrispettivo in favore
della banca ogni qual volta questa faccia credito al cliente in mancanza di liquidità sul conto”, ritenendo,
alla luce della ratio complessiva della disposizione, che la volontà del legislatore di consentire la
remunerazione del servizio prestato dall’intermediario mediante la messa a disposizione delle somme
oggetto dei c.d. “fidi di cortesia” o “di fatto” operi esclusivamente mediante la pattuizione relativa al
tasso degli interessi; ABF, Collegio di Milano, n. 708 del 10 maggio 2011, rileva: “.. se la cms è ammessa
per gli utilizzi nei limiti del fido ed è vietata su sconfinamenti e scoperti, non può che essere perché, per
tali due ipotesi di finanziamento, non si vogliono consentire remunerazioni diverse dagli interessi: se il
legislatore avesse avuto in odio la cms in quanto tale, l’avrebbe vietata anche per gli utilizzi intrafido.”;
ABF, Collegio di Roma, n. 855 del 26 aprile 2011 rileva: “Secondo una tesi già accreditata in dottrina e
condivisa da questo Collegio, il legislatore ha voluto regolare in modo esaustivo ogni tipo di
remunerazione per l’utilizzo e la messa a disposizione di fondi da parte della banca nei confronti del
cliente: il primo periodo della disposizione de qua disciplinerebbe i presupposti di legittimità della
commissione sull’utilizzato [ivi incluse le ipotesi di utilizzi su conti non affidati (scoperto) o oltre i limiti
accordati (sconfinamento)]; il secondo periodo del comma 1 della citata disposizione riguarderebbe per
converso le commissioni sull’accordato (legittime a determinate condizioni, specificamente indicate).
Pertanto, ogni forma di remunerazione sull’utilizzato in assenza di fido sarebbe illegittima e la relativa
clausola sarebbe nulla.”
50
ABF, Collegio di Milano, n. 708 del 9 marzo 2012, rileva: “.. l’indennità di sconfinamento prevista nel
caso de quo costituisce appunto una remunerazione. Essa, infatti, è fissata per scaglioni di sconfinamento
in misura crescente e, soprattutto, è destinata ad applicarsi per ogni giorno di sconfinamento. Pertanto,
non può costituire il rimborso del costo sostenuto dalla banca per l’istruttoria (eventualmente) svolta per
consentire lo sconfinamento e poi per il suo monitoraggio: non è credibile che ogni giorno che, nell’arco
di un breve tempo (p. es. tre giorni), la banca consente uno sconfino/scoperto procede ad una nuova
istruttoria; né è verosimile che ogni giorno per cui si protrae lo sconfino/scoperto monitora le condizioni
patrimoniali del cliente o anche solo l’andamento dei rapporti in essere con lei.”; ABF, Collegio di Roma,
n. 108 del 14 gennaio 2011, ritiene teoricamente ammissibile una commissione a titolo d’indennizzo per i
costi d’istruttoria.
51
ABF, Collegio di Napoli, n. 1712 del 28 magio 2012 nega rilevanza di questa norma al fine di
giustificare voci commissionali sullo sconfinamento in assenza di fido, la cui finalità è l’armonizzazione
massima “al rialzo”della tutela dei consumatori, senza possibilità di estendere efficacia oltre lo specifico
ambito disciplinato.
17
confinamento. I suoi presupposti sono:
i) la determinazione in misura fissa,
ii) l’espressione in valore assoluto,
iii) la commisurazione ai costi medi direttamente connesi a detta attività.
Il Decreto introduce rilevanti precisazioni sulle caratteristiche della commissione,
prevedendo che “è determinata, per ciascun contratto, in misura fissa ed è espressa in
valore assoluto”, con facoltà di applicarla per importo diversificato per tipologie di
contratti e categorie di clienti.
Banca d’Italia ha evidenziato che deve essere “unica”, dovendosi leggere in questo
senso la determinazione in misura fissa; caratteristica ritenuta funzionale per consentire
ai clienti di conoscere con chiarezza ex ante l’ammontare esatto dei costi per gli
sconfinamenti, con possibilità di confrontare le diverse offerte economiche degli
intermediari. Questa rigida impostazione emergente nel documento in consultazione è
stata in parte attenuata nel Decreto, che ammette la possibilità di prevedere per contratto
importi diversi per fasce di sconfinamento qualora: i) il cliente sia un’impresa, ii)
l’importo della sconfinamento sia superiore a € 5.000 e iii) non siano previsti più di tre
scaglioni per contratto. (52)
La soluzione della commissione unica finalizzata a semplificare in modo radicale gli
oneri economici, al fine di conseguirne i fini predetti, non è incisa dalle diversificazioni
per tipologia di contratto e categoria di cliente; il temperamento per tre fascie per
scaglione, ritenuto peraltro limite accettabile, può invece parzialmente compromettere la
logica di confrontabilità in presenza di clausole non parimenti impostate nell’incrocio
fra l’importo delle commissioni e gli scaglioni.
L’unicità della commissione per contratto (pur con i citati temperamenti), unitamente ad
alcuni ambiti applicativi e alle esenzioni introdotte dal Decreto (cfr. infra), presentano
riflessi sul processo d’istruttoria che necessariamente dovrà essere strutturato in modo
conseguente per ogni intermediario.
Il Decreto conferma che per lo sconfinamento sono previsti quali unici oneri economici
la commissione e gli interessi, con esclusione di ogni altro, anche se indiretto. Ne deriva
che sugli utilizzi extrafido il relativo tasso deve essere applicato unicamente al
medesimo, mentre la possibilità d’aumentare quello intrafido è messa in correlazione
con la presenza dei presupposti e delle regole previste dall’art. 118 T.U.B. La Relazione
52
La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio evidenzia che la soluzione
risponderebbe all’esigenza di commisurare la commissione ai costi nei casi in cui questi sono più elevati,
evitando gli effetti del sussidio incrociato qualora la stessa fosse stata unica in assoluto. I tre scaglioni
rifletterebbero il numero dei possibili livelli d’approvazione generalmente riscontrati nelle prassi
operative degli intermediari.
18
Illustrativa, l’Analisi d’Impatto e la Memoria offrono ulteriori elementi di valutazione
di questa facoltà di incremento; mentre viene escluso l’aumento automatico, perché
implicherebbe un onere indiretto inammissibile, è precisato che la modifica ai sensi
della predetta norma potrà attuarsi allorché lo sconfinamento s’inquadri in una
situazione di accresciuta rischiosità del cliente, per aver questo perduto la connotazione
di evento occasionale ed essere divenuto fisiologico, giustificando così, in una generale
valutazione del merito creditizio, una revisione peggiorativa delle condizioni con
incremento del tasso “naturale” dell’affidamento.
La l. 62/2012 ha introdotto una “fascia di esensione” per l’applicazione della
commissuione già a livello di norma primaria; infatti, come detto, l’art. 1, comma 1-ter,
la esclude per quelli d’importo pari o inferiore a € 500,00 aventi durata non superiore a
sette giorni (pur con il limite di un solo periodo per trimestre), se concessi su conti di
cui è titolare un consumatore. Il Decreto l’ha ritenuta espressione dell’intento di
prevederla al predetto livello con caratteri esaustivi di quanto previsto al comma 4
dell’art. 117-bis, evitando, opportunamente, di sovrapporne altra; conferma così i
requisiti di importo, di durata e di fruibilità nel periodo, con riferimento a tutti gli
sconfinamenti (compresi quelli sulle carte di credito) esistenti con i consumatori,
precisando che l’esenzione permane fintanto lo sconfinamento non raggiunga la predetta
soglia, anche a fronte di più richieste, fermo il limite temporale.
Ferma questa esenzione, il Decreto ha aggiunto altre ipotesi in cui la commissione non è
dovuta:
i) se lo sconfinamento ha luogo per effettuare pagamenti in favore dello stesso
intermediario,
ii) se lo sconfinamento non ha luogo perché non autorizzato.
La motivazione fornita per la prima esenzione risiede nella presunzione che l’istruttoria
non sia eseguita, quella della seconda perché la norma primaria non la consentirebbe in
mancanza di sconfinamento. Le predette logiche giustificative non appaiono del tutto
coerenti; infatti, la circostanza che lo sconfinamento si determini per un pagamento di
cui beneficia la stessa banca, non può necessariamente far escludere il compimento
dell’istruttoria, mentre la mancata concessione dello sconfinamento presuppone
comunque l’effettuazione della valutazione; da notare il mutamento d’impostazione
rispetto alla soluzione prospettata nel documento in consultazione, che contemplava
l’applicazione della commissione indipendentemente dall’esito dell’istruttoria. (53) Dette
ipotesi sembrano, quindi, configurabili più come “temperamenti” finalizzati a limitarne
la concreta applicazione.
Le disposizioni attuative dettano precise regole relativamente:
53
Nella Relazione Illustrativa si può leggere in questo senso il riferimento all’istruttoria veloce effettuata
“prima che sia concessa o negata la relativa autorizzazione” (pag. 5).
19
1)
alle procedure organizzative che gli intermediari devono adottare per
individuare i casi in cui è svolta l’istruttoria e i relativi costi,
2)
alle modalità d’applicazione della commissione.
1) L’intermediario è tenuto ad adottare e adeguatamente formalizzare le procedure
interne che individuano i casi in cui è svolta l’istruttoria veloce e la quantificazione dei
relativi costi diretti, anche in considerazione della differenziazione per contratti, per
clientela, per scaglioni d’importo di sconfinamento nello stesso contratto.
La commisurazione ai costi è soddisfatta se l’importo addebitato non eccede quelli
“mediamente sostenuti”. Nella determinazione dell’importo della commissione è
prevista la limitazione a quelli a essa direttamente connessi; sono stati così esclusi quelli
correlati alla gestione dello sconfinamento, poiché attinenti ad adempimenti diversi
rispetto al presupposto applicativo del compimento dell’istruttoria finalizzato alla
concessione. (54)
Nella Memoria si rinviene un temperamento operativo per il processo d’istruttoria: la
singola attività non deve essere documentata in modo articolato, presumendone il
compimento se contemplata in procedura, senza obbligo di doverla dimostrare. Questo e
il criterio della rispondenza ai costi medi appaiono elementi di semplificazione
logicamente coerenti con l’impostazione indotta di detto processo che prevede un’unica
commissione per contratto.
Le situazioni in cui la commissione è applicata in base alle procedure interne devono
essere rese note preventivamente alla clientela, poiché possono presentarsi casi in cui
questa non è effettuata, salve le circostanze in cui non è dovuta per esclusione
normativa. Ciò potrà avvenire con l’indicazione in contratto e nei documenti di
trasparenza degli eventuali casi di mancata applicazione per procedura interna ovvero
con l’indicazione della generale effettuazione, ferme, in ogni caso, le suddette
circostanze.
2) Il Decreto compie importanti precisazioni sulle modalità applicative della
commissione:
i)
è dovuta per gli addebiti che determinano o accrescono lo sconfinamento
già esistente;
ii)
è dovuta solo se lo sconfinamento si verifica con riguardo al saldo
disponibile di fine giornata;
iii)
è dovuta una sola volta in presenza di più sconfinamenti nella stessa
giornata.
Rilevano a questo fine anche le esenzioni sopra ricordate introdotte dal Decreto.
54
La Memoria per il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio precisa che la soluzione
deriverebbe dal carattere di rapidità dell’istruttoria, qualificata come “veloce”, che starebbe a significare il
riferimento alle sole attività precedenti all’autorizzazione dello sconfinamento. La predetta qualificazione
non pare invero elemento decisivo rispetto alla valenza funzionale, dal momento che le attività valutative
post autorizzazione rispondono a esigenze diverse.
20
L’espressa presa di posizione sul saldo disponibile, quale elemento di riferimento per
determinare l’insorgenza dello sconfinamento, conferma quanto già valutato da Banca
d’Italia; (55) viene precisata l’irrilevanza di quello per valuta anche al fine del calcolo
degli interessi. (56)
L’applicazione in ipotesi di sconfinamento e d’incremento di quello esistente è
situazione logica e coerente con lo svolgimento dell’attività istruttoria. Non altrettanto
paiono le limitazioni consistenti: a) in una sola applicazione per giornata in presenza di
più sconfinamenti, poiché nulla esclude che vi sia necessità di ripeterla, b) nella
determinazione dello sconfinamento con riferimento al saldo di fine giornata, con
possibilità che questo sia neutralizzato da diverse operazioni.
Queste situazioni, al pari delle citate esenzioni, configurano un impianto che ne limita la
concreta applicazione, per le quali non risulta del tutto logica la coerenza
d’impostazione rispetto a una commissione rapportata all’istruttoria eseguita in
conformità alle procedure dell’intermediario.
La considerazione conclusiva sulla valenza della commissione emergente dal Decreto
può essere quella di un parziale mutamento dell’impostazione, con passaggio da una
“commissione d’istruttoria” causalmente correlata al compimento di tale attività, a una
“commissione di sconfinamento” connessa al verificarsi del medesimo.
Da notare che la regola sub a) può determinare un dubbio operativo ove vi sia
strutturazione d’importi su scaglioni, potendosi ritenere che la commissione sia dovuta
in riferimento all’importo presente a fine giornata con sommatoria dei singoli
sconfinamenti.
7. La disciplina transitoria e di adeguamento
Gli ultimi tre commi dell’art. 27 della l. 27/2012, con rilevante modifica delle previsioni
del d.l. 1/2012, hanno fissato la disciplina transitoria e di attuazione delle voci
commissionali delineate nell’art. 117-bis T.U.B. e definito il rapporto con quanto
previsto dall’art. 2-bis della l. 2/2009.
7.1 L’entrata in vigore
L’art. 27, comma 2, della l. 27/2012 stabilisce che la “complessiva disciplina” sulla
remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti entra in vigore non oltre la data
del 1° luglio 2012, dizione da intendersi come il complesso delle norme che concorrono
55
Banca d’Italia, Indagine conoscitiva sulle determinanti della dinamica del sistema dei prezzi e delle
tariffe, sull’attività dei pubblici poteri e sulle ricadute sui cittadini consumatori, cit., evidenzia: “Le
lacune dell’attuale normativa creano spazi a prassi scorrette ….. il calcolo delle commissioni riferito al
saldo a debito per valuta, anziché a quello disponibile.”
56
In favore di questo saldo prima del Decreto: G. OLIVIERI, Osservazioni sulla proposta di deliberazione
CICR recante norme di attuazione dell’art. 117-bis, T.u.b. in tema di remunerazione degli affidamenti e
degli sconfinamenti, cit, 7; P. FERRO-LUZZI, Osservazioni, commenti e proposte al: “Documento di
Consultazione” relativo alla: “Attuazione dell’art. 117-bis del Testo Unico Bancario in materia di
remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, cit., 17.
21
a fissare la disciplina sulle commissioni bancarie: l’art. 117-bis T.U.B., gli art. 27,
commi 2, 3 e 4, e art. 27-bis della l. 27/2012, l’art. 1, comma 1-ter, della l. 62/2012 e le
norme d’attuazione del CICR. Quest’ultime sono state poste in consultazione entro il
31.5.2012 ed emanate il 30.6.2012 con conferma della suddetta data del 1.7. per
l’efficacia (anche se pubblicate il 4.7.2012).
Si è quindi chiusa la querelle sulla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, che
si era determinata fin dall’approvazione della legge “Salva Italia”. Ricorrente l’opinione
che l’art. 117-bis T.U.B. era da ritenere in vigore a far data dalla pubblicazione della l.
214/2011 in G.U. (28.12.2011), (57) in difetto di diverse indicazioni e sebbene il testo
della norma consentisse di diversamente argomentare, stante il rinvio per le norme
attuative e per ambiti di completamento alla delibera CICR. (58)
Questa lettura, valevole per ogni contratto compresi quelli in corso alla data predetta,
veniva riaperta dalla disposizione (art. 27, comma 2) contenuta del d.l. 1/2012, la quale,
pur se in modo tutt’altro che esuativo, delineava una previsione di adeguamento per i
rapporti in corso entro il termine di 90 giorni, che generalmente veniva “presunto” come
decorrente dalla data di entrata in vigore del decreto (il 24.1.2012). (59) Se ne faceva
conseguire l’adeguamento dei rapporti in essere alla predetta data, tramite il
procedimento di modifica unilaterale, pur in difetto di un’espresso richiamo.
La soluzione dell’entrata in vigore per tutti i contratti al momento della completa
definizione delle caratteristiche e dei modi di applicazione delle voci commissionali
risultava, fin dall’inizio, quella più lineare, coerente e logica e, come tale, idonea a non
57
A. A. DOLMETTA, Sul nuovo art. 117-bis TUB: clausola di compenso per disponibilità fondi e clausole
di rimborso spese, cit., 3; ID, Art. 117-bis t.u.b.: regole e diritto transitorio, cit., 194; DALMARTELLO E
ASSOCIATI, Novità in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti: tra class action e
nuovo art. 117-bis t.u.b, Nota “flash” del 30.12.2011, in www.dalmartello.com, 5; STUDIO AT – DOTTORI
COMMERCIALISTI T IEZZI E ASSOCIATI, Remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, Le schede
di approfondimento 4/2012, in www.studio.at.it.; ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012 e
ABF, Collegio di Napoli, n. 1712 del 28 maggio 2012, pur se in via incidentale, paiono ritenere in vigore
la nuova disciplina introdotta dalla l. 214/2011, a modifica di quella delineata dall’art. 2-bis della l.
2/2009, dal 28.12.2011.
58
In questo senso in riferimento al solo art. 117-bis implicitamente: Conciliatore Bancario e Finanziario,
Novità normative, remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti, art. 117-bis del D. Lgs n.
38571993 introdotto dalla legge 22 dicembre 2011 n. 214 in sede di conversione, con modificazioni, del
D.L. n. 201/2011, lettera inviata agli associati in data 28.12.2011.
59
Senato della Repubblica, XVI legislatura, Schede di Lettura, Disegno di legge A.S. n. 3110
“Conversione in legge del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante disposizioni urgenti per la
concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”, Titolo I Concorrenza (artt. 1-40)
febbraio 2012 n. 328/III - Tomo 1: “Il comma 2 detta la disciplina del regime transitorio susseguente
all'entrata in vigore dell'articolo 117-bis .. [ ..]. In particolare viene stabilito che l'adeguamento dei
contratti di apertura di credito e di conto corrente in corso alle disposizioni di cui al citato articolo 117-bis
dovrà essere effettuato entro novanta giorni (si presume dalla data di entrata in vigore del
provvedimento).” ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012 e ABF; Collegio di Napoli, n. 1712
del 28 maggio 2012 , evidenziano questa soluzione.
22
creare problematiche operative di applicazione; in ultimo, proprio questa è stata
l’impostazione adottata dal legislatore con la l. 27/2012 (60) e l’importante contenuto del
Decreto ne ha comprovato l’opportunità.
Il risultato finale è certamente condivisibile, ma la definizione è stata inspiegabilmente
articolata, quando con un minimo di attenzione e valutazione (anche prendendo a
riferimento il regime transitorio dell’art. 2-bis della l. 2/2009) poteva essere prevista fin
dal primo momento, evitando di far sorgere questioni interpretative e applicative anche
sui tempi e sui modi di applicazione delle nuove disposizioni.
L’entrata in vigore della “complessiva disciplina” per il dì 1.7.2012 è tale da superare
ogni diverso riferimento a tal fine presente negli altri provvedimenti che concorrono a
comporla. La questione potrebbe teoricamente configurarsi per l’esenzione di cui al
comma 1-ter dell’art. 1 della l. 62/2012 (in vigore dal 22.5.2012) qualora, per ipotesi,
venisse già applicata convenzionalmente una commissione d’istruttoria conforme a
quella prevista dal comma 2 dell’art. 117-bis: peraltro, anche la valenza soltanto
negoziale della stessa dovrebbe, comunque, far escludere la necessità di dover
anticipare l’applicazione dell’esenzione, essendo ineludibile soltanto in presenza di una
previsione contrattuale avente come riferimento quest’ultima norma.
La previsione certa sull’entrata in vigore fa escludere riserve di nullità verso voci
commissionali non conformi all’art. 117-bis T.U.B. (e norme complementari) applicate
ai contratti conclusi post entrata in vigore della L. 214/2012 e fino alla data di entrata in
vigore della nuova complessiva disciplina.
7.2 L’abrogazione delle previsioni dell’art. 2-bis della L. 2/2009
L’art. 27, comma 4, della l. 27/2012 abroga i commi 1 e 3 dell’art. 2-bis della l. 2/2009.
Il primo comma di quest’ultimo articolo prevedeva la commissione di massimo scoperto
e la commissione per la messa a disposizione fondi. L’abrogazione della prima è
completa, mentre per la seconda, stante il sostanziale recupero di previsione nell’art.
117-bis T.U.B., concerne solo le particolari previsioni di trasparenza, la cui
eliminazione è condivisibile visti i dubbi applicativi generati.
Un ambito in cui può ancora presentarsi una questione interpretativa attiene
all’individuazione del momento di operatività dell’abrogazione della “cms”, poiché
60
Le argomentazioni a giustificazione della soluzione poi accolta con l’approvazione dei relativi
emendamenti erano state evidenziate da ABI nel corso dell’audizione in Commissione parlamentare
durante l’iter d’approvazione della legge di conversione: Senato della Repubblica, 10^ Commissione
(Industria, commercio, turismo), Conversione in legge del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, recante
disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, 3 febbraio
2012, Audizione del Direttore Generale dell’ABI Dr. Giovanni Sabatini.
23
potrebbe ritenersi l’effetto maturato al momento di vigenza del d.l. 1/2012. (61)
A questo fine, peraltro, va ricordato che la citata previsione nell’intendimento del
legislatore aveva la finalità di conferma di un effetto ritenuto implicito in forza dell’art.
117-bis T.U.B., (62) ragione per cui è logico argomentare che l’effetto potesse ritenersi
conseguito anche precedentemente alla data d’entrata in vigore del predetto decreto,
allorché quest’ultima norma fosse stata in vigore, come sostenuto, fin dal 28.12.2011.
Se condivisa la citata ratio dell’ultimo comma dell’art. 27 e l’elemento di riferimento
per l’abrogazione, cioè la vigenza del nuovo regime commissionale, al momento può
ritenersi, in correlazione all’entrata in vigore del medesimo al 1.7.2012, che la data di
ultima applicazione della commissione sia stata il 30.6.2012.
Anche in questo contesto, peraltro, si configura un potenziale mutamento nel tempo del
momento d’abrogazione, causato dalla definizione a fasi della finale disciplina, senza
che possano prospettarsi fondati rilievi di nullità per la predetta commissione se
applicata fino alla predetta ultima data.
7.3 L’adeguamento dei contratti in corso
L’art. 27, comma 3, della l. 27/2012 prevede per i contratti di conto corrente e di
apertura di credito “in corso” l’adeguamento alle nuove disposizioni entro tre mesi dalla
data d’entrata in vigore della disciplina applicativa, con introduzione di clausole
conformi alla nuova disciplina, tramite il procedimento di modifica unilaterale ex art.
118 T.U.B.. Il decreto conferma la data finale del dì 1.10.2012.
Pertanto, per i predetti contratti vigenti al dì 1.7.2012, gli operatori devono attuare gli
adeguamenti alla nuova disciplina ricorrendo al suddetto procedimento di modifica
unilaterale, con pieno rispetto dei termini di preavviso e di efficacia delle modifiche
proposte e di recesso. (63)
La previsione che contempla l’adeguamento con riferimento alla procedura ex art. 118
T.U.B. conferma, sebbene potesse argomentarsi anche alla luce della previgente
versione della norma di cui sopra, che la novità legislativa rappresenta un caso tipico di
61
ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012, evidenzia, nella vigenza dell’art. 27 del d.l. 1/2012,
che l’abrogazione dei commi 1 e 3 dell’art. 2-bis della l. 2/2009 è intervenuta dalla data di entrata in
vigore dello stesso decreto legge.
62
Relazione Illustrativa al Disegno di legge per la conversione in legge del decreto-legge 24 gennaio
2012 n. 1 recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la
competitività, prevede sub art. 27: “Al fine di risolvere un problema interpretativo connesso all’entrata in
vigore dell’articolo 117-bis, il comma 3 interviene abrogando la vigente normativa sulla commissione di
massimo scoperto, che avrebbe dovuto essere interamente sostituita dal citato articolo 117-bis.”;
DALMARTELLO E ASSOCIATI, Novità in tema di remunerazione degli affidamenti e degli sconfinamenti:
tra class action e nuovo art. 117-bis t.u.b, Nota “flash” del 30.12.2011, cit., 6.
63
Per il necessario il rispetto delle consuete regole del procedimento di modifica unilaterale ex art. 118:
G. MAZZARINI, Problemi della pratica: le commissioni bancarie dell’art. 117-bis TUB, cit., 5.
24
giustificato motivo. (64) La mancata indicazione della configurabilità del “giustificato
motivo” nella norma di legge, invece presente nell’art. 2-bis della l. 2/2009, non pareva
assumere particolare significatività, essendo da ritenere implicito nel riferimento allo
stesso art. 118. Il Decreto ha comunque, opportunamente, compiuto tale precisazione.
(65)
La norma in esame presenta finalità analoga a quella prevista per l’adeguamento alla
disciplina dettata dall’art. 2-bis della l. 2/2009 e perciò possono costituire riferimento le
interpretazioni sul medesimo emerse nelle decisioni dell’ABF. A questo fine, giova
ricordare, pur se sono emerse due linee d’interpretazione non allineate sui relativi
termini, (66) che la tesi maggioritaria, da condividere, argomenta l’ammissibilità
dell’adeguamento operato tramite “sostituzione” di voci commissionali, ancorché non
aventi la medesima struttura e impostazione, con il solo limite della preesistenza di un
regime commissionale da adeguare. (67)
64
S. PAGLIANTINI, L’incerta disciplina del nuovo ius variandi bancario: tracce per una lettura
sistematica, NCCC, 1/2012, 119 (129), rileva come il factum principis sia abitualmente inteso come
l’esempio tipico di giustificato motivo. ABF, Collegio di Milano, n. 777 del 16 marzo 2012, pare ritenere
l’adeguamento “a recenti disposizioni di legge” (nel caso di specie la modifica dell’art. 118 TUB
apportata dal D. Lgs. 141/2010) come giustificato motivo, ritenendo però la motivazione presente nella
proposta non trasparente perché limitata a illustrare il contenuto della variazione.
65
La Relazione Illustrativa già precisava: “ .. l’esigenza di adeguarsi alla nuova disciplina .. costituisce
per gli intermediari un giustificato motivo, ai sensi dell’art. 118 TUB ..”. A.A. DOLMETTA, Commenti alle
«disposizioni applicative» dell’art. 117-bis TUB proposte dalla Banca d’Italia, in IlCaso.it, 6, nel rilevare
l’inesistenza nella norma di legge del riferimento al “giustificato motivo”, pare adombrare l’esclusione di
eventuali modifiche in pejus.
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Per considerazioni più ampie si fa rinvio: A. CENTINI, Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro
Bancario e Finanziario, in questa rivista 2/2012, 182; G. OLIVIERI, Usi e abusi dello “ius variandi” nei
contratti bancari, in Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011, 157 (167); V. SANGIOVANNI, Le modifiche
unilaterali dei contratti bancari fra recenti riforme e decisioni dell’arbitro bancario e finanziario, in
Obbligazioni e Contratti 2012, 208 e ss.
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ABF, Collegio di Roma, n. 559 del 21 febbraio 2012, rileva: “.. circa l’esperibilità teorica dello jus
variandi per introdurre una commissione sull’accordato, questo Collegio … ha più volte affermato la
possibilità per le banche di avvalersi dello jus variandi per sostituire le clausole di remunerazione degli
affidamenti non conformi all’art. 2 bis della l. n. 2/2009 - come la commissione di massimo scoperto
(CMS) - con altre che invece rispondono ai requisiti di legge come, ad esempio, quelle basate
sull'ammontare del fido accordato (commissioni sull'affidato)”; e ancora: “…. la possibilità di
“introdurre” una commissione sull’accordato attraverso lo jus variandi è consentita solo ove il contratto in
vigore tra le parti contemplasse già una forma equipollente di remunerazione (quale ad esempio la
commissione di massimo scoperto ..).”
In senso conforme: ABF, Collegio di Milano, n. 849 del 2 agosto 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 172
del 26 marzo 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 393 del 19 maggio 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 545
del 17 giugno 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1012 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Roma, n.
1262 del 10 novembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 108 del 14 gennaio 2011; ABF, Collegio di
Milano, n. 318 del 17 febbraio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 487 del 11 marzo 2011; ABF, Collegio
di Milano, n. 790 del 18 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 881 del 29 aprile 2011; ABF, Collegio
di Milano, n. 883 del 29 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1097 del 27 maggio 2011; ABF,
Collegio di Milano, n. 1432 del 8 luglio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1570 del 22 luglio 2011;
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D’attualità, seppur ancora con riferimento all’adeguamento ex comma 3 dell’art. 2-bis
della l. 2/2009, il principio enunciato da altra decisione dell’ABF, che ritiene “specifica
disposizione di rango legislativo” quella che legittima espressamente il ricorso alla
procedura dell’art. 118 per l’adeguamento dei regimi commissionali, consentendo
l’utilizzo della procedura di ius variandi ai fini dell’adeguamento dei contratti in corso,
dove per “adeguamento” deve intendersi non soltanto la modifica della clausola già
esistente, bensì anche l’introduzione di una nuova disposizione che la sostituisca. (68)
Da menzionare anche una recente decisione dell’ABF, proprio in tema di adeguamento
alle nuove previsioni dell’art. 117-bis T.U.B. (fondato dall’originario tenore dell’art. 27
del d.l. 1/2012), che ha rilevato la possibilità per la banca di sostituire la “penale di
sconfino”, non rispondente ai requisiti previsti da tale norma, che per gli sconfinamenti
consente soltanto la commissione d’istruttoria veloce, con quest’ultima. (69)
Alla luce delle interpretazioni di cui sopra, è da ritenere che possa essere attuato il
procedimento d’adeguamento delle previsioni esistenti nei contratti alle nuove regole
non solo tramite modifica delle clausole esistenti, ma anche con sostituzione integrale
delle medesime non quelle riportanti la nuova disciplina, senza che ricorrano i limiti
generalmente previsti nella procedura standard di modifica unilaterale. Limite
all’adeguamento può essere soltanto la mancanza di una qualunque forma precedente di
remunerazione, poiché in questo caso la nuova commissione non opererebbe alcuna
sostituzione di voci economiche divenute inapplicabili, rappresentando, invece, una
“nuova” che non può essere inserita sfruttando l’occasione offerta dalla norma
transitoria. In questo contesto non può essere attribuita decisiva valenza ai fini
dell’adeguamento al rapporto economico migliorativo o peggiorativo fra vecchia e
ABF, Collegio di Milano, n. 1574 del 22 luglio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 2165 del 14 ottobre
2012; ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9 novembre 2011; ABF, Collegio di Roma n. 559 del 21
febbraio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1748 del 30 maggio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1770
del 30 maggio 2012; ABF, Collegio di Milano n. 1771 del 30 maggio 2012; implicitamente affermano la
legittimità di tale modus operandi: ABF, Collegio di Milano, n. 317 del 17 febbraio 2011; ABF, Collegio
di Roma, n. 1837 del 13 settembre 2011.
In senso contrario la tesi proposta dal Collegio di Napoli: ABF, Collegio di Napoli, n. 300 del 28 aprile
2010; ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 28 febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del 28
febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 649 del 31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 650 del
31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 1390 del 5 luglio 2011.
68
ABF, Collegio di Milano, 393 del 19 maggio 2010, rileva ulteriormente: “.. diversamente opinando,
posto che la norma ha espressamente sancito la nullità di talune clausole esistenti nei contratti, tuttavia
implicitamente legittimando l’adozione di nuove, la facoltà riconosciuta dal comma 3 dell’art. 2-bis non
avrebbe senso alcuno se limitata alle sole modifiche di clausole dichiarate nulle per sopravvenuta
disposizione di legge, giacché in siffatta ipotesi l’intermediario non avrebbe modo alcuno per sostituire,
come invece la norma gli consente, disposizioni pregresse e invalidate dal nuovo dettato legislativo.”
69
ABF, Collegio di Milano, n. 709 del 9 marzo 2012; da evidenziare che la decisione, in conformità alla
lettura ricorrente dell’ABF, ha ritenuto la nullità della voce economica denominata “penale di sconfino”
per non conformità all’art. 2-bis della l. 2/2009 ricostruendola come una commissione di massimo
scoperto: da rilevare che nonostante la nullità della voce economica si ammetta l’adeguamento alla nuova
disciplina.
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nuova condizione e, del resto, la loro diversa strutturazione le rende tendenzialmente
inconfrontabili in una valutazione di convenienza economica.
Premesse queste considerazioni generali, ipotizzando valutazioni concrete sui termini
dell’adeguamento, è da ritenere che per gli affidamenti potrà consistere
nell’eliminazione della commissione di massimo scoperto (per quei limitati casi in cui
era ancora praticata) e nell’introduzione della commissione di messa a disposizione
fondi, secondo un percorso operativo già attuato nel 2009 e ritenuto ammissibile
dall’ABF. Se quest’ultima era già prevista, potrà consistere nella modifica delle clausole
riferite alle peculiari previsioni di trasparenza dell’art. 2-bis della l. 2/2009
(rendicontazione specifica, rinnovo tacito), in considerazione della non riproposizione
nell’art. 117-bis T.U.B.. Sarà, inoltre, necessaria l’eliminazione di ogni eventuale
diversa voce economica relativa alla messa a disposizione e all’utilizzo del credito.
Per quanto riguarda gli sconfinamenti si può configurare la possibilità di adeguare il
previgente regime commissionale convenuto nel contratto, senza specifici riferimenti a
schemi legislativi, non finalizzato a compensare le spese dell’istruttoria per la
valutazione della concessione, con la nuova commissione d’istruttoria veloce a ciò
causalmente finalizzata. Ovvero, qualora il contenuto contrattuale contemplasse già una
voce economica avente questa funzione, si può prospettare una modifica per farla
risultare rispondente in modo puntuale a tutti i requisiti attuali.
Il processo d’adeguamento può attuarsi, altresì, ove vi sia necessità di rivedere la
remunerazione degli sconfinamenti fondata sull’applicazione degli interessi passivi
calcolati sull’intera esposizione, con l’applicazione del tasso extra fido al solo
sconfinamento e l’inserimento della commissione d’istruttoria; è altresì possibile
l’incremento di detto tasso al fine di mantenere inalterato il tasso medio obiettivo e
quindi l’originario rapporto sinallagmatico del contratto. (70)
70
Un riferimento in questo senso nell’Analisi d’impatto che precisa: “Infine, alcune riflessioni sulle
politiche che le banche potrebbero seguire nel passaggio dallo schema b) [tasso extrafido sull’intero
scoperto] allo schema a) [tasso extrafido sul solo sconfinamento]. Se si assume che la banca voglia
mantenere invariati i propri ricavi (e dunque il proprio tasso d’interesse medio obiettivo ,..) le alternative
a disposizione variano tra i seguenti estremi: i) lasciare invariato il tasso extra-fido e aumentare il tasso
entro il fido; ii) lasciare invariato il tasso entro il fido e aumentare il tasso extra-fido; una soluzione
intermedia potrebbe prevedere un mix delle due (parziale aumento di entrambi i tassi). Tutte le ipotesi
sono indifferenti per il cliente “medio” che sconfini (essendo, per definizione, il tasso medio invariato);
qualunque scenario diverso dal ii), tuttavia, penalizzerebbe i clienti “virtuosi” che non sconfinano ma che
sarebbero chiamati a pagare un tasso di interesse entro il fido più elevato; ciò potrebbe inoltre provocare
fenomeni di selezione avversa, poiché i buoni prenditori sarebbero incentivati a non accettare un prestito
a condizioni troppo penalizzanti. Lo scenario ii), rappresenta invece la scelta maggiormente efficiente, in
quanto volta a disincentivare gli sconfinamenti senza penalizzare i clienti virtuosi.”
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