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Il rapporto
obbligatorio
di Francesco Gambino
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Y57EPCL
Francesco Gambino
Il volume offre una trattazione analitica e aggiornata degli istituti fondamentali del diritto delle obbligazioni. Molteplici i temi
di indagine, oggi attirati, con il peso della tradizione, nell’ambito
del diritto della contemporaneità: le fonti delle obbligazioni,
i soggetti del rapporto, i vincoli non giuridici e l’obbligazione
naturale, la prestazione e l’interesse del creditore, l’attuazione
del rapporto obbligatorio, la cooperazione del creditore, l’adempimento in generale, l’inadempimento e i danni, le vicende
soggettive (cessione del credito, pagamento con surrogazione,
delegazione, espromissione, accollo), le obbligazioni pecuniarie,
le obbligazioni solidali, parziarie, divisibili e indivisibili. Conteso
tra le categorie del passato e le nuove discipline normative,
caotiche e frammentarie, il diritto delle obbligazioni è destinato ad aprirsi ad altri ambiti di studio. Dal diritto dell’Unione
Europea (fonti delle obbligazioni e atti normativi della UE) al
diritto societario (solidarietà e regresso nella responsabilità per
direzione e coordinamento di società); dal diritto fallimentare
(pluralità di proposte di concordato e adempimento del terzo)
al diritto bancario e finanziario (opa, prospetto informativo e
i soggetti del rapporto di obbligazione, portabilità del mutuo e
surrogazione, usura sopravvenuta, usi bancari e anatocismo) e al
diritto processuale civile (litisconsorzio e nozione di solidarietà
dipendente). L’indagine si allarga alle più recenti applicazioni in
sede giudiziale degli istituti trattati.
i Contratti
Anno XXIII
SOMMARIO
GIURISPRUDENZA
Falsus
procurator
LA RICONCETTUALIZZAZIONE PROCESSUALE DEL CONTRATTO: LE SEZIONI UNITE
SULLA RAPPRESENTANZA SENZA POTERE NEL DUALISMO FRA TUTELA OBBLIGATORIA
E REALE DELL’AFFIDAMENTO
Cassazione civile, Sez. Un., 3 giugno 2015, n. 11377
il commento di Stefano Pagliantini
645
651
Vincolo
di destinazione
MERITEVOLEZZA DEGLI INTERESSI E CAUSA DESTINATORIA
Tribunale di Trieste, Ufficio del Giudice Tavolare, 22 aprile 2015
il commento di Paolo Romeo
659
662
Mediazione
OBBLIGHI INFORMATIVI E RESPONSABILITÀ DEL MEDIATORE
Cassazione civile, Sez. III, 10 aprile 2015, n. 7178
il commento di Cinzia Marseglia
674
675
Mediazione
delegata
dal giudice
PARTECIPAZIONE PERSONALE ED EFFETTIVITÀ DEL PROCEDIMENTO: DUE ELEMENTI ESSENZIALI
PER IL CORRETTO ESPLETAMENTO DEL TENTATIVO ‘‘OBBLIGATORIO’’
Tribunale di Vasto, 9 marzo 2015
il commento di Federico Ferraris
687
689
OSSERVATORIO DI LEGITTIMITÀ
a cura di Francesco Macario
con la collaborazione di Giulia Orefice e Francesco Paolo Patti
OSSERVATORIO DI MERITO
a cura di Vito Amendolagine
697
700
ARGOMENTI
Contratti
di distribuzione
Famiglia
L’ABUSO DEL POTERE NEGOZIALE NEL CONTRATTO DI DISTRIBUZIONE DELLA STAMPA
QUOTIDIANA E PERIODICA
di Antonio di Biase
705
CONTRATTO DI CONVIVENZA, CONTRIBUZIONE E MANTENIMENTO
di Gilda Ferrando
722
Contratti di rete RAPPORTI TRA IMPRESE E CONTRATTO DI RETE
di Magda Milella
731
CONTRATTI E UNIONE EUROPEA
OSSERVATORIO COMUNITARIO
a cura di Pietro Michea - Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani, Bruxelles
740
INDICI
AUTORI
CRONOLOGICO
ANALITICO
i Contratti 7/2015
745
643
i Contratti
Anno XXIII
COMITATO PER LA VALUTAZIONE
Giuseppe Amadio, Angelo Barba, Giuseppe Conte, Donato Carusi, Silvia Cipollina, Vincenzo Cuffaro, Giovanni Di Rosa, Angelo Federico, Aurelio Gentili, Michele Lobuono, Marisaria Maugeri, Salvatore Monticelli, Andrea Mora, Emanuela Navarretta, Fabio Padovini, Salvatore Patti, Stefano Pagliantini, Ugo Salanitro, Pietro Sirena, Chiara Tenella Sillani
I Contratti
Mensile di dottrina, giurisprudenza
e pratiche contrattuali
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i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Contratti in generale
Falsus procurator
La riconcettualizzazione
processuale del contratto:
le Sezioni Unite sulla
rappresentanza senza potere nel
dualismo fra tutela obbligatoria
e reale dell’affidamento
CASSAZIONE CIVILE, Sez. Un., 3 giugno 2015, n. 11377 - Pres. Rovelli - Est. Giusti - R.J. c. HYPO VORARLBERG LEASING S.p.a.
In caso di contratto concluso dal falsus procurator, la deducibilità nel giudizio costituisce una mera difesa poiché la sussistenza del potere rappresentativo in capo a colui che ha speso il nome altrui integra un elemento
costitutivo della pretesa fatta valere dal terzo contraente; sicché non è soggetta alle preclusioni di cui agli
artt. 167 e 345 c.p.c., può essere dedotta dalla parte interessata e, ove il difetto risulti dagli atti, può essere rilevata d’ufficio dal giudice.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Cass., Sez. II, ord. 27 giugno 2014, n. 14688.
Difforme
Cass. 24 ottobre 2013, n. 24133 e Cass.17 giugno 2010, n. 14618.
Considerato in diritto
1. - La questione di massima di particolare importanza
rimessa all’esame delle Sezioni Unite è se la deduzione
della inefficacia del contratto concluso dal falsus procurator costituisca materia di eccezione in senso stretto,
che come tale può essere sollevata solo dal falsamente
rappresentato ed esclusivamente nella fase iniziale del
processo di primo grado, o sia una eccezione in senso lato, dunque non solo rilevabile d’ufficio ma proponibile
dalle parti per tutto il corso del giudizio di primo grado
e finanche per la prima volta in appello.
2. - Secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’inefficacia del contratto concluso dal rappresentante senza
poteri o eccedendo i limiti dei poteri conferitigli non
può rilevarsi d’ufficio ma solo su eccezione di parte, ed
essendo volta a tutelare il falso rappresentato può essere
fatta valere solo da quest’ultimo (o dai suoi eredi), mentre non è invocabile dal terzo contraente, il quale, ai
sensi dell’art. 1398 c.c., può unicamente chiedere al falsus procurator il risarcimento dei danni sofferti per avere
i Contratti 7/2015
confidato senza propria colpa nell’operatività del contratto.
Questo principio di diritto ha dato vita ad un orientamento uniforme e consolidato nel tempo (Sez. II, 23
gennaio 1980, n. 570; Sez. II, 8 luglio 1983, n. 4601;
Sez. I, 29 marzo 1991, n. 3435; Sez. III, 8 luglio 1993,
n. 7501; Sez. I, 14 maggio 1997, n. 4258; Sez. II, 10
maggio 1999, n. 11396; Sez. II, 29 ottobre 1999, n.
12144; Sez. I, 13 dicembre 1999, n. 13954; Sez. II, 15
gennaio 2000, n. 410; Sez. III, 9 febbraio 2000, n. 1443;
Sez. III, 26 febbraio 2004, n. 3872; Sez. I, 30 marzo
2005, n. 6711; Sez. II, 7 febbraio 2008, n. 2860; Sez. II,
17 giugno 2010, n. 14618; Sez. III, 20 giugno 2011, n.
13480; Sez. II, 26 luglio 2011, n. 16317; Sez. II, 24 ottobre 2013, n. 24133; Sez. Lav., 23 maggio 2014, n.
11582).
La conseguenza di tale indirizzo giurisprudenziale è che
dell’inefficacia del contratto concluso dal falsus procurator il giudice non può tenere conto se, pur emergendo
dagli atti di causa il difetto del potere rappresentativo e
la mancanza della intervenuta ratifica, lo pseudo rappre-
645
Giurisprudenza
Contratti in generale
sentato non solleva questa eccezione, o la solleva in ritardo rispetto al momento in cui avrebbe dovuto farlo.
Il fondamento dell’inquadramento dell’eccezione di
inefficacia del contratto tra le eccezioni in senso stretto
viene fatto risiedere:
(a) nella circostanza che, non vertendosi in ipotesi di
nullità, non soccorre la regola dettata dall’art. 1421 c.c.;
(b) nel rilievo che si è di fronte ad una inefficacia asimmetrica (il terzo contraente è vincolato, mentre il falsamente rappresentato non lo è), e che l’improduttività
di effetti è rivolta alla protezione della sfera giuridica
della persona in nome della quale il falso rappresentante ha agito.
3. - La dottrina generalmente approva la soluzione della
giurisprudenza.
Talora si sottolinea che l’inefficacia del contratto tutela
il falso rappresentato: per questo può farsi valere solo da
lui; non può rilevarsi d’ufficio; tanto meno può invocarsi dal terzo contraente, il quale è vincolato dal contratto.
Talaltra si rileva che, nella prospettiva normativa, il dominus si pone come arbitro delle sorti della fattispecie,
in positivo e in negativo, potendo sia ratificare il negozio o farne al contrario dichiarare la definitiva inidoneità operativa: a differenza dell’eccezione di nullità, che si
colloca in una dimensione statica, l’eccezione dello
pseudo rappresentato si inserisce in una vicenda instabile e fluida, perché l’assenza del vincolo è recuperabile
ad libitum dell’interessato.
Ancora, si associa la natura in senso stretto dell’eccezione al fatto che la legittimazione ad agire per far valere
l’inefficacia del contratto spetta soltanto allo pseudo
rappresentato.
3.1. - Questo indirizzo interpretativo, che riconduce l’inefficacia del contratto nei confronti della persona in
nome della quale il falso rappresentante ha agito nel
novero delle eccezioni riservate alla disponibilità dell’interessato, è stato messo, di recente, in discussione da
alcune voci dottrinali, che ne hanno evidenziato la non
coerenza con il criterio generale in tema di distinzione
fra eccezioni in senso stretto ed eccezioni in senso lato
nel frattempo elaborato, con riguardo alle fattispecie
estintive, modificative o impeditive, dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite, a partire dalla sentenza 3
febbraio 1998, n. 1099, fino alla ordinanza 7 maggio
2013, n. 10531, passando per la sentenza 27 luglio
2005, n. 15661.
In base a tale criterio distintivo, di norma, tutti i fatti
estintivi, modificativi od impeditivi, siano essi fatti
semplici oppure fatti-diritti che potrebbero essere oggetto di accertamento in un autonomo giudizio, sono rilevabili d’ufficio, e dunque rappresentano eccezioni in
senso lato; l’ambito della rilevabilità a istanza di parte
(eccezioni in senso stretto) è confinato ai casi specificamente previsti dalla legge o a quelli in cui l’effetto
estintivo, impeditivo o modificativo si ricollega all’esercizio di un diritto potestativo oppure si coordina con
una fattispecie che potrebbe dar luogo all’esercizio di
un’autonoma azione costitutiva.
646
Muovendosi in questa prospettiva - e premesso che per
far valere il fatto impeditivo costituito dalla non operatività, per la sfera giuridica dello pseudo rappresentato,
del contratto concluso dal rappresentante in carenza o
in eccesso di potere rappresentativo, la legge non prevede espressamente l’indispensabile iniziativa della parte una parte della dottrina ha appunto contestato che l’eccezione di inefficacia corrisponda all’esercizio di un potere costitutivo dello pseudo rappresentato.
Al riguardo si è rilevato che:
- (a) il codice civile non ha costruito la figura del contratto concluso dal rappresentante senza procura o travalicando i limiti della procura come una fattispecie
temporaneamente vincolante anche per lo pseudo rappresentato, dotata quindi di un’efficacia precaria che
questi possa rimuovere soltanto attraverso un recesso o
un rifiuto eliminativo ovvero mediante l’esercizio, nel
processo, con la proposizione dell’eccezione ad esso riservata, di un potere conformativo di scioglimento;
- (b) si è invece di fronte ad una non vincolatività che
consegue automaticamente al difetto di legittimazione
rappresentativa dello stipulante, secondo lo schema
norma-fatto-effetto, e che non abbisogna, per dispiegarsi, dell’intermediazione necessaria dell’esercizio di un
potere sostanziale rimesso al falsus dominus;
- (c) affinché lo stato originario di inefficacia resti immutato, e sia riscontrabile dal giudice, non è richiesta
allo pseudo rappresentato alcuna iniziativa: egli non deve esercitare alcun diritto potestativo per liberarsi da un
contratto che è già, per lui, privo di ogni effetto;
- (d) il legislatore ha sì previsto, in capo al falsamente
rappresentato, la titolarità, esclusiva e riservata, di un
diritto potestativo: ma questo diritto è quello di imputarsi il contratto realizzando, attraverso la ratifica, la
condizione esterna di efficacia dello stesso, non quello
di sciogliersi dal vincolo.
Si è inoltre evidenziato che se l’eccezione di inefficacia
del contratto è sottratta al rilievo officioso, pur quando
la carenza o l’eccesso di potere di chi ha agito come
rappresentante emerga ex actis, e la parte interessata, in
ragione di una preclusione processuale, non possa più
sollevarla in appello, il risultato che si otterrebbe è la
ratifica tacita retta dal principio dell’imputetsibi, indipendentemente dall’effettiva ravvisabilità di comportamenti o atti, da parte dello pseudo rappresentato, che
implichino necessariamente la volontà di ritenere per
sé efficace quel contratto o che, comunque, siano incompatibili con il suo rifiuto.
Ma si tratterebbe - si è fatto notare - di un risultato
contrario al diritto sostanziale. Se si attribuisse valore di
una ratifica al silenzio mantenuto, rispetto alla domanda giudiziale, dall’interessato che sia rimasto contumace
o abbia adottato una strategia processuale che non necessariamente sottende la volontà di fare proprio il contratto rappresentativo, ciò significherebbe, per un verso,
far discendere da un comportamento processuale un effetto diametralmente opposto a quello che si sarebbe
avuto con l’interpello ai sensi dell’art. 1399 c.c., comma
4, e, per l’altro verso, ricollegare un effetto appropriativo del negozio, con la conseguente instaurazione di una
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Contratti in generale
situazione nuova, alla mancata risposta all’invito a difendersi, quando sul piano sostanziale il silenzio del dominus rispetto all’invito proveniente dal terzo contraente ha valore di negazione della ratifica dell’operato del
falso rappresentante.
4. - La necessità di interrogarsi se, nella dinamica del
processo, la inefficacia, nei confronti del dominus, del
contratto concluso dal falsus procurator, costituisca una
eccezione in senso lato o una eccezione in senso stretto,
sorge ove si muova dalla premessa che la mancanza del
potere rappresentativo in capo a chi ha speso il nome
altrui rappresenti un fatto impeditivo della pretesa azionata in giudizio dal terzo contraente.
Solo in tale prospettiva, infatti, si pone il problema se
basti, al fine di far scattare la possibilità, per il giudice,
di porlo a base della decisione, il presupposto minimo
che detto fatto impeditivo risulti dagli atti legittimamente acquisiti in causa; o se occorra anche l’espressa e
tempestiva istanza dello pseudo rappresentato affinché
gli effetti sostanziali del fatto impeditivo, ove riscontrato esistente sul piano sostanziale, possano essere utilizzati dal giudice come motivo di rigetto della domanda
dell’attore.
5. - Ad avviso del Collegio, in tema di rappresentanza
volontaria, la sussistenza del potere rappresentativo,
con l’osservanza dei suoi limiti, costituisce una circostanza che ha la funzione specifica di rendere possibile
che il contratto concluso dal rappresentante in nome
del rappresentato produca direttamente effetto nei confronti del rappresentato: come tale, essa è ricompresa
nel nucleo della fattispecie posta a base della pretesa e
integra un elemento costitutivo della domanda che il
terzo contraente intenda esercitare nei confronti del
rappresentato.
Quando si tratta di stabilire, non già semplicemente se
il contratto si sia perfezionato, ma se esso produca direttamente effetto nei confronti del rappresentato, la situazione fenomenica assunta nello schema astratto della
disciplina legale pone la legittimazione rappresentativa,
accanto allo scambio dei consensi e alla spendita del
nome altrui, come elemento strutturale e come ragione
dell’operatività, per la sfera giuridica del rappresentato,
del vincolo e degli effetti che da esso derivano.
È noto che il fatto impeditivo si identifica con la mancanza di un presupposto di efficacia, che interrompe il
normale ciclo del fenomeno giuridico: collocandosi in
una posizione diaframmatica tra il momento della rilevanza e quello della efficacia, il fatto impeditivo, in
quanto portatore di un interesse antitetico e prevalente
rispetto a quello rappresentato dal fatto inibito, neutralizza, con la propria azione, l’operatività di una fattispecie già completa, impedendole, così, di liberare gli effetti cui avrebbe dato altrimenti luogo.
Ad avviso del Collegio, il terzo contraente che deduce
in giudizio un contratto stipulato con il rappresentante
per ottenere il riconoscimento e la tutela, nei confronti
del rappresentato, di diritti che da quel contratto derivano, pone a fondamento della propria pretesa, non solo (a) gli elementi che l’art. 1325 c.c., richiede per il
perfezionamento del contratto, ma anche (b) che detto
i Contratti 7/2015
contratto è stato concluso da un soggetto, il rappresentante, autorizzato dal rappresentato a stipulare in suo
nome, o (b1) che lo pseudo rappresentato, attraverso la
ratifica, ha attribuito ex post al falso rappresentante
quella legittimazione a contrarre per lui, che gli mancava al tempo del contratto.
Dunque, la presenza di quel potere rappresentativo (o la
ratifica da parte dell’interessato) si pone come fatto costitutivo rilevante, come nucleo centrale del fenomeno
giuridico di investitura specificamente considerato, in
quanto coelemento di struttura previsto in funzione della regola di dispiegamento degli effetti negoziali diretti
nei confronti del rappresentato.
5.1. -È il contesto di diritto sostanziale di riferimento,
per come ricostruito dalla dottrina e declinato nelle regole applicative dagli orientamenti giurisprudenziali,
che induce a questa soluzione.
Ai sensi dell’art. 1388 cod. civ., infatti, il contratto
concluso dal rappresentante in nome del rappresentato
produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato solo se concluso nei limiti delle facoltà conferite al rappresentante. La legge condiziona dunque la verificazione dell’effetto negoziale diretto nei confronti
del rappresentato alla sussistenza della legittimazione
rappresentativa in capo al rappresentante. Il contratto,
già perfezionato nei suoi elementi essenziali, è pertinente al rappresentato soltanto se questi ha autorizzato che
lo si stipulasse in suo nome.
Invece il negozio concluso da chi agisce come rappresentante senza essere tale oppure da chi, pur essendo titolare del potere rappresentativo, ne abbia ecceduto i limiti, non impegna la sfera giuridica del preteso rappresentato, cioè della persona il cui nome è stato illegittimamente speso.
Il contratto stipulato in difetto o in eccesso di rappresentanza non vincola il falsamente rappresentato verso
il terzo, perché chi ha agito non aveva il potere di farlo.
Si tratta di un contratto - non nullo e neppure annullabile - ma inefficace in assenza di ratifica (Sez. II, 15 dicembre 1984, n. 6584; Sez. I, 14 maggio 1997, n. 4258;
Sez. II, 11 ottobre 1999, n. 11396; Sez. II, 7 febbraio
2008, n. 2860): il negozio stipulato, in rappresentanza
di altri, da chi non aveva il relativo potere, è privo di
ogni efficacia come tale, potendo acquistarla soltanto in
seguito all’eventuale ratifica da parte dell’interessato
(Sez. II, 26 novembre 2001, n. 14944). Il terzo contraente, pertanto, non ha titolo per esercitare nei confronti dello pseudo rappresentato l’azione di inadempimento (Sez. I, 29 agosto 1995, n. 9061) né quella per
l’esecuzione del contratto (Sez. III, 23 marzo 1998, n.
3076). Talvolta si afferma anche che l’inefficacia (temporanea) discende dal fatto che il contratto concluso
dal falsus procurator costituisce una fattispecie soggettivamente complessa o a formazione progressiva, un negozio in itinere o in stato di pendenza, destinato a perfezionarsi con la ratifica del dominus (Sez. II, 8 luglio
1983, n. 4601; Sez. II, 17 giugno 2010, n. 14618). Ove
la spendita del nome non trovi giustificazione nel potere di rappresentanza (si legge in Sez. I, 9 dicembre
1976, n. 4581) “il negozio non si può ritenere concluso
647
Giurisprudenza
Contratti in generale
né dal sostituto né dal sostituito ed è perciò improduttivo degli effetti suoi propri, configurando ... una fattispecie negoziale in itinere, al cui perfezionamento è necessario, ai sensi dell’art. 1399 c.c., l’ulteriore elemento
della ratifica, solo in conseguenza della quale il regolamento diventa retroattivamente impegnativo anche per
il dominus”; “il contratto - medio tempore, cioè tra il
momento della conclusione e quello della ratifica - è in
stato di quiescenza” (Sez. I, 24 giugno 1969, n. 2267).
5.1.1. - D’altra parte, quando si pone sul terreno dell’applicazione della regola dell’onere della prova, la giurisprudenza di questa Corte non esita a collocare il potere
rappresentativo tra gli elementi della fattispecie costitutiva.
Si afferma, infatti, che, poiché il contratto concluso dal
rappresentante in nome e nell’interesse del rappresentato produce, a norma dell’art. 1388 c.c., direttamente i
suoi effetti nei confronti di quest’ultimo solo in quanto
il rappresentante abbia agito nei limiti delle facoltà
conferitegli, ove il rappresentato neghi di avere rilasciato l’invocata procura, spetta al terzo che ha contrattato
con il rappresentante l’onere di provare l’esistenza e i limiti della procura (Sez. III, 10 ottobre 1963, n. 2694;
Sez. III, 7 gennaio 1964, n. 13; Sez. I, 13 dicembre
1966, n. 2898; Sez. III, 26 ottobre 1968, n. 3598; Sez.
III, 30 maggio 1969, n. 1935; Sez. III, 8 febbraio 1974,
n. 372; Sez. III, 25 novembre 1976, n. 4460; Sez. Lav.,
29 luglio 1978, n. 3788).
6. - La deduzione della inefficacia del contratto stipulato in suo nome da un rappresentante senza poteri rappresenta, pertanto, non una eccezione, ma mera difesa,
con la quale il convenuto non estende l’oggetto del processo al di là del diritto fatto valere dall’attore, né allarga l’insieme dei fatti rilevanti allegati al giudizio.
6.1. - Trattandosi di mera difesa, varranno le seguenti
regole processuali:
- (a) in linea di principio, per la formulazione di tale
deduzione difensiva il codice di procedura civile non
prevede alcuna specifica limitazione temporale (cfr. Sez.
III, 16 luglio 2002, n. 10280; Sez. lav., 9 ottobre 2007,
n. 21073; Sez. III, 17 maggio 2011, n. 10811; Sez. lav.,
16 novembre 2012, n. 20157; Sez. III, 12 novembre
2013, n. 25415);
- (b) peraltro, la circostanza che l’interessato, costituito
nel processo, ometta di prendere posizione circa la sussistenza del potere rappresentativo allegato dall’avversario
a sostegno della propria domanda, o comunque ometta
di contestare specificamente tale fatto, costituisce un
comportamento processuale significativo e rilevante sul
piano della prova del fatto medesimo, determinando, in
applicazione del principio di non contestazione (per cui
v., ora, l’art. 115 c.p.c., comma 1), una relevatio ab onere
probandi;
- (b1) poiché la non contestazione è un comportamento
processualmente significativo se riferito a un fatto da
accertare nel processo e non alla determinazione della
sua dimensione giuridica (cfr. Sez. Un., 23 gennaio
2002, n. 761), il difetto di specifica contestazione non
spiega alcuna rilevanza quando la mancanza del potere
rappresentativo dipenda, ad esempio, dalla nullità della
648
procura, per difetto di forma prescritta per la sua validità;
- (b2) il mero difetto di contestazione specifica, ove rilevante, non impone in ogni caso al giudice un vincolo
assoluto (per così dire, di piena conformazione), obbligandolo a considerare definitivamente come provata (e
quindi come positivamente accertata in giudizio) la legittimazione rappresentativa non contestata, in quanto
il giudice può sempre rilevare l’inesistenza del fatto allegato da una parte anche se non contestato dall’altra,
ove tale inesistenza emerga dagli atti di causa e dal materiale probatorio raccolto (cfr. Sez. lav., 6 dicembre
2004, n. 22829; Sez. lav., 8 agosto 2006, n. 17947; Sez.
lav., 10 luglio 2009, n. 16201; Sez. lav., 4 aprile 2012,
n. 5363);
- (c) allorché la mancanza del potere rappresentativo
sia acquisita agli atti, di essa il giudice può tenere conto
anche in assenza di una specifica deduzione della parte
interessata, giacché la sussistenza dei fatti costitutivi
della domanda deve essere esaminata e verificata dal
giudice anche d’ufficio (cfr. Sez. I, 5 agosto 1948, n.
1390; Sez. II, 15 febbraio 2002, n. 2214; Sez. III, 28 giugno 2010, n. 15375);
7. - Se poi sia lo pseudo rappresentato ad agire in giudizio con una domanda che presuppone l’efficacia del
contratto concluso in suo nome dal rappresentante senza poteri (ad esempio, al fine di ottenere la condanna
del terzo ad adempiere o la risoluzione del contratto per
inadempimento della controparte), certamente né il
terzo potrà difendersi opponendo la carenza del potere
di rappresentanza, né vi sarà spazio per un rilievo officioso di quella carenza di legittimazione. Lo stesso superamento delle ragioni per una rilevabilità da parte del
giudice si avrà se lo stesso pseudo rappresentato, questa
volta convenuto in giudizio, si difenda nel merito tenendo un comportamento da cui risulti in maniera
chiara e univoca la volontà di fare proprio il contratto
concluso in suo nome e conto dal falsus procurator (cfr.
Sez. II, 15 novembre 1994, n. 9638; Sez. I, 8 aprile
2004, n. 6937).
Nell’uno e nell’altro caso, questo dipende dal fatto che
il comportamento tenuto nel processo dal dominus opera anche sul terreno del diritto sostanziale, facendo venir meno, con la ratifica (pur se tacita), l’originaria carenza dei poteri di rappresentanza e, con essa, la non
vincolatività, per la sfera giuridica della persona il cui
nome è stato speso, del contratto stipulato dal falsus
procurator.
8. - Conclusivamente, deve essere affermato il seguente
principio di diritto: “Poiché la sussistenza del potere
rappresentativo in capo a chi ha speso il nome altrui è
elemento costitutivo della pretesa che il terzo contraente intenda far valere in giudizio sulla base di detto negozio, non costituisce eccezione, e pertanto non ricade
nelle preclusioni previste dagli artt. 167 e 345 c.p.c., la
deduzione della inefficacia per lo pseudo rappresentato
del contratto concluso dal falsus procurator; ne consegue
che, ove il difetto di rappresentanza risulti dagli atti, di
esso il giudice deve tener conto anche in mancanza di
specifica richiesta della parte interessata, alla quale, a
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Contratti in generale
maggior ragione, non è preclusa la possibilità di far valere la mancanza del potere rappresentativo come mera
difesa”.
9. - Sulla base dell’enunciato principio di diritto va esaminato il primo motivo del ricorso, con cui si denuncia
la nullità della sentenza in relazione all’art. 112 c.p.c.,
per avere la Corte d’appello ritenuto che il difetto di
potere in capo ai rappresentanti in ordine alla pattuita
compensazione della posta debitoria di Euro
1.075.019,74, pari al prezzo residuo della compravendita
immobiliare, non fosse rilevabile d’ufficio.
9.1. - Il motivo è fondato.
La Corte territoriale ha riconosciuto che l’effetto estintivo è stato ottenuto “mediante un’attività negoziale
posta in essere da falsi procuratores”, giacché dall’esame
della procura emerge che i rappresentanti di F.A. non
avevano il potere di accedere ad un accordo, collaterale
ai contratti di vendita immobiliare, comportante la
compensazione del prezzo della vendita con crediti che
la società acquirente vantava nei confronti (non di
F.A. ma) di società di capitali terze riferibili ad F.A..
Da ciò consegue l’inefficacia, ai sensi dell’art. 1398 c.c.,
del patto di compensazione collaterale ai contratti di
compravendita immobiliare.
Ha tuttavia errato la Corte d’appello a ritenere che l’inefficacia del patto di compensazione fosse deducibile
solo con eccezione di parte (non sollevata nella specie
tempestivamente, nel rispetto delle ordinarie preclusioni processuali, dalla cessionaria R.).
Poiché la sussistenza del potere rappresentativo in capo
a chi ha stipulato il contratto spendendo il nome altrui
è elemento costitutivo della pretesa che il terzo contraente intenda far valere in giudizio sulla base di detto
negozio, ben poteva il Tribunale, senza incorrere in extrapetizione, rilevare dalla documentazione risultante
dagli atti la mancanza in capo ai procuratori speciali di
poteri ulteriori rispetto a quelli necessari per concludere
il negozio traslativo (“non risultando... che i poteri rappresentativi conferiti da F.A. ai propri procuratori coprissero alcun pagamento di debito altrui e quindi la
possibilità, per HypoVorarlberg, di procedere alla compensazione come in effetti attuata”).
9.2. - La controricorrente Hypo ha dedotto ragioni di
opposizione all’accoglimento del motivo di ricorso, deducendo: (a) che la quietanza liberatoria apposta dai
procuratori con la firma all’atto di compravendita era
idonea a dare conferma dell’avvenuto pagamento del
prezzo; (b) che dall’esame della procura in atti si ricava
“che i procuratori di F.A. erano senz’altro muniti dei
necessari poteri per concludere un accordo negoziale di
compensazione per una parte del prezzo di vendita”; (c)
che il Tribunale, omettendo di attivare il contraddittorio sulla eccezione sollevata d’ufficio, avrebbe “spiazzalo... la difesa della Hypo (ma forse della stessa difesa di
controparte, la quale fino ad allora aveva semplicemente sostenuto che mancava la prova scritta della transazione conclusa, senza mettere mai in dubbio i poteri
conferiti ai procuratori”); (d) che “la cessionaria non è
legittimata a sollevare questioni sui limiti dei poteri dei
terzi, essendo estranea al rapporto che si era instaurato
i Contratti 7/2015
tra il rappresentato F.A. e i suoi procuratori generali
F.C. e Cl.”.
Si tratta di profili che non possono trovare ingresso in
questa sede.
Su alcuni di essi, infatti, vi sono altrettante statuizioni
della Corte d’appello. Infatti la sentenza impugnata: ha
escluso il valore confessorio delle quietanze (giacché
l’ammissione da parte di Hypo“di non aver saldato per
intero il prezzo di acquisto degli immobili equivale ad
aver controdichiarato che è solo apparente il relativo
contenuto confessorio”); ha convalidato, anche alla luce della procura prodotta da Hypo in sede di gravame,
la conclusione circa il difetto di potere in capo ai rappresentanti di F.A.; ha riconosciuto che la cessionaria
ha “efficacemente acquistato il diritto di credito e con
esso la legittimazione processuale ad agire per soddisfarlo”. Rispetto a queste statuizioni la resistente non ha
proposto alcun motivo di ricorso: non solo formalmente
(l’atto notificato e depositato nel giudizio è denominato
“controricorso” e conclude per il “rigetto” del ricorso
proposto dalla controparte), ma nemmeno contestando
la sentenza impugnata mediante l’articolazione di censure e l’individuazione delle norme che sarebbero state
violate o falsamente applicate dal giudice d’appello.
Quanto, poi, al profilo della mancata sottoposizione al
contraddittorio delle parti, da parte del Tribunale, della
“eccezione”, rilevata d’ufficio, della carenza dei poteri
dei rappresentanti, si tratta di questione ormai preclusa,
ex art. 161 c.p.c., comma 1, perché Hypo non ha svolto
apposito motivo di appello per far valere la relativa violazione processuale ad opera del Tribunale; e si tratta,
prima ancora, di deduzione che non ha ragion d’essere,
posto che non è decisione “a sorpresa” il rilievo, da parte del giudice, della mancata prova di un elemento costitutivo del diritto azionato dalla parte.
9.2.1. - Nella memoria illustrativa, la difesa della controricorrente Hypo deduce ulteriormente che la cessionaria avrebbe “inequivocabilmente posto in essere un
comportamento incompatibile con il disconoscimento
della sua qualità di destinatario degli effetti contrattuali” ed avrebbe “finito per esercitare il potere di ratificare, di esercitare cioè il proprio diritto potestativo di appropriarsi degli effetti del contratto rendendolo definitivamente efficace”.
Si tratta di rilievo non condivisibile.
Invero, di ratifica tacita può parlarsi solo ove l’atto o il
comportamento, da cui risulti in maniera chiara la volontà di fare proprio il negozio concluso dal falsus procurator, provenga dall’interessato o dai suoi eredi (art.
1399 c.c., comma 1 e u.c., c.c.). Nella specie, invece, il
comportamento processuale a cui si vorrebbe dare rilevanza è quello del cessionario del credito derivato al cedente da un precedente contratto, quindi di un acquirente a titolo particolare dal dominus, al quale non spetta la facoltà di ratifica.
10. - Il ricorso contiene due ulteriori censure.
10.1. - Con il secondo motivo (nullità della sentenza in
relazione all’art. 112 c.p.c.) si censura nuovamente l’errata qualificazione della c.d. eccezione di inefficacia del
contratto concluso dal falsus procurator, in relazione,
649
Giurisprudenza
Contratti in generale
questa volta, all’appello incidentale svolto dalla R. con
riferimento all’ulteriore importo della domanda di condanna pari a Euro 38.964,31, costituente l’IVA sull’importo di Euro 231.785,88.
10.1.1. - Il motivo è inammissibile.
Occorre rilevare che dalla sentenza impugnata si ricava
che l’importo di Euro 38.964,31 corrisponde ad “un credito per rimborso IVA che la compratrice assumeva di
vantare nei confronti del venditore in proprio e non
nei confronti delle sue società”. In sostanza - prosegue
la sentenza - Hypo“ha pagato un corrispettivo, comprensivo di IVA, ad un terzo per una prestazione da lui
resa. Ha, quindi, addebitato ad F.A. l’intero importo
versato, IVA inclusa”.
Tanto premesso, la sentenza è giunta alla conclusione
che, per questa posta, “l’effetto estintivo dell’obbligo di
pagare il prezzo della vendita ha fonte in un duplice titolo”.
Per un verso, esso, secondo la Corte d’appello, rinviene
il proprio fondamento “nella reciprocità di posizioni
creditorie e debitorie tra F.A. e HypoVorarlberg Leasing
s.p.a.”. Sotto questo profilo, i giudici del gravame hanno
dato continuità alla ratio decidendi che sostiene la pronuncia del Tribunale: la quale - premesso che nella vicenda in esame Hypo è intervenuta rimborsando alla
società Rigotti i costi di canalette per l’importo, risultante da una sentenza del Tribunale di Trento, di Euro
231.785,88 (IVA inclusa), e che per l’importo in questione la compensazione è stata operata “effettivamente
tra debiti e crediti esistenti tra le stesse parti, quindi legittimamente” - ha rilevato che, essendo l’importo nel
suo complesso determinato da titolo giudiziale tra la società Rigotti e F.A., esso era dovuto per intero, sicché
spettava a Rigotti inserire, nella contabilità IVA, la ricezione dell’importo e girarla non a F., ma alla competente amministrazione finanziaria.
Per l’altro verso, il titolo è rappresentato - prosegue la
Corte d’appello - dal “patto compensativo collaterale alla vendita immobiliare. Sicché per impedirlo è imprescindibile la declaratoria d’inefficacia del patto”, patto
dalla cessionaria “infondatamente impugnato solo sotto
il profilo del difetto della forma scritta che deve rivestire una transazione”.
Ora, con il motivo di ricorso la R. censura questa seconda ratio decidendi, lamentando che la Corte d’appello
abbia affermato che l’accoglimento della domanda di
condanna presuppone l’inefficacia del patto compensativo per carenza di poteri di rappresentanza, che non sarebbe rilevabile d’ufficio.
Ma la ricorrente non muove alcuna doglianza con riferimento all’altra, e concorrente, ratio decidendi, relativa
alla legittimità della compensazione in ragione della reciprocità di posizioni creditorie e debitorie tra il F. e
Hypo.
Trova pertanto applicazione il principio secondo cui
ove la sentenza sia sorretta da una pluralità di ragioni,
distinte ed autonome, ciascuna delle quali giuridicamente e logicamente sufficiente a giustificare la decisione adottata, l’omessa impugnazione di una di esse rende
inammissibile, per difetto di interesse, la censura relati-
650
va alle altre, la quale, essendo divenuta definitiva l’autonoma motivazione non impugnata, non potrebbe produrre in nessun caso l’annullamento della sentenza
(Sez. lav., 11 febbraio 2011, n. 3386; Sez. Un., 29 marzo
2013, n. 7931).
10.2. - L’accoglimento del primo motivo e l’inammissibilità del secondo mezzo rendono assorbito l’esame del
terzo motivo, con cui, denunciandosi la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4, si
lamenta l’omessa pronuncia della Corte d’appello sull’eccezione sollevata dalla R. a pag. 6 della sua comparsa di risposta con appello incidentale, relativa alla carenza di potere dei rappresentanti di F.A.
11. - La sentenza impugnata è cassata in relazione alla
censura accolta.
11.1. - La causa non può essere decisa nel merito, essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto.
Infatti, con l’atto di appello (ne da conto la sentenza
impugnata alle pagine 16 e 17) Hypo ha censurato la
sentenza di primo grado perché sul credito riconosciuto
alla cessionaria sono stati attribuiti gli interessi dalla data della vendita immobiliare anziché dalla data della
successiva cessione, come stabilito dall’art. 1263 c.c.,
u.c..
L’esame di questo motivo di gravame è stato evidentemente ritenuto assorbito dalla Corte territoriale, la quale, avendo escluso (a causa della ravvisata extrapetizione) il diritto di credito al pagamento della somma capitale, non aveva ragione di occuparsi della decorrenza
degli interessi.
La questione della decorrenza degli interessi torna invece di attualità per effetto dell’accoglimento del primo
motivo dell’odierno ricorso per cassazione.
Ma si tratta di questione il cui scrutinio deve essere rimesso alla Corte territoriale, occorrendo esaminare il
negozio di cessione tra F. e R. al fine di stabilire se esso
contenga il patto contrario alla disciplina sui frutti scaduti recata dall’art. 1263 c.c..
11.2 - Il giudice del rinvio - che si individua nella Corte
d’appello di Trento, sezione distaccata di Bolzano, in diversa composizione - provvederà anche sulle spese del
giudizio di cassazione.
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Contratti in generale
IL COMMENTO
di Stefano Pagliantini
Dopo il grand arrêt delle S.U. sulle nullità contrattuali, a distanza di pochi mesi, ecco un altro revirement della Cassazione: questa volta tocca all’eccezione di inefficacia del contratto stipulato
dal falsus procurator, che la sentenza in epigrafe giudica rilevabile officiosamente, proseguendo
così nella stagione attuale che vede la Cassazione impegnata a rivisitare, se non a riscrivere, la
disciplina generale del contratto alla luce del principio di effettività. Nel commentare adesivamente il dictum delle S.U., la nota cerca pure di mettere in evidenza come il rilievo officioso vada ad impattare sulla fattispecie, di stretto conio giurisprudenziale, della c.d. rappresentanza apparente, rinnovando così la vexata quaestio di una tutela obbligatoria o reale dell’affidamento.
Dunque pure l’eccezione di inefficacia del contratto concluso dal falsus procurator è rilevabile officiosamente. Le S.U., con un pregevole revirement
sobriamente articolato, concludono in tal senso
sulla scorta di una pluralità di argomenti agglutinati essenzialmente intorno all’idea-pernio di un difetto di legittimazione rappresentativa come fatto
impeditivo della pretesa dedotta giudizialmente dal
terzo, il che, mancando il fatto costitutivo di un potere di spendita del nome altrui (od una ratifica),
fa sì che, secondo l’efficacia preclusiva tipica di
ogni fatto impeditivo, costui non possa allegare
una fattispecie completa. La legittimazione rappresentativa, notano le S.U., funge da “nucleo centrale del fenomeno giuridico di investitura specificamente considerato, in quanto coelemento di struttura” (§ 5) (1): e tanto basta a che, ove il difetto
di rappresentanza risulti dagli atti, il dedurre l’inefficacia del contratto ex art. 1398 c.c. non segua la
metrica dell’eccezione in senso stretto. Tutto qui,
in realtà, sebbene sia tutt’altro che poco.
Orbene, nel commentare l’ordinanza di rimessione (2), pur muovendo dalla premessa descritta, perché in effetti regge il tutto, era sembrato consono
infittire il discorso con tutta un’altra serie di argomenti, puntualmente richiamati per altro in motivazione, non meno attrezzati ci sembrava nel corroborare l’idea di una rilevabilità d’ufficio amica e
non nemica dell’autonomia privata visto che scongiura il rischio, acutamente percepito da una saga-
ce dottrina (3), di un contratto imposto allo pseudorappresentato. Ed allora, sul sottinteso che sarebbe
stucchevole e nel contempo inelegante riprodurre
quanto già detto altrove, sembra qui più acconcio
riflettere sulle regole seconde rampollanti, a mo’ di
specificazione, dalla proclamata rilevabilità, ordinando il tutto intorno al seguente quesito: ma se è
vero che il nuovo regime delle eccezioni processuali sta mutando le forme di controllo sul risultato del
rapporto contrattuale (4), come incide la rilevabilità
officiosa sulla ratio protettiva dell’art. 1398 c.c. nel
conflitto tra le ragioni dello pseudo - rappresentato
e quelle del terzo incolpevole? In particolare, se di
primo acchito il rilievo d’ufficio segna il primato della tutela risarcitoria parcellizzando così i casi
nei quali il terzo di buona fede scusabile potrà invece contare su di una tutela reale, viene da chiedersi quanto la stessa sia destinata ad incidere sulla
figura finitima della c.d. rappresentanza apparente,
per converso restaurante un’inattaccabilità del contratto stipulato dal falso rappresentante. Gli è infatti che il giudice, in tanto potrà procedere a rilevare ex officio il difetto di una ratifica in quanto
abbia preliminarmente provveduto ad accertare che
non si è data fino ad allora un’apparenza colposa,
concausa viceversa di un’irretrattabile imputazione
degli effetti (seppur non voluti) sul falsus dominus.
Con un approccio empirico scopertamente ispirato
ad un ideale di giustizia del caso concreto, notoriamente infatti tra l’interesse del terzo incolpevole e
quello di uno pseudo - rappresentato che abbia
contravvenuto all’obbligo di non ingenerare l’ap-
(1) Motivo che torna in Caporusso, Eccezione in senso lato,
giustizia della decisione e contratto del falsus procurator: profili
processuali, in Corr. giur., 2014, 1388, in nota a Cass., Sez. II,
ord., 27 giugno 2014, n. 14688.
(2) V., sempre a margine dell’ordinanza interlocutoria, L’eccezione di inefficacia ex art. 1398 c.c. nella fattispecie complessa
della falsa rappresentanza, in Riv. dir. civ., 2014, 1429 ss. nonché in Pagliantini, Nuovi profili del diritto dei contratti, Torino,
2014, 63 ss. (dal quale si cita).
(3) Si allude a Nivarra, Tutela dell’affidamento e apparenza
nei rapporti di mercato, in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti
cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato, a cura di Rojas
Elgueta - Noah Vardi, Roma, 2015, 103 ss.
(4) Si è abbozzato il rilievo in Rilevabilità officiosa e risolubilità degli effetti: la doppia motivazione della Cassazione … a mo’
di bussola per rivedere Itaca, in questa Rivista, 2015, 113 ss.
Prologo
i Contratti 7/2015
651
Giurisprudenza
Contratti in generale
Come già accennato, stando ad una giurisprudenza alquanto discussa epperò consolidata (5), la
condotta colpevole dello pseudorappresentato funge da fattispecie alternativa ad una vera legittimazione in quanto autonomizza (6), nel senso di renderla
indipendente da quella del falsus procurator, la condizione del terzo incolpevole, da cui poi, in palese
deroga al disposto dell’art. 1372, comma 2, c.c.,
un’efficacia di pieno diritto del contratto a motivo
di una potiorietà dell’affidamento (erroneo ma scusabile) del terzo. Col che il problema, non v’è chi
non lo veda, diventa quello di scriminare selettivamente i casi nei quali l’esistenza di un contesto circostanziale univoco e causalmente imputabile al
falsus dominus paralizzerà la rilevabilità perché, in
luogo di un interesse negativo compensante il terzo
per aver confidato sull’efficacia di un contratto
inefficace, qui dovrà piuttosto farsi questione dell’avvenuto prodursi di una vicenda effettuale sì difforme da quanto voluto ma conforme all’apparenza
creata. Piaccia o no, gli è infatti che il combinato
disposto degli artt. 1398-1399 c.c. non regge più da
solo la materia, dividendosela con una regola giurisprudenziale di “conservazione del contratto, [la
quale molto spesso]”, è vero, “si aggiunge o, addirittura, si sostituisce a quella di conio legislativo” (7).
Bene, con un’analitica esemplificativa puntuale,
le S.U. provano a perimetrare l’ambito di concretizzazione della rilevabilità, recitando di un difetto
di contestazione specifica del soggetto falsamente
rappresentato che non vincola in quanto il giudice
potrà sempre “rilevare l’inesistenza del fatto allegato da una parte [pur se non] contestato dall’altra,
ove tale inesistenza emerga dagli atti di causa e dal
materiale probatorio raccolto” (6.1, b2). Il che è
esatto e, del resto, pure chi scrive già aveva concluso nel senso che nel fatto di una mancata eccezione tempestiva non può certo ravvisarsi una situazione di apparenza colpevole (8). E tuttavia non
tutto potrebbe dipanarsi così pianamente come la
Cassazione lascia intendere che dovrebbe avvenire.
Non sempre infatti il delinearsi di una condotta
colpevole è resa manifesta da segni univoci ed al
tempo stesso non è da scartare la variabile, specie
quando il contratto sia a forma libera, che l’omissione stragiudiziale dello pseudo rappresentato mostri le fattezze di una ratifica tacita. Non a caso,
proprio nella vicenda che ha occasionato il rinvio
alle S.U., stante la circostanza che la procura era
stata rilasciata ai due figli del falsamente rappresentato, potevano starci gli estremi di un’apparenza
(5) V., da ultimo, Cass. 8 maggio 2015, n. 9328. In dottrina
un’ampia disanima della questione è in Stella, La rappresentanza, in Tratt. Roppo del contratto, I, Formazione, a cura di
Granelli, Milano, 2006, 957 mentre, per un’informazione puntuale non priva di spunti critici, v. di recente la sintesi di Palma,
La rappresentanza apparente. Una questione ancora aperta, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 223 ss.
(6) Nella terminologia stipulativa di chi ha inizialmente pro-
vato a concettualizzare la figura - Bonelli, Studi in tema di rappresentanza e di responsabilità dell’imprenditore, Milano, 1968,
103 ss.-, si discorre di una rappresentanza in ragione dell’apparenza.
(7) V. Nivarra, Tutela dell’affidamento e apparenza nei rapporti di mercato, cit. 118, nt. 15.
(8) V. Pagliantini, L’eccezione di inefficacia ex art. 1398 c.c.
nella fattispecie complessa della falsa rappresentanza, cit. 80.
parenza di una legittimazione in realtà difettante,
il rapporto è a rime obbligate: nel senso che la giurisprudenza è univoca nel preferire il primo, il che
lascia facilmente dedurre come, in ragione della
colpa del soggetto titolare del diritto, il perimetro
della rilevabilità sia destinato ad operare quando
terminerà a monte quello iscritto nel combinato disposto degli artt. 1396-1398 c.c.
Dopo di che, sic stantibus rebus, il fatto che la
rilevabilità officiosa ottimizzi una tutela risarcitoria traslante il danno per il terzo sul falsus procurator che ne è stato artefice, com’è che si rimodulano i rapporti tra rappresentanza civile e commerciale, al netto della circostanza che l’art.
2206, comma 2, c.c. formalizza una regola di
inopponibilità ai terzi dei limiti della procura,
quando naturalmente ne sia stata omessa la pubblicità di legge, di taglio diametralmente opposto,
colla riespansione di una tutela reale penalizzante
l’imprenditore negligente? Il tutto, beninteso,
senza trascurare il fatto che una tutela per equivalente, nei limiti di un interesse negativo da culpa
in contrahendo, soltanto in apparenza, come si vedrà, è etichettabile come una tecnica di disciplina che riconosca al terzo un rimedio succedaneo
di stampo cadetto.
Sono tre quesiti, come si vede, condensabili in
realtà in uno soltanto, riassumibile stipulativamente nei seguenti termini: come va calibrato il pendolo tra le due tecniche di tutela, nella competizione tra le ragioni di certezza dei traffici ed il valore
di una libertà contrattuale, conculcata tutte le volte in cui la legge blindi come inoppugnabile un effetto appropriativo non voluto?
Rilevabilità officiosa e rappresentanza c.d.
apparente: i mobili confini di una vischiosa
actio finium regundorum
652
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Contratti in generale
tollerata (9), maxime se si fosse provato che il padre
sapeva della compensazione e non si era attivato
per impedirla ovvero non ne aveva subitaneamente
disconosciuto gli effetti. Pur se è esatto, invero,
che una ratifica tacita non si può desumere dalla
semplice conoscenza che il c.d. dominus abbia avuto di una certa attività svolta in suo nome (Cass.
2153/2014) (10), è innegabile che un inutile temporeggiare si mostra nel contempo proclive all’imputazione di un effetto appropriativo non voluto
per la via dell’apparenza, regola che si presta (di
primo acchito) ad essere scambiata per una tecnica
di disciplina corredata di una “portata decisamente
eversiva dei canoni di razionalità privatistica” (11).
Insomma, l’ammissione di una rilevabilità officiosa,
ineccepibile quando le risultanze istruttorie attestino una condizione di totale ignoranza del falsus dominus, senza l’ausilio di un corredo di regole operazionali, da sola non risolve. Vero è infatti, come le
S.U. puntualmente evidenziano, che spetta al terzo
provare l’esistenza ed i limiti della procura (12):
ma costui può sempre opporre l’argomento di
un’apparenza tollerata, col che si torna al (vischioso) quesito iniziale. Quid, ad es., nell’ipotesi di una
delibera assembleare che, dopo la stipula del contratto, dovesse rivelarsi falsa quando non si versi in
una delle fattispecie societarie rette da quell’art.
2383, comma 4, c.c., a tenore del quale le cause di
nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori non sono opponibili ai terzi, nonostante
la pubblicità, salvo la (probatio diabolica) che costoro ne fossero al corrente (13)?
In dottrina (14), con una confutazione a tratti
sferzante, si è di recente osservato che la figura della rappresentanza apparente è un caso emblematico
di dottrina delle Corti che, manipolando un dato
normativo di tutt’altra sostanza, sono addivenute
ad una parificazione sistemica tra rappresentanza
civile e commerciale, inscenando così un’omologazione rimediale senz’altro da censurare perché la
giurisprudenza maneggia da principio dogmatico
uno di stampo problematico, quand’è pacifico che
dal secondo possono ricavarsi argomenti interpretativi ma non desumersi delle norme (15). Orbene,
se la critica de qua persuada appieno oppure no,
nell’economia di queste note, non è decisivo, pur
dovendosi a latere osservare che l’efficacia del contratto stipulato dall’institore in eccesso di potere è
il risultato di una fattispecie complessa ove l’inerenza della preposizione institoria all’esercizio dell’attività d’impresa fonda sì una legittimazione che
si reputa generale ma pur sempre per la concomitante inosservanza di un onere di pubblicità (l’iscrizione della procura), sicché andrebbe dato pur
sempre atto che il sovrapporsi delle due forme di
tutela dell’affidamento origina dalla comune violazione di una regola di comportamento, donde per
questo il non sdoppiarsi più della fattispecie. Ciò
chiarito, e pur riconoscendo che la rilevabilità canalizza il decisum verso quel risarcimento ad un
tempo sanzionante il falsus procurator ed in armonia col brocardo nemo pluris iuris (ad alium transferre potest quam ipse habet), conta qui in realtà molto
più osservare che, in un contesto di marcata discrezionalità giudiziale, il basculare della tutela da obbligatoria in reale rischierà di venire affidato, spesso se non sempre, ad una regola casuale, con quest’ultima da ascriversi più che ad un accertamento
giudiziale circostanziato ad un (implicito) bilanciamento tra valori antagonisti, con preferenza di fatto per quello reputato maggiormente meritevole di
tutela (16). È vero, naturalmente, che una rilevabilità officiosa ad ampio spettro, perché il difetto di
una contestazione specifica è irrilevante “quando
la mancanza del potere rappresentativo dipenda …
dalla nullità della procura” (§ 6, b1), dovrebbe
confinare la c.d. rappresentanza apparente in un
limbo, circoscritto alle ipotesi di procura tacita e di
omessa pubblicità delle vicende modificative seu
estintive ex art. 1396 c.c. (17), riattualizzando così
(9) Sull’argomento v. l’elegante pagina di Vecchi, Apparenza e rappresentanza tollerata, in Riv. dir. comm., 1985, 399.
(10) V., per extenso, Cass. 31 gennaio 2014, n. 2153.
(11) L’osservazione, come si vedrà fin troppo tranchant, è
di Nivarra, Tutela dell’affidamento e apparenza nei rapporti di
mercato, cit. 112. Non diversamente mostra di ragionare, per
la verità, pure Cataudella, I contratti. Parte generale, Torino,
20144, 319.
(12) V., in particolare, Cass. 25 novembre 1976, n. 4460 e
Cass. 29 luglio 1978, n. 3788.
(13) V., per un’ipotesi sintomatica, la fattispecie trattata da
Trib. Catanzaro, 16 settembre 2010, in www.ilcaso.it
(14) Pur se sulla scorta di un diverso apparato argomentativo, mostrano di ragionare nello stesso modo Nivarra, Tutela
dell’affidamento e apparenza nei rapporti di mercato, cit. 104106 e Cataudella, I contratti. Parte generale, cit. 319 s.
(15) Stando almeno alla ricostruzione finemente suggerita
da Mengoni, I principi generali del diritto e la scienza giuridica,
in AA.VV. (a cura di), I principi generali del diritto. Atti dei convegni lincei, Roma, Accademia Nazionale dei Lincei, 1992, 318
ss.
(16) Scoperto il richiamo, nel riferimento ad una regola casuale, al pensiero di Falzea, La prassi nella realtà del diritto, in
Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, I, 353 ss.
(17) Che notoriamente un’autorevole dottrina, v. R. Nicolò,
La c.d. procura apparente, in Raccolta di studi, I, Milano, 1980,
363 ss., declina piuttosto come casi nei quali persiste un’autentica legittimazione rappresentativa sul presupposto evidentemente che la vicenda modificativa od estintiva della procura
vincoli dalla notifica il rappresentante ma difetti di un’efficacia
esterna fino a quando non sia comunicata ai terzi.
i Contratti 7/2015
653
Giurisprudenza
Contratti in generale
Al terzo, si diceva, spetterà per lo più il risarcimento dei danni, a carico del falso rappresentante
ex art. 1338 c.c., nei limiti dunque dell’interesse
negativo senza però, ecco il punto, che questo
equivalga necessariamente a frustrane le aspettative nell’ottica di una tutela semi - satisfattiva (20).
Al riguardo, non è mancato da ultimo chi, in dottrina (21), si è espresso assai criticamente sull’art.
II - 6: 107 DCFR, che recita testualmente, nell’ipotesi di una mancata ratifica, di un falsus procurator obbligato a risarcire “the third party sich damages
as will place the thirdy party in the same position as if
the person had acted with authority”, quindi per un
ammontare pari all’interesse positivo: e tuttavia
non sembra che l’obiezione di un overcompensation
riesca davvero persuasiva. Sebbene infatti non si
possa parlare di un affidamento sulla prestazione
non conseguita, cioè e per intendersi meglio sulla
prestazione come adempimento, rimane il fatto
che la quantificazione del danno da culpa in contrahendo, problema di stretto diritto positivo, vede qui
rientrare il contratto inefficace, seppur derubricato
a mero fatto causativo di danni (22), tra gli elementi costitutivi della vicenda risarcitoria (23).
Orbene, se adesso si recupera la premessa che
due e non una soltanto sono le forme di interesse
contrattuale negativo indotte dalla responsabilità
precontrattuale, colla seconda - ex art. 1338
c.c. (24) - non legata letteralmente alle perdite evitabili (se non si fosse stipulato il contratto) bensì
ai danni originati dall’affidamento incolpevole riposto sull’efficacia del medesimo (25), è allora ipotizzabile che la risarcibilità possa avere per oggetto:
a) Il profitto che avrebbe assicurato un contratto
alternativo non stipulato (perché pendente il negozio rivelatosi inefficace) ma neanche più stipulabile (in quanto l’interessato si è procurato quella
medesima prestazione aliunde). Gli è infatti che la
risarcibilità di questo profitto si mostra in linea
coll’atteggiarsi, come si diceva, del contratto inefficace a parametro determinativo del danno risarcibile;
b) L’utile che il contratto sostitutivo, ancora
astrattamente stipulabile, avrebbe allora assicurato
ma non è più in grado di attribuire per le mutate
condizioni di mercato. Niente infatti, specie se tra
la stipula del contratto e la declaratoria di inefficacia definitiva corre un certo lasso di tempo, impedisce di pensare che ad es. la res compravenduta si
(18) A titolo puramente esemplificativo andrebbe se non altro considerato che, nella fattispecie di cui all’art. 1189, l’interprete si trova al cospetto di un soggetto, il debitore, che compie un atto solvendi causa, essendo in adempimento dell’obbligo a monte: nella figura della c.d. rappresentanza apparente, il
profilo della vicenda è, e non solo fenomenicamente, assai diverso visto che l’efficacia del contratto stipulato dal falsus procurator non vale a liberare da un obbligo ma a vincolare il falsus
dominus contro la sua volontà. È innegabile però che la logica
meno sofisticata dell’apparenza trovi sponde nei progetti di
soft law: v. art. II - 6: 107 DCFR.
(19) La pagina di Nivarra parla da sé laddove si discorre,
senza troppe nuances, di giudici che non si sono “limitati a dedurre né hanno semplicemente promosso una interpretazione,
tra quelle possibili, di una data norma ma hanno creato ius novum, nella sostanza azzerando la diversità di regime tra le due
forme di rappresentanza”. Si tratterebbe di “un arbitrio assoluto, consumatosi in danno della regola di diritto comune” (118,
nt. 15). Solo nominalmente diverso è il periodare di Cataudella,
I contratti. Parte generale, cit. 320.
(20) L’intuizione originaria del problema è in Bonelli, Studi
in tema di rappresentanza e di responsabilità dell’imprenditore,
cit. 45 s.
(21) V. Nivarra, Tutela dell’affidamento e apparenza nei rap-
porti di mercato, cit. 110.
(22) Mero fatto giuridico, come finemente nota Rescigno,
Relazione di sintesi, in Visintini (a cura di), Rappresentanza e
gestione, Padova, 1992, 260 dopo il rigetto della ratifica.
(23) Così già Benatti, Culpa in contrahendo, in Contr. impr.,
1987, 306.
(24) È diverso, nella dottrina più recente, il periodare di Cataudella, I contratti. Parte generale, cit. 322, ad avviso del quale
la responsabilità del falsus procurator configurerebbe un’ipotesi
autonomia di illecito civile in virtù della circostanza che il danno non deriva dalla violazione di una regola di buona fede ma
prima ancora, e dunque a monte, per l’avere costui, “senza
potere per farlo, iniziato a trattare in nome d’altri”. La lettura,
minoritaria per altro, sconta tuttavia l’obiezione che l’art. 1338
include le ipotesi di inefficacia in aggiunta a quelle di invalidità,
a tacer del fatto che il falsus procurator comunque ha indotto il
terzo incolpevole in una trattativa inutile: ed il ritagliare una fattispecie separata di illecito aquiliano implica un comprimere
l’ambito di operatività di una bona fides oggettiva che qui parrebbe, in realtà, fondare una responsabilità di tipo contrattuale.
(25) Il particolare non sfugge a D’Amico, Nullità e risoluzione per inadempimento: restituzioni e risarcimento del danno, in
Nuove leggi civ. comm., 2014, II, 769 ss., il quale correttamente parla di un affidamento avanzato.
l’idea dell’apparenza come una situazione eccezionale, improntata ad un principio di stretta legalità
(artt. 534 e 1189 c.c.) (18). Ma il condizionale è
d’obbligo, pur se il marginalizzare una figura squisitamente di stampo pretorio avallerebbe il periodare
di chi, nelle diverse regulaeiuris che reggono rispettivamente la rappresentanza civile e quella commerciale, vede fronteggiarsi o comunque giustapporsi due forme alternative di mercato (19), statico
il primo, dinamico il secondo. Epperò, di nuovo,
stabilire quale delle due regole codicistiche meriti
l’attributo di generale, in quanto norma di diritto comune, si ha l’impressione sottenda un discorso che,
allo stato, non si può svolgere persuasivamente
senza il medio del diritto vivente.
La risarcibilità dell’interesse negativo ed il
possibile utile netto per il terzo incolpevole
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Giurisprudenza
Contratti in generale
sia interinalmente deprezzata, di talché il terzo
alienante non potrà più venderla al prezzo originario o al valore di mercato, finanche inferiore al
corrispettivo iniziale epperò comunque superiore
alla quotazione ultima del bene. Ad es., un’alienazione non più per 500 ma, a motivo di un peggioramento del contesto economico globale, per una
cifra pari a 300 (26);
c) Il profitto che un contratto di rimpiazzo
avrebbe permesso e, nella mutata contingenza
temporale, non è più realizzabile neanche parzialmente. Esempio emblematico il caso del contratto - inefficace ex art. 1398- avente ad oggetto l’alienazione del pacchetto azionario di una società
nel frattempo fallita, col terzo alienante domandante al falsus procurator un risarcimento del
danno pari all’intero valore delle azioni cedute a
motivo del mancato esercizio, proprio in virtù
della pregressa stipula, di un’opzione di vendita a
terzi.
Dopo di che, se il lucro cessante risarcibile ex
art. 1338 c.c. corrisponde alla differenza ricavabile
dal contratto rivelatosi inefficace ed il vantaggio
ottenibile con quello sostitutivo (27), vi potrà evidentemente essere un interesse negativo, volendo
e più propriamente un interesse vocato “all’integrità del patrimonio” (28), talora coincidente per ammontare all’interesse positivo. Un’identità del danno risarcibile senz’altro “eventuale” e “casuale” (29), corredata naturalmente del comune limite
di cui all’art. 1225 c.c. ove certi danni, al momento della stipula del contratto inefficace, non fossero
prevedibili (30): ma, questo si vuol dire, l’interscambiabilità delle due poste risarcitorie, qui più
che altrove, pare essere un dato nitidamente percepibile, non privo di vantaggi contingenti per il terzo (31).
Certo, in senso contrario, potrà osservarsi che,
se il risarcimento integrale dell’interesse negativo,
quale aspettativa che non l’adempimento ma l’inefficacia “delude” (32), corrisponde o supera il
costo dell’esecuzione, mancherà ogni interesse
del terzo di buona fede alla ratifica. E tuttavia
quest’obiezione, pur se pertinente, appare spuntata, aggirabile com’è col rilievo che il danno da
culpa in contrahendo è pur sempre un pregiudizio
che si liquida in termini di stretta causalità (33),
quindi secondo le comuni regole di legge di cui
agli artt.1223 ss. c.c. (34); di talché, per tornare
all’esempio della cessione di un pacchetto azionario, se il fallimento della società azzera il valore
delle azioni che il terzo alienante non potrà più
rivendere ad alcuno, è in re ipsa che il quantum dell’interesse negativo, onde evitare che dei
danni rimangano “scoperti” (35), venga a consistere nell’intero prezzo delle azioni. Replicare che
l’affare pari o più lucroso rifiutato dal terzo incolpevole non è una conseguenza diretta ed immediata dell’affidamento deluso ma il prodotto di
una sua “libera scelta” (36), si espone alla controreplica che il qualificare il profitto respinto alla
stessa guisa di una “perdita voluta dall’interessato” toglie rilevanza a quei vantaggi economici e
reputazionali, non esplicitati ma determinanti,
che potrebbero aver indotto il contraente deluso
a scegliere, al momento della stipula, il negozio
inefficace in luogo dell’altro (37): mentre, il fatto
che l’imputazione del danno per equivalente in-
(26) V., seppure nell’ottica della risoluzione per inadempimento, P. Trimarchi, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 100.
(27) Coglie il punto Francario, La rappresentanza senza potere, in Bigliazzi Geri - Carbone -Francario- Lazzara - Tamponi,
Il contratto in generale, t. VI, Torino, 2000,149.
(28) Cfr. Castronovo, La responsabilità precontrattuale, in
Manuale di diritto privato europeo, a cura di S. Mazzamuto- C.
Castronovo, Milano, 2007, II, 341.
(29) Così D’Amico, La responsabilità precontrattuale, in Tratt.
Roppo, V, Rimedi-2, a cura di V. Roppo, Milano, 2006, 1134,
perché interesse positivo e negativo, seppur condensate in
“categorie risarcitorie formalmente identiche, … hanno contenuto diverso”. Cfr. Castronovo, Patologie contrattuali, invalidità
e risarcimento, in Le invalidità nel diritto privato, a cura di Bellavista -Plaia, Milano, 2011, 53. Ma già prima Mengoni, Risolubilità della vendita di cosa altrui e acquisto ‘a non domino’, in Riv.
dir. comm., 1949, I, 282 ss.
(30) Può adattarsi al tema il caso su cui si diffonde Rovelli,
La responsabilità precontrattuale, in Tratt. Bessone, Il contratto
in generale, XIII, t. 2, Torino, 2000, p. 437, relativo all’acquisto,per effetto di un contratto nullo, di macchinari o materiali destinati a diventare, per la sopravvenienza di circostanze imprevedibili, “indispensabili per la prosecuzione dell’azienda del
compratore” che abbia impugnato il contratto ex art. 1398 c.c.
(31) Il dato è solitamente negletto mentre non andrebbe
trascurata la circostanza che la tutela risarcitoria evita al terzo
incolpevole di rimanere impastoiata in rapporti contrattuali con
parti che, come opportunamente nota Francario, La rappresentanza senza potere, cit. 148, già “si sono rivelati inaffidabili …
in fase di formazione del contratto”. Ecco per quale (concomitante) ragione non la si può sbrigativamente etichettare come
un minus.
(32) Cfr. Castronovo, La responsabilità precontrattuale, cit.
341.
(33) V., in special modo, Pietrobon, Errore, volontà e affidamento nel negozio giuridico, Padova, 1990, 119.
(34) Lo ha ribadito Pietrobon, op. ult. cit., 120, nt. 78. Ma v.
pure Ricciuto, La formazione progressiva del contratto, in Tratt.
Rescigno-Gabrielli, I,Torino, 2006, 272 e Benatti, Culpa in contrahendo, cit. 306 ss.
(35) Cfr. Pietrobon, op. loc. ult. cit.
(36) Così Sacco, Il contratto, in Tratt. Sacco,Torino,2004, II,
606 (pure per la citazione che segue).
(37) Del resto lo stesso Sacco, op. loc. ult. cit., ha cura di
chiarire come il limite valga nel caso di “perdita … accettata
per ragioni capricciose”, mentre il risarcimento dev’essere pieno allorché il contesto situazionale faccia emergere dei “van-
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Contratti in generale
Qualche spigolatura finale a mo’ di appunti in
progress.
1) Non è vero, cominciando, che il rilievo officioso premia esclusivamente il soggetto falsamente rappresentato. Nulla quaestio, naturalmente,
sulla circostanza che un’eccezione in senso lato
assicuri una più spiccata intangibilità alla libertà
contrattuale di uno pseudo rappresentato che va
pure immune da una liability rule appannaggio del
falso rappresentante: neanche però va trascurata
la circostanza, come già era capitato di osservare (39), che la rilevabilità stilizza una regola d’azione più efficiente dell’actio interrogatoria ex art.
1399, comma 4, c.c. nel far desistere il falsus dominus da una strategia attendista ispirata da finalità speculative. Insomma, il rilievo d’ufficio soccorre pure il terzo incolpevole che sia interessato
ad una più tempestiva conclusione del contratto
ovvero al suo rinnovo: si pensi ad un contratto di
somministrazione, nel caso in cui il falsus procurator abbia intimato la disdetta al somministrante
prima del termine convenuto per effettuarla, con
una ratifica che tarda a sopraggiungere. Il rilievo
d’ufficio, in un contesto siffatto, semplifica giacché, se a seguito di un interpello giudiziale nelle
forme di cui all’art. 183, comma 4 c.p.c., il falsus
dominus dovesse manifestare il suo diniego, si rea-
lizzerà l’effetto utile di consentire al terzo di cercarsi un’alternativa adeguata nel mercato di riferimento. Ergo, siccome la rilevabilità evita pure il
procrastinarsi di uno stato di pregiudizievole incertezza, non la si può qualificare come un rimedio unilateralmente direzionato. L’intervento officioso innesca piuttosto una situazione di, per così
dire, parità delle armi, tra i due soggetti in giudizio.
2) Non è vero, proseguendo, che la rilevabilità
officiosa appanni la distinzione tra contratto nullo
ed inefficace. Il revirement della Cassazione certo
non implica infatti che il terzo contraente sia ammesso ad eccepire od a domandare l’accertamento
negativo dell’inefficacia/inesistenza del contratto
stipulato col falsus procurator (40): e lo stesso deve
dirsi per i suoi eventuali aventi causa. Per il terzo
contraente, in termini di legittimazione, non
cambia nulla in realtà: non può domandare l’esecuzione del contratto né promuovere un’azione di
inadempimento contro il falso rappresentato. Prima come adesso, la sola legittimazione che gli
compete è quella a far valere la responsabilità del
falso rappresentante ex art. 1398, al netto s’intende dell’actio interrogatoria. Detto di passata, neanche l’apparentamento tra ratifica e nullità di protezione, perché entrambe le fattispecie vedono un
soggetto legittimato arbitro delle sorti del contratto (41), tiene più di tanto. L’affinità funzionale
descritta, rimpinguabile nell’ottica di un declinarsi della non vincolatività europea nei termini di
un’inopponibilità pura (art. 66-ter c. cons.), non
riesce infatti ad annullare la differentia specifica di
uno pseudo rappresentato che non può considerarsi parte di un contratto impugnando che non
attinge alla sua “sfera giuridica” (42). Col che il
parallelismo non ha un (ragionevole) motivo d’essere, se non per la dissuasività che una rilevabilità
officiosa a maglie larghe potrebbe instillare su chi
intende agire truffaldinalmente o in modo avventato (43).
taggi”, per il danneggiato, all’atto della decisione, “non visibili”. E v., persuasivamente, C. Scognamiglio, Il danno risarcibile
tra interesse negativo e interesse positivo, in www.personaedanno.it, per la significativa allusione ad un affare “cui ci si volge per ragioni diverse da quelle dell’immediata convenienza
patrimoniale”.
(38) Come ha fatto notare Bessone, Apparenza del potere di
rappresentanza e responsabilità verso i terzi, in Riv. dir. comm.,
1967, II, 386.
(39) V. L’eccezione di inefficacia ex art. 1398 c.c. nella fattispecie complessa della falsa rappresentanza, cit. 74 ss.
(40) Che poi era la vera questione che si poneva in Cass. 13
marzo 2015, n. 5105, sull’impugnazione di un mutuo ipoteca-
rio, puntualmente erogato dall’istituto di credito rappresentato,
rispetto al quale si contestava la legittimazione dell’agente che
lo aveva stipulato. L’inciso nel quale la Corte discorre di un’“inefficacia (temporanea) … rilevabile unicamente su eccezione
dello pseudo-rappresentato e non d’ufficio”, nel sovrapporre
discutibilmente le due questioni, è palesemente un obiter.
(41) V. Nivarra, Tutela dell’affidamento e apparenza nei rapporti di mercato, cit. 111.
(42) Cfr., in luogo di tanti, Castronovo, Patologie contrattuali,
invalidità e risarcimento, cit. 38.
(43) Per una responsabilità del falsus procurator affidata ad
un agire con dolo o colpa grave v. Cataudella, I contratti. Parte
generale, cit. 322.
volga il solo falsus procurator, consente, in pari
tempo, di fugare l’obiezione, opponibile e con ragione a chi intendesse riconoscere al terzo incolpevole una tutela aquiliana in forma specifica
(art. 2058 c.c.), del prodursi per questa via non
già di un ripristino della situazione preesistente
delineandosi piuttosto l’instaurarsi di “una situazione nuova” (38).
Piccola chiosa: la buona fede scusabile del terzo
si presume, essendo onere del falsus procurator provarne la colpa.
Epilogo: piccolo inventario degli equivoci
che la rilevabilità officiosa smonta
656
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Contratti in generale
3) È vero, per contro, che la rilevabilità officiosa
sterilizza l’effetto perverso, tutt’altro che di risulta (44), di un terzo protetto ov’anche non di buona
fede scusabile. Se l’eccezione è in senso stretto, nel
caso non sia tempestiva, sulla premessa (indiscutibile) che la legittimazione a farla valere spetta unicamente al falso rappresentato, niente esclude infatti il prodursi di un risultato che vedrebbe garantito in forma specifica pure quel terzo che, conoscendo o potendo riconoscere la situazione di falsa
rappresentanza, non meriterebbe ex legeuna qualche tutela. Tanto meno, si converrà, quella di una
ratifica tacita: il che certifica come, senza un rilievo officioso, l’art. 1398 dischiuda un ammanco di
protezione, deragliando apertamente da un canone
di effettività della tutela. La questione collaterale,
indotta dalla circostanza che l’art. 1398 non ripete
la formula “conoscendo o dovendo conoscere” che
si legge per contro nell’art. 1338, donde il dubbio
se il falsus procurator risponda finanche versi in
uno stato di ignoranza scusabile, ritaglia di fatto
una variabile che interferisce col problema in oggetto, andando di nuovo ad impingere sul livello di
protezione riservato ex lege al terzo, un livello assai
spiccato in effetti se dovesse riconoscersi, del che è
dato però dubitare (45), che l’art. 1398 documenta
in realtà una forma di garanzia. È pur sempre vero
infatti che possono ben darsi casi nei quali la revoca della procura sopraggiunge in maniera del tutto
inaspettata od inconsulta, il che dovrebbe esonerare il falso rappresentante “quando l’impossibilità di
comunicare derivante dalla sua non conoscenza
non gli sia imputabile” (46). Epperò domanda: significa questo, allora, che il disposto dell’art. 1398
annovera una fattispecie nascosta, di irresponsabilità
per il falsus procurator, con un terzo incolpevole al
quale però non spetterebbe nulla se non sopperisse
un’efficacia del contratto per un apparenza ingannevole indotta da una pubblicità di fatto inadeguata? (47) Ritorna, come può notarsi, il pendolo tra
una tutela reale ed una obbligatoria dell’affidamento che la fattispecie dell’eccesso di rappresentanza,
per inciso, si mostra intrinsecamente idonea a riacutizzare: una procura a vendere include la stipula
di un preliminare perché nel più ci sta il meno, ma
per es. nella legittimazione a novare è ricompresa
pure quella a compensare o ad accettare un adempimento parziale? Una procura speciale, questo si
vuol dire, spesso ha una valenza contenutistica così
articolatamente vischiosa che l’efficacia oppure no
del successivo contratto diventa uno schietto problema di interpretazione, con un rischio judge made
law, dirà chi teme una problematicità casistica virante verso forme di un fin troppo scoperto soggettivismo giudiziale, tangibile. Non sempre infatti capitano fattispecie - di eccesso- lineari come quella
decisa dalla Cassazione nel caso di amministratori
di beni ecclesiastici sprovvisti del permesso scritto
del superiore competente per stipulare atti, nella
specie un preliminare di compravendita immobiliare, eccedenti l’ordinaria amministrazione (48). Pure
per questa ragione, unitamente all’esigenza di esentare i terzi dal corposo onere di verificare ogni volta il registro delle imprese, l’art. 2384, comma 2
c.c. documenta una tutela forte dei terzi, nello specifico le limitazioni statutarie ai poteri degli amministratori sono infatti inopponibili e ricadono per
ciò stesso sulla s.p.a. anche se pubblicate (49), col
sicuro vantaggio di una più efficiente contrattazione (50). Nel pensiero non espresso di molti interpreti si dà infatti per sottinteso che, mentre la tutela reale ha una valenza assiologica ancipite, promuovendo le ragioni del terzo e di riflesso quelle
del mercato, la tutela obbligatoria è unilaterale, assecondando il solo interesse di chi si trova ad essere vincolato ad un contratto inefficace.
Ed allora, concludendo, molto ben fatto la Cassazione a statuire una rilevabilità che si rapporta
virtuosamente allo strumentario rimediale di legge:
la mancata rilevabilità di un’eccezione non dedotta, ci pare opportuno riprodurre la notazione, genera infatti la modificazione contenutistica del contratto, una novatioche non dovrebbe esservi senza una
consapevole decisione personale del soggetto fitti-
(44) Si è tentato di evidenziarlo funditus in L’eccezione di
inefficacia ex art. 1398 c.c. nella fattispecie complessa della falsa
rappresentanza, cit. 79 ss.
(45) V. infatti finemente Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. dir. comm., 1956, II, 371, per il
quale, pur anche a ritenere che l’obbligo di comunicazione
gravante sul falsus procurator sia stato costruito ex lege in termini assoluti, dovrebbe riconoscersi che la sua ignoranza scusabile valga ex iure quale “criterio di esonero da responsabilità
per inadempimento dell’obbligo”.
(46) Così Castronovo, Patologie contrattuali, invalidità e risarcimento, cit. 37.
(47) Ovvero, e forse meglio, una vincolatività del contratto
spiegabile colla circostanza che la fattispecie di cui all’art.
1396 non si perfeziona fin quando, svolgendo l’intuizione di Nicolò, la revoca, seppur notificata, non è conosciuta per fatto
non imputabile a colui che, medio tempore, è destinato a rimanere così rappresentante.
(48) L’ipotesi si legge in Cass. 5 febbraio 2015, n. 2117.
(49) Col limite residuale, come recita la norma, della prova
di un agire intenzionalmente a danno della società.
(50) V. P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano,
200918, 229 che la giudica, in termini di costi - benefici, una regola più utile di quella che riversasse sul terzo “le conseguenze dannose del comportamento dell’amministratore della società stessa”.
i Contratti 7/2015
657
Giurisprudenza
Contratti in generale
ziamente rappresentato. Occorre però capire, per
tornare al dubbio ventilato nell’incipit, quale spazio
continuerà a ricevere, presso le corti, il modello
concorrente di una tutela reale dell’affidamento.
La ragione del panorama chiaroscurale che si è
provato ad abbozzare sta tutta qui, non in qualche
658
pecca (inesistente) di una bella sentenza. E purtroppo, però, non è un’inezia.
In ogni caso il dado, pure per una riflessione più
meditata sul concetto (spurio) di apparenza colposa, è tratto.
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
Vincolo di destinazione
Meritevolezza degli interessi
e causa destinatoria
TRIBUNALE DI TRIESTE, Ufficio del Giudice Tavolare, 22 aprile 2015, decreto, G.N. 11753/14
L’atto di destinazione non ha cittadinanza nel nostro ordinamento quale figura negoziale autonoma e tipica,
bensì quale strumento per attuare la segregazione e per realizzare a pieno il piano effettuale di un più ampio
programma negoziale attraverso l’utilizzo di altri singoli negozi ed istituti. L’art. 2645 ter c.c. rappresenta la
formalizzazione di un effetto giuridico e non assurge al rango di norma sulla fattispecie, ma, anche a voler diversamente opinare, tale strumento può trovare applicazione solo allorquando lo scopo perseguito dalle parti
non sia altrimenti raggiungibile mediante l’utilizzo di strumenti tipici, ancorché composti o collegati; in tale
contesto la ricerca della meritevolezza degli interessi viene a coincidere con la verifica dell’esistenza di un
programma negoziale che sia effettivo e non si concreti nella sola segregazione, la quale non può essere surrettiziamente elevata a causa giustificatrice dell’ipotetico atto negoziale di destinazione.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Trib. Trieste - Ufficio del Giudice Tavolare, 7 aprile 2006 (decreto); Trib. Reggio Emilia 22 giugno 2012 (decreto);
Trib. Santa Maria Capua Vetere, 28 novembre 2013 (ordinanza); Trib. Reggio Emilia, sez. fall., 27 gennaio 2014 (decreto); Trib. Reggio Emilia 12 maggio 2014 (ordinanza).
Difforme
In ordine alla connotazione del giudizio di meritevolezza: Trib. Reggio Emilia 12 maggio 2014 (ordinanza)
Il Giudice Tavolare,
letta l’istanza del dott. G. R., notaio in Trieste, per conto della sig.ra G. C., con cui si chiede presso le PP.TT.
7439 del C.C. di Rozzol e 31523 del C.C. di Trieste
l’annotazione del vincolo di destinazione ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. a favore di F. C.;
esaminato l’atto di costituzione di vincolo di destinazione di data 12 novembre 2014, rep./racc. 267/190 del
notaio dott. G. R., in corso di registrazione;
osserva quanto segue:
Leggendo l’atto negoziale (qualificato espressamente come “costituzione di vincolo di destinazione”) emerge che la
disponente intende offrire con l’atto di destinazione “alla beneficiaria il diritto di godere di due beni con le relative
pertinenze, atteso che la medesima ha appena terminato gli
studi universitari e si accinge a completare la propria formazione in campo giuridico, percorso che si presume duri numerosi anni prima che la beneficiaria possa affacciarsi al
mondo del lavoro … quindi, al fine di garantire in futuro a
sua nipote il diritto allo studio, costituzionalmente garantito,
garantendone il mantenimento al fine di permettere la realizzazione delle sue aspirazioni di vita e professionali… In attuazione degli articoli degli articoli (1) 3 comma II e 4 della
(1) La ripetizione compare nell’atto e viene riportata testualmente.
(2) È tutta da immaginare la compatibilità degli intenti altruistici (I suddetti beni potranno quindi essere utilizzati in futuro
dalla nipote come investimento immobiliare, essere destinati
i Contratti 7/2015
Costituzione, destina gli immobili di cui è proprietaria alle
predette finalità. I suddetti beni potranno quindi essere utilizzati in futuro dalla nipote come investimento immobiliare,
essere destinati anche a sua abitazione principale o studio
professionale per quanto concerne l’appartamento di Trieste
via XXX Ottobre n. 19, ovvero dato in locazione, per
quanto concerne il magazzino di via Cumano n. 7. La costituente offre pertanto alla nipote due cespiti patrimoniali
idonei a consentire alla stessa il soddisfacimento di tutte le
necessità sopradescritte, con specifico riferimento al diritto
allo studio, considerando pertanto l’interesse perseguito con
il presente atto meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 II
cod. civ.”.
La costituente dichiara in atto di assumere altresì la
qualifica di “Attuatrice” del vincolo al fine di assicurare
la realizzazione dello scopo di cui sopra, impegnandosi
ad amministrare i beni oggetto del presente atto con la
diligenza del buon padre di famiglia, nel rispetto dello
scopo perseguito; si riserva altresì l’amministrazione ordinaria e straordinaria e la rappresentanza in giudizio
per gli atti relativi, “sempre compatibilmente nel rispetto
del vincolo costituito”. Ancora, si prevede che “i beni in
oggetto del presente atto potranno essere liberamente alienati
e ipotecati con il solo consenso della parte costituente” (2).
anche a sua abitazione principale o studio professionale … ovvero dato in locazione…) con l’ampia ed incontrastabile riserva
di ogni prerogativa proprietaria ed amministrativa in capo alla
disponente.
659
Giurisprudenza
I singoli contratti
Infine, quanto alla durata del vincolo, lo stesso viene
previsto come coincidente con il completamento del
corso di studi della beneficiaria, nonché di avvio della
professione prescelta, fino comunque compimento dei
40 anni della beneficiaria medesima. Tra le cause di
estinzione del vincolo, oltre alla scadenza del termine o
al raggiungimento dello scopo, è prevista quella dell’alienazione dei beni vincolati.
Ciò posto si osserva che quello in esame viene qualificato dalla ricorrente come un atto negoziale di destinazione, in tesi perfetto ed avente una sua causa tipica,
non prevedendosi alcun trasferimento di diritto reale in
capo alla beneficiaria. Per quanto si dubiti, e si sia dubitato in precedenti provvedimenti di questo stesso giudice tavolare, che l’art. 2645 ter cod. civ. abbia introdotto
una nuova figura negoziale, si vedrà in seguito che comunque il programma negoziale (3), pur quando lo si
possa qualificare in astratto come frutto di un atto autonomo avente una sua causa propria, è in realtà del tutto
apparente.
È comunque il caso di riproporre in sintesi le ragioni già
espresse a favore della tesi che vede nella norma solo
l’individuazione di un nuovo effetto negoziale, che presuppone però il necessario veicolo di schemi negoziali tipici o atipici: ciò affinché ancora una volte queste considerazioni possano formare oggetto di riflessione da parte
di quanti intendano ricorrere alla fattispecie in esame.
Invero, malgrado la dottrina abbia offerto interessanti
contributi - a volte addirittura accorati - intorno alla figura dei negozi di destinazione, il testo della norma non
offre alcun indizio da cui desumere che sia stata coniata
una nuova figura negoziale, di cui non si riesce ad individuare la struttura, se unilaterale o bilaterale, se a titolo oneroso o gratuito, se traslativo od obbligatorio: un
negozio che nella sua sostanza è solo dichiarato, più che
disciplinato. Lo stesso posizionamento dell’articolo tra
le norme sulla trascrizione avrebbe quanto meno presupposto la formulazione della struttura negoziale, altrimenti irreperibile altrove. Del resto, in altri casi in cui
ciò è avvenuto il legislatore si era ampiamente premurato di elaborare una compiuta descrizione del piano
strutturale e fenomenico del negozio, fosse esso nuovo
(es. fondo patrimoniale) ovvero di antica tradizione
(contratto preliminare).
Solo qualora si opini che l’atto di destinazione (o meglio, l’effetto dell’attività giuridica di destinazione) sia
uno strumento che serve per attuare la segregazione e
per realizzare a pieno il piano effettuale di un più ampio
programma negoziale attraverso l’utilizzo di altri singoli
negozi ed istituti, allora il sistema verrebbe a trovare
una coerente quadratura, senza elevare fittiziamente al
causa elementi non aventi tale rango.
Ma quand’anche si sostenesse che esista la figura negoziale dell’atto di destinazione, autonomo e tipico, di
questo programma negoziale non v’è comunque traccia
nell’atto in esame.
Invero la segregazione, tipica dell’art. 2645 ter cod. civ.,
è stata elevata di fatto al rango di causa, anziché rimanere solo confinata a quello di mero effetto del negozio,
per quanto tipizzante. Questo elemento che andava funzionalizzato al perseguimento di un reale programma negoziale, da esternare nell’atto di destinazione, viene invece a costituire esso stesso, ed illegittimamente, la causa del presunto negozio di destinazione.
Per quanto oggi la causa debba essere intesa, secondo la
recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione (Sent. n. 10490 del 2006; n. 23941 del 2009), quale
“sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a
realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica contrattuale,
si badi, e non anche della volontà delle parti”, tuttavia essa
deve rimanere iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ancorché individualizzata. Per contro,
nel caso in esame, un reale programma negoziale manca
del tutto, a meno che non volerlo identificare nei motivi
che dichiaratamente avrebbero spinto la disponente a
vincolare - peraltro in modo non irrevocabile né stabile (4) - i suoi beni immobili (“offrire alla beneficiaria il diritto di godere di due beni … atteso che la medesima ha appena terminato gli studi universitari … quindi, al fine di garantire in futuro a sua nipote il diritto allo studio … garantendone il mantenimento al fine di permettere la realizzazione delle
sue aspirazioni di vita e professionali… destina gli immobili di
cui è proprietaria alle predette finalità. I suddetti beni potranno quindi essere utilizzati in futuro dalla nipote come investimento immobiliare, essere destinati anche a sua abitazione
principale o studio professionale per quanto concerne l’appartamento di Trieste via XXX Ottobre n. 19, ovvero dato in
locazione, per quanto concerne il magazzino di via Cumano
n. 7 … offre pertanto alla nipote due cespiti patrimoniali idonei a consentire alla stessa il soddisfacimento di tutte le necessità sopradescritte, con specifico riferimento al diritto allo studio, considerando pertanto l’interesse perseguito con il presente atto meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 II cod.
civ.”). La segregazione (effetto), e l’invocata tutela del diritto allo studio non rappresentano né da sole né insieme
l’elemento causale, per quanto ampia possa essere la nozione che se ne intenda dare. Altro è infatti il motivo
che ha spinto la proprietaria all’attuazione del vincolo,
altro è il piano causale concreto, che è solo effimero ed
apparente, ma non sostanziale ed effettivo.
(3) Né un obiter della Suprema Corte di Cassazione può indurre a mutare opinione. Il riferimento è a Cass., Sez. 6 T.,
sent. n. 3735 del 2015 che, analizzando un trust interno (di cui
non ha contestato in astratto la ammissibilità nell’ordinamento
giuridico italiano, ha affermato che l’atto di destinazione “sebbene sia precipuamente volto a disciplinare la pubblicità dell’effetto destinatorio e gli effetti - specialmente di opponibilità
ai terzi - da questa derivanti, finisce col delineare un atto con
effetto tipico, reale, perché inerente alla qualità del bene che
ne è oggetto, sia pure con contenuto atipico purché rispondente ad interessi meritevoli di tutela, assurgendo per questo
verso a norma sulla fattispecie”).
(4) Si veda il passo dell’atto in cui si prevede che “i beni in
oggetto del presente atto potranno essere liberamente alienati e
ipotecati con il solo consenso della parte costituente”.
660
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
Si è quindi al cospetto di un negozio sostanzialmente
privo di causa, di una segregazione fine a se stessa, in
cui il programma negoziale coincide di fatto con il suo
effetto.
Oltre ad essere privo di causa realmente giustificatrice,
questo programma negoziale non persegue comunque
interessi meritevoli di tutela.
Nell’accezione offerta nei provvedimenti di questo giudice tavolare (5), la meritevolezza di interessi, richiamata in vita dal frettoloso legislatore del 2006 dopo che
l’unico riferimento, contenuto nell’art. 1322 comma 2
cod. civ., era rimasto in sonno per oltre 60 anni, va
identificata nell’idoneità del programma negoziale al
raggiungimento di uno scopo lecito, che non sia altrimenti raggiungibile dalle parti nell’espletamento della
loro autonomia negoziale mediante l’utilizzo di strumenti tipici, ancorché composti o collegati.
Appartiene invero ormai alla storia della dottrina civilistica italiana la considerazione che il legislatore fascista,
nel coniare il giudizio di meritevolezza di interessi, intendeva assecondare il modello nazionalsocialista che,
tramite l’utilizzazione delle clausole generali, aveva lo
scopo di portare all’interno dei rapporti privatistici
principi politici vagamente metalegali. Con la fine dell’ordinamento corporativo, la sopravvivenza della disposizione dell’art. 1322, comma 2, c.c. si deve probabilmente al mancato rinvenimento in essa di quei termini
più politicizzati e più letteralmente individuabili, presenti nella legislazione fascista, di cui fece giustizia il decreto luogotenenziale n. 287 del 1944; non di meno, a
livello interpretativo, da subito la dottrina negò qualsiasi autonoma rilevanza a questa pseudo-clausola generale, non ultimo perché “si presterebbe a meraviglia a mettere i contraenti a discrezione del giudice, il quale potrebbe togliere valore ad ogni contratto valido, col pretesto che il suo
fine non è socialmente apprezzabile”. Alla lettura abrogativa della norma, operata negli anni ’50 e ’60 dello scorso
secolo, che unanimemente lo si ritenne un doppione
dell’art. 1343, si affiancò per un certo momento quella
offerta dalla varie teorie che miravano ad una funzionalizzazione delle posizioni giuridiche individuali, quali la
proprietà, l’impresa e l’autonomia privata: si sosteneva
che la clausola di utilità sociale o di meritevolezza dell’interesse poteva permettere all’interprete di subordinare l’azionabilità della promessa contrattuale al preventivo accertamento della positiva rispondenza dell’iniziativa contrattuale a finalità superindividuali. Benché que-
ste finalità venissero identificate in valori costituzionali,
tuttavia rimase ferma l’opposizione di chi riteneva che
la norma potesse essere strumentalizzata dai giudici, e di
chi riteneva ingenua la credenza di un possibile impiego
della regola. Senza volere arrivare a condividere l’opinione secondo cui la lettura che piega l’autonomia negoziale al perseguimento dei valori espressi nella costituzione non costituisce altro se non “la versione riveduta e
corretta della ricordata concezione fascista del negozio, quale
strumento di autonomia finalizzato alla realizzazione di interessi sociali”, sta di fatto comunque che tra autonomia
privata ed utilità sociale - come è stato osservato - esiste
una netta distinzione di piani tra loro non interferenti
né strumentali: la prima è strumento di interessi privati
e non deve essere per principio ed in ogni caso subordinata agli interessi sociali. Se ne conclude che sarebbe
allora eccessivo pretendere che i privati comprimano il
proprio potere di autonomia in ragione dell’utilità sociale, anche perché la valutazione dell’utilità sociale
presuppone delle conoscenze e delle informazioni che
normalmente i privati non possono avere.
È quindi questo il contesto giuridico nel quale il legislatore, affettato e contraddittorio (6), ha partorito, inattesa all’infuori di una ristretta cerchia di addetti ai lavori,
la norma in oggetto.
Lo sforzo che allora si può fare, ed è stato fatto altre volte
nei citati provvedimenti, è quello di obiettivizzare la meritevolezza di interessi, per identificarla nell’idoneità del
programma negoziale al raggiungimento di uno scopo lecito, il quale non sia altrimenti raggiungibile dalle parti
nell’espletamento della loro autonomia negoziale mediante l’utilizzo di strumenti tipici, ancorché composti o
collegati. In ultima analisi, la ricerca della meritevolezza
di interessi viene a coincidere con la verifica dell’esistenza di un programma negoziale che sia effettivo e che non
si concreti nelle sola segregazione.
Quanto è stato affermato per un negozio atipico come il
trust, invero, vale anche per il vincolo di destinazione
di cui si assume valenza negoziale: si deve ricordare infatti che l’art. 2645 ter cod. civ. impone espressamente (7) la individuazione di una meritevolezza che, invece, è data per presunta qualora si utilizzino schemi negoziali tipici. Questo elemento viene così ad integrare
la causa concreta dell’atto di destinazione, quel programma negoziale che altrimenti rimarrebbe incompleto
e non meritevole di tutela.
(5) I principali provvedimenti sono quelli sub g.n. 10804/05
del 23 settembre 2005; g.n. 3996/06 del 7 aprile 2006; g.n.
1912/2007 del 19 settembre 2007, tutti pluriediti e commentati
da dottrina, ma può essere anche richiamato il recente reclamo tavolare sub R.C.C. 3970/2013, anch’esso edito.
(6) Desterà forse curiosità sapere che la II Commissione
Permanente Giustizia del Senato, in sede consultiva, durante
l’esame del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e
territoriale, in data 28 giugno 2005, aveva espresso parere negativo sul testo del futuro art. 2645 ter c.c., anche e soprattutto sul presupposto della inutilità del requisito della meritevolezza di interessi, dacché “secondo la dottrina e la giurisprudenza
dominanti, il giudizio di meritevolezza di cui al citato art. 1322
coincide sostanzialmente con l’accertamento di non contrarietà del negozio realizzato alla legge, all’ordine pubblico e al
buon costume e non implica, di conseguenza, alcuna valutazione circa l’utilità sociale dell’atto”. In forza di queste considerazioni il Presidente proponeva alla Commissione si stralciare
dall’articolato l’art. 27, e cioè l’odierno art. 2645 ter c.c. Così
fu fatto con votazione unanime, comprese le opposizioni parlamentari. Il testo veniva però ripescato ed inserito di peso in un
diverso contesto normativo, quello del c.d. Decreto “mille proroghe”.
(7) Mentre, invece, per il trust l’esigenza di una meritevolezza di interessi è connaturale alla sua atipicità.
i Contratti 7/2015
661
Giurisprudenza
I singoli contratti
Ecco quindi che solo qualora il piano causale [“sintesi
degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a
realizzare (al di là del modello, anche tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragione concreta) della dinamica
contrattuale”] sia altrimenti irrealizzabile sarà allora possibile ricorrere ad un atto di destinazione. E ciò sempre
dando per ammesso che di atto negoziale autonomo si
tratti, e non invece di un mero piano effettuale, come si
continua a ritenere, da agganciare in modo “opportunistico” ad altri schemi negoziali, traslativi o meno.
Nella specie, ricorrendo ad un ordinario contratto costitutivo di usufrutto, con previsione di elementi accessori
quali il termine o la condizione idonei a veicolare i motivi addotti, sia la disponente che la beneficiaria potevano vedere ugualmente regolati i propri interessi.
In ogni caso, l’intento della disponente, qualora sussistesse un programma negoziale degno di questo nome,
rimarrebbe comunque meramente egoistico e solo di-
chiaratamente altruistico, essendo la stessa libera di amministrare i beni in qualsiasi modo, e di disporne senza
alcuna legittima aspettativa in capo alla beneficiaria.
In ultima analisi, il programma negoziale viene a coincidere con l’effetto di segregazione, come sopra delineato.
visto il R.D. 28 marzo 1929 n. 499 con l’allegata L.T. e
successive modificazioni e integrazioni e in particolare
gli art. 26 e 99 L.T.;
P.Q.M.
ORDINA
annotare il rigetto della domanda stante la nullità dell’atto di destinazione per difetto di causa con conseguente sua annotazione presso i cc.tt. 1° delle PP.TT.
7439 del C.C. di Rozzol e 31523 del C.C. di Trieste.
IL COMMENTO
di Paolo Romeo (*)
Il giudice triestino è chiamato nuovamente a occuparsi del vincolo di destinazione, cogliendo
l’occasione per ribadire l’indirizzo già manifestato in passato in ordine alla portata normativa del
disposto dell’art. 2645 ter c.c., che rappresenterebbe la formalizzazione dell’effetto giuridico di
destinazione e non avrebbe, per contro, connotati tali da poter assurgere, nemmeno parzialmente, a norma di natura sostanziale. In questa cornice il giudice tavolare, attraverso un ragionamento per absurdum in ordine all’ipotizzabilità di un atto negoziale di destinazione, giunge a
un inquadramento della causa destinatoria che risente di una siffatta petizione di principio; viene, infatti, posto l’accento più sul profilo della segregazione patrimoniale che su quello della destinazione, la quale, invece, ne rappresenta un prius logico, oltre che giuridico. Peraltro, anche
l’indagine giudiziale in ordine alla meritevolezza degli interessi, nell’accolta interpretazione dell’art. 1322, comma 2, c.c. quale giudizio di mera liceità, sembra cadere in un duplice equivoco:
da un lato, la presunzione di meritevolezza di cui sarebbero connotati i negozi tipici e, dall’altro
lato, la pretesa residualità del vincolo di destinazione, peraltro avanzata da altra giurisprudenza
di merito in tema di fondo patrimoniale.
La decisione del Tribunale triestino si inserisce,
come confermato dal percorso argomentativo del
giudice, nel solco già tracciato da una precedente
pronuncia del medesimo Tribunale (1), nella quale
si ribadiva la pretesa connotazione di disposizione
sugli effetti - e non sulla fattispecie - dell’art. 2645
ter c.c., nonché, quale logico corollario e presupposto, “il necessario veicolo di schemi negoziali tipici
o atipici”. Sullo sfondo di tale provvedimento giudiziale si scorge come il vincolo di destinazione,
nonostante la non recentissima positivizzazione e
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
(1) V. Trib. Trieste - Ufficio del giudice tavolare, 7 aprile
2006 (decreto), in Notariato, 2006, 539 ss., con nota di Calisti,
L’atto di destinazione ex art. 2645-ter cod. civ. non esiste? Brevi
considerazioni a margine della pronuncia del tribunale di Trieste
in data 7 aprile 2006, e in Riv. not., 2007, 367 ss., con nota di
Matano, I profili di assolutezza del vincolo di destinazione: uno
spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche soggettive; per altra giurisprudenza di merito, si veda altresì: Trib. Reggio Emilia
22 giugno 2012 (decreto), in Giur. it., 2012, 2274 ss., con nota
di Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire trasferire?; Trib. Reggio Emilia 12 maggio 2014 (ordinanza), in
Riv. not., 2014, 1261 ss., con nota di Bellinvia, Destinazione
non traslativa e meritevolezza dell’interesse familiare: nota a
Trib. Reggio Emilia, ord. 12 maggio 2014; per un’analisi ragionata degli orientamenti giurisprudenziali in ordine al vincolo di
destinazione v. Di Landro, I vincoli di destinazione ex art. 2645ter c.c. Alcune questioni nell’interpretazione di dottrina e giurisprudenza, in Riv. dir. civ., 2014, 727 ss.
Premessa
662
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
la copiosa letteratura in materia (2), non pare aver
ancora trovato né una limpida collocazione dogmatica né, di riflesso, un delineato campo applicativo.
Questa è la ragione per la quale prima di esaminare
le due principali questioni affrontate dal Tribunale,
vale a dire la causa del vincolo di destinazione e la
meritevolezza degli interessi sottesi, può risultare
utile richiamare, in brevi cenni introduttivi, i tratti
generali dell’istituto in esame.
Il vincolo di destinazione
Il c.d. “vincolo di destinazione” è stato disciplinato dal legislatore nell’impianto codicistico all’art. 2645 ter c.c. (3), seguendo una ormai invalsa
“tecnica” (4) legislativa che, per un verso (secondo
la tesi che qui si sostiene), conduce all’introduzione di norme sostanziali (5) - quantomeno parzialmente, come si dirà più oltre - nell’ambito delle
norme pubblicitarie (6), e, per altro verso, sembra
più preoccuparsi degli effetti rispetto a una regola(2) Senza pretesa di esaustività si segnalano: Bellomia, La
tutela dei bisogni della famiglia, tra fondo patrimoniale e atto di
destinazione, in Dir. famiglia, 2013, 698 ss.; M. Bianca (a cura
di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, Milano,
2007; Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire
trasferire?, cit.; Ceolin, Il punto sull’art. 2645-ter c.c. a cinque
anni dalla sua introduzione, in Nuova giur. civ. comm., 2011,
358 ss.; Consiglio Nazionale del Notariato, Atti di destinazione
- Guida alla redazione, Studio n. 357-2012/C; Fusaro, Prospettive di impiego dell’atto di destinazione per i conviventi, in Riv.
not., 2014, 1 ss.; Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., in
Giust. civ., 2006, 165 ss.; La Porta, L’atto di destinazione di beni
allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., in Riv. not.,
2007, 1069 ss.; Morace - Pinelli, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli mediante la destinazione allo scopo, in Riv. dir. civ.,
2013, 1365 ss.; Palermo, I negozi di destinazione nel sistema di
diritto positivo, in Rass. dir. civ., 2011, 82 ss.; G. Perlingieri, Il
controllo di “meritevolezza” degli atti di destinazione ex art.
2645-ter c.c., in Notariato, 2014, 11 ss.; Petrelli, La trascrizione
degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, 152 ss.; R. Quadri,, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, in Contr. e impr., 2006, 1717 ss.; Romano, Vincolo testamentario di destinazione ex art. 2645-ter c.c.: spunti per ulteriori
riflessioni, in Notariato, 2014, 66 ss.; Riganti, La separazione patrimoniale nell’ordinamento italiano: il fondo patrimoniale, gli atti
destinazione e il trust, in Nuovo dir. soc., 2013, 68 ss.; Risso Risso, Una lettura dell’art. 2645-ter c.c. Luci ed ombre, in Trusts
e attività fiduciarie, 2013, 22 ss.; Saraceno, Destinazione dei beni e tutela dei legittimari, in Riv. not., 2013, 1047 ss.; Torroni,
Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c.: un tentativo d’inquadramento sistematico con lo sguardo rivolto al codice civile,
in Riv. not., 2013, 471 ss.
(3) L’introduzione di tale disposizione è frutto dell’art. 39
novies del D.L. 30 dicembre 2005, n. 273 (c.d. “decreto milleproproghe”) dell’art. 2645 ter c.c., convertito con modificazioni
nella L. n. 51/2006. Si condividono sul punto le perplessità di
Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit., 165, il quale
apostrofa come “misteriosi” i motivi che hanno indotto il legislatore ad avvalersi della legge di conversione di un decreto
omnibus per dare cittadinanza a una simile norma, che, a parere di chi scrive, è frutto altresì di una scarsa visione sistemati-
i Contratti 7/2015
mentazione sistematica della fattispecie. In altri
termini, si ha maggior riguardo alla realtà fenomenica piuttosto che a una compiuta positivizzazione
della stessa in termini giuridici (7).
Tuttavia, preso atto del vigente dato letterale
del disposto legislativo, l’interprete non può far altro che affidarsi agli strumenti ermeneutici a sua
disposizione al fine di comprendere se e in che misura il legislatore minus dixit quam voluit.
L’art. 2645 ter c.c. espressamente consente la
trascrizione degli atti in forma pubblica aventi ad
oggetto la destinazione patrimoniale di beni immobili o mobili registrati volta alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela secondo il disposto dell’art. 1322, comma 2, c.c. che siano riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o
ad altri enti o persone fisiche, - per una durata non
superiore alla vita del beneficiario o non superiore
a novanta anni - destinazione che altresì comporta,
quale proprio elemento caratterizzante, la segregazione patrimoniale dei suddetti beni dal patrimonio
ca dell’ordinamento giuridico.
(4) Invero poco sembra esserci di tecnico in una tale prassi,
la quale, mettendo da parte la tradizione continentale di normazione sintetica, volta a una disciplina del fenomeno in termini di fattispecie astratta, sposta il proprio baricentro verso
una normazione di tipo rimediale, la quale viene spesso accolta all’interno di testi normativi che non si contraddistinguono
di certo per omogeneità e coerenza sistematica.
(5) Sufficientemente affermato in dottrina è l’orientamento
che qualifica la norma in questione come intesa a regolare elementi sostanziali della fattispecie presupposta. In tal senso v.
per tutti Consiglio Nazionale del Notariato, Atti di destinazione,
cit.; Baralis, Prime riflessioni in tema di art. 2645-ter c.c., in
Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2007, 131 ss.;
M. Bianca, Novità e continuità dell’atto negoziale di destinazione, in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit.;
Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit.; Ghironi, La destinazione di beni ad uno scopo nel prima dell’art. 2645-ter c.c.,
in Riv. not., 2011, 1085 ss.; contra v. Manes, La norma sulla trascrizione è, dunque, norma sugli effetti, in Contr. e impr., 2006,
626 ss.
(6) Un recente paragone in tal senso può essere rinvenuto
nell’accoglimento all’interno dell’art. 2643 c.c. (i.e. comma 2
bis) dei cc.dd. “diritti edificatori”, locuzione che ha senz’altro il
pregio di abbracciare al proprio interno una vasta moltitudine
di fattispecie, ma che pecca di una disciplina di diritto sostanziale volta a tracciarne compiutamente i contorni, anche alla
luce degli orientamenti espressi in merito dalla precedente
dottrina, in particolare sulla c.d. “cessione di cubatura”; sul
punto v. ex multis Trapani, I diritti edificatori, in Riv. not., 2012,
775 ss.
(7) Quale esempio di un tale modus operandi può citarsi la
riforma apportata al Codice del Consumo dal D.Lgs. n.
79/2011 (c.d. “Codice del turismo”) in tema di multiproprietà;
con tale intervento il legislatore si è limitato a trasfondere nel
testo legislativo nazionale quanto s tabilito dalla Dir.
2008/122/CE, la quale descriveva la fattispecie più in termini
fenomenici e fattuali piuttosto che giuridici, dovendo d’altronde tener conto delle diversità esistenti tra i vari ordinamenti
degli Stati membri.
663
Giurisprudenza
I singoli contratti
del disponente (rectius “conferente”). La disposizione, pur nella sua scarna formulazione, ha senz’altro
il pregio di dare rilevanza esterna al vincolo di destinazione mediante lo strumento pubblicitario,
rendendolo opponibile ai terzi, effetto necessario
perché possa attuarsi la citata separazione patrimoniale (8).
Con riferimento a quest’ultima, il legislatore diversamente da quanto fatto in passato con riguardo ai fenomeni di segregazione patrimoniale conosciuti al nostro ordinamento (9) - non ha operato
una preselezione degli interessi che la giustificano.
L’art. 2645 ter c.c. non tipizza dal punto di vista
degli interessi sottesi quali giustifichino la segregazione patrimoniale, ma affida tale compito all’autonomia dei privati operando il già citato rinvio all’art. 1322, comma 2, c.c., - peraltro oggetto di
censura da parte del giudice triestino - del quale si
darà conto nel prosieguo.
In altri termini, quantomeno a livello descrittivo
e nonostante tutte le relative incertezze, il vincolo
di destinazione rappresenta un sintomo di tipizzazione di una fattispecie, definibile come “atto di
destinazione”, con contenuto atipico (10). La tipizzazione consiste nella codificazione (seppur parziale) dell’atto negoziale di destinazione, il cui contenuto è rimesso all’autonomia privata soggetta al
vaglio del giudizio di meritevolezza. Invero, quanto
appena affermato, postula l’accoglimento della tesi
- contraria a quella sostenuta dal Tribunale - per la
quale l’art. 2645 ter c.c., nonostante la sua collocazione sistematica all’interno delle norme dettate in
materia di trascrizione (peraltro di beni immobili),
sia una norma regolatrice di profili sostanziali della
fattispecie negoziale (11) dell’atto di destinazione (12).
Fatta questa premessa, il tratto saliente dell’imposizione del vincolo è senz’altro la destinazione
patrimoniale a uno scopo meritevole di tutela, che
costituisce un prius logico rispetto all’effetto della
separazione patrimoniale. Tuttavia, una tale affermazione risulterebbe tautologica e priva di portata
giuridica ove non ci si interroghi sul concreto significato di destinazione, e soprattutto sull’incidenza che la stessa ha sia sul piano soggettivo che sul
piano oggettivo.
Sotto un profilo ricostruttivo, la destinazione è
da enuclearsi tra le facoltà che competono al titolare del diritto reale nell’ambito del proprio potere
di disposizione, che può realizzarsi, come già rilevato dalla migliore dottrina di teoria generale (13), o
come attribuzione, da intendersi quale assegnazione di un vantaggio reale o personale ad altri, o come finalizzazione ad uno scopo, vale a dire come
destinazione (14).
Per utilizzare una metafora, si potrebbe pensare
alla destinazione come al fascio di luce che attraversa un prisma, risultandone scomposta in più direzioni, nella specie rappresentate dal conferente,
dal beneficiario e dai terzi, siano essi aventi causa
(8) Per completezza si segnala che non vi è unanimità di
opinioni in dottrina circa il ruolo rivestito dalla pubblicità del
vincolo stipulato ai sensi dell’art. 2645 ter c.c., ossia se alla
stessa debba riconoscersi efficacia dichiarativa ovvero costitutiva. In altri termini e con uno sguardo più ampio, se il vincolo
di destinazione preesista alla sua pubblicizzazione con effetti
obbligatori inter partes ovvero sia proprio lo strumento pubblicitario a dotarlo di quel livello minimo di dignità giuridica tale
da poter ricevere il riconoscimento dell’ordinamento, con effetti non solo inter partes, ma anche verso i terzi; per un’approfondita disamina v. Baralis, Prime riflessioni in tema di art.
2645-ter c.c., cit., 147 ss., e richiami ivi effettuati, il quale sostiene la natura di pubblicità dichiarativa dell’art. 2645 ter c.c.,
con la conseguente preesistenza del vincolo alla trascrizione;
nello stesso senso Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., 191; contra v. ex multis Torroni, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c., cit., 485-486.
(9) A titolo di esempio basti pensare al fondo patrimoniale
ai sensi degli artt. 167 c.c. ss., il quale, oltre a essere circoscritto alla seppur vaga espressione “bisogni della famiglia”, è
analiticamente disciplinato quanto a presupposti soggettivi e
oggettivi, nonché con riferimento alla vita fisiologica del fondo
stesso. A ulteriore esempio possono citarsi senz’altro i patrimoni destinati a uno specifico affare ai sensi degli artt. 2447
bis c.c. ss., per i quali il legislatore espressamente prevede limiti sia sul piano qualitativo che quantitativo.
(10) In tal senso v. Morace - Pinelli, Tutela della famiglia e
dei soggetti deboli mediante la destinazione allo scopo, cit.,
1378; Di Majo, Il vincolo di destinazione tra atto ed effetto, in La
trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., 17, il quale
rileva che “attraverso, in buona sostanza, una regola sulla pubblicità del vincolo ... si perviene a rendere tipica una volontà
destinatoria”.
(11) Sulla natura negoziale dell’atto di destinazione si riportano le condivisibili parole di Russo, Il negozio di destinazione
di beni immobili o di mobili registrati (art. 2645 ter c.c.), in Vita
not., 2006, 1239, secondo cui, comportando i vincoli di destinazione “una incidenza sul contenuto del diritto di proprietà,
gli stessi vincoli non possono che derivare da una dichiarazione di volontà del titolare del diritto. E nel nostro sistema una
dichiarazione di volontà, produttiva di un effetto giuridico (nella specie, la destinazione del bene), costituisce un atto negoziale”.
(12) V. nt. 5.
(13) Bekker, Zur Lehre vom Rechtssubjekt: Genuss und Verfugung, Zwecksatzungen, Zweckvermongen und Juristische
Person, in Jherings Jahrb., 12 (1873), 60 ss.; suggestiva sul
punto appare anche la ricostruzione fatta da D’Amico, La proprietà “destinata”, in Riv. dir. civ., 2014, 525 ss., il quale prospetta una ricostruzione dogmatica del vincolo di destinazione
in termini di “proprietà conformata”, affermando che nell’art.
2645 ter c.c. sarebbe possibile ravvisare un potere in capo al
titolare del diritto di funzionalizzare la proprietà, prevedendone
modalità di godimento e di disposizione tali da realizzare interessi meritevoli di tutela.
(14) Tale considerazione tornerà utile anche con riguardo al
non necessario effetto traslativo dell’atto di destinazione.
664
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
(e.g. creditori) o terzi estranei, avendo rilievo ed
effetti differenti. Dalla trascrizione del vincolo che soddisfi i requisiti di meritevolezza richiesti
dalla norma - discende, in primo luogo, una limitazione della facoltà di godimento del bene da parte
del soggetto conferente, il quale, come già sopra
accennato, nell’esercizio del suo dominio sulla cosa
derivante dal diritto di proprietà - o da altro diritto
reale, purché compatibile per disciplina e ampiezza
con lo scopo perseguito - avrebbe il potere di funzionalizzare la proprietà a uno scopo meritevole di
tutela, con ciò creando una massa patrimoniale separata (15). Di riflesso, tale destinazione incide sulla sfera giuridica del beneficiario, in qualità di soggetto interessato all’attuazione del vincolo e pertanto titolare di un interesse giuridicamente tutelato (16), per il quale può agire qualunque interessato. Infine, nei confronti dei terzi, come già rilevato, la destinazione risulta opponibile per effetto
della trascrizione, comportando l’efficacia nei loro
confronti della limitazione di responsabilità dei beni vincolati e dei loro frutti, la cui funzione di garanzia patrimoniale risulta limitata ai debiti contratti per soddisfare lo scopo a cui la destinazione è
preordinata.
Ne risulta che l’assetto che viene a delinearsi è
frutto del bilanciamento tra gli interessi meritevoli
di tutela che il conferente intende soddisfare e gli
interessi del ceto creditorio (quale categoria qualificata di terzi) a non vedere diminuita la garanzia
patrimoniale generica sulla quale poter fare affidamento ai sensi dell’art. 2740 c.c., bilanciamento
che si risolverà in favore dei primi - con la conse-
guente segregazione patrimoniale - solo se il vincolo risulti preordinato alla soddisfazione di interessi
meritevoli di tutela nel rispetto delle prescrizioni
dell’art. 2645 ter c.c.
(15) Significative le parole di Torroni, Vincoli di destinazione
ex art. 2645-ter c.c., cit., 486, il quale afferma che “per la durata del vincolo di destinazione, si realizza una dissociazione tra
il diritto di proprietà ed il valore economico del bene destinato
che viene attribuito al soggetto beneficiario della destinazione”.
(16) Sulla qualificazione della posizione giuridica soggettiva
del beneficiario - sulla quale si tornerà brevemente più oltre in relazione al vincolo disposto in suo favore possono distinguersi in sintesi tre orientamenti: una prima tesi, minoritaria, la
configura in termini di diritto reale (Condò, L’art. 2645-ter del
codice civile, in Federnotizie, 2008, 97 ss.), esponendosi, inter
alia, alle critiche connesse al principio del numerus clausus dei
diritti reali; in posizione intermedia si collocano invece altri
Autori, i quali sostengono che al beneficiario dovrebbe riconoscersi una posizione di mera aspettativa, di interesse protetto
(Matano, I profili di assolutezza del vincolo di destinazione: uno
spunto ricostruttivo delle situazioni giuridiche soggettive, cit.,
375; Russo, Il negozio di destinazione di beni immobili o di mobili registrati (art. 2645-ter c.c.), cit., 1251; Ghironi, La destinazione di beni ad uno scopo nel prima dell’art. 2645-ter c.c., cit.,
1130); a conclusioni diametralmente opposte approda invece il
terzo orientamento (v. per tutti Gazzoni, Osservazioni sull’art.
2645-ter c.c., cit., 167), il quale afferma che il beneficiario, a
seguito dell’imposizione del vincolo, sarebbe titolare di una si-
tuazione soggettiva personale qualificabile come diritto di credito opponibile a seguito della trascrizione ex art. 2645 ter c.c.,
e in tale opponibilità sarebbe proprio da ravvisare l’autentica
novità della norma, vale a dire rendere opponibile ai terzi un diritto obbligatorio di credito.
(17) Non è di certo questa la sede per trattare dell’annosa
questione relativa alla causa del negozio giuridico, ma di certo
nell’ambito dell’indagine di questo scritto si impone una necessaria premessa: qui si accoglie il concetto di causa del negozio, in particolar modo del contratto, come funzione economico-individuale (c.d. teoria della causa concreta) (v. C.M.
Bianca, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 2000, 452 ss.; Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2013, 807-808; in precedenza G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 370 ss.), che tenga conto degli “interessi
reali che di volta in volta il contratto è diretto a realizzare, al di
là del modello tipico adoperato” (C.M. Bianca, Il contratto, cit.,
452), la quale peraltro sembra confarsi all’incerta formulazione
dell’art. 2645 ter c.c. Da ultimo, per una compiuta analisi critica e ricostruttiva dei problemi relativi alla rilevanza e alla funzione della causa, M. Barcellona, Della causa. Il Contratto e la
circolazione della ricchezza, Torino, 2015.
(18) V. nt. 1.
(19) Peraltro, è il medesimo Tribunale a citare (e altresì
scartare dal proprio iter ricostruttivo) un obiter espresso dalla
i Contratti 7/2015
La causa del vincolo di destinazione
Posto che nel nostro ordinamento vige il principio causalista per i negozi giuridici, pena la relativa
nullità in sede genetica del negozio medesimo, anche l’atto di destinazione, in quanto negozio a contenuto patrimoniale, deve essere dotato di una causa, la quale, come si vedrà più oltre per completezza espositiva, si riverbera anche sulla struttura del
negozio costitutivo del vincolo (17).
Si tratta, piuttosto, di interrogarsi sulla possibilità di configurare un’autonoma causa di destinazione. Sul punto la risposta fornita dal Tribunale è di
segno negativo. Il giudice tavolare, ponendosi peraltro in linea con un orientamento già manifestato dalla giurisprudenza di merito (18), sostiene che
l’art. 2645 ter c.c. sia una norma sugli effetti e non
sugli atti; pertanto, quale logico corollario di una
siffatta impostazione, la destinazione non può che
accedere a un altro negozio avente causa propria,
tendenzialmente traslativa. Tale tesi non pare poter essere condivisa, in quanto fondata su una
aprioristica petizione di principio. A ben vedere,
non sembra sostenibile, come già rilevato, che
l’art. 2645 ter c.c. possa qualificarsi come semplice
norma sugli effetti, senza riconoscergli, con tutte le
dovute cautele e le già ricordate lacune, il ruolo di
norma sostanziale (19). Una norma infatti che
665
Giurisprudenza
I singoli contratti
avesse riguardo solo agli effetti dovrebbe avere già
insita nell’ordinamento una valutazione positiva di
meritevolezza della o delle fattispecie da cui simili
effetti discendono (20), considerazione che mal si
attaglia con la libertà contenutistica stabilita dalla
norma. A ciò si aggiunga che l’accessorietà di una
clausola di destinazione a un negozio avente causa
propria finirebbe col dotarlo di effetti ultronei non
connaturati alla causa del negozio principale, di
fatto snaturandolo.
Inoltre, la disciplina - oltre che dell’aspetto pubblicitario - della forma richiesta, dei beni sottoponibili a vincolo, della durata, della necessaria meritevolezza, nonché dell’azione relativa all’attuazione
del vincolo medesimo non possono in concreto
non ricollegarsi a profili di natura sostanziale. Ma
vi è di più.
In primo luogo, il dato letterale non sembra richiedere una “destinazione traslativa” (c.d. “dinamica”) (21); peraltro, e, considerando anche che
l’art. 2645 ter c.c. è l’unica norma che disciplina,
seppur sommariamente, l’atto di destinazione, non
pare conforme ai canoni dell’ermeneutica giuridica
poter ragionevolmente presumere requisiti ulteriori, che portino in concreto a una modificazione sostanziale della natura giuridica (22). In secondo
luogo, sempre prendendo in considerazione il dettato normativo, non rivestirebbe particolare utilità
la collocazione sistematica come autonoma disposizione che consenta la trascrizione di tali vincoli,
posto che, qualora fossero delle mere pattuizioni
accessorie, sarebbe sufficiente un’annotazione a
margine. In terzo luogo, l’efficacia reale e non obbligatoria del vincolo sarebbe interamente assorbita dalla trascrizione dell’atto traslativo e si spiegherebbe ancor meno una previsione legislativa autonoma.
In conclusione, sembra doversi propendere invece per l’esistenza di un’autonoma causa di destinazione che poggia le proprie basi sulla realizzazione
degli interessi meritevoli di tutela; invero, come rilevato da acuta dottrina, non vi sarebbe una sola
causa di destinazione, ma più cause di destinazione,
constatata la formulazione della norma in termini
di astratta indeterminatezza degli interessi perseguibili (23).
A chiosa di quanto appena sostenuto, giova ribadire che il profilo ricostruttivo attinente alla
causa investe la destinazione e non la segregazione, che ne rappresenta un effetto logicamente e
cronologicamente successivo, come correttamente
rilevato dal Tribunale. Tuttavia, non è la segregazione patrimoniale ad assurgere al rango di causa,
in quanto la medesima è - e deve rimanere - confinata ad effetto della destinazione che risponda ai
requisiti di meritevolezza dell’art. 2645 ter c.c.,
che costituiscono il lasciapassare per un atto negoziale di destinazione che possa trovare la protezione dell’ordinamento come autonomo regolamento negoziale.
La ricostruzione causale dell’atto di destinazione
non può che riverberarsi, inevitabilmente, sulla
struttura del negozio. Infatti, a voler accogliere la
tesi sostenuta dal Tribunale, ove il vincolo debba
necessariamente accedere a un negozio avente causa propria, tendenzialmente traslativo/costitutiva,
sembra doversi escludere la possibilità di una costituzione unilaterale. Tale considerazione offre lo
spunto per affrontare - incidenter tantum - un profilo sul quale si è recentemente espressa altra giurisprudenza di merito e che appare risolutore ai fini
di una corretta impostazione in ordine alla struttura negoziale adottabile: la distinzione tra autodichiarazione e autodestinazione (24), la quale pro-
Suprema Corte di Cassazione (Cass., Sez. 6 T., sent. n. 3735
del 2015), la quale ha affermato che l’atto di destinazione è
“un atto con effetto tipico, reale perché inerente alla qualità
del bene che ne è oggetto, sia pure con contenuto atipico purché rispondente a interessi meritevoli di tutela, assurgendo
per questo verso a norma sulla fattispecie”.
(20) Di cui peraltro la giurisprudenza di merito che sinora si
è occupata del tema non sembra fare parola, sembrando, invero, alquanto apodittica.
(21) Consolidato è l’orientamento dottrinale che sostiene
che l’effetto traslativo nell’ambito del vincolo di destinazione
abbia carattere del tutto eventuale. V. ex multis Bellomia, La tutela dei bisogni della famiglia, tra fondo patrimoniale e atto di
destinazione, cit., 707; Ceolin, Il punto sull’art. 2645-ter c.c. a
cinque anni dalla sua introduzione, cit., 363; D’Errico, Le modalità della trascrizione ed i possibili conflitti che possono porsi tra
beneficiari, creditori ed aventi causa del “conferente”, in Negozio di destinazione: percorsi verso un’espressione sicura dell’autonomia privata, in I quaderni della fondazione italiana del notariato, 2007, 90; Gazzoni, Osservazioni sull’art. 2645-ter c.c., cit.,
166 e 174; La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo
trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., cit., 1096; Palermo, I
negozi di destinazione nel sistema di diritto positivo, cit., 82 ss.;
Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., 165; R.
Quadri, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., 1723; Torroni, Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter
c.c.: un tentativo d’inquadramento sistematico con lo sguardo rivolto al codice civile, cit., 480; Troiano, L’atto negoziale di destinazione: origini dell’istituto e possibili applicazioni in favore delle
pubbliche amministrazioni, in La trascrizione dell’atto negoziale
di destinazione, cit., 161.
(22) Senza a tacer d’altro considerare che non si troverebbe
una ragione giustificatrice di una tale discrasia con altre fattispecie di destinazione patrimoniale già tipizzate, quali il fondo
patrimoniale, ove è pacificamente non richiesta alcuna attribuzione con effetti traslativi nel caso in cui i beni vincolati appartengano ai coniugi in regime di comunione legale.
(23) R. Quadri, L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti
di destinazione, cit., 1731.
(24) Vedi diffusamente Bellinvia, Destinazione non traslativa
666
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
babilmente risente delle ricostruzioni effettuate in
passato con riferimento al trust (25). Sul punto,
sembra necessario infatti sottolineare la differenza
intercorrente tra le relative terminologie che sottendono ordini di questioni distinte.
L’autodichiarazione deve intendersi riferita al
momento in cui il “conferente” - per utilizzare il
linguaggio normativo - imprime il vincolo di destinazione su un bene già di sua proprietà; diversa
è invece la destinazione, la quale concerne il
profilo di selezione degli interessi al cui soddisfacimento la destinazione stessa è rivolta, vale a
dire la direzione verso cui il vincolo tende. Di
qui, è facile intendere come l’autodestinazione,
la quale si pone sotto un profilo dinamico di attuazione del vincolo, sia concetto ben diverso
dalla autodichiarazione, la quale rappresenta un
momento logicamente e cronologicamente antecedente.
Alla luce di tali considerazioni, appare ragionevole che a essere vietata sia l’autodestinazione (26), in quanto la coincidenza soggettiva tra il
soggetto conferente e il soggetto beneficiario non
può superare il vaglio dell’interesse meritevole di
tutela richiesto dall’art. 2645 ter c.c. per potersi valere della segregazione patrimoniale derogatoria del
principio espresso dall’art. 2740 c.c. (27).
Diversamente, secondo quanto anzidetto, non
pare ricadere in analogo divieto l’autodichiarazione, quantomeno nell’accezione sopra resa di imposizione di un vincolo di destinazione su un bene di
proprietà del soggetto conferente. Differentemente,
proprio la confusione sovente operata dalla giuri-
sprudenza di merito porta a sostenere l’inammissibilità di un negozio destinatorio puro dotato di una
propria autonomia causale. La circostanza che la
norma faccia espresso riferimento alla persona del
“conferente” (28), non pare rilievo sufficiente per
poter sostenere la necessità di un trasferimento del
bene vincolato. Il riferimento al conferimento sarebbe da intendersi piuttosto quale effettuato al
vincolo di destinazione impresso al bene e non al
bene medesimo (i.e.: oggetto del conferimento è la
destinazione, non il bene al quale la destinazione è
riferita) (29).
La ricostruzione innanzi operata consente quindi di ritornare, seppure brevemente, sulla questione relativa alla struttura del negozio, ossia se lo
stesso debba essere necessariamente a carattere
bilaterale - indipendentemente da un effetto traslativo - ovvero possa ammettersi anche un negozio unilaterale. Invero, il dato testuale non fornisce spunti interessanti, in quanto si limita a menzionare “gli atti in forma pubblica”, senza far trasparire il requisito di una convenzione tra più
soggetti. Tuttavia, è probabilmente la lacunosità
del dettato legislativo a non far propendere per
l’una o l’altra struttura negoziale in termini escludenti per l’altra. Sembra pertanto che, come sostenuto dalla dottrina prevalente, l’atto di destinazione possa configurarsi sia come negozio bilaterale, ferma restando la non necessità di un’attribuzione patrimoniale, sia come atto unilaterale di
imposizione di vincolo (30).
e meritevolezza dell’interesse familiare, cit., 1264 ss.
(25) È bene rammentare che il vincolo di destinazione è solo in maniera del tutto apparente simile all’istituto del trust, differenziandosene profondamente sia con riferimento alla struttura che con riguardo agli effetti; sul punto diffusamente v. ex
multis Oberto, Atti di destinazione (art. 2645-ter c.c.) e trust:
analogie e differenze, in Contr. e impr. Europa, 2007, 351 ss.
(26) Nel corso di questo scritto si darà comunque atto di
una potenziale apertura verso un’autodestinazione non esclusiva, vale a dire quando il conferente sia soltanto uno dei beneficiari.
(27) In tal senso Gentili, La destinazione patrimoniale. Un
contributo della categoria generale allo studio della fattispecie,
in Riv. dir. priv., 2010, 62; Meucci, La destinazione di beni tra
atto e rimedi, Milano, 2009, 162; Spada, Conclusioni, in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., 204; Torroni,
Vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c., cit., 491; in senso
contrario sembra propendere un illustre Autore (i.e. Oppo, Riflessioni preliminari, in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., 13), il quale sostiene che non vi siano argomenti
sufficienti per poter escludere che la persona beneficiaria possa essere lo stesso disponente, in quanto il vincolo di destinazione è istituto definito dal fine più che dai soggetti.
(28) Non può tacersi che il riferimento testuale dell’art.
2645 ter c.c., utilizzando il lemma “conferente”, sia evocativo
di situazioni giuridiche attinenti alle dinamiche societarie, ove i
soci sono per l’appunto tenuti ad effettuare i conferimenti ai
quali si sono obbligati in sede di atto costitutivo. Tuttavia, richiamare un tale ambito, potrebbe essere fuorviante, essendo
evidente come nel caso sopra richiamato il legislatore utilizzi
l’espressione “conferimento” in senso tecnico, per indicare
cioè uno spoglio patrimoniale da parte dei soci in favore in un
altro soggetto, nella specie la costituenda società. Non pare
infatti idoneo, sebbene mutatis mutandis, operare un paragone
con la disciplina societaria, disciplina che, specialmente in tema di conferimenti, risulta organicamente ordinata nell’impianto codicistico.
(29) In tal senso Gigliotti, Atto di destinazione e interessi meritevoli di tutela, in Nuova giur. civ. comm., 2014, 364, nt. 11; v.
anche Calvo, Trust e vincoli di destinazione: “conferire” vuol dire
trasferire?, cit., 2278.
(30) Falzea, Riflessioni preliminari, in M. Bianca (a cura di),
La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., 3 ss.; Lupoi, Gli “atti di destinazione” nel nuovo art. 2645-ter c.c. quale
frammento di trust, in Riv. not., 2006, 469; Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit., 165; di avviso opposto è un’isolata ma autorevole opinione (Gazzoni, Osservazioni sull’art.
2645-ter c.c., cit., 145), la quale sostiene il necessario carattere
bilaterale del negozio di destinazione.
i Contratti 7/2015
667
Giurisprudenza
I singoli contratti
Il vincolo di destinazione, così come strutturato
nell’impianto codicistico, richiede altresì che lo
stesso risponda a un interesse meritevole di tutela,
all’uopo formulando un espresso rinvio al dettato
dell’art. 1322, comma 2, c.c.
La portata di un tale richiamo ha acceso il dibattito dottrinale circa la connotazione da attribuire
in concreto alla meritevolezza richiesta (31). Se,
per un verso, vi è stato chi ha ritenuto che la meritevolezza si identificasse con la mera liceità (32)
(tesi che pare condivisa dal Tribunale), per altro
verso, altri Autori (33) hanno (più correttamente)
ritenuto di alzare l’asticella sul giudizio di meritevolezza, dovendosi tenere a mente che l’esito positivo di un tale giudizio porta al sacrificio degli interessi dei creditori. In tale prospettiva si ritiene che
la meritevolezza richiesta dall’art. 2645 ter c.c., pur
richiedendo una prodromica valutazione di liceità,
non possa arrestarsi a questa, ma debba necessariamente condurre a un quid pluris idoneo a giustificare l’effetto segregativo (34). Più in particolare, una
lettura sistematica conduce a ritenere che il vincolo debba attenersi a uno scopo specifico per un interesse (quantomeno prevalentemente) (35) altrui,
operando altresì una valutazione (di difficile attuazione per il pubblico ufficiale rogante) di bilanciamento tra l’interesse del beneficiario alla destinazione e gli interessi del ceto creditorio (36).
Fatta questa premessa, non pare potersi condividere il punto di vista espresso dal giudice tavolare,
il quale, nell’accogliere la visione del richiamo all’art. 1322, comma 2, c.c. quale giudizio di mera liceità, sembra cadere in un duplice equivoco: da un
lato, la presunzione di meritevolezza di cui sarebbero connotati i negozi tipici e, dall’altro lato, la pretesa residualità del vincolo di destinazione, peraltro
avanzata da altra giurisprudenza di merito in tema
di fondo patrimoniale (37).
Sebbene non possa tacersi che tali aspetti abbiano dato adito a non sopiti dibattiti, le considerazioni che seguono proveranno a fornire un quadro,
seppur sommario, circa la difficoltà di accogliere
siffatte conclusioni.
Con riferimento al primo dei due rilievi, sulla
scorta dell’accoglimento della teoria della c.d. causa in concreto (38), suffragata altresì dalla recente
giurisprudenza di legittimità (39), oltreché dal medesimo giudice tavolare (nelle sue premesse), la
presunzione di meritevolezza che assisterebbe gli
schemi negoziali tipici viene minata alle sue fondamenta. Infatti, a voler diversamente opinare, si dovrebbe concludere che il legislatore abbia codificato l’art. 1343 c.c., dettato in tema di illiceità della
causa, per i soli negozi atipici, il che sembra essere
quantomeno singolare.
La valutazione di meritevolezza non può arrestarsi a un aprioristico giudizio presuntivo sul negozio in concreto posto in essere, ma deve indagare
gli interessi perseguiti dalla parti in relazione al
singolo caso e prescindendo dallo schema negoziale
prescelto (40), sia esso tipico o atipico, collegato o
misto.
(31) Per una ragionata analisi dei vari orientamenti assunti
dalla dottrina sul punto si rinvia ad Amadio, Note introduttive
L’interesse meritevole di tutela, in Studio n. 357-2012/C, cit., 50
ss.; più di recente Bellinvia, Destinazione non traslativa e meritevolezza dell’interesse familiare, cit., 1269 ss.
(32) Così Falzea, Riflessioni preliminari, cit., 7; Gentili, La destinazione patrimoniale. Un contributo della categoria generale
allo studio della fattispecie, cit., spec., 66 ss.
(33) G. Perlingieri, Il controllo di “meritevolezza” degli atti di
destinazione ex art. 2645-ter c.c., cit., 13 ss.; La Porta, L’atto di
destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art.
2645-ter c.c., cit., 1091 ss.; per un’ampia disamina sul concetto di meritevolezza si rinvia a Rossi, Alcune riflessioni sulla nozione di meritevolezza dell’art. 1322 del codice civile. L’art.
2645-ter c.c., in Riv. not., 2010, 621 ss.
(34) G. Perlingieri, op. ult. cit., 14, il quale rileva che liceità e
meritevolezza si pongono su due piani distinti, in quanto la
mancanza della prima conduce a un giudizio di nullità, mentre
la mancanza della seconda implica “una destinazione valida
ed efficace tra le parti, ma manchevole della separazione patrimoniale”. Non può escludersi con un giudizio aprioristico la
possibilità di una fattispecie contrattuale che, sebbene lecita
(in quanto non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume), risulti in concreto immeritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Nel senso che il giudizio di meri-
tevolezza “non possa risolversi in un appiattimento nel giudizio
di mera liceità ma, in conformità al sistema della destinazione
del patrimonio ad uno scopo”, ma esprima “il punto di equilibrio tra le finalità destinatorie e la tutela del credito” v. M.
Bianca, Novità e continuità dell’atto negoziale di destinazione, in
La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione, cit., 32.
(35) In senso di apertura verso una possibile coincidenza
soggettiva tra costituente e beneficiario v. Oppo, Riflessioni
preliminari, in La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione,
cit., 13; Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit.,
177.
(36) Oltreché a una indiscutibile limitazione del potere dispositivo del proprietario, destinato a incidere sulla commerciabilità del bene.
(37) Il riferimento è a Trib. Reggio Emilia 12 maggio 2014
(ordinanza), in Riv. not., 2014, 1261, in ispecie nella parte in
cui si asserisce che il reclamante avrebbe dovuto fornire un’adeguata spiegazione circa l’adozione del vincolo di destinazione ex art. 2645 ter c.c. quale strumento ultimo di tutela del nucleo familiare, come a lasciar intendere l’esistenza di percorribili alternative.
(38) V. nt. 17.
(39) Da ultimo Cass., Sez. III, sent. 20 marzo 2012, n. 4372,
reperibile in I contratti, 2012, 769 ss.
(40) C.M. Bianca, Il contratto, cit., 452.
La valutazione di meritevolezza e la presunta
residualità del vincolo di destinazione
668
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
Pertanto, confutando la teoria per la quale la
causa e la conseguente valutazione di meritevolezza
si risolve nella sua funzione economico-sociale, la
quale sarebbe cristallizzata per ogni contratto normativamente tipizzato, e invece accogliendo l’orientamento che la identifica con la sintesi degli
interessi reali che il singolo, specifico contratto è
diretto a realizzare (41), la prima obiezione del Tribunale non sembra condivisibile.
Orbene, onde poter analizzare il secondo profilo
messo in luce dal giudice triestino, vale a dire la
pretesa residualità dello strumento destinatorio, si
rende opportuna una preliminare digressione, dai
risvolti tutt’altro che puramente teorici, in ordine
alla posizione giuridica soggettiva - in particolar
modo in ordine a un eventuale potere dispositivo che l’imposizione di un vincolo di destinazione fa
sorgere in capo al soggetto beneficiario (42). È infatti dalla positiva (ove possibile) risoluzione di un
tale quesito, che molte delle ombre sul vincolo di
destinazione potrebbero trovare soluzione, posto
che solo ove le posizioni giuridiche e gli effetti scaturenti dagli strumenti giuridici astrattamente
adottabili dalle parti per perseguire i propri interessi siano (almeno in parte) sovrapponibili, può effettivamente parlarsi di una concorrenza - e di
un’eventuale gerarchia - tra istituti.
Prendendo le mosse dal caso concreto oggetto
del provvedimento che si annota - all’uopo muovendo una censura all’autonomia contrattuale, così
per come riportata nel provvedimento medesimo la costituzione di un vincolo di destinazione secondo lo schema della destinazione non traslativa
(c.d. “pura”) non sembra ragionevolmente poter
far sorgere in capo al beneficiario facoltà ascrivibili
a un diritto reale (tipico). Ora, la previsione dell’atto, diretta a consentire che l’atto sottoposto al
vaglio del giudice consentisse expressis verbis che i
beni oggetto del vincolo potessero “essere utilizzati
come investimento immobiliare, …, ovvero dato
in locazione”, sembra ambire alla dotazione in capo
alla beneficiaria di poteri dominicali propri del titolare del diritto di proprietà o quantomeno di un
diritto reale minore compatibile con tali finalità,
attribuendo una legittimazione a disporre che, sul
piano dogmatico, pare difficilmente ravvisabile.
Solo in parte diversa è la situazione che si verrebbe a delineare in caso di destinazione traslativa,
dovendosi all’uopo distinguere a seconda che la
parte cessionaria sia un soggetto “terzo” attuatore
ovvero il beneficiario medesimo. Nel primo caso,
infatti, dal punto di vista del soggetto beneficiario
(o, per meglio dire, dell’ampiezza dei suoi poteri di
disposizione e della relativa legittimazione), poco
sembra mutare, in quanto, ove la proprietà del bene vincolato venga strumentalmente attribuita a
un attuatore, quest’ultimo sarà il soggetto legittimato ad esercitare le facoltà dominicali di disposizione in attuazione del vincolo. Solo nel secondo
caso prospettato il soggetto beneficiario sarebbe
realmente legittimato a compiere atti di disposizione, sempre soggiacendo al limite di attuazione del
vincolo, ma, a ben vedere, tale legittimazione non
deriverebbe dalla posizione giuridica di beneficiario
della destinazione, bensì dalla posizione di cessionario del diritto reale sul bene vincolato a mezzo
di una disposizione patrimoniale avente causa
autonoma, sebbene strumentale al vincolo.
Quanto appena detto appare sostenibile nella
misura in cui, invece, non voglia scorgersi nel vincolo di destinazione ex se qualcosa di più di una
mera pretesa obbligatoria (come si dirà più oltre),
connotando la situazione giuridica del beneficiario
quale diritto reale sui generis, che, da un punto di
vista meramente descrittivo, potrebbe definirsi come nominato (visto che sarebbe il legislatore a farne menzione), ma atipico (nei contenuti).
Il dato normativo, tuttavia, non fornisce allo
stato dell’arte indici esaustivi tali da dirimere compiutamente tale questione limitandosi ad attribuire
al beneficiario (e a chiunque abbia interesse) una
pretesa attuativa del vincolo, evocando all’interprete concetti che si attagliano più al piano obbligatorio che al piano reale (43).
Ciò posto, il giudice triestino ha ritenuto che,
nel caso di specie, fosse irragionevole “scomodare”
il vincolo di destinazione, rilevando che gli interessi tanto della conferente quanto della beneficiaria avrebbero potuto essere raggiunti per il tramite
di un negozio costitutivo di usufrutto opportunamente strutturato; ma può il vincolo di destinazione, per come pensato (forse) dal legislatore essere
relegato a tale residualità, o comunque porsi in una
sorta di regime concorrenziale con gli altri istituti
codificati dal nostro ordinamento? La risposta più
(41) Sul punto v. Diener, Il contratto in generale, Milano,
2011, 343 ss.
(42) Sulle posizioni dottrinarie espresse sul punto, vedi
sommariamente nt. 16.
(43) Cfr. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit.,
203, il quale non dubita che da tale richiamo si evinca la natura personale, e non reale, del diritto del beneficiario.
i Contratti 7/2015
669
Giurisprudenza
I singoli contratti
convincente pare essere di segno negativo, ma necessita di alcune precisazioni e di molta cautela.
Tale soluzione infatti postula l’accoglimento della tesi secondo cui nell’art. 2645 ter c.c. è ravvisabile un barlume di codificazione di un atto negoziale di destinazione con una causa propria, idonea financo a sorreggere l’eventuale effetto traslativo (44). Accolta questa premessa, si rileva come
l’atipicità del vincolo non risieda tanto nello strumento in sé, quanto piuttosto nell’alveo degli interessi meritevoli di tutela concretamente perseguibili, senza tuttavia prescindere dai concetti di titolarità e legittimazione tipici dei diritti soggettivi. Sono infatti gli interessi che superino il vaglio di meritevolezza richiesto dalla disposizione normativa a
sorreggere la causa destinatoria e a conformare il
vincolo. Viceversa, il considerare l’art. 2645 ter c.c.
quale regolamentazione di un effetto ha portato il
giudice a una prospettazione che - sebbene probabilmente condivisibile nelle conclusioni finali - appare fuorviante. Il diritto di usufrutto, infatti, per
quanto in concreto idoneo a soddisfare alcuni degli
interessi perseguiti dalla conferente (e.g. godimento, possibilità di futura locazione da parte della beneficiaria) non può in astratto considerarsi in concorrenza con il vincolo di destinazione, posto che
gli effetti, specie nel caso di destinazione non traslativa, sono profondamente diversi, sia sotto il
profilo della posizione giuridica del beneficiario
che sul piano della segregazione patrimoniale che
la destinazione meritevole di tutela comporta.
Un profilo di concorrenza potrebbe allora semmai rinvenirsi nella misura in cui si accolga la ricostruzione che postula la posizione giuridica del beneficiario del vincolo di destinazione in termini di
diritto reale sui generis, posto che vi sarebbe comunque, inter alia, l’effetto segregativo connaturato
alla destinazione a rendere quantomeno difficoltosa
un’astratta sovrapponibilità.
Non è infatti all’usufrutto che bisogna volgere lo
sguardo per ipotizzare situazioni di concorrenza tra
il vincolo di destinazione e altri istituti, quanto
piuttosto a fattispecie che realizzano, inter alia, un
effetto di segregazione patrimoniale analogo, nonché portatrici di una valutazione positiva di meritevolezza degli interessi sottesi operata ex ante da
parte dello stesso legislatore, quali il fondo patrimoniale.
È stato con riguardo a quest’ultimo istituto che
la dottrina e, in parte, la giurisprudenza (45), hanno avuto modo di indagare in ordine alla sovrapposizione di disciplina venutasi a creare con l’introduzione dell’art. 2645 ter c.c.
Il fondo patrimoniale (46) è infatti la fattispecie,
sorta sulle ceneri del patrimonio familiare, che il
legislatore della riforma del diritto di famiglia del
1975 ha predisposto per “far fronte ai bisogni della
famiglia” (art. 167, comma 1, c.c.), potendovi uno
o ambedue i coniugi, o finanche un terzo, vincolare determinati beni (immobili, mobili registrati e
titoli di credito) per le finalità anzidette, con l’effetto di creare una massa patrimoniale separata aggredibile solo al ricorrere di determinate condizioni.
Nonostante l’apparente affinità tra il fondo patrimoniale e il vincolo di destinazione, posto che
entrambi tendono a un effetto di segregazione patrimoniale, le due fattispecie si differenziano profondamente sotto molteplici punti di vista (47).
In primo luogo, la differenza si manifesta sotto il
profilo dell’intensità del vincolo di impignorabilità
dei beni destinati, il quale risulta più pregnante
nell’ambito del vincolo di destinazione (48).
(44) La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., cit., 1098.
(45) Invero il Trib. Reggio Emilia 12 maggio 2014 (ordinanza) non si è propriamente occupato dei rapporti tra i due istituti, ma il caso sottopostogli aveva ad oggetto un vincolo di destinazione imposto per i bisogni della famiglia.
(46) Senza pretesa di esaustività, in tema di fondo patrimoniale si segnalano: T. Auletta, Il fondo patrimoniale, in Trattato
P. Schlesinger, Milano, 1992, 58; Id., Riflessioni sul fondo patrimoniale, in Fam. pers. e succ., 2012, 326 ss.; Cenni, Il fondo
patrimoniale, in Regime patrimoniale della famiglia, a cura di
Anelli e Sesta, Milano, 2012, 679 ss.; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema di diritto privato, III, Milano,
2002; Dogliotti - Figone, Il fondo patrimoniale, in I rapporti patrimoniali fra coniugi, a cura di T. Auletta, Torino, 2011, 175
ss.; Morace - Pinelli, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli
mediante la destinazione allo scopo, cit., 1365 ss.; Trapani, Fondo patrimoniale: limiti alla modulazione convenzionale del vincolo di destinazione, all’alienazione dei beni e alla cessazione del
fondo, in Vita not., 2009, 1051 ss.
(47) Per un’esaustiva disamina v. Bellomia, La tutela dei bisogni della famiglia, tra fondo patrimoniale e atti di destinazione,
cit., 698 ss. e richiami ivi effettuati; più di recente v. Bellinvia,
Destinazione non traslativa e meritevolezza dell’interesse familiare, cit., 1272 ss.
(48) Infatti, ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. i beni vincolati e i
loro frutti sono assoggettati a un vincolo assoluto di impignorabilità per i debiti contratti per scopi estranei o diversi da
quelli individuati nell’atto di destinazione, salvo il disposto dell’art. 2915, comma 1, c.c. Di un tale “grado” di impignorabilità
non gode invece il fondo patrimoniale, nel quale viene in rilievo
anche lo stato soggettivo del creditore: infatti, i beni vincolati
in fondo patrimoniale sono passibili di esecuzione anche per
debiti contratti per scopi estranei, qualora il creditore ignori
una tale estraneità (arg. ex art. 170 c.c.) (sul punto v. anche
Morace - Pinelli, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli mediante la destinazione allo scopo, cit., 1375; R. Quadri, L’art.
2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit.,
1757). Ulteriore aggravio di disciplina per il fondo patrimoniale
è costituito poi, secondo una recente giurisprudenza, dall’one-
670
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
In secondo luogo, non si rinviene nella lacunosa
disciplina del vincolo di destinazione alcun riferimento all’amministrazione dei beni sottoposti al
vincolo né tantomeno agli eventuali atti di disposizione dei medesimi, al contrario di quanto previsto
nel fondo patrimoniale, nel quale, inter alia, i coniugi debbono inderogabilmente attenersi alla disciplina che regola la comunione legale (v. artt.
168 e 169 c.c.) per ciò che concerne l’amministrazione dei beni, e sono sottoposti a un regime autorizzatorio (sebbene derogabile (49)) per ciò che attiene agli atti di disposizione.
Ulteriori differenze si riscontrano poi sia con riferimento alle categorie di beni vincolabili (50)
che alla durata del vincolo; quest’ultima non può
evidentemente superare la durata del matrimonio
nel fondo patrimoniale, mentre nel vincolo ex art.
2645 ter c.c. la stessa è parametrata alla vita del beneficiario (o per un periodo non superiore a novanta anni), circostanza che rende il vincolo idoneo a protrarsi ben al di là della vita del disponente e del di lui matrimonio, essendone anzi ipotizzabile un utilizzo proprio in caso di crisi coniugale (51).
In merito, al di là della vaghezza dell’espressione
“bisogni della famiglia” (52), non può negarsi che
il legislatore, nell’ambito del fondo patrimoniale,
abbia previamente effettuato una valutazione positiva degli interessi della famiglia (legittima) a pre-
sidio dei quali l’istituto de quo è posto, operando
quel processo di preselezione lasciato aperto nel
vincolo di destinazione. Non par dubbio di conseguenza che, a prescindere dai concreti rapporti di
interferenza tra i due istituti, i “bisogni della famiglia” siano stati pre-valutati dal legislatore come
meritevoli di tutela, rendendoli astrattamente idonei a superare il vaglio richiesto dall’art. 2645
ter c.c.
Sembra quasi allora che il legislatore abbia col
vincolo di destinazione favorito forme di “famiglia”
diverse da quella legittima, in quanto quest’ultima,
per la creazione di una massa patrimoniale separata
per il soddisfacimento dei propri bisogni, sarebbe
vincolata all’utilizzo del più “macchinoso” strumento del fondo patrimoniale, in ossequio al criterio di specialità (53).
Un’applicazione rigida del criterio di specialità
così come sopra delineato condurrebbe, alla luce
della già rammentata maggiore “portata” del vincolo di destinazione, a una paradossale applicazione
di una disciplina di minor favore per la famiglia legittima rispetto, ad esempio, alle convivenze more
uxorio, per le quali non si dubita circa l’astratta utilizzabilità dello strumento delineato dall’art. 2645
ter c.c. Una tale disparità, in un periodo peraltro
in cui la situazione socio-economica non favorisce
di certo la costituzione della famiglia fondata sul
matrimonio, non pare poter trovare cittadinanza
re della prova a carico del debitore (i.e. il coniuge opponente)
circa la conoscenza dell’estraneità del debito da parte del creditore (Cass. 5 marzo 2013, n. 5385, in Guida dir., 13, 2013,
56, con nota di Sacchettini, Spetta al coniuge opponente fornire
la prova che l’esattore era consapevole della situazione).
(49) Sulla problematica della derogabilità del regime autorizzatorio previsto per gli atti di disposizione relativi ai beni oggetto di fondo patrimoniale si rinvia per tutti a Trapani, Fondo
patrimoniale: limiti alla modulazione convenzionale del vincolo di
destinazione, all’alienazione dei beni e alla cessazione del fondo,
cit., e richiami ivi effettuati.
(50) L’art. 2645 ter c.c. fa riferimento ai soli beni immobili e
mobili registrati, mentre l’art. 167 c.c. aggiunge a tali categorie
anche i titoli di credito. Sul punto è da rilevare come, prendendo le mosse da acuta dottrina (Petrelli, La trascrizione degli atti
di destinazione, cit., 171 ss.) si potrebbe paventare la possibilità di estendere anche al vincolo di destinazione ex 2645-ter
c.c. alcune delle riflessioni formulate in tema di fondo patrimoniale; in particolare, si ritiene che le categorie menzionate non
debbano essere considerate come un elenco tassativo, in
quanto, se la finalità perseguita è quella dell’opponibilità del
vincolo ai terzi fondata sull’astratta conoscibilità del medesimo, allora se ne può desumere che anche altri beni (e.g. quote
di S.r.l.), siano vincolabili se assoggettati a meccanismi pubblicitari idonei a realizzare tale finalità.
(51) Morace - Pinelli, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli mediante la destinazione allo scopo, cit., 1394 ss.
(52) Per completezza espositiva si deve segnalare il profondo dibattito dottrinale circa l’interferenza tra i due istituti, alla
luce anche del sempre più incerto significato da attribuire alla
espressione “bisogni della famiglia”. Propendono per un rap-
porto di alternatività Bellomia, La tutela dei bisogni della famiglia, tra fondo patrimoniale e atto di destinazione, cit.; Morace Pinelli, Tutela della famiglia e dei soggetti deboli mediante la destinazione allo scopo, cit., 1375 ss.; Oberto, Atti di destinazione
(art. 2645-ter c.c.) e trust, cit., 423; Vecchio, Profili applicativi
dell’art. 2645-ter in ambito familiare, in Dir. fam. e pers., 2009,
795 ss., spec. 806 ss.; contra Anzani, Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645-ter cod. civ.,
in Nuova giur. civ. comm., 2008, 413, secondo cui la costituzione di un patrimonio di destinazione “sarebbe probabilmente
inammissibile - non già in sé e per sé, bensì in concreto - se
fosse stipulato nel contesto di una famiglia legittima e finisse
oggettivamente per eludere quelle norme inderogabili della disciplina del fondo patrimoniale che assicurano l’equilibrio degli
interessi in gioco”; T. Auletta, Riflessioni, cit., 334-335, sottolinea la necessità di chiedersi con rigore quando si integrino gli
estremi per ricorrere a un patrimonio dedicato “in presenza di
uno schema legale, per lo più inderogabile, qual è appunto il
fondo patrimoniale costituito proprio per soddisfare i bisogni
della famiglia” Ceolin, Il punto sull’art. 2645-ter c.c., cit., 376.
In generale, sul rapporto tra l’art. 2645-ter c.c. e le fattispecie
tipiche, v. Petrelli, La trascrizione degli atti di destinazione, cit.,
183.
(53) Sebbene non con riferimento alla fattispecie del fondo
patrimoniale, La Porta, L’atto di destinazione di beni allo scopo
trascrivibile ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., cit., afferma che “ove
l’interesse che si vuole soddisfare attraverso l’atto di destinazione sia già tipizzato, nelle forme di tutela, dal legislatore, la
nuova norma nulla consente di aggiungere alla efficacia assegnata da altra norma”.
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nel nostro ordinamento, stante anche quanto disposto dagli artt. 3 e 29 Cost. In altri termini, si rischierebbe quasi di invertire il favor del legislatore
verso “modelli alternativi” di famiglia (54) rispetto,
comunque, alla fattispecie tipica, puntualmente disciplinata, come il fondo patrimoniale, basata sulla
necessaria comunità d’intenti dei coniugi (55).
Alla luce di questo (rapido) excursus in tema di
fondo patrimoniale sembra dunque compito dell’interprete cercare un non facile coordinamento
tra le due fattispecie, prospettando, come paventato da acuta dottrina (56), l’utilizzabilità del vincolo
di destinazione di cui all’art. 2645 ter c.c. anche da
parte della famiglia legittima - sottoponendosi al
vaglio del giudizio di meritevolezza richiesto dalla
norma de qua - integrandone la lacunosa disciplina
con le norme cogenti dettate nell’ambito del fondo
patrimoniale. Tuttavia, non pare che neanche una
astratta commistione tra le discipline possa condurre a risultati soddisfacenti in termini di parità di
trattamento, in quanto i coniugi avrebbero a che
fare con una struttura di vincolo di destinazione
più “ingessata” rispetto a coloro i quali non sono
legati dal vincolo matrimoniale. Inoltre, a complicare ulteriormente il quadro si pongono anche i
profili di autodestinazione, sebbene parziale, che si
verrebbe inevitabilmente a delineare in caso di soluzione positiva circa l’utilizzabilità da parte della
famiglia legittima dello strumento del vincolo di
destinazione; infatti, il soggetto conferente sarebbe
anche beneficiario in virtù dell’appartenenza al nucleo familiare.
Rilievi conclusivi
Alla luce di quanto sopra esposto il provvedimento che si annota si pone in linea con quanto
rilevato sin dalla premessa di questo contributo,
vale a dire il panorama estremamente frastagliato
che fa da cornice al vincolo di destinazione.
Infatti, il giudice tavolare è stato chiamato a
pronunciarsi su un atto che, nella sua formulazione, rivela una percezione non proprio cristallina
(54) Per una lucida disamina sul punto si rinvia ex multis a
Di Rosa, Forme familiari e modello matrimoniale tra discipline
interne e normativa comunitaria, in Europa e diritto privato, 3,
2009, 755 ss.; Id., Famiglia e matrimonio: consolidate tradizioni
giuridiche, innovative discipline interne e attuale sistema comunitario, in La costruzione dell’identità europea: sicurezza collettiva, libertà individuali e modelli di regolazione sociale, a cura di
Montanari, II, Milano, 2013, 63 ss.
(55) Basti pensare alla già rammentata disciplina sull’amministrazione dei beni, per la quale, a prescindere dalla titolarità
dei medesimi e dal regime patrimoniale della famiglia, è ne-
672
dello strumento destinatorio, precisando comunque
che ciò è in gran parte dovuto al già segnalato decadimento di tecnica legislativa che ha portato all’introduzione dell’art. 2645 ter c.c.
Non traspare, dalle poche righe riportate nel testo del decreto, che l’atto negoziale tenga in debito
conto i profili concernenti la titolarità e la legittimazione collegate al diritto di proprietà, che la
conferente nel caso di specie si riservava, attribuendo poteri alla beneficiaria che appaiono trascendere i limiti della destinazione. La previsione
ulteriore che i beni potessero essere alienati o ipotecati con il solo consenso della conferente ha probabilmente avuto un’importanza decisiva nel persuadere i giudici sulla finalità eversiva del regolamento negoziale in esame rispetto all’art. 2740
c.c., considerando anche che l’esecuzione sui beni
oggetto del vincolo è possibile solo per debiti contratti in attuazione del medesimo. Peraltro, la circostanza che fra le cause di cessazione del vincolo
fosse altresì contemplata l’alienazione dei beni,
porta con sé l’aspetto strettamente connesso, ma
che non è possibile in questa sede esaminare, dello
scioglimento del vincolo per mutuo dissenso (rectius consenso), che a parere dell’orientamento a
oggi prevalente richiederebbe altresì il consenso
del soggetto beneficiario (57).
Ciò posto, sembra tuttavia che possa muoversi
più di una critica allo sviluppo logico del ragionamento del giudice tavolare, che sembra denotare
un’evidente contraddizione tra premessa e conclusione. Infatti, tutt’altro che condivisibile risulta
l’affermazione iniziale secondo cui l’art. 2645
ter c.c. è da interpretarsi quale norma sugli effetti,
escludendo in radice un’autonoma regolazione per quanto lacunosa - di una nuova e autonoma
fattispecie negoziale; a seguire, il Tribunale ha poi
focalizzato precipuamente la propria attenzione sul
profilo causale, con un ragionamento tuttavia per
absurdum, stante la pretesa assenza della fattispecie
sostanziale di destinazione. Pertanto, muovendo
dalla teoria della causa in concreto si è finiti per
giungere, invece, a una presunzione di meritevolezcessario applicare inderogabilmente le regole dettate in tema
di comunione legale.
(56) Bellomia, La tutela dei bisogni della famiglia, tra fondo
patrimoniale e atto di destinazione, cit.; Vecchio, Profili applicativi dell’art. 2645-ter in ambito familiare, cit., spec. 806 ss.; Viglione, L’interesse meritevole di tutela negli atti di destinazione,
in Studium iuris, 2008, 1058.
(57) Sul punto v. Krogh - Valerani, Le vicende estintive e modificative dei vincoli di destinazione ex art. 2645-ter c.c., in Studio n. 357-2012/C, cit., 102 ss.
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I singoli contratti
za dei negozi tipici, che sarebbe connotato tale da
relegare il vincolo di destinazione a extrema ratio.
La successiva indagine giudiziale circa la meritevolezza degli interessi sottesi ha reso manifesta l’opinione del Tribunale in ordine al richiamo operato all’art. 1322, comma 2, c.c. in termini di giudizio di mera liceità, andando però poi a sindacare
sulla meritevolezza dell’interesse sotteso al caso in
esame sulla base di parametri quali la stabilità e la
serietà del vincolo, oltreché l’assenza di un fine
prevalentemente altruistico, i quali sembrano trascendere un giudizio di mera liceità.
Orbene, anche a voler condividere la conclusione circa la non meritevolezza del vincolo di destinazione sottoposto al vaglio del giudice tavolare,
con la conseguente rilevata nullità dell’atto per difetto di causa, sostenere che l’art. 2645 ter c.c. sia
norma sugli effetti porta con sé l’inevitabile rilievo
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che la fattispecie sostanziale regolatrice del fenomeno destinatorio vada ricercata altrove; ciò implica l’ulteriore necessaria individuazione, quanto
meno a livello esemplificativo, delle fattispecie
dalle quali la destinazione dovrebbe discendere,
che non può essere rappresentata dalla mera indicazione dell’usufrutto, il quale ha disciplina ed effetti differenti.
Pertanto, delle due l’una: o l’art. 2645 ter c.c. è
norma sugli effetti, comportando con ciò, si ribadisce, la relativa ricerca della fattispecie sostanziale
regolatrice del fenomeno destinatorio; ovvero si
tratta di una norma di portata quantomeno in parte sostanziale, dotata di una propria dignità normativa, indipendentemente dalla infelice collocazione
sistematica, ciò che avrebbe forse dovuto condurre
i giudici a risultati contraddistinti da un diverso iter
argomentativo.
673
Giurisprudenza
I singoli contratti
Mediazione
Obblighi informativi
e responsabilità del mediatore
CASSAZIONE CIVILE, Sez. III, 10 aprile 2015, n. 7178 – Pres. Salmè – Est. Pellecchia – R.T.A.
c. L.B.A.
È responsabile il mediatore che nell’esercizio dell’attività di mediazione ha violato l’obbligo di verificare tutte
le informazioni a lui note e comunque acquisibili con l’uso della diligenza professionale del caso. Sul mediatore incombe pertanto l’onere di provare l’inesistenza dell’inadempimento o l’inimputabilità a sé medesimo.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Cass. 19 settembre 2011, n. 19095, in Resp. civ., 2011, 791; Cass. 14 luglio 2009, n. 16382, in Giur. it., 2010, 61,
nota di Bazzo; Cass. 18 gennaio 2006, n. 822, in Danno e resp., 2006, 447; nel merito Trib. Palermo 24 maggio
2012; Trib. Roma 2 maggio 2012; App. Napoli 12 febbraio 2009.
Difforme
App. Firenze 14 aprile 1953, in Giust. civ., 1953, 244; App. Firenze 15 gennaio 1964, in Giur. tosc., 1965, 80.
Motivi della decisione
4.1 Con il primo motivo, la ricorrente deduce “la violazione e falsa applicazione degli artt. 1759, 1175, 1176 e
della disciplina dettata dalla L. n. 39 del 1989, omessa
insufficiente e o contraddittoria motivazione su punti
decisivi della controversia in relazione all’art. 360
c.p.c., nn. 3 e 5”.
Lamenta la R.T. che la corte d’appello di Torino ha errato perché dopo aver premesso che tra le parti del presente giudizio era stato concluso un vero proprio contratto di mediazione ha affermato la responsabilità dell’odierna ricorrente per aver quest’ultima violato gli obblighi stabiliti per il mediatore dall’art. 1759 c.c. Ha poi
riportato una serie di principi giurisprudenziali conformi
nell’affermare che nell’attuale sistema normativo il mediatore è un operatore specializzato e come tale è tenuto
nello svolgimento della sua attività, ad osservare la diligenza qualificata richiesta all’operatore professionale.
Ma, sostiene la ricorrente, la sentenza ha omesso nella
motivazione di rapportare il comportamento concretamente tenuto dal mediatore alle regole in base alle quali ha dichiarato di voler decidere la controversia.
Il motivo è infondato.
La Corte d’Appello non è incorsa nel vizio lamentato
dalla ricorrente. Nella sentenza impugnata sono elencati in modo dettagliato i principi ed il contenuto degli
obblighi del mediatore che si desumono dagli articoli
del codice civile e dalla giurisprudenza, che così sintetizza:
a) il mediatore professionale è tenuto all’obbligo di verificare tutte le informazioni a lui note e comunque acquisibili con l’uso della diligenza professionale del caso;
674
b) il mediatore professionale non può limitarsi a trasmettere informazioni non verificate, o peggio che si è
rifiutato di verificare;
c) in caso di inadempimento la colpa presunta e incombe sul mediatore l’onere di provare o l’inesistenza dell’inadempimento o l’inimputabilità a se del medesimo.
Dopodiché il giudice del merito, con motivazione congrua, ha applicato tali principi alla fattispecie concreta,
e sulla base della valutazione delle prove emerse nel
corso del giudizio ha verificato l’effettiva violazione di
tali principi (v. pag. 23 e 24 della sentenza) da parte
della ricorrente.
4.2. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la
“violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 1176 e
2043 c.c.) art. 1703 c.c., art. 1362 c.c. e segg.; vizio di
omessa e/o contraddittoria motivazione in relazione a
un punto decisivo della controversia in relazione all’art.
360 c.p.c., nn. 3 e 5”.
La Corte territoriale ha errato perché ha ritenuto che,
avendo il L.B. agito per il risarcimento del danno da
inadempimento contrattuale, doveva presumersi la colpa della signora R. T., sulla quale gravava l’onere della
prova liberatoria. Quindi, la corte d’appello, prima di
giungere a tale conclusione, avrebbe dovuto valutare se,
nel caso di specie, esisteva un rapporto contrattuale tra
il Sig. L.B. e la Progetto Casa. Solo, infatti, l’esistenza
di tale rapporto contrattuale, e non la mera qualificazione della domanda da parte del Sig. L.B., avrebbe permesso l’applicazione delle regole probatorie di cui all’art. 1218 c.c.
Anche tale motivo è infondato.
A parte il fatto che la natura contrattuale del rapporto
non è mai stata contestata dalla ricorrente e che tale
questione viene proposta per la prima volta in Cassazio-
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
ne e pertanto è inammissibile. Ma in ogni caso, come
già detto, il giudice dell’appello ha enunciato i principi
rilevanti cui si deve attenere il mediatore. Nel caso di
specie, ha poi ritenuto che la ricorrente sia incorsa nella
violazione delle regole di condotta cui si sarebbe dovuta
attenere non assolvendo, altresì, l’onere della prova liberatoria che le spettava, ai sensi dell’art. 1218 c.c. Pertanto il giudice della Corte territoriale ha con motivazione congrua logica e conseguente, ritenuto sussistere
l’inadempimento cui ha fatto seguito il risarcimento del
danno.
4.3. Con il terzo motivo, la ricorrente deduce “illegittima valutazione dei mezzi di prova”.
Lamenta il ricorrente che ha errato il giudice di merito
nel non ammettere le richieste istruttorie già formulate
nel primo grado di giudizio con la memoria depositata.
Il motivo è inammissibile laddove prospetta, in maniera
generica ed attraverso una superficiale esposizione della
vicenda, una serie di questioni di fatto tendenti ad ottenere dalla Corte di legittimità una nuova e diversa valutazione del merito della controversia.
Infatti è principio consolidato di questa Corte che con
la proposizione del ricorso per Cassazione, il ricorrente
non può rimettere in discussione, contrapponendone
uno difforme, l’apprezzamento in fatto dei giudici del
merito, tratto dall’analisi degli elementi di valutazione
disponibili ed in sé coerente.
L’apprezzamento dei fatti e delle prove, infatti, è sottratto al sindacato di legittimità, dal momento che nell’ambito di detto sindacato, non è conferito il potere di
riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo
quello di controllare, sotto il profilo logico formale e
della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta
dal giudice di merito, cui resta riservato di individuare
le fonti del proprio convincimento e, all’uopo, di valutare le prove, controllarne attendibilità e concludenza e
scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute
idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cass.
7921/2011).
6. Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.
IL COMMENTO
di Cinzia Marseglia (*)
Condividendo la posizione del giudice di secondo grado che ha rilevato nella violazione dell’obbligo di informazione da parte del mediatore una condotta contraria alla buona fede e correttezza, la S.C. da un lato ha ribadito i principi, pressoché consolidati in giurisprudenza sulla portata
degli obblighi informativi del mediatore, dall’altro ha dichiarato la responsabilità di quest’ultimo,
per aver violato una regola di condotta. La linea interpretativa - per così dire evolutiva - adottata
dalla giurisprudenza sulla portata degli obblighi di informazione del mediatore, ricostruiti ormai
alla luce dei principi enunciati negli artt. 1175 e 1176 c.c., offre uno spunto per riflettere sulla
delicata questione dell’estensione di tali obblighi e sulla natura giuridica della responsabilità del
mediatore che viola un dovere informativo.
Il caso
La sentenza in epigrafe che si commenta affronta
la questione della responsabilità del mediatore che
ha violato il dovere informativo nell’esercizio della
sua attività, sintetizzata nei seguenti termini.
Un’agenzia immobiliare redige una proposta di
acquisto nella quale è contenuta una procura speciale generale da parte dei proprietari dell’immobile a sottoscrivere la proposta di acquisto e l’importo della provvigione da versare al mediatore.
Tale proposta reca altresì la clausola, in forza
della quale si stabilisce che alla data del rogito notarile l’immobile promesso in vendita sarebbe stato
alienato libero da pesi, vincoli, ipoteche e trascri-
zioni pregiudizievoli. Al momento della sottoscrizione della promessa di acquisto, il futuro acquirente versa un primo acconto di € 10.000,00 e la
provvigione al mediatore. Successivamente, i potenziali contraenti non sottoscrivono il contratto
di vendita, poiché il bene oggetto della proposta
negoziale è ceduto all’asta giudiziale, in seguito ad
una procedura esecutiva promossa da terzi.
Pronunciandosi sulla responsabilità del mediatore, il giudice di primo grado esclude la sua responsabilità, sul presupposto che “fra gli obblighi del
mediatore non rientrasse, in mancanza di uno specifico incarico, quello di svolgere indagini tecnicogiuridiche”. Riformando la sentenza di primo gra-
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
i Contratti 7/2015
675
Giurisprudenza
I singoli contratti
Nel definire la portata normativa che l’art. 1759
c.c. assume alla luce dell’interpretazione evolutiva
della giurisprudenza e il tipo di responsabilità del
mediatore che ha violato l’obbligo di informazione
ex art. 1759, comma 1, c.c., non si può prescindere
da una preliminare, anche se sommaria, individuazione degli elementi caratterizzanti l’istituto della
mediazione per poi analizzare la sua natura giuridica divisa tra teorie negoziali e tesi che negano la
natura contrattuale della mediazione (1).
Nel vigente codice civile il legislatore, nell’attuare l’unificazione della materia civile con quella
commerciale, colloca, come è noto, l’istituto della
mediazione nella sezione dedicata ai singoli contratti, ma non si preoccupa di definire il contratto
di mediazione, limitandosi soltanto a delineare la
figura del mediatore, definito come “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di
un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da
rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza” (art. 1754 c.c.) (2).
Nel delineare gli elementi caratterizzanti la mediazione, la dottrina pone l’accento sul requisito
della “messa in relazione”, considerata la nota rilevante della fattispecie disciplinata dall’art. 1754
c.c. (3). Interpretata in senso lato sia dalla dottrina
sia dalla giurisprudenza, in linea anche con quanto
è emerso dalla prassi sociale, l’espressione “messa
in relazione” è intesa nel senso che l’attività del
mediatore consiste nel porre in contatto direttamente i soggetti, anche soltanto mediante la presentazione personale dei potenziali soggetti interessati alla conclusione dell’affare (4).
La mancata definizione sotto il profilo normativo della fattispecie della mediazione ha sollecitato
in dottrina un dibattito piuttosto vivace che ha de-
(1) In argomento, la letteratura è vastissima. Per una ricostruzione generale della mediazione e delle questioni maggiormente dibattute, v. Minasi, Mediatore, in Enc. dir., XXVI, Milano, 1976, 33; Cataudella, Mediazione, in Enc. giur., XIX, Roma,
1990, 1; Carraro, Mediazione e mediatore, in Noviss. Dig. it., X,
Torino, 1964, 476; Id., La mediazione, 2ª ed., Padova, 1960;
Stolfi, Della mediazione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1966, II ed., 1 ss.; Iannelli, Mediatori (ordinamento
professionale), in Noviss. Dig. it., Appendice, IV, Torino, 1983,
1218; Marini, La mediazione. Art. 1754-1765, in Commentario
Schlesinger, Milano, 1992, 4; Catricalà, La mediazione, in Tratt.
dir. priv., diretto da Rescigno, Torino, II ed., 12, 2006, 91; Visalli, La mediazione, Padova, 1992; Di Chio, La mediazione, in
Contratti commerciali, a cura di Cottino, in Trattato di diritto
commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da Galgano, XVI, Padova, 1991, 525; Id., Mediazione e mediatori, in
Dig. comm., IX, Torino, 1993, 374 ss.; Luminoso, La mediazione, in Tratt. dir. civ. e comm., diretto da Cicu-Messineo-Mengoni e continuato da Schlesinger, Milano, 2006, II ed., 1 ss., al
quale si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici.
(2) Storicamente, la disciplina legislativa della mediazione
affonda le sue radici normative nel codice del commercio del
1882, che contemplava una serie di disposizioni tese a regolamentare la figura del mediatore, ma non anche il “rapporto di
mediazione” (Luminoso, op. cit., 1). Oltre alla disciplina contenuta nel codice civile, la mediazione è disciplinata anche dalla
L. 3 febbraio 1989, n. 39, che se da un lato ha introdotto una
serie di regole finalizzate a rendere l’attività del mediatore più
rigorosa e professionalizzante, per arginare il fenomeno della
mediazione abusiva, dall’altro tale normativa ha sollevato non
poche questioni riguardanti il suo ambito applicativo. Per un
approfondimento sui limiti applicativi di tale legge cfr. Luminoso, op. cit., 9.
(3) Luminoso, op. cit., 19.
(4) Secondo la dottrina, nello svolgimento della sua attività,
il mediatore può indurre le parti alla conclusione dell’affare,
con l’adozione di diverse tecniche: “avvicinando tra loro le persone disposte a concluderlo, riferendo a ciascuna l’intenzione
dell’altra, rimuovendo difficoltà, fornendo consigli e notizie
(…)” (Luminoso, op. cit., 19-20, nt. 2 e nt. 6, ivi ulteriori riferimenti bibliografici. Per la giurisprudenza, l’affare si ritiene concluso per effetto dell’intervento del mediatore, quando tale risultato “si ricolleghi all’opera da lui svolta per l’avvicinamento
dei contraenti, inteso come avvicinamento delle rispettive contrastanti posizioni d’interesse”. (Cass. 14 ottobre 1988, n.
5560, in Foro it., Rep. 1988, Mediazione, n. 6; Cass. 14 dicembre 1988, n. 6813, ibidem, n. 7). Recentemente, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che l’attività del mediatore
ben può esaurirsi nel “ritrovamento e nell’indicazione di uno
dei contraenti, indipendentemente dal suo intervento nelle varie fasi delle trattative sino alla stipula del negozio”, precisando
però che la prestazione deve “ritenersi conseguenza prossima o
remota della sua opera, tale, cioè, che senza di essa, il negozio
stesso non sarebbe stato concluso, secondo i principi della causalità adeguata”, Cass. 9 dicembre 2014, n. 25851, in Imm. e
propr., 2015, 2, 114; Cass. 21 maggio 2010, n. 12527, in Foro
it., Rep. 2010, Mediazione, n. 32. Oltre all’elemento della messa in relazione e dell’affare, la dottrina più moderna ha rilevato
altri elementi caratterizzanti l’istituto della mediazione: a) il
“carattere necessariamente pluridirezionale dell’attività di mediazione”; b) “la necessità di una presa di contatto diretto tra
mediatore e almeno una parte dell’affare”; c) “la determinatezza
dell’affare intermediato” d) la “necessaria estraneità del mediatore dell’affare”; d) “autonomia e mancanza di continuità dell’attività del mediatore”; e) “libertà e potestatività dell’agire del mediatore” ; f) “libertà del contraente intermediato di non concludere l’affare”; g) “subordinazione della provvigione alla conclusione dell’affare” (Luminoso, op. cit., 24-33, corsivo dell’a.).
do, la Corte di Appello di Torino dichiara responsabile il mediatore per aver violato l’obbligo di cui
all’art. 1759 c.c., che comprende anche quello di
accertare “tutte le informazioni a lui note e comunque acquisibili con l’uso della diligenza professionale”. Il giudice di secondo grado osserva altresì
che “il mediatore non può limitarsi a trasmettere
informazioni non verificate”. Tali principi sono
stati ribaditi anche dalla S.C. che, nel confermare
la sentenza di secondo grado, stabilisce la responsabilità del mediatore, condannandolo al risarcimento in favore dell’acquirente, poiché il mediatore ha
violato l’obbligo di informazione di cui agli artt.
1759, 1175 e 1176 c.c.
Natura giuridica della mediazione
676
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
terminato una varietà di prospettazioni, tendenzialmente riconducibili alle seguenti teorie: a) tesi
contrattualistica; b) teoria a-contrattualistica; c)
tesi che attribuisce alla mediazione una natura variabile, nel senso che la qualificazione della mediazione come fattispecie esclusivamente negoziale o
non contrattuale non può essere determinata
aprioristicamente, ma implica un esame del caso
concreto (5).
Il punto nodale che divide i fautori della natura
contrattuale della mediazione e coloro i quali negano la natura negoziale riguarda la “necessità o meno della consapevolezza da parte dell’interessato o
degli interessati (all’affare), dell’intervento del mediatore e specificamente della sua veste di intermediario” (6). Secondo i sostenitori della teoria contrattualistica, la mediazione non si configura se i
possibili contraenti, pur avendo realizzato l’affare,
non siano stati posti nelle condizioni di apprendere
dell’attività di mediazione realizzata dall’intermediario e di conseguenza non abbiano potuto valutare coscientemente e consapevolmente se beneficia-
re o meno di tale opera, accollandosi i relativi costi (7).
Nel ricondurre la mediazione ad un modello
contrattuale, la giurisprudenza osserva che la sua
natura negoziale ricorre sia se i soggetti interessati
alla realizzazione dell’operazione conferiscono preventivamente l’incarico al mediatore sia se gli stessi accettano la prestazione realizzata da quest’ultimo, poiché “in entrambi i casi essa trae origine e
fondamento dalla volontà dei soggetti, manifestata
esplicitamente o implicitamente mediante fatti
concludenti” (8).
Rilevata la natura contrattuale della mediazione,
in dottrina è particolarmente controversa l’individuazione e la definizione della struttura di tale contratto. Secondo taluni, la mediazione è assimilabile
ad un “contratto a struttura trilaterale” (9) o “con
parte intermediata plurisoggettiva” (10), poiché essa comprende obbligatoriamente tutti i soggetti interessati alla realizzazione dell’affare, con l’effetto
che la mediazione si perfeziona con l’adesione dell’intermediario e dei soggetti interessati all’operazione (11).
(5) Il diverso inquadramento giuridico cui approda la dottrina sulla mediazione dipende “dalla diversa concezione del negozio giuridico cui si aderisca e soprattutto dalla diversa individuazione degli elementi necessari ad integrare la fattispecie
mediatizia”, così Luminoso, op. cit., 35.
(6) Luminoso, op. cit., 35.
(7) In argomento, per la dottrina, cfr. Marini, La mediazione,
cit., 36; Visalli, Natura giuridica della mediazione, in Foro it.,
1961, I, 1216; Stolfi, op. cit., 19; Giordano, Struttura essenziale
della mediazione, in Riv. dir. comm., 1957, I, 214. L’esigenza di
evitare che si possano configurare forme di abuso dell’attività
di mediazione da parte dell’intermediario e di garantire una
certa indipendenza ai potenziali contraenti nel valutare se avvalersi o meno della mediazione costituiscono le principali motivazioni sulle quali si fonda l’esistenza o meno del rapporto di
mediazione (cfr. Luminoso, op. cit., 36, e ivi nt. 43. In giurisprudenza, cfr. Cass. 15 giugno 2001, n. 8136, in Giust. civ., 2002,
I, 2880; Cass. 21 luglio 1994, n. 6814, in Foro it., Rep. 1994,
Mediazione, n. 11; Cass. 7 agosto 1990, n. 7985, id., Rep.
1990, cit., n. 13; Cass. 6 giugno 1989, n. 2750, Id., Rep. 1989,
cit., n. 5; Cass. 14 dicembre 1988, n. 6813, cit.; Cass. 13 maggio 1980, n. 3154). Ulteriore argomento sul quale la giurisprudenza basa la natura negoziale della mediazione è rappresentato dalla circostanza che i potenziali contraenti manifestano
tempestivamente ed espressamente la volontà di non volersi
avvalere dell’attività intermediaria del mediatore: cfr. Cass. 4
marzo 1983, n. 1626, in Foro it., Rep. 1983, Mediazione, n. 9;
Cass. 11 settembre 1963, n. 2471; Cass. 20 gennaio 1960, n.
37, in Foro it., 1960, I, 1211, con nota di Visalli; Cass. 16 maggio 1956, n. 1640, in Foro it., 1956, I, 852; Cass. 16 maggio
1951, n. 1227, in Giur. compl. cass. civ., 1951, III ed., 338; nella
giurisprudenza di merito, v. Trib. Torino 26 gennaio 2000, in
Giur. it., 2001, I, 1, 783; Trib. Ravenna 9 giugno 1971, in Mon.
trib., 1971, 849; Trib. Brescia 21 giugno 1967, in Corti Brescia,
Venezia e Trieste, 1968, 592; App. Torino 10 gennaio 1956, in
Foro it., Rep. 1956, Mediazione, n. 30. Non manca qualche decisione che si esprime sull’elemento psicologico del mediatore
come requisito fondamentale del contratto di mediazione, affermando il principio per cui “l’elemento essenziale del con-
tratto di mediazione è costituito dalla volontà del soggetto di
porre in essere l’attività mediatrice, non essendo sufficiente allo scopo una qualsiasi prestazione che conduca al raggiungimento del risultato quando manchi la volontà dell’autore di farlo perseguire a favore di altri soggetti con l’intento di lucrare la
provvigione (…)” (Cass. 13 maggio 1982, n. 3019, in Foro it.,
Rep. 1982, Mediazione, n. 6). Per ulteriori riferimenti bibliografici anche in dottrina, cfr. Luminoso, op. cit., 37, nt. 44.
(8) Ex multis, cfr. Cass. 25 maggio 2001, n. 7126, in Riv. giur.
edilizia, 2002, I, 893; Cass. 22 maggio 2001, n. 6963, in Danno
e resp., 2001, 801, con nota di Carbone; Cass. 14 aprile 1994,
n. 3472, in Foro it., Rep. 1994, Mediazione, n. 9. Per una sintetica, ma efficace ricostruzione delle diverse critiche mosse dalla dottrina alla teoria negoziale della mediazione, cfr. Luminoso, op. cit., 42, nt. 57.
(9) In argomento v. Luminoso, op. cit., 42, nt. 58.
(10) Luminoso, op. cit., 43.
(11) Sulla circostanza che la mediazione comprende tutti i
soggetti interessati all’affare, compreso il mediatore, cfr. Cataudella, Mediazione, cit., 2. Per ulteriori riferimenti dottrinali in
argomento, cfr. Luminoso, op. cit., 43, nt. 59. Rispetto a tali
correnti di pensiero sono state mosse alcune critiche: a) tali
impostazioni risultano essere in contrasto con la circostanza
che in capo al mediatore sorgono obblighi e diritti già nel momento in cui uno dei possibili contraenti abbia conferito l’incarico e prima del potenziale consenso dell’altro soggetto interessato. Si pensi ad esempio ai diritti ed obblighi prescritti dagli artt. 1756, 1759 c.c. (Azzolina, La mediazione, in Tratt. dir.
civ. it., (diretto da Vassalli), II, Torino, 1955, 8, 28); b) tali ricostruzioni limitano in maniera arbitraria l’ambito di applicazione
dell’istituto della mediazione soltanto all’ipotesi in cui l’incarico
sia stato conferito da entrambi i soggetti interessati all’affare,
escludendo il caso in cui l’incarico sia attribuito soltanto da
una parte, mentre l’altro soggetto è estraneo all’opera realizzata dall’intermediario (cfr. Stolfi, op. cit., 17); c) seguendo le
suddette teorie si approda alla conclusione che tutta l’attività
che precede il consenso del contraente finale è esclusa dal
rapporto contrattuale (Stolfi, op. cit., 17).
i Contratti 7/2015
677
Giurisprudenza
I singoli contratti
Secondo invece un’altra corrente di pensiero
maggiormente condivisa, la mediazione costituisce
un “negozio a due parti” (12). Tale ricostruzione
muove dal presupposto che solo una delle parti decide di avvalersi dell’attività mediatizia, oppure
che l’incarico viene conferito soltanto da uno dei
possibili contraenti interessati alla conclusione dell’affare (13).
Alla teoria c.d. contrattualistica della mediazione si contrappone una corrente di pensiero
orientata ad attribuire a tale figura una natura
mutevole, per cui la mediazione, in relazione al
caso concreto, può avere una natura contrattuale
oppure a-negoziale. Secondo tale orientamento,
la mediazione genera un rapporto negoziale se le
parti hanno stipulato espressamente un accordo,
in forza del quale sorgono in capo a tutti i possibili contraenti una serie di diritti e di obblighi.
Diversamente, in assenza di un preciso accordo in
tale direzione, l’attività mediatizia, eventualmente svolta, determina in capo ai soggetti beneficiari di tale attività una serie di obblighi, a condizio-
ne che si sia concluso l’affare e che l’opera svolta
dall’intermediario presenti determinate caratteristiche.
La principale critica mossa alla qualificazione
della mediazione come un contratto si fonda sull’osservazione che l’utilizzo dell’opera mediatizia da
parte dei soggetti interessati alla conclusione dell’affare non presuppone obbligatoriamente che gli
stessi abbiano manifestato la volontà di sottoscrivere un accordo che preveda l’impegno a versare
una determinata somma a titolo di provvigione (14).
In merito al momento in cui si ritiene perfezionata la mediazione, con riferimento a quella avente natura contrattuale, parte della dottrina, applicando la disciplina generale sulla conclusione del
contratto, ritiene che essa (la mediazione) si perfeziona quando i contraenti si scambiano il consenso
ai sensi dell’art. 1326 c.c. oppure, in virtù dell’art.
1327 c.c., mediante l’inizio di esecuzione del contratto (15). Diversamente, con riferimento alla mediazione non contrattuale, quest’ultima si perfezio-
(12) Luminoso, op. cit., 43.
(13) Luminoso, op. cit., 43 al quale si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici in dottrina e giurisprudenza alla nt. 61.
Nell’ambito di tale ricostruzione, si discute sulla struttura
della mediazione se l’incarico è conferito da entrambe le
parti interessate alla conclusione dell’affare o se l’attività di
mediazione è accettata da ambedue i contraenti. Secondo
taluni, in relazione al singolo caso concreto, si potrebbe configurare o una pluralità di distinti contratti, costituiti cronologicamente in tempi differenti con ciascun possibile contraente o un solo contratto che vincola l’intermediario a ciascun soggetto interessato alla realizzazione dell’operazione
(per la dottrina, cfr. Graziani - Minervini, Manuale di diritto
commerciale, VI ed., Napoli, 1972, 233 così richiamato da
Luminoso, op. cit., 32, nt., 35; Azzolina, op. cit., 53; in giurisprudenza, v. Cass. 6 novembre 1956, n. 4154, in Giust. civ.,
1957, I, 868; Cass. 26 aprile 1962, n. 822; nella giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Milano 28 giugno 1951, in Giur. it.,
1951, I, 2, 546). Secondo invece un altro orientamento, in
base al numero delle possibili parti che intendono concludere l’affare è possibile configurare due o più separati contratti
di mediazione: in argomento per i riferimenti bibliografici,
cfr. Luminoso, op. cit., 43, nt. 61. Infine, secondo un’altra
posizione giurisprudenziale e dottrinale, se dopo che si è
perfezionato l’accordo tra uno dei possibili contraenti ed il
mediatore, l’altro soggetto interessato alla realizzazione dell’affare decide di avvalersi della mediazione oppure sollecita
l’intermediario nell’attivarsi, anche quest’ultimo “‘entra’ nell’originario contratto divenendo partecipe del vincolo unitario che si instaura tra il mediatore da una parte e i soggetti
dell’affare intermediato dall’altra”, cfr. Luminoso, cit., 44, nt.
64 per i richiami giurisprudenziali e dottrinali in ordine a tale
posizione.
(14) Sulla natura non negoziale della mediazione, in giurisprudenza si registra un numero esiguo di decisioni, tra le quali, cfr. Cass. 25 ottobre 1991, n. 11384, in Giur. it., 1992, I, 1,
1059, con nota di Baiocco, per cui “la mediazione ha natura
non contrattuale, ricollegandosi all’attività del mediatore (…)
autonomamente disciplinata dalla legge e scaturente dalla
semplice opera di intermediazione”; Cass. 29 maggio 1980, n.
3531, in Giust. civ., 1980, I, 2154; Pret. Roma 29 dicembre
1973, in Foro it., 1974, I, 1861; Trib. Arezzo 14 dicembre 1949,
in Mon. trib., 1951, 70. In dottrina, nell’ambito di tale qualificazione giuridica della mediazione si distinguono diverse opinioni, per cui secondo taluni, il rapporto obbligatorio, in mancanza di un patto contrattuale, è determinato dall’attività di intermediazione (Mirabelli, Dei singoli contratti, in Commentario
cod. civ., Libro IV, 3, Torino, 1991, 657; Cottino, Diritto commerciale, II, Padova, 1978, 431; Minasi, Mediatore, cit., 38; Visalli, La mediazione, cit., 90; Trabucchi, Istituzione di diritto civile, Padova, 2004, 831); secondo altri, invece, in assenza di un
accordo oppure del conferimento dell’incarico, si configurerebbe un rapporto di fatto di natura negoziale (Asquini, Recensione a Carraro, (La mediazione, Padova, 1952), in Riv. dir.
comm., 1951, I, 331; Giordano, Struttura, cit., 214; Rescigno,
Note a margine dell’ultima legge sulla mediazione, in Riv. dir.
comm., 1978, I, 249; Marini, op. cit., 27; Sacco, Il contratto, I,
in Tratt. dir. civ. it., diretto da Sacco, Torino, 1993, 127, che discorre di “contratto di fatto” o contratto costituito “mediante
esecuzione” riferendosi alla figura della mediazione e della gestione di affari; Perfetti, La mediazione. Profili sistematici ed applicativi, Milano, 1996, 250). Infine, non manca chi osserva che
in linea di principio la mediazione regolamentata nel codice civile ha natura negoziale, ma non si esclude che in mancanza
di un accordo di mediazione, si è in presenza di mediazione
non contrattuale (Azzolina, op. cit., 33; contra Carraro, La mediazione, cit., 12, ss., 31, 64 s., per il quale invece la normativa
codicistica contempla una disciplina dalla quale è inferibile la
natura a-negoziale della mediazione, finendo quindi per essere
la stessa qualificata come un atto giuridico in senso stretto.
Nondimeno, non è escluso che i possibili contraenti possano
decidere di stipulare un contratto di mediazione, derogando in
tal modo alle regole codicistiche).
(15) Dalla dottrina sopra indicata si discostano Cataudella,
Mediazione, cit., 3, per il quale la mediazione si considera perfezionata, quando l’incarico viene conferito e quando il mediatore mette in relazione i soggetti interessati alla realizzazione
dell’affare, e Carraro, cit., 123, per il quale la fattispecie si considera perfezionata al momento della conclusione dell’affare
oggetto dell’intermediazione.
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i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
na, secondo taluni, quando è stato concluso l’affare (16), secondo altri invece il rapporto di mediazione sorge quando il mediatore mette in relazione
le parti interessate alla realizzazione dell’affare (17).
Su un terreno diverso si muove quell’orientamento dottrinale che esclude la natura negoziale
della mediazione sulla considerazione che quest’ultima consiste nello svolgimento dell’attività (priva
di autorizzazione) da parte del mediatore, in merito
alla quale potrebbero essere ammessi soltanto patti
che modificano od integrano la disciplina codicistica in materia (si pensi ad esempio ad un accordo
riguardante il rimborso spese oppure in tema di
provvigione) (18). Anche nell’ambito di tale
orientamento dottrinale, si discute sul momento in
cui si perfeziona la mediazione, distinguendosi prevalentemente due correnti di pensiero: secondo taluni, il rapporto di mediazione si perfeziona con la
messa in relazione delle parti; secondo altri invece
con la conclusione dell’affare (19).
I fautori che negano la natura negoziale della
mediazione ritengono inoltre che il requisito della
consapevolezza non assume alcuna rilevanza, poiché ciò che contribuisce a ritenere esistente la mediazione è l’effettivo svolgimento dell’opera di in-
termediazione, realizzata in favore delle parti interessate alla conclusione dell’affare (20).
L’attività di mediazione deve però essere “esteriormente riconoscibile, e come tale apprezzabile,
secondo il suo obiettivo significato sociale, da parte del suo o dei suoi destinatari” (21). Il rapporto
giuridico della mediazione si fonda pertanto su due
elementi essenziali: a) l’esercizio di un’attività mediatizia oggettivamente riconoscibile da parte del
soggetto o dei soggetti che beneficiano della prestazione eseguita dal mediatore secondo “i comuni
indici di significanza sociale” (22); b) il tempestivo
rifiuto da parte di uno o di entrambi i contraenti
di avvalersi dell’opera di mediazione dell’intermediario (23).
In tal modo la mediazione si sostanzia “in una riconoscibile attività di intermediazione (non necessariamente autorizzata o accettata, ma comunque)
non rifiutata dal contraente o dai contraenti verso
i quali essa è concretamente diretta” (24).
(16) Marini, op. cit., 20.
(17) Minasi, op. cit., 39; Carraro, cit., 26 ss., 33 ss., 48; in
giurisprudenza, v. Trib. Firenze 29 luglio 1957, in Giur. tosc.,
1957, 178.
(18) In dottrina qualificano la mediazione come una fattispecie non negoziale Levi, Il diritto del mediatore (alla provvigione) nei contratti preliminari condizionali, in Riv. dir. comm.,
1981, I, 45; Catricalà, op. cit., 411; De Roberto, Recesso, frode
e mediazione, in Foro it., 1968, I, 3082; G. Ferri, Manuale di diritto commerciale, V ed., Torino, 1980, 967, così richiamato da
Luminoso, op. cit., 47, nt. 76, (secondo il quale la mediazione
concretizza un rapporto trilatero, il cui momento perfezionativo
si identifica con la conclusione dell’affare); Carta, Mediazione
di contratto, non contratto di mediazione, in Foro it., 1947, I,
296 (per il quale le maggiori difficoltà nell’attribuire alla mediazione natura negoziale si rilevano quando occorre definire l’oggetto e gli obblighi di tale contratto. Inoltre, l’attività del mediatore è un’attività che lo stesso decide di svolgere spontaneamente e liberamente. Secondo l’A. quindi la mediazione si risolve in un fatto giuridico volontario); in questa direzione si
esprimeva inizialmente Mirabelli, Promessa unilaterale di mediazione, in Riv. dir. comm., 1953, II, 165; Id., Mediazione unilaterale e unilateralità della mediazione, in Giur. compl. Cass. civ,
1953, I ed., 183 (successivamente ha mutato pensiero); Cataudella, Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir.
comm., 1978, I, 371 (per il quale la mediazione può essere ricondotta nella categoria di quelle attività non autorizzate svolte a beneficio di altri, come è il caso di quelle indicate agli artt.
2028 ss. e 2041 c.c. L’A. esclude la natura contrattuale della
mediazione, osservando che un negozio produttivo di effetti simili a quelli previsti dalla legge sarebbe superfluo e un contratto produttivo di effetti differenti si collocherebbe al di fuori dell’istituto della mediazione. Si pronunciava sostanzialmente in
tal senso, anche se successivamente ha assunto una posizione diversa, Carraro, op. cit., 44 per sostenere la tipicità della
mediazione a-negoziale).
(19) Nella prima direzione si pronunciava originariamente
Cataudella, Note, cit., 363, 373, 375; Catricalà, op. loc. ult. cit.,
411; nella seconda invece si colloca il pensiero di G. Ferri, op.
cit., 367 e Carta, Mediazione di contratto, cit., 296.
(20) Sul punto, cfr. Carraro, op. cit., 63. Il requisito della
consapevolezza da parte dei potenziali contraenti dell’attività
di mediazione svolta dall’intermediario, secondo taluni è un
elemento necessario anche se si esclude la natura negoziale
della mediazione. In argomento, cfr. Marini, op. cit., 36; Visalli,
Natura giuridica, cit., 1216; Id., La mediazione, cit., 172. Parimenti problematica è la questione se la “consapevolezza” presuppone obbligatoriamente “una volontà negoziale da parte
del contraente intermediato” in modo che l’opera concretamente realizzata dal mediatore è intesa come accettazione di
un proposta avvenuta per facta concludentia o tacitamente. In
senso affermativo, approdando ad una soluzione condivisa, si
è espressa sia la dottrina sia la giurisprudenza (Luminoso, op.
cit., 36). In particolare, in argomento, la S.C. ha osservato: “Il
rapporto di mediazione - sia che le parti conferiscano preventivamente l’incarico al mediatore, sia che accettino comunque il
risultato dell’attività da lui prestata - trae sempre origine e fondamento dalla volontà dei soggetti, manifestata sia esplicitamente, sia implicitamente mediante fatti concludenti, come
nel caso in cui le parti, avendone conoscenza, abbiano concluso l’affare fruendo dell’attività svolta dal mediatore, dimostrando in tal modo di volerla accettare” (Cass. 22 gennaio 1977, n.
325; Cass. 14 dicembre 1988, n. 6813, cit.).
(21) Luminoso, op. cit., 60.
(22) Luminoso, op. cit., 48.
(23) Luminoso, op. cit., 60, che, in virtù di tali elementi,
esclude la natura necessariamente contrattuale della mediazione.
(24) Luminoso, op. cit., 60.
i Contratti 7/2015
L’interpretazione evolutiva dell’art. 1759,
comma 1, c.c. da parte della giurisprudenza
Dall’excursus dottrinale e giurisprudenziale emerge che la mediazione, per quanto possa prestare il
679
Giurisprudenza
I singoli contratti
fianco ad una pluralità di interpretazioni, deve essere ricostruita alla luce di una valutazione obiettiva ed unitaria di tutti gli elementi caratterizzanti
tale fattispecie, il cui parametro di identificazione
della natura giuridica della responsabilità del mediatore per violazione degli obblighi informativi è
dato dal modo in cui il mediatore svolge la sua attività mediatizia e adempie agli obblighi prescritti
dalla disciplina normativa tra cui quelli indicati
nell’art. 1759 c.c.
In questa direzione, un punto di partenza adeguato è offerto proprio dalla giurisprudenza che ha
compiuto un decisivo passo in avanti nella riflessione sul tema del contenuto dell’obbligo di informazione del mediatore, ai sensi dell’art. 1759, comma 1, c.c.
Tale norma, come è noto, prescrive l’obbligo per
il mediatore di comunicare ai possibili contraenti
interessati alla conclusione dell’affare tutte le circostanze a lui note, relative alla valutazione e alla
sicurezza dell’affare che possono incidere sulla sua
conclusione (25). Così formulata, suddetta disposizione ha ingenerato nella dottrina e nella giuri-
sprudenza l’interrogativo sull’estensione dell’obbligo di informazione richiamato nell’art. 1759, comma 1, c.c., sul contenuto dell’informazione che il
mediatore ha il dovere di trasmettere e sui presupposti idonei a configurare la responsabilità di quest’ultimo in caso di violazione dell’obbligo informativo.
Accedendo ad un’interpretazione letterale della
norma e considerando che il dovere di informazione ha ad oggetto la comunicazione di circostanze
note, la dottrina e la giurisprudenza osservano che
sul mediatore non grava l’obbligo di svolgere specifiche ricerche sulla convenienza economica dell’affare sotto il profilo tecnico o sulla sua certezza, sull’autenticità o attendibilità delle circostanze alle
quali fanno riferimento le comunicazioni acquisite (26).
Intorno agli inizi degli anni novanta si registra
però da parte della giurisprudenza un’inversione di
tendenza nell’analizzare e definire il grado di estensione della responsabilità del mediatore di cui all’art. 1759 c.c. che si traduce nell’attribuire all’espressione “circostanze a lui note” un significato
(25) La ratio di tale norma si ravvisa nell’esigenza di evitare
che il mediatore esegui la propria prestazione con il solo fine
di lucrare somme a titolo di provvigione, nella piena consapevolezza che i possibili contraenti concluderanno un affare economicamente non vantaggioso o che sarà oggetto di annullamento poiché presenta dei vizi ab origine: Stolfi, op. cit., 45.
Sull’interpretazione del contenuto dell’obbligo informativo
ex art. 1759, comma 1, c.c., v. Marini, La mediazione, cit., 135,
per il quale “oggetto del dovere di comunicazione è l’informazione come tale e non già il fatto”; Carraro, La mediazione, cit.
159; Cataudella, voce Mediazione, cit., 7, per il quale “Nell’interpretare (…) l’espressione ‘circostanze a lui note’ ci si può
chiedere se il dovere d’informazione del mediatore sia limitato
alle circostanze delle quali è personalmente certo. In verità,
una circostanza incerta non può annoverarsi tra quelle ‘note’,
tuttavia, qualora l’incertezza nasca dal fatto che il mediatore
non l’abbia accertata di persona ma ne abbia avuto notizia, la
circostanza certa della quale egli dovrà dare comunicazione,
sarà, per l’appunto, la notizia ricevuta”. Non è mancato chi ha
osservato che in ogni caso l’attività del mediatore deve uniformarsi ai principi di correttezza e di media diligenza, richiamando anche gli artt. 1175 e 1176 c.c. anche quando mette in relazione le parti per la conclusione dell’affare: cfr. Azzolina, La
mediazione, cit., 87; Stolfi, Della mediazione, cit., 44, il quale
osserva che tale obbligo è simile a quello prescritto per l’agente di commercio ai sensi dell’art. 1746 c.c. e del mandatario ex
art. 1710, comma 2, c.c.; Marini, La mediazione, cit., 133, per
il quale l’obbligo di comportarsi secondo correttezza sussiste
anche se prima della conclusione dell’operazione negoziale
non sussiste un vincolo contrattuale tra le parti ed il mediatore.
Non certo per questa ragione - osserva l’A. - “viene meno il
generale dovere di correttezza che l’art. 1337 c.c. impone alle
parti anche nella fase antecedente alla conclusione del contratto”.
(26) In argomenti, cfr. Visalli, La mediazione, cit., 229; Stolfi,
Della mediazione, cit., 45; Di Chio, Mediazione e mediatori, cit.,
399; Catricalà, La mediazione, cit., 401, 418; Perfetti, La mediazione, cit., 177; Azzolina, op. cit., 88; Rossi, Obblighi di informa-
zione e responsabilità del “broker”, nota ad App. Bologna 18 luglio 1992, in Foro it., 1993, I, 579; Mora, Un caso di responsabilità del mediatore ex art. 1759, 1° comma, c.c., in Resp. civ. e
prev., 1993, 627, nota alla sentenza del Trib. Trieste 2 dicembre
1991; Toschi Vespasiani, La responsabilità del mediatore immobiliare: gli incerti confini dell’obbligo di informazione, in questa
Rivista, 2004, 1163. In giurisprudenza in senso adesivo, cfr.
App. Firenze 15 gennaio 1964, in Giur. tosc., 1965, 80; App. Firenze 14 aprile 1953, in Giust. civ., 1953, 244; App. Bologna 8
gennaio 1942, in Foro. it., Rep. 1942, Mediazione, n. 46; più di
recente, con riguardo sempre alla tematica riguardante l’estensione dell’obbligo di informazione e l’interpretazione della
locuzione “circostanze a lui note”, cfr. Cass. 3 giugno 1993, n.
6219, in Giust. civ., 1994, I, 757, per la quale: “anche se una
circostanza del futuro contratto che sia incerta non può annoverarsi fra quelle note, tuttavia, qualora l’incertezza nasca dal
fatto che il mediatore non l’abbia accertata ma ne abbia avuto
semplicemente notizia, non per questo viene meno il dovere di
informazione del mediatore, il quale dovrà sempre fornirla sia
pure nei limiti dell’informazione ricevuta”. Sulle caratteristiche
delle circostanze oggetto di comunicazione del mediatore, si
osserva che le stesse devono essere: a) note all’intermediario;
b) così rilevanti da incidere sulla conclusione del vincolo contrattuale; c) devono riguardare la valutazione e la sicurezza dell’affare: cfr. Guerinoni, Mediazione e obbligo di corretta informazione, in questa Rivista, 2000, 250. Con particolare riferimento alle “circostanze note” riguardanti la sicurezza e la valutazione dell’affare, si precisa peraltro che tali circostanze possono investire “sia subiettivamente, i futuri contraenti, sia
obiettivamente, l’affare in sé considerato” (Stolfi, op. cit., 45,
nota 5; Cataudella, op. cit., 7). Infine, le circostanze rilevanti
idonee a configurare una responsabilità in capo al mediatore
sono quelle che se le parti avessero conosciuto, non avrebbero
concluso il contratto o lo avrebbero definito, inserendo differenti clausole oppure a condizioni diverse (v. Cass. 9 aprile
1984, n. 2277, in Foro it., Rep. 1984, Mediazione, n. 10; Mora,
cit., 624).
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i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
così ampio da rendere il dovere di informazione
gravante sul mediatore un obbligo più esteso rispetto a quello previsto espressamente dall’art. 1759,
comma 1, c.c. (27).
Muovendo da un’analisi sistematica dell’art.
1759 c.c., interpretato alla luce degli artt. 1175 e
1176 c.c. e della L. n. 39/1989, la giurisprudenza di
legittimità, recependo l’interpretazione evolutiva
seguita dalla giurisprudenza di merito, ha riconosciuto in capo al mediatore un esteso dovere di informazione che comprende “in senso positivo, l’obbligo di comunicare le circostanze a lui note o comunque conoscibili con la comune diligenza richiesta all’intermediario nonché, in senso negativo, il divieto di fornire non solo informazioni non
veritiere, ma anche informazioni su circostanze
delle quali non abbia consapevolezza e che non abbia controllato, poiché il dovere di correttezza e
quello di diligenza gli imporrebbero in tal caso di
astenersi dal darle” (28).
L’affermazione di principio di diritto posto alla
base dell’interpretazione dell’art. 1759 c.c. viene
sempre più spesso enunciato nelle successive o
contestuali decisioni giurisprudenziali che, aderendo all’orientamento segnalato, hanno finito per
creare la “nuova figura dell’obbligo di informazione” (29), fondata in linea di principio sul criterio
generale della correttezza e della buona fede.
Questa linea interpretativa - per così dire evolutiva - della giurisprudenza sull’art. 1759 c.c. concorre a delineare un modello di responsabilità del
mediatore fondato sulla violazione del criterio generale della correttezza e della buona fede, che
sembra operare a prescindere dal conferimento
espresso o meno di un incarico da parte dei soggetti interessati alla conclusione dell’affare.
(27) Mariconda, Gli obblighi di informazione del mediatore,
in Corr. giur., 1999, 1499. Sulle ragioni alla base del cambiamento dell’orientamento della giurisprudenza sull’interpretazione dell’espressione “circostanze note” di cui all’art. 1759,
comma 1, c.c., cfr. Toschi Vespasiani, op. cit., 1163, per il quale il cambiamento dell’indirizzo interpretativo della giurisprudenza è stato determinato dal mutato contesto economicogiuridico nel quale si collocava la figura della mediazione e dall’ingresso nel nostro ordinamento della L. n. 39/1989 che ha
introdotto una disciplina, “aprendo la strada ad una progressiva professionalizzazione del mediatore, sempre più spesso
chiamato a svolgere un ruolo di consulente delle parti mediante il compimento di un’attenta istruttoria, della raccolta di tutti
i dati, elementi ed informazioni (…) che possano incidere sulla
determinazione delle parti a compiere l’affare”.
(28) Cass. 26 maggio 1999, n. 5107, in questa Rivista,
2000, 247, con nota di Guerinoni ed in Giur. it., 2000, 929, con
nota di Forchino, Obblighi di informazione e responsabilità del
mediatore ex art. 1759, 1° comma, c.c. Secondo la S.C., “il mediatore, pur non essendo tenuto, in difetto di un incarico particolare in proposito, a svolgere, nell’adempimento della sua
prestazione (che si svolge in un ambito contrattuale), specifiche indagini di natura tecnico-giuridica (come l’accertamento
della libertà dell’immobile oggetto del trasferimento, mediante
le cosiddette visure catastali ed ipotecarie), al fine di individuare circostanze rilevanti ai fini della conclusione dell’affare a lui
non note, è gravato, tuttavia, di un obbligo di corretta informazione, secondo il criterio della media diligenza professionale”.
Continua ancora la Cassazione: “[q]ualora il (…) mediatore dia
informazioni su circostanze di cui non abbia consapevolezza e
che non abbia controllato, le quali si rivelino poi inesatte e non
veritiere, si può configurare una responsabilità per danni sofferti dal cliente”. Nella giurisprudenza, le decisioni che hanno
segnato un passo significativo nella direzione di estendere la
portata della responsabilità del mediatore ex art. 1759 c.c. sono state principalmente il Trib. Trieste, 2 dicembre 1991, in
Resp. civ. e prev., 1993, 622 con nota di Mora. Secondo il Tribunale, l’art. 1759 impone al mediatore di comunicare alle parti circostanze a lui note o che poteva conoscere, usando la diligenza di cui all’art. 1176, comma 2, c.c. e di non trasmettere
notizie non vere, anche se non apprese come tali, ma conoscibili agevolmente; Trib. Roma, 19 giugno 1996, in Foro it.,
1997, I, 1995: “il mediatore ha l’obbligo, ulteriore rispetto a
quello di mettere in contatto le parti dell’affare, di svolgere
un’attività di verifica della fattibilità giuridica e della regolarità
formale dell’affare, propedeutica al suo naturale sbocco con-
trattuale”. Il dato normativo dell’art. 1759 c.c. ha sollevato un
altro interrogativo che riguarda la possibilità di configurare
una responsabilità del mediatore per inadempimento all’obbligo di informazione anche se l’affare tra le parti non è stato
concluso. In merito si è osservato che la responsabilità del mediatore si configura anche se l’affare non è stato concluso, poiché la conclusione dell’affare ex art. 1759 non rappresenta un
elemento fondante la responsabilità dell’intermediario. Così argomentando, si è dichiarata la responsabilità del mediatore
che per raggiungere un fine personale ha dissuaso i possibili
contraenti dal concludere il contratto. A tale tesi si contrappone una corrente di pensiero che tende ad escludere qualsiasi
tipo di responsabilità del mediatore che ha violato l’obbligo di
informazione, se le parti non hanno sottoscritto alcun contratto. In argomento, per riferimenti dottrinali e giurisprudenziali,
cfr. Toschi Vespasiani, op. cit., 1162 e Forchino, op. cit., 930.
(29) Toschi Vespasiani, op. cit., 1165, il quale ha osservato
che la decisione n. 5107/1999, nell’interpretare estensivamente il contenuto dell’art. 1759 ha attuato una rilevante estensione del contenuto dell’obbligo di informazione, che da mero dovere di informazione è diventato un obbligo di corretta informazione. In argomento, v. anche Guerinoni, op. cit., 253. In
senso adesivo con la sentenza n. 5107/1999, v.: Cass. 17 maggio 1999, n. 4791, in Resp. civ. prev., 2000, 1405, con nota di
Vernizzi; Cass. 15 maggio 2001, n. 6714, in Foro it., 2001, I,
3189, con nota di Caputi; Cass. 8 maggio 2001, n. 6389, in
Danno e resp., 2001, 795, con nota di Carbone, La responsabilità professionale del mediatore tra codice civile e leggi speciali;
Cass. 14 luglio 2009, n. 16382, in questa Rivista, 2009, 1085,
con nota di Toschi Vespasiani; Cass. 16 luglio 2010, n. 16623,
in Foro it., 2001, I, 821. Per ulteriori riferimenti giurisprudenziali
in ordine ai limiti applicativi della norma di cui all’art. 1759 c.c.
e all’interpretazione della giurisprudenza delle circostanze oggetto del dovere di informazione, cfr. Bordolli, L’obbligo di informazione nella mediazione immobiliare, in Immobili & proprietà, 2014, 416; Merlino, Obblighi informativi del mediatore, id.,
2012, 143. Recentemente le decisioni della giurisprudenza
sembrano orientate nella direzione di valutare il livello di responsabilità secondo criteri determinati e di carattere oggettivo quale potrebbe essere la modalità di esecuzione delle trattative oppure la tipologia dell’affare proposto In questo senso,
cfr. Cass. 22 marzo 2001, n. 4126, in questa Rivista, 2001, 85,
con nota di Radice; più di recente, cfr. Cass. 6 novembre
2012, n. 19075; nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Brindisi,
21 aprile 2002, in Giur. mer., 2002, 979.
i Contratti 7/2015
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Giurisprudenza
I singoli contratti
In tale prospettiva si colloca anche la decisione
in esame che nel dichiarare il mediatore responsabile per aver violato l’obbligo di comunicazione
compie un ulteriore passo in avanti nell’individuare le coordinate concettuali entro le quali inquadrare il dovere informativo.
Condividendo la posizione del giudice di secondo grado che ha rilevato nella violazione dell’obbligo di informazione da parte del mediatore una
condotta contraria al criterio della buona fede e
della correttezza, la S.C. da un lato ha ribadito i
principi pressoché consolidati in giurisprudenza
sulla portata degli obblighi informativi del mediatore, dall’altro ha dichiarato la responsabilità di
quest’ultimo, per aver violato sostanzialmente una
regola di condotta.
Tale assunto, sebbene non sia sorretto da un
compiuta e articolata argomentazione, offre tuttavia uno spunto per riflettere sulla delicata questione relativa alla natura giuridica della responsabilità
del mediatore, in caso di inadempimento agli obblighi informativi, che costituiscono una concretizzazione del criterio di buona fede. Tale indice di
comportamento, in quanto integrativo sia del regolamento contrattuale che della fase di esecuzione
del contratto (30), assume i connotati di regola generale di condotta, della quale viene riconosciuta
il valore della sua cogenza e della sua portata generalizzata.
In quanto concretizzazione della clausola generale di buona fede, l’obbligo di comunicazione nella
fase del procedimento di formazione dell’accordo
trova il suo diretto referente normativo nell’art.
1337 c.c. che contempla una “regola di condotta
riferita ad entrambe le parti in relazione al ‘rapporto’ che tra le stesse si instaura attraverso le trattative o, comunque, durante la formazione del contratto” (31). In tale disposizione, il riferimento al criterio generale della buona fede come regola di condotta che deve essere osservata dalle parti durante
le trattative e nella formazione del contratto è intesa nel senso che gli stessi devono comportarsi
correttamente e lealmente (32) in tutte le fasi che
precedono la stipulazione del contratto (33).
In particolar modo, tale regola di condotta deve
essere osservata durante il compimento di tutte
quelle attività poste in essere per accertare l’idoneità del contratto a conseguire determinati obiettivi, nonché la sua convenienza economica. Durante questa fase non si è in presenza di una serie
di atti strumentali al perfezionamento e all’attuazione del regolamento contrattuale, poiché il “contratto è ancora eventuale ed ipotetico”; “attuale è
solo la disponibilità a trattare” (34).
I soggetti destinatari della regola di condotta di
cui all’art. 1337 sono tutti coloro i quali con funzioni diverse nella fase di formazione dell’accordo e
delle trattative partecipano, ponendo in essere
(30) Di Majo, Delle obbligazioni, in Commentario ScialojaBranca, Bologna-Roma, 1988, 321 ss.; Bianca, Diritto civile, Il
contratto², 3, Milano, 2000, 501.
(31) D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento
nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 2002, I, 51. In argomento, Id., Regole di validità e principio di correttezza nella
formazione del contratto, Napoli, 1996. Più di recente sulle conseguenze della violazione dei doveri informativi, riflettendo sulla portata dell’attuale distinzione tra regole di validità e regole
di comportamento, con riferimento anche agli obblighi di informazione nel Draft Common Frame od Reference, cfr. Castronovo, L’informazione violata tra responsabilità e invalidità, in
Eclissi del diritto civile, Milano, 2015, 120 ss.
(32) In tal modo l’obbligo per le parti di assumere una condotta corretta e leale assume lo stesso significato di quel “più
generale dovere di correttezza che il codice civile impone al
debitore e al creditore (art. 1175)” Galgano, Il dovere di buona
fede e l’abuso del diritto, in Le obbligazioni in generale. Il contratto in generale. I singoli contratti, in Tratt. dir. civ., II, Padova,
2010, II ed., 563.
(33) G. Patti - S. Patti, Responsabilità precontrattuale e contratti standard (sub. artt. 1337-1342), in Commentario Schlesinger, Milano, 1993, 8. Si osserva che la parte che viola l’obbligo
di comportarsi correttamente durante la fase delle trattative,
violando in tal modo la clausola di buona fede è sanzionato
con il risarcimento del danno. Si applica invece il regime dell’invalidità se si rileva altresì un vizio riguardante la volontà (p.
9). Muovendo dal presupposto che la norma distingue tra
“svolgimento delle trattative” e “formazione del contratto”, si
ritiene che la norma di cui all’art. 1337 si riferisce al totale processo di formazione del consenso (in argomento, v. Grisi, L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, 39; Visintini, La reticenza come causa di annullamento dei contratti, in Riv.
dir. civ., 1972, I, 158; Cuffaro, Responsabilità precontrattuale, in
Enc. dir., XXXIX, Milano, 1989, 1265. In giurisprudenza, si registra talvolta un uso promiscuo del termine trattativa con formazione del contratto (Cass., SS.UU., 24 aprile 1970, n. 1179,
in Foro it., 1970, I, 1570). In altre decisioni invece è stata sottolineata la differenza tra “semplici trattative” e “processo formativo”, osservando che “la responsabilità precontrattuale, ai
sensi dell’art. 1337 cod. civ., può concepirsi tanto in relazione
al processo formativo del contratto, quanto in rapporto alle
semplici trattative, riguardate come qualcosa di diverso da esso, ossia come quella fase anteriore, in cui le parti si limitano a
manifestare la loro tendenza verso la stipulazione del contratto, senza ancora porre in essere alcuno di quegli atti di proposta e di accettazione che integrano il vero e proprio processo
formativo” (Cass. 13 luglio 1968, n. 2521, in Foro it., 1968, I,
2457; Cass. 11 febbraio 1980, n. 960, in Mass. Giust. civ.,
1980, 2, così riportati da Pignataro, Il periodo precontrattuale e
le sue connotazioni, in I Cendon, I Contratti in generale, V, Torino, 2000, 47).
(34) Grisi, op. cit., 39; Tamburrino, I vincoli unilaterali nella
formazione progressiva del contratto, Milano, 1954, 5.
682
Inadempimento degli obblighi informativi
e responsabilità del mediatore
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
condotte, rendendo dichiarazioni o compiendo atti
“direttamente connessi con il piano degli interessi
implicati nel concludendo negozio” (35).
Ciò comporterebbe che il mediatore sarebbe responsabile per culpa in contrahendo, poiché egli partecipa anche se con una funzione e un ruolo diverso rispetto a quello dei futuri contraenti, al procedimento di formazione dell’accordo.
Tale disciplina, se da un lato può trovare applicazione quando il mediatore assume il ruolo di parte “in senso tecnico” (36), dall’altro invece risulta
inadeguata quando lo stesso si limita a porre in
contatto i soggetti interessati alla conclusione dell’affare. Sembra, infatti, inappropriato ricorrere alle
regole sulla responsabilità precontrattuale per sanzionare l’inadempimento di un obbligo informativo
nella fase delle trattative, anche quando, pur in assenza di un preciso incarico, il mediatore si limita
a creare un contatto sociale tra le parti interessate
alla conclusione del contratto, poiché si rischia di
estendere le regole sulla responsabilità per culpa in
contrahendo ad una fattispecie non riconducibile
nelle trattative prenegoziali (37).
Ciò non significa che se il mediatore non partecipa attivamente alle trattative è esente da qualsia-
si tipo di responsabilità, poiché quest’ultimo comunque svolge un’attività mediatizia, anche solo
quando è limitata a creare un contatto sociale durante la fase del procedimento di formazione del
contratto tra le parti interessate alla conclusione
dell’affare.
Se quindi le regole sulla responsabilità precontrattuale non possono trovare spazio per ragioni sistematiche e il mediatore si limita a svolgere un’attività di messa in relazione delle parti, senza partecipare attivamente alle trattative, occorre verificare se e in base a quali principi quest’ultimo può essere considerato ugualmente responsabile della
mancata conclusione di un affare per aver fornito
durante la fase del procedimento di formazione dell’accordo informazioni inesatte o aver omesso determinate notizie.
La soluzione della questione è da ricercarsi nella
posizione assunta dalla dottrina moderna che rilevando l’esistenza di determinati obblighi, pur in
mancanza di un’obbligazione principale di prestazione (38), ha elaborato la categoria dei c.d. “obblighi di protezione” (39). Anche se funzionalmente
collegati con l’obbligo della prestazione, essi possono configurarsi autonomi rispetto a quest’ultimo
(35) Grisi, op. cit., 41; contra G. Patti - S. Patti, op. cit., 26,
per cui la regola di condotta imposta dall’art. 1337 c.c. investe
le parti “intese come le persone che vogliono porre in essere
un vincolo giuridico”. La condotta conforme al criterio della
buona fede e della correttezza nelle trattative ha suscitato l’attenzione della dottrina che si è interrogata sulla nozione di parte nel rapporto precontrattuale. Muovendo dal dato normativo
che è formulato in modo generico, la dottrina si è interrogata
se la volontà del legislatore è quella di obbligare ad osservare
il criterio di comportamento della buona fede soltanto le parti
che stipuleranno l’accordo negoziale (Visintini, op. cit., 178; G.
Patti - S. Patti, op. cit., 26; Benatti, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, 85) oppure il riferimento alla formazione
del contratto e delle trattative comporta che tutti i soggetti che
a vario titolo partecipano sono obbligati a tale regola di condotta (Benatti, Culpa in contrahendo, in Contr. impr., 1987, 300;
Cuffaro, op. cit., 1268; Arietti, Responsabilità precontrattuale, in
Riv. dir. civ., 1991, II, 734). In argomento ad una tesi restrittiva
che considerava parte durante le trattative e la formazione del
contratto il futuro soggetto che avrebbe stipulato il contratto,
si opponeva una tesi più estesa che attribuiva lo status di parte
anche a colui che partecipava effettivamente alle trattative
(per una sintesi delle diverse posizioni dottrinali, cfr. Pignataro,
op. cit., 150). Si è osservato infatti che un’interpretazione restrittiva della nozione di parte rischierebbe di porsi in contrasto
con alcune disposizioni codicistiche che prevedono una responsabilità anche se il soggetto non partecipa al procedimento di formazione del regolamento negoziale. È il caso proprio
dell’art. 1759, comma 1, c.c. che riconosce una responsabilità
al mediatore che sicuramente non prende parte al processo di
formazione del contratto: cfr. Cuffaro, op. cit., 1969; Vigotti, La
responsabilità precontrattuale, in Nuova giur. civ. comm., 1986,
II, 187).
(36) Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini
tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di
Luigi Mengoni, 1, Milano, 1995, 175, il quale precisa, anche se
si parla di intermediario finanziario e della responsabilità dello
stesso in caso di danno sofferto dagli investitori per la diffusione di false o erronee informazioni, che l’investitore assume il
ruolo di parte “in senso tecnico” se in esso sussiste “la potenzialità di parti nel futuro contratto al quale naturalmente tendono le trattative nelle quali, per la violazione del precetto di buona fede, si innesta la responsabilità precontrattuale. Questo è
escluso però, essendo pacifico che il contratto sarà stipulato
tra la società emittente e colui che decide di investire in titoli
della stessa”.
(37) Rileva Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai
confini tra contatto e torto, cit., 177, una forzatura il ricorso alla
responsabilità precontrattuale per sanzionare la condotta dell’intermediario finanziario che ha violato gli obblighi informativi, quando quest’ultimo non assume il ruolo di parte in senso
tecnico nelle trattative, ma riveste una “posizione autonoma e
propria nei confronti dell’investitore” “con funzioni di consiglio, consulenza, progettazione dell’investimento”.
(38) Castronovo, La nuova responsabilità civile³, Milano,
2006, 447. Più di recente, sulla categoria dell’obbligazione
senza prestazione, cfr. Id., Ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa e dir. priv., 2009, 679; Id., La relazione come
categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, id., 2011, 55.
(39) Castronovo, Obblighi di protezione, in Enc. giur., XXI,
Roma, 1990, 2. Tradizionalmente, gli obblighi di protezione, come è noto, hanno conosciuto una prima elaborazione in Francia e in Italia intorno al XIX sec. in materia di rapporti di lavoro.
Una prima applicazione giurisprudenziale si è avuta in Italia
con la decisione della Corte cost. 28 febbraio 1992, n. 74, in
Foro it., 1992, I, 1353, con nota di Cosentino, Alla ricerca della
raccomandata perduta: modificate le regole sulla ‘posta in gioco’
dove si fa riferimento (n. 4) all’ “obbligo specifico di evitare
nell’esecuzione del contratto comportamenti pregiudizievoli alla persona o ai beni del creditore: obbligo pure derivante dal
contratto in virtù della regola di correttezza sancita dall’art.
i Contratti 7/2015
683
Giurisprudenza
I singoli contratti
sia sul piano della fonte, nel senso che essi deriverebbero dalla legge - anche se la fonte dell’obbligazione fosse il contratto -, che su quello della struttura, e sarebbero ugualmente idonei a costituire un
rapporto, la cui violazione potrebbe determinare
una responsabilità al confine tra quella extracontrattuale e quella contrattuale (40).
Se la responsabilità contrattuale presuppone la
preesistenza di un rapporto vincolante e perciò di
un obbligo strumentale alla realizzazione di un interesse specifico, volto a tutelare una specifica sfera
giuridica altrui (41), mentre la responsabilità extracontrattuale “è sanzione di un danno che consegua
da ogni lesione di situazioni soggettive che non si
configuri come violazione di un obbligo” (42) e
non è caratterizzata ab origine da un obbligo di
comportamento rivolto a determinati soggetti, non
può non dedursi che l’obbligo di protezione fa figurare la responsabilità “altro modo di essere di un
vincolo che già esiste e impone comportamenti
non invece come il sorgere medesimo di un vinco-
lo dal nulla giuridico che lo precede” (43). Ciò accade in quanto l’obbligo di protezione è espressione
di un obbligo di comportamento, individuato nel
suo contenuto attraverso la clausola generale della
buona fede e gravante su determinati soggetti sin
dall’inizio (44). La violazione di esso comporta una
responsabilità contrattuale, poiché il precetto normativo assoggetta una data relazione alla regola
della buona fede (45), ricorrente sia nella fase delle
trattative che in quella dell’esecuzione del contratto e idonea a produrre un rapporto obbligatorio.
Con riguardo alla fase delle trattative è stata poi
ipotizzata l’esistenza di obblighi di protezione
“avulsi da un obbligo di prestazione” (46), la cui
violazione determinerebbe una responsabilità contrattuale. Si osserva infatti che la fonte di tale obbligazione si ascrive a quella terza categoria indicata nell’art. 1173, costituita, come è noto, da quei
fatti o atti idonei a produrli in conformità dell’ordinamento giuridico (47). Tale fatto, privo di contenuto, è rappresentato, secondo la dottrina, dal-
1175 c.c.”; mentre nell’ordinamento tedesco essi hanno trovato una prima applicazione agli inizi del secolo scorso, successivamente recepiti nell’ordinamento tedesco con la riforma del
diritto delle obbligazioni, cfr. Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 447, nt. 11 e 12, cui si rinvia per riferimenti alla
dottrina tedesca.
(40) “[G]li obblighi in parola non sarebbero accessori di un
obbligo di prestazione che in realtà non sussiste ma costituirebbero ugualmente un rapporto di contenuto ridotto rispetto
a quello dell’obbligazione ordinaria, a metà strada tra l’assenza
di rapporto previo che caratterizza la responsabilità extracontrattuale e il rapporto obbligatorio di prestazione all’inadempimento del quale in genere si riferisce la responsabilità contrattuale” (cfr. Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit.,
447). Nel definire la portata dell’obbligazione di protezione si
deve tener conto del rapporto obbligatorio preesistente o meno, in base al quale la responsabilità viene distinta in responsabilità contrattuale, che “nasce all’interno di un rapporto obbligatorio già costituito, nel quale si inserisce un obbligo di risarcimento del danno in luogo del, o accanto al, dovere primario di prestazione, rendendo attuale il vincolo del patrimonio
del debitore a garanzia dell’adempimento” (così Mengoni, La
responsabilità contrattuale, in Enc. dir., XXXIX, Milano, 1988,
1072) ed extracontrattuale, che “è essenzialmente collegata alla violazione di doveri assoluti, che sorgono al di fuori di una
relazione specifica tra soggetti determinati, ed è certo che alla
determinazione del contenuto dei doveri corrispondenti ai diritti assoluti è estranea una valutazione a stregua di buona fede”
(cfr. Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale,
in Riv. dir. comm., 1956, II, 362 e ora anche in Obbligazioni e
Negozio, in Scritti, II, Milano, 2011, 269; R. Scognamiglio, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. it.,
XV, 1957, 670 ss.).
(41) In questo senso Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 454 ss., il quale espressamente osserva: “pretesa e
obbligo correlativo si incontrano questo in funzione di quella e
tra sfere giuridiche determinate, cioè tra un creditore e un debitore. Proprio la diversa struttura del rapporto fa sì che altro
sia il regime di responsabilità: la sanzione per violazione di obblighi e responsabilità contrattuale. Questi ultimi consistono o
nell’obbligo di prestazione come consuetamente accade quando ricorre un rapporto obbligatorio, o in un obbligo di protezio-
ne secondo che esso soddisfi l’interesse creditorio tradizionale
o un interesse di tutela nella sfera giuridica di ciascuna delle
parti di una relazione giuridicamente rilevante: normalmente
del creditore e del debitore di un rapporto obbligatorio di prestazione; ma non necessariamente se, come vedremo, di rapporto obbligatorio si può parlare anche quando manchi l’obbligo di prestazione ma si diano obblighi altri in funzione di tutela
di interessi diversi da quello che trova risoluzione nell’inadempimento”.
(42) Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 455, nt.
30.
(43) Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., 466.
(44) Secondo la dottrina, l’obbligo di condotta non va confuso con il dovere di conformazione di una condotta, dal quale
la dottrina tedesca fa derivare una responsabilità extracontrattuale, in caso di violazione di tali doveri di comportamento, ovvero i c.d. Verkehrspflichten. Essi sono definiti doveri, poiché
beneficiari non sono soggetti ben determinati; pertanto “la violazione di essi, che appartiene al genere di quelli che danno vita alla colpa come doveri di conformazione di una condotta,
non può essere assimilata all’inadempimento di un obbligo di
condotta specificato nel suo contenuto e dovuto nei confronti
di un soggetto determinato che si chiama creditore” (corsivo
dell’a.), cfr. Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit.,
458.
(45) Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., 364, il quale, nel delineare i confini della responsabilità precontrattuale, si richiama alla buona fede ed osserva:
“quando una norma giuridica assoggetta lo svolgimento di
una relazione sociale all’imperativo della buona fede, ciò è un
indice sicuro che questa relazione sociale si è trasformata sul
piano giuridico, in un rapporto obbligatorio”.
(46) Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 448.
(47) In ragione del principio di atipicità delle fonti di obbligazioni (già sostenuto da Giorgianni, Appunti sulle fonti di obbligazione, in Riv. dir. civ., 1965, I, 70 e ora in Scritti minori, Napoli, 1988, 587, spec. 590), secondo la dottrina più recente, tale categoria, richiamata nell’art. 1173, può contemplare anche
le obbligazioni senza prestazione (così Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 467). Inoltre, nel senso che tali obblighi
vanno riferiti anche ai c.d. obblighi di protezione, v. Mengoni,
Le obbligazioni, in I cinquant’anni del codice civile, Atti del Con-
684
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
l’affidamento obiettivo ingenerato dal comportamento di una parte nell’altra, inferibile dalla regola
della buona fede oggettiva, considerata come norma “volta alla tutela dell’affidamento di un soggetto nella lealtà, nella proibità, nella correttezza di
un altro soggetto, con cui il primo è entrato in una
relazione di affari” (48).
Le considerazioni svolte ci portano a concludere
che il mediatore, anche se non ha ricevuto un preciso incarico dai possibili contraenti, nel porre in
costante ‘relazione di affari’ determinati soggetti,
deve comportarsi secondo la regola imperativa della buona fede; gli obblighi così determinati trovano
la loro fonte nel fatto dell’affidamento e sono sin
dall’inizio “avulsi da un obbligo principale di pre-
stazione” (49). Infatti, per i requisiti professionali e
formali che il mediatore deve possedere per l’esercizio della sua attività, le parti fanno particolare affidamento nella corretta esecuzione dell’opera dell’intermediario immobiliare che deve concretizzarsi
nel fornire comunicazioni esatte riguardante l’operazione che le parti intendono realizzare (50).
Con riguardo invece all’ipotesi di un rapporto
già esistente assoggettato alla regola imperativa
della buona fede nella sua fase di esecuzione, gli
obblighi di protezione sono accessori ed integrativi
dell’obbligazione principale e la loro violazione determinerebbe una responsabilità contrattuale, in
quanto si è in presenza ab origine di un vinculum iuris (51).
vegno di Milano, 4-6 giugno 1992, I, Milano, 1993, 248, cui sono seguiti ulteriori approfondimenti in argomento in Castronovo - Realmonte, Le ragioni del diritto: teoria giuridica ed esperienze applicative nel diritto civile dalla prospettiva delle obbligazioni, in Jus, 1996, 89 ss.
(48) Mengoni, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, cit., 370. Se ne deduce: “a) la responsabilità per culpa in
contrahendo è di natura contrattuale; b) tale essa è, nonostante che un contratto non sia stato stipulato; c) essa nasce come
violazione di un rapporto obbligatorio sprovvisto dell’obbligo
di prestazione; d) tale rapporto obbligatorio, generato dalla
buona fede sul presupposto (fatto) dell’affidamento, è funzionale alla tutela della sfera giuridica altrui sia sotto il profilo della correttezza dell’affare (culpa in contrahendo propria) sia con
riguardo agli altri interessi delle parti che in relazione alla trattativa possono risultare lesi (obblighi di protezione)”, cfr. Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 462.
(49) Castronovo, La nuova responsabilità civile³, cit., 450.
(50) Parla di contatto sociale come fonte di responsabilità
del mediatore Cass. 14 luglio 2009, n. 16382, cit., 1085. Cattaneo, La responsabilità del professionista, Milano, 1958, 62, il
quale osserva che lo status di professionista “fa sorgere nel
pubblico l’affidamento nella preparazione professionale di lui”.
Con specifico riferimento invece alla responsabilità contrattuale dell’intermediario finanziario, cfr. Castronovo, Le frontiere
nobili della responsabilità civile, in Riv. crit. dir. priv., 1989, 589
ss., che ha osservato: “la responsabilità degli intermediari finanziari si configura come contrattuale in quanto conseguenza
della violazione, misurata alla luce dell’art. 1176, 2° co., di un
obbligo integrativo strumentale di conoscenza esauriente e
precisa di quanto attiene all’affare”. Infatti continua l’A. “quella dell’art. 1176, 2° co., (…) non è una specie di diligenza,
quanto l’assunzione, accanto a quest’ultima, della perizia o capacità professionale a ulteriore requisito dell’esattezza della
prestazione. Commisurata a tale criterio di valutazione, la prestazione dell’intermediario professionale si rivela non conforme quando sia connotato dall’ignoranza, che da sempre è la
negazione della perizia professionale” (p. 589); in senso adesivo, Grisi, op. cit., 445.
(51) “La violazione dell’obbligo di buona fede in executivis
non comporta l’inefficacia del contratti, ma obbliga il responsabile al risarcimento del danno”, così Cass. 15 marzo 1999,
n. 2284, in Foro it., 1999, I, 1165, con nota di O. Troiano, il
quale ritiene che la violazione della buona fede si ritrova nel
comportamento scorretto della parte che ha ingenerato un falso affidamento nella controparte e che ciò produce una responsabilità contrattuale del soggetto agente, in quanto la
buona fede svolge una funzione integrativa del contenuto del
contratto e costituisce un’ulteriore fonte di responsabilità contrattuale, in funzione integrativa rispetto all’inadempimento.
i Contratti 7/2015
685
LEGGI COMPLEMENTARI
P. Schlesinger
Propone il testo aggiornato dei 4
Codici, il Trattato sul funzionamento
UE, la Costituzione della Repubblica
italiana e una ricca raccolta di Leggi
complementari suddivise per materia.
La sezione Giurisprudenza riporta
le massime delle Sezioni Unite della
Cassazione civile e penale e una
rassegna delle più significative
decisioni della Corte europea
dei diritti dell’uomo a partire dal 2014.
I Codici sono aggiornati con le ultime
novità normative, in particolare, i primi
decreti di attuazione del Jobs Act, il
decreto sulla difesa d’ufficio, l’ordine di
protezione europeo e la non punibilità
per particolare tenuità del fatto, la legge
sulla responsabilità civile dei magistrati
e il decreto degiurisdizionalizzazione.
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2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
Mediazione delegata dal giudice
Partecipazione personale
ed effettività del procedimento:
due elementi essenziali
per il corretto espletamento
del tentativo “obbligatorio”
TRIBUNALE DI VASTO, 9 marzo 2015 – Giud. Pasquale
In ragione della natura “personalissima” delle attività da compiersi nel procedimento di mediazione, è necessaria la partecipazione personale delle parti, non essendo possibile applicare analogicamente alla mediazione
le norme che, nel processo, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore o le norme sulla rappresentanza negli atti negoziali; ne consegue che il tentativo di mediazione effettuato in presenza dei soli legali
non integra la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 2, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28.
Qualora il tentativo di mediazione, disposto dal giudice, sia stato infruttuosamente esperito fra i soli avvocati
delle parti, il giudicante non potrà che dichiarare l’improcedibilità del giudizio, posto che la sanatoria prevista
all’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, per i casi di mediazione obbligatoria ex lege si applica solamente nei casi in cui la mediazione, alla data del rilievo giudiziale, non sia stata attivata ovvero non risulti ancora terminata, non anche al caso in cui essa si sia effettivamente svolta, ma in violazione delle prescrizioni
che regolano il suo corretto espletamento.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Trib. Pavia, 1° aprile 2015; Trib. Pavia, 30 marzo 2015; Trib. Pavia, 9 marzo 2015; Trib. Pavia, 10 febbraio 2015;
Trib. Roma, 19 febbraio 2015; Trib. Cassino, 16 dicembre 2014; Trib. Firenze, 26 novembre 2014; Trib. Bologna, 16
ottobre 2014; Trib. Pescara, 7 ottobre 2014; Trib. Roma, 19 settembre 2014; Trib. Roma, 30 giugno 2014; Trib. Bologna, 5 giugno 2014; Trib. Firenze, 19 marzo 2014; Trib. Firenze, 17 marzo 2014.
Difforme
Trib. Bologna, 16 ottobre 2014; Trib. Palermo, 16 luglio 2014; Trib. Rimini, 16 luglio 2014.
Premesso in fatto che
1. La […], assumendo di avere stipulato con la società
convenuta un contratto di fornitura e posa in opera di
serramenti in alluminio per un fabbricato in corso di
costruzione di proprietà della […] per un corrispettivo
di € 140.000 ha convenuto in giudizio, innanzi a questo
Tribunale, la società committente per ivi sentirla condannare al versamento della somma di € 96.221,35 a titolo di saldo asseritamente dovuto per tutte le forniture
pattuite ed eseguite, ma non ancora pagate dalla convenuta.
2. La […], costituitasi in giudizio, si è opposta all’accoglimento della domanda, sull’assunto che la fornitura
dei materiali non sarebbe stata ultimata e che i manufatti consegnati presenterebbero vizi e difetti; ha, pertanto, concluso per il rigetto della domanda, a motivo
della sua infondatezza, chiedendo in via riconvenzionale
i Contratti 7/2015
la condanna di controparte al pagamento della somma
di € 163.250,35 a titolo di risarcimento danni.
3. In corso di causa, il giudice istruttore, ritenuto che il
comportamento delle parti (resesi disponibili alla individuazione di una soluzione conciliativa della controversia) suggeriva il ricorso a soluzioni amichevoli della
lite, disponeva - ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs.
n. 28/2010 - l’esperimento del procedimento di mediazione, il quale veniva dichiarato chiuso dal mediatore
per mancata prestazione del consenso da parte della società convenuta.
Ritenuto in diritto che
1. Lo scrutinio nel merito delle rispettive domande delle parti deve essere anticipato dalla trattazione di una
questione pregiudiziale, relativa alla procedibilità della
domanda, che assume carattere dirimente.
687
Giurisprudenza
I singoli contratti
Da quanto risulta dal verbale del procedimento di mediazione n. 25/14, instaurato innanzi all’organismo di
mediazione istituito presso il Consiglio dell’Ordine degli
Avvocati di Vasto, in sede di primo incontro svoltosi
davanti al mediatore, le parti non sono comparse personalmente e la procedura si è chiusa poiché la società
convenuta non ha prestato il proprio consenso al relativo espletamento.
Orbene, a tal proposito, è appena il caso di evidenziare
che le disposizioni di cui all’art. 8 del D.Lgs. n. 28/2010
(come modificato dalla L. n. 98/2013), lette alla luce
del contesto europeo nel quale si collocano (cfr. in particolare, direttiva comunitaria 2008/52/-CE) impongono di ritenere che l’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un
di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale
delegato della parte. Molteplici sono le argomentazioni
che consentono di giungere a tale conclusione.
a) Innanzitutto, la natura della mediazione di per sé richiede che all’incontro con il mediatore siano presenti
(anche e soprattutto) le parti di persona. L’istituto, infatti, mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al
fine di renderli in grado di verificare la possibilità di
una soluzione concordata del conflitto; questo implica
necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. Nella mediazione è fondamentale, infatti, la percezione delle emozioni
nei conflitti e lo sviluppo di rapporti empatici ed è, pertanto, indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le persone parti del conflitto. Il mediatore deve
comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti e questi sono profili che le
parti possono e debbono mostrare con immediatezza,
senza il filtro dei difensori (che comunque assistono la
parte). D’altronde, il principale significato della mediazione è proprio il riconoscimento della capacità delle
persone di diventare autrici del percorso di soluzione
dei conflitti che le coinvolgono e la restituzione della
parola alle parti per una nuova centratura della giustizia, rispetto ad una cultura che le considera ‘poco capaci’ e, magari a fini protettivi, le pone ai margini. Non è,
dunque, pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme che, ‘nel processo’, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore o le norme sulla
rappresentanza negli atti negoziali. La mediazione può
dar luogo ad un negozio o ad una transazione, ma l’attività che porta all’accordo ha natura personalissima e
non è delegabile.
b) In secondo luogo, i difensori (definiti mediatori di
diritto dalla stessa legge) sono senza dubbio già a conoscenza della natura della mediazione e delle sue finalità
(come, peraltro, si desume dal fatto che essi, prima della
causa, devono fornire al cliente l’informazione prescritta
dall’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2010), di talché
non avrebbe senso imporre l’incontro tra i soli difensori
e il mediatore in vista di una inutile informativa. Ritenere che la condizione di procedibilità sia assolta dopo
un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento
688
della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello
del mediatore e quello dei difensori. L’ipotesi che la
condizione si verifichi con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore per le informazioni appare particolarmente irrazionale nella mediazione disposta dal giudice:
in tal caso, infatti, si presuppone che il giudice abbia
già svolto la valutazione di ‘mediabilità’ del conflitto
(come prevede l’art. 5 cit.: che impone al giudice di valutare “la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il
comportamento delle parti”). Questo presuppone anche
un’adeguata informazione ai clienti da parte dei difensori; inoltre, in caso di lacuna al riguardo, lo stesso giudice, qualora verifichi la mancata allegazione del documento informativo, deve a sua volta informare la parte
della facoltà di chiedere la mediazione. Come si vede,
dunque, sono previsti plurimi livelli informativi e non è
pensabile che il processo venga momentaneamente interrotto per un’ulteriore informazione anziché per un serio tentativo di risolvere il conflitto.
2. Alla luce delle considerazioni che precedono, il giudice ritiene che, sia per la mediazione obbligatoria da
svolgersi prima del giudizio ex art. 5, comma 1 bis,
D.Lgs. n. 28/2010, sia per la mediazione demandata dal
giudice, ex art. 5, comma 2, è necessario - ai fini del rispetto della condizione di procedibilità della domanda che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, come previsto dal successivo art. 8) all’incontro con il mediatore. Graverà su quest’ultimo, in
qualità di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della
procedura, l’onere di adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale
delle parti, ad esempio disponendo - se necessario - un
rinvio del primo incontro, sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la
comparizione, ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non
ha inteso partecipare personalmente agli incontri, né si
è determinata a nominare un suo delegato (diverso dal
difensore), per il caso di assoluto impedimento a comparire.
La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di
improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione,
chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare
l’incontro personale tra i litiganti; potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto
della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della
controparte di presenziare personalmente agli incontri.
Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di
procedibilità può considerarsi avverata, essendo in questo caso impensabile che il convenuto possa, con la propria colpevole o volontaria inerzia, addirittura beneficiare delle conseguenze favorevoli di una declaratoria di
improcedibilità della domanda, che paralizzerebbe la di-
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samina nel merito delle pretese avanzate contro di sé.
Negli altri casi e, segnatamente, quando è la stessa parte
che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non
presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere dichiarata
improcedibile, per incompiuta osservanza delle disposizioni normative che impongono il previo corretto esperimento del procedimento di mediazione.
3. Nel caso in esame, nella procedura di mediazione demandata dal giudice non sono comparse personalmente
né la parte attrice, né la parte convenuta, mentre in loro rappresentanza sono intervenuti soltanto i difensori, i
quali non hanno, peraltro, esposto al mediatore alcun
giustificato motivo dell’assenza dei rispettivi assistiti. Il
mediatore ha dichiarato chiuso il procedimento, senza
dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti
e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare
la comparizione personale delle stesse. La procedura
non si è, pertanto, svolta correttamente, in particolar
modo a causa della ingiustificata assenza della parte che
ha presentato (su disposizione del giudice) la domanda
di mediazione, vale a dire del legale rappresentante della società attrice […], che aveva interesse contrario alla
declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.
Occorre, pertanto, rilevare d’ufficio il mancato avveramento della condizione di procedibilità, ai sensi dell’art.
5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010 e assumere le conseguenziali determinazioni decisorie. A tal riguardo, secondo questo giudicante, non vi è altra possibilità se
non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda attorea. Non è praticabile, per converso, l’alternativa
soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine per
la reiterazione della procedura di mediazione, essendo
questa già stata definita. La norma dell’art. 5, comma 1
bis, D.Lgs. n. 28/2010, che impone al giudice l’obbligo
di assegnare alle parti il termine per la presentazione
della domanda di mediazione e di fissare la successiva
udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art. 6, si
applica soltanto al caso in cui la mediazione è già iniziata ma non si è ancora conclusa e al caso in cui essa non
è stata affatto esperita, ma non anche alla diversa ipotesi (come quella in esame) in cui la mediazione è stata
tempestivamente introdotta e definita, ma in violazione
delle prescrizioni che regolano il suo corretto espletamento.
4. Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta
novità della questione, l’assenza di un consolidato
orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto
e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi
che giustificano l’integrale compensazione delle spese di
lite fra le parti.
IL COMMENTO
di Federico Ferraris (*)
La pronuncia in epigrafe, pur limitata alla mediazione c.d. delegata, affronta, direttamente o incidentalmente, tutte le questioni più rilevanti connesse alla novellata mediazione (obbligatoria)
civile e commerciale - nella specie, la necessità che le parti intervengano personalmente al procedimento e che il primo incontro, idoneo a soddisfare la condizione di procedibilità, non possa
essere limitato al solo espletamento delle formalità connesse al momento informativo - fornendo al contempo alcuni interessanti corollari e suggerendo una rilettura della disciplina connessa
alla mancata attivazione del procedimento ordinato dal giudice la quale, pur conformandosi alla
ratio legis, intende tuttavia avvicinare le conseguenze previste per i diversi casi di mediazione
“forzata”.
La fattispecie
La sentenza in esame si inserisce nel solco della
prima giurisprudenza di merito chiamata a sindacare la correttezza delle modalità di svolgimento della
mediazione delegata dal giudice ex art. 5, comma
2, D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 così come modificato
dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69 (di seguito, per brevità, “Decreto del fare”).
Invero, nel caso in esame - che prendeva le mosse da un contratto di fornitura e posa in opera di
serramenti per un fabbricato in costruzione, il cui
pagamento non era stato integralmente disposto
dall’acquirente in ragione della mancata consegna
di tutta la merce e di asseriti vizi e difetti ivi riscontrati - il giudice, verificata la disponibilità delle parti a trovare una soluzione conciliativa, provvedeva ad attivare il meccanismo previsto all’art.
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
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5, comma 2, D.Lgs n. 28/2010 e a disporre l’esperimento del tentativo di mediazione, contestualmente fissando la successiva udienza per l’eventuale
prosecuzione del giudizio.
In tale occasione veniva prodotto il verbale di
conclusione del procedimento, ove risultava non
soltanto che le parti non avevano partecipato personalmente al tentativo, avendo delegato l’incombenza ai propri difensori, ma altresì che il medesimo si era concluso anzitempo a causa del rifiuto,
da parte della società convenuta, di procedere oltre
il primo incontro informativo e di permettere così
l’avvio delle trattative.
Il giudice dichiarava allora l’improcedibilità del
giudizio sulla base del fatto che la mediazione - in
ragione della natura “personalissima” delle attività
che ivi vengono compiute - richiede la necessaria
presenza delle parti (o di eventuali delegati appositamente autorizzati, i quali peraltro non possono
essere i rispettivi avvocati).
Le questioni affrontate dalla decisione
Per comprendere appieno i diversi profili su cui
insiste la pronuncia annotata è necessario dar conto, pur brevemente, delle principali novità della
c.d. “mediazione 2.0”, tanto in relazione al procedimento disposto dal giudice che ai caratteri della
(reintrodotta) condizione di procedibilità.
Come noto, infatti, il decreto del fare non si è
limitato a ripristinare le diverse disposizioni cancellate dalla Corte costituzionale con sentenza n.
272/2012 (1), ma ha altresì apportato alcune modifiche di rilievo sia nell’ambito del procedimento, i
cui caratteri vengono in un certo senso irrigiditi rispetto alla tradizionale concezione della mediazione come strumento case friendly (si vedano, ad es.,
le disposizioni relative alla competenza territoriale
degli organismi e alla nuova conformazione - anche temporale - della condizione di procedibilità:
artt. 4 e 5, D.Lgs. n. 28/2010) sia con riferimento
(1) Si veda, al riguardo, Pagni, Gli spazi e il ruolo della mediazione dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 dicembre
2012, n. 272, in Corr. giur., 2013, 262; Pasini, La pronuncia della Corte Costituzionale del 6 dicembre 2012, n. 272 e alcune
promettenti applicazioni in materia di mediazione delegata, in
www.judicium.it; sia altresì consentito il rinvio a Ferraris, Tipologie di mediazione e ambito di applicazione, in Danovi - Ferraris, La cultura della mediazione e la mediazione come cultura,
Milano 2013, 65 ss.
(2) In argomento cfr. Cavuoto, La nuova mediazione obbligatoria: una scommessa già persa?, in Giusto processo civ.,
2014, 531 ss.; Danovi - Ferraris, La cultura della mediazione e
la mediazione come cultura. Appendice di aggiornamento, Milano, 2014; De Santis, La mediazione finalizzata alla conciliazione
690
al ruolo degli avvocati, decisamente rivalutato rispetto al passato (oltre al fatto che a tutti gli iscritti all’albo è riconosciuta “di diritto” la qualifica di
mediatore basti ricordare, ad es., che l’assistenza
dei legali è divenuta necessaria nei casi di mediazione obbligatoria ex lege: artt. 8 e 16, comma 4 bis,
D.Lgs. n. 28/2010) (2).
Per quanto concerne, in particolare, la mediazione delegata, il legislatore del 2013 ha indubbiamente inteso accentuarne la potenzialità, avendo
in effetti provveduto a trasformare l’originaria ipotesi - di carattere facoltativo e rimessa alla volontà
delle parti sollecitate dal giudice - in un ulteriore
caso di mediazione obbligatoria: invero, ai sensi
del novellato art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2010,
qualora il giudice ravvisi che sussistono le condizioni perché la mediazione possa concludersi con
esito positivo ne dispone l’avvio (3), sotto pena di
improcedibilità della domanda giudiziale.
La predetta disposizione deve a sua volta coordinarsi, da una parte, con i novellati caratteri della
condizione di procedibilità la quale, ai sensi dell’art. 5, comma 2 bis, “si considera avverata se il
primo incontro dinanzi al mediatore si conclude
senza l’accordo”; nonché, da altra parte, con la
struttura di tale ultimo “incontro filtro”, in relazione al quale l’art. 8, comma 1, prevede un primo
momento in cui il mediatore illustra la propria funzione e le modalità di svolgimento del procedimento e, solo in un secondo tempo, acquisito il parere
favorevole delle parti e dei rispettivi avvocati in
relazione “alla possibilità di iniziare la procedura”,
l’avvio vero e proprio delle diverse fasi in cui si articola il tentativo stragiudiziale.
Così strutturata, la nuova disciplina ha sollevato
due diverse questioni (peraltro strettamente connesse) che, sole, potrebbero finire col pregiudicare
- non solo nella prospettiva della procedura delegata - l’effettività stessa della mediazione come strumento realmente alternativo al giudizio: il riferimento è, in primo luogo, all’eventualità che le pardelle controversie civili e commerciali: le novità del 2013, in Foro
it., 2013, 265 ss.; Farina, Le modifiche più recenti del c.p.c. e la
reintroduzione della mediazione “forzata”, in Giusto processo
civ., 2014, 261 ss.; Raiti, La media-conciliazione dopo il “decreto del fare”, in Le nuove leggi civili, 2014, 245 ss.; sia altresì
consentito il rinvio a Ferraris, La nuova mediazione civile e
commerciale, in Riv. dir. proc., 2013, 1454 ss.; Id., La novellata
mediazione civile e commerciale: luci e ombre di un procedimento “revitalizzato”, in questa Rivista, 2013, 951 ss.
(3) Si parla, a proposito, di “valutazione di mediabilità”, la
quale viene condotta sulla base della natura della causa, dello
stato dell’istruzione e del comportamento delle parti: cfr. art. 5,
comma 2, prima parte, D.Lgs. n. 28/2010.
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L’applicazione, nella prassi, delle nuove norme
che regolano il procedimento ha messo in luce come i casi di mediazione obbligatoria (sia essa preventiva che delegata) vengano spesso gestiti in
autonomia dagli avvocati (debitamente autorizzati
dai rispettivi clienti), relegando così il tentativo ad
una inutile formalità e il mediatore a mero certificatore del preventivo passaggio dalla fase stragiudiziale.
Ciò, evidentemente, in spregio delle utilità connesse al nuovo strumento, le quali non possono
prescindere dal contatto personale fra i protagonisti del conflitto e fra questi e il mediatore (4): invero, l’elemento centrale del procedimento, idoneo
a condizionare tutto il successivo svolgimento, è la
c.d. fase esplorativa, preordinata all’emersione di
ciò “che sta dietro” le reciproche posizioni e, segnatamente, delle motivazioni che hanno determinato le parti a formulare le proprie richieste così
come cristallizzate nelle domande giudiziali (5).
Il conflitto, e la correlata dialettica che naturalmente si sviluppa dal confronto diretto, rappresenta dunque tanto il sostrato su cui si sviluppa il lavoro delle parti (e del mediatore) ma anche l’opportunità per una nuova regolamentazione dei rapporti reciproci: in mancanza, qualunque forma di
risoluzione alternativa “autonoma” (6) difficilmente potrà sperare di avere chances di successo, le
quali ultime peraltro potrebbero (e dovrebbero) ricercarsi unicamente nelle forme della transazione.
In aggiunta, e nella prospettiva della mediazione
delegata, dal momento che il giudice si determina
a inviare le parti in mediazione sulla base di una
valutazione prognostica avente ad oggetto, inter
alia, il contegno dalle stesse tenuto nel corso del
giudizio, sarebbe certamente poco sensato consentirne poi l’espletamento ai soli avvocati, privando
così il mediatore dell’essenziale feedback dei soggetti in lite in relazione alle diverse opzioni che lo
stesso sarà in grado di elaborare nel corso del procedimento.
Non può dunque che accogliersi con favore la
scelta del giudicante di ritenere “non svolta correttamente” la mediazione (rectius, il tentativo), in ragione della richiesta immediatezza nella gestione e
condivisione degli interessi e dei sentimenti dei
soggetti coinvolti, attività che mal sopporterebbero
il filtro dei difensori (7).
(4) Tale prassi pare confermare, se mai ce ne fosse ancora
bisogno, non soltanto l’atteggiamento diffidente (per non dire
ostile) della classe forense verso la mediazione ma, soprattutto, l’urgenza di intervenire sulla formazione dei diversi operatori della mediazione. Invero, la disciplina attualmente vigente
non pare idonea a garantire quella mediazione “di qualità” cui
il nostro Paese avrebbe bisogno e, di certo, la nuova previsione che attribuisce ex lege la qualifica di mediatori a tutti gli avvocati, indipendentemente dalla propria formazione, si muove
in direzione opposta. In argomento sia consentito il rinvio a
Ferraris, Ultime novità in materia di mediazione civile e commerciale, in Riv. dir. proc., 2015, 778 ss.
(5) In argomento cfr., per tutti, Cuomo Ulloa, La conciliazione. Modelli di composizione dei conflitti, Padova 2008, 407 ss.
(6) Sulla distinzione fra mezzi di risoluzione delle controversie “autonomi” ed “eteronomi” cfr. Luiso, Diritto processuale
civile. V. La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, Milano, 2013, 13 ss.; Id., Il modello italiano di mediazione. Il “giusto” procedimento di mediazione (contraddittorio, riservatezza,
difesa, proposta), in Giur. it., 2012, 213 ss.
(7) In senso conforme cfr. Trib. Pavia, 1° aprile 2015; Trib.
Pavia, 30 marzo 2015; Trib. Pavia, 9 marzo 2015; Trib. Pavia,
10 febbraio 2015; Trib. Roma, 19 febbraio 2015; Trib. Cassino,
16 dicembre 2014; Trib. Firenze, 26 novembre 2014; Trib. Bologna, 16 ottobre 2014; Trib. Roma, 30 giugno 2014; Trib. Bologna, 5 giugno 2014; Trib. Firenze, 19 marzo 2014; Trib. Firenze, 17 marzo 2014; contra cfr. Trib. Palermo, 16 luglio 2014.
Più dubbia risulta invece la possibilità di conferire procura speciale ad un soggetto (purché diverso da difensore): da una parte, infatti, v’è chi sostiene che - in ragione della “natura personalissima” delle attività da compiersi in mediazione - queste
non potrebbero essere in alcun modo delegate (Trib. Firenze,
26 novembre 2014, cit.); da altra parte, invece, chi ritiene ammissibile che le parti possano comparire a mezzo di un delegato, purché ovviamente a conoscenza dei fatti e con il potere di
conciliare (in tal senso cfr. Trib. Bologna, 16 ottobre 2014, cit.;
Trib. Pavia, 1° aprile 2015; Trib. Cassino, 16 dicembre 2014,
cit., il quale peraltro connette la predetta facoltà ad una
espressa previsione, in tal senso, nel regolamento dell’organismo adito).
ti preferiscano delegare i propri avvocati all’espletamento delle “formalità” connesse alla (eteroimposta) mediazione e, in secondo luogo, alla impossibilità, derivante da una interpretazione letterale
dell’art. 8, per il mediatore - ciò che peraltro vale
non solo per i casi di mediazione “forzata” ope iudicis, ma anche ex lege - di dare inizio al procedimento senza il preventivo consenso di tutti i partecipanti.
La pronuncia qui in commento, aderendo ad un
indirizzo piuttosto consolidato, circoscrive la propria - condivisibile - risposta al primo quesito, ritenendolo verosimilmente pregiudiziale rispetto al
secondo (che pure in concreto avrebbe potuto porsi, essendosi la convenuta rifiutata di procedere oltre l’incontro informativo); in ogni caso è possibile
rinvenire una ragionevole ricostruzione, conforme
alla ratio legis, anche della questione relativa all’effettività della mediazione grazie al contributo della
(medesima) giurisprudenza di merito che pare fornire, anche su questo punto, una risposta - allo stato, tralatizia - dai contorni definiti.
La partecipazione necessariamente
personale delle parti alla mediazione
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691
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Peraltro, al di là della motivazione connessa alla
natura intrinseca della mediazione (la quale già di
per sé varrebbe a escludere ogni contraria deduzione), vi sono ulteriori elementi idonei a sorreggere
la lettura fornita dalla sentenza in commento.
Così, ad es., può ricordarsi che gli avvocati, oggi
mediatori di diritto, non avrebbero alcun bisogno
di essere informati sulla “funzione e le modalità di
svolgimento della mediazione”, avendo già a disposizione (“nel bene e nel male”) tutti gli strumenti
per muoversi all’interno del procedimento; inoltre,
a livello sistematico non può essere sottovalutato il
fatto che l’art. 8, comma 1, richiama espressamente
la necessità - o meglio, il dovere, essendo questa la
formula utilizzata - che al tentativo le parti partecipino assistite dai rispettivi legali.
Rilevante corollario del predetto principio di
partecipazione personale - anche in relazione a
quanto si dirà trattando delle conseguenze connesse alla mancata attivazione della mediazione - è
che il mediatore dovrà adoperarsi, utilizzando all’uopo le diverse facoltà a sua disposizione (anche
in relazione a quanto prevede, al riguardo, il regolamento), per assicurare uno svolgimento il più
possibile “regolare” del procedimento, adottando
tutti i provvedimenti più opportuni al fine di stimolare la presenza delle parti: così, ad es., come
chiarisce la sentenza in epigrafe, egli potrà disporre
un eventuale rinvio del primo incontro, al contempo sollecitando (anche informalmente) il difensore
comparso a convincere il proprio cliente a partecipare attivamente, se del caso ricordando le conseguenze sul piano processuale tanto della mancata
adesione della parte convenuta che quelle più generali della mancata attivazione del procedimento,
e in ogni caso dovrà indicare nel verbale conclusivo gli esiti delle iniziative assunte.
Si segnala, infine, che il medesimo principio di
partecipazione personale è stato - opportunamente,
a parere di chi scrive - esteso anche alla mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1 bis: del resto, è
sin troppo ovvio ricordare che le necessità di interazione, comunicazione e negoziazione nel procedimento sono le medesime, a prescindere dalle diverse modalità di attivazione previste dalla legge (8).
Del pari essenziale, nella prospettiva di una mediazione realmente funzionale, è poi la questione
relativa all’espletamento delle diverse attività previste nel primo incontro.
Invero, la formulazione della novellata disposizione - la quale parrebbe subordinare l’inizio vero e
proprio del procedimento all’assenso di tutte le
parti così come degli avvocati (9) - aveva sollevato
più di una perplessità (10): in effetti, qualora applicata alla lettera, la disciplina avrebbe finito per
privare il mediatore di quel case management che
ne contraddistingue la figura e che gli permette di
valutare i tempi e i modi del proprio intervento
nella gestione della controversia; il tutto senza
contare che la semplice (e forse naturale) contrapposizione, financo la ritrosia iniziale delle parti,
non può di per sé sola porsi come disincentivo per
il mediatore “di qualità”, il quale invece riesce a
cogliere proprio nella ricchezza delle diverse sfumature del conflitto gli elementi e gli stati d’animo
che costituiscono la base per la successiva attività
esplorativa e negoziale.
Così congegnato, dunque, il primo incontro prima ancora che uno strumento di “filtro” per le
sole questioni effettivamente suscettibili di trovare
un amichevole componimento in via stragiudiziale,
secondo la verosimile intenzione del legislatore avrebbe fornito alle parti una tanto agevole quanto
scontata exit strategy, francamente inutile se si tiene a mente che l’intero procedimento, per poter
proseguire nel suo corretto sviluppo, necessita comunque della continua manifestazione di volontà
dei diversi protagonisti del conflitto.
Ma non solo: in tutti i casi di mediazione obbligatoria, tanto ex lege che ope judicis, lo stesso obiettivo (criticabile, ma innegabile) della deflazione
sarebbe stato, di fatto, svuotato di ogni contenuto
e significato, e con lui l’idea di favorire, tramite la
diffusione capillare del nuovo strumento, la progressiva formazione di una cultura verso la mediazione e gli A.D.R. in genere (11).
(8) In senso analogo cfr. Trib. Firenze, 26 novembre 2014,
in Riv. dir. proc., 2015, 556 ss., con nota di Raiti, Primo incontro in mediazione e condizione di procedibilità della domanda ai
sensi del novellato art. 5, comma 2 bis, D.Lgs. 4 marzo 2010, n.
28.
(9) A norma dell’art. 8, infatti, “durante il primo incontro il
mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso
primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi
sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.
(10) Cfr., al riguardo, Ferraris, La nuova mediazione, cit.,
1467 ss.; Id., La novellata mediazione, cit., 957.
(11) Al riguardo, cfr. Trib. Firenze, 26 novembre 2014, cit.,
secondo cui “la disposizione normativa (…) rischierebbe di
rendere la mediazione di fatto facoltativa, perché ognuno dei
partecipanti sarebbe titolare di un diritto potestativo alla chiusura del procedimento”. In senso analogo cfr.; Trib. Roma, 9
692
Il principio di effettività della mediazione
(delegata ma anche obbligatoria ex lege)
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Per questi motivi la prevalente giurisprudenza di
merito (12), seppur con qualche iniziale voce contraria (13), ha fornito una risposta - valevole, ancora una volta, non solo per la mediazione delegata
ma anche, eadem ratione, per quella obbligatoria volta a salvaguardare l’effettività della mediazione,
e ciò sulla base di almeno quattro diverse motivazioni.
In primo luogo, come già per l’affermazione del
principio di partecipazione personale delle parti, si
richiamano i doveri informativi connessi all’attivazione del procedimento: in particolare, si afferma
che ridurre l’incontro a una semplice sessione “conoscitiva” significherebbe sostanzialmente ripetere
un passaggio già in precedenza effettuato (dal difensore in sede di conferimento dell’incarico ex art.
4, comma 3, ovvero dal giudice, qualora il primo
abbia omesso le relative formalità) (14).
In secondo luogo, la dilazione della tutela giudiziale che l’esperimento del tentativo comporta richiederebbe che la parentesi stragiudiziale abbia
portata e finalità concrete dal momento che, in assenza di “una vera e propria sessione di mediazione
(…) si porrebbe un ostacolo non giustificabile al-
l’accesso alla giurisdizione” (15), secondo l’insegnamento a suo tempo elaborato dalla Corte costituzionale con la nota pronuncia n. 276/2000 (16).
Ancora, un supporto normativo all’opzione per
l’effettività della mediazione sembra ricavabile dall’art. 5 della Dir. n. 52/2008/CE, il quale attribuisce al giudice tanto la facoltà di disporre la mediazione che di “invitare le parti a partecipare ad una
sessione informativa sul ricorso alla mediazione”:
evidentemente, l’attuazione del citato articolo da
parte del D.Lgs. n. 28/2010 - il cui art. 5, comma 2
bis prevede che “il giudice (…) può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione” sembra lasciar adito a pochi dubbi sul fatto che si
sia inteso strutturare la parentesi stragiudiziale come momento di reale alternatività al giudizio.
Sempre con riferimento alla mediazione delegata, infine, è stato rilevato come la valutazione di
“mediabilità” - ovvero delle chances di successo della procedura (17) - sia già stata condotta dal giudice, ciò che, da un lato, esimerebbe il mediatore a
sondare ex ante i margini per una proficua trattativa (18) e, da altro lato, non consentirebbe alle parti di poter contare ex post (id est, una volta giunte
aprile 2015; Giud. pace Lecce, 6 novembre 2014; Trib. Palermo, 16 luglio 2014, cit., che parla di “aborto legale della mediazione”; Trib. Firenze, 19 marzo 2014, cit., ove si afferma
che l’interpretazione letterale della norma condurrebbe “ad
un’inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello
del mediatore e quello delle parti”.
(12) Oltre alle pronunce indicate alla precedente nt. 11 cfr.
altresì Trib. Taranto, 16 aprile 2015, secondo cui il rifiuto ingiustificato a partecipare alla mediazione equivale a mancata partecipazione; Trib. Pavia, 1° aprile 2015, cit.; Trib. Palermo, 17
marzo 2015; Trib. Roma, 19 febbraio 2015, cit.; Giud. pace
Monza, 28 gennaio 2015; Trib. Siracusa, 17 gennaio 2015;
Trib. Monza, 20 ottobre 2014; Trib. Rimini, 16 luglio 2014; Trib.
Firenze, 17 marzo 2014, cit.
(13) Cfr. Trib. Milano, 29 ottobre 2013, il quale (collocandosi, peraltro, prima della formazione dell’indirizzo ad oggi maggioritario) aveva ritenuto sufficiente l’espletamento della sola
parte informativa del primo incontro. Maggiormente dubbia risulta invece la posizione recentemente assunta da T.A.R. Lazio, Sez. I, 23 gennaio 2015, n. 1351 il quale, nel disattendere
le diverse censure di costituzionalità all’epoca rimesse all’attenzione della Corte costituzionale, ha incidentalmente affermato che “la condizione di procedibilità è ora assolta senza
che sia necessario esperire un vero e proprio tentativo di conciliazione”, posto che, risultando la pronuncia connessa a profili differenti rispetto a quello in commento, la predetta affermazione potrebbe intendersi tanto nel senso della non necessità di un effettivo inizio del procedimento quanto nel senso
che non vi sia obbligo di procedere per tutte le fasi del tentativo, dovendosi limitare la portata della condizione di procedibilità al solo primo incontro e alla serie di attività che ivi il mediatore ritenga di espletare.
(14) Di “plurimi livelli informativi” parla, al riguardo, la sentenza annotata. In senso analogo cfr. Trib. Firenze, 26 novembre 2014, cit.; Trib. Firenze, 19 marzo 2014, cit.
(15) Cfr. Trib. Firenze, 19 marzo 2014, cit. Al riguardo, si ritiene di non condividere la tesi che, ritenendo sufficiente l’e-
spletamento del solo momento informativo, intravede nella novellata condizione di procedibilità la conferma di un “indebolimento” del sistema (cfr. Raiti, op. cit., 565, 567): secondo l’A.,
in particolare, qualora si ritenesse che l’incontro debba essere
svolto nella sua interezza, si giungerebbe alla conclusione di
veder sanzionato più gravemente (improcedibilità) il comportamento delle parti che hanno aderito al procedimento, pur non
ritenendo di spingersi oltre nelle trattative, rispetto a quello di
chi non si è neppure presentato (per cui sono previste conseguenze “istruttorie” e oneri economici): si tratta, a nostro avviso, di fattispecie che vanno tenute necessariamente distinte,
posto che nell’un caso il legislatore ha inteso sollecitare la presenza alla mediazione della parte convenuta (la quale peraltro
conserva comunque il diritto di valutare se prender parte all’incontro, senza che ciò abbia effetti impeditivi sul successivo
processo), mentre nell’altro si vorrebbe garantire la “serietà”
della preventiva scelta di partecipare attivamente; il tutto senza contare che, come precisato anche dalla pronuncia in commento, il rifiuto della (sola) parte convenuta a proseguire nelle
trattative, purché debitamente annotato dal mediatore nel verbale conclusivo, non avrebbe alcuna conseguenza sulla regolare prosecuzione del giudizio.
(16) Consultabile in Foro it., 2000, I, 2752 ss. In dottrina cfr.
Comoglio, Mezzi alternativi di tutela e garanzie costituzionali, in
Riv. dir. proc., 2000, 346 ss.
(17) In tal senso cfr. Trib. Milano, Sez. spec. Impresa, 11 novembre 2013; Trib. Pavia 10 febbraio 2015, cit.
(18) Ciò che peraltro non significa che il mediatore debba sempre e comunque - procedere con la mediazione: in effetti
egli rimane l’unico soggetto ad avere l’ultima parola sull’effettiva possibilità di avviare il procedimento, potendo dunque, in
ipotesi, anche concludere la mediazione nelle fasi iniziali (segnatamente, a seguito della c.d. fase introduttiva) tutte le volte
in cui dovesse rilevare, a dispetto della preventiva valutazione
giudiziale, una sostanziale indisponibilità delle parti all’ascolto
reciproco e all’elaborazione di soluzioni alle diverse questioni
sottoposte alla propria attenzione. Si specifica, tuttavia, che si
i Contratti 7/2015
693
Giurisprudenza
I singoli contratti
alla fase stragiudiziale) su valide ragioni (al di là di
impedimenti “tecnici”, su cui v. subito infra) per
sottrarsi alla mediazione (19).
Pertanto, affinché possa considerarsi esperito a
tutti gli effetti il tentativo di mediazione nei casi
obbligatori è necessario che le parti si impegnino a
seguire il mediatore (quantomeno) nelle fasi inziali
del percorso, fatto salvo ovviamente il diritto, immanente a tutto il procedimento, di abbandonare
in qualsiasi momento le trattative (20). Del resto è
stato chiarito che il principio di effettività della
mediazione non può intendersi come necessità che
la medesima si svolga in tutti i suoi diversi passaggi, potendosi questa certamente concludere anche
nel corso del primo incontro una volta che il mediatore abbia constatato l’inutilità di prosecuzione
del percorso sino a quel momento compiuto (21).
Resta, dunque, da chiarire come debba essere inteso l’inciso per cui “il mediatore (…) invita (…)
le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso
positivo, procede con lo svolgimento”: al riguardo,
la medesima giurisprudenza ha cura di specificare
che la norma, nel riferirsi non al concetto di “volontà” bensì a quello di “possibilità”, prenderebbe
in considerazione situazioni le quali, prescindendo
dall’animus in concreto manifestato dalle parti, si
porrebbero piuttosto come “presupposti” essenziali
per un procedimento validamente instaurato (e, a
fortiori, per la stabilità del successivo eventuale accordo) (22).
Il riferimento va a tutti quei casi in cui difetti
un requisito tale da legittimare l’adesione di alcuna
delle parti e/o la facoltà di disporre del diritto oggetto della vertenza: così, ad es., possono essere ricordati la mancanza di uno o più litisconsorti necessari, la mancanza (o la mancata produzione)
della delibera che autorizza l’amministratore a rappresentare il condominio nel procedimento, la
mancanza (o la mancata produzione) della procura
per il caso (qualora si ritenga ammissibile) del soggetto delegato dalla parte a rappresentarla nel corso del procedimento (23), la mancanza (o la mancata produzione) dell’autorizzazione del giudice tutelare, nei casi previsti dalla legge, qualora alla mediazione debba partecipare un minore, ecc.
tratta di un potere esercitabile solo a mediazione iniziata (successivamente, dunque, all’incontro informativo), se si tiene a
mente che gli atti introduttivi sono solitamente del tutto inidonei a chiarire la complessità delle diverse questioni sollevate (o
sollevabili, posto che nuovi quesiti potrebbero fare ingresso
nel procedimento durante l’incontro congiunto). In senso contrario cfr. Raiti, op. cit., 568, spec. nt. 14.
(19) Oltre ai menzionati motivi la giurisprudenza ha altresì
ricavato la necessità di un primo incontro “effettivo” nella
combinazione dell’art. 8, comma 1, e dell’art. 5, comma 2 bis,
il quale parla di avveramento della condizione di procedibilità
in ipotesi di “mancato accordo” entro il primo incontro, ciò
che richiederebbe l’espletamento delle diverse attività prodromiche ad un esito positivo del procedimento: sul punto, peraltro, vanno condivise le osservazioni di chi ritiene che “l’accordo può ben dirsi ‘mancato’ tanto se si sia tentata la mediazione tanto se - a maggior ragione - non la si sia neppure avviata”, senza contare che di “mancato accordo” parla altresì l’art.
7, comma 5, lett. d), D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, con riferimento al primo incontro avvenuto in presenza della sola parte
istante: in argomento cfr., Raiti, op. cit., 563.
(20) È interessante notare come in più di una pronuncia
venga specificato l’onere di allegare all’istanza introduttiva copia dell’ordinanza che ha disposto la mediazione, così da ricordare al mediatore sia di verificare la presenza delle parti (e, se
del caso, indicare a verbale chi ha delegato il proprio avvocato
e/o eventuali assenze ingiustificate) che di procedere oltre la
sessione informativa (anche in questo caso avendo cura di segnalare, nel medesimo verbale, le parti che hanno rifiutato di
iniziare il procedimento): al riguardo cfr. Trib. Pavia, 1° aprile
2015, cit.; Trib. Pavia, 30 marzo 2015, cit.; Trib. Firenze, 17
marzo 2015, cit.; Trib. Pavia, 9 marzo 2015, cit.
(21) In tal senso Trib. Palermo, 16 luglio 2014, cit. In aggiunta, va rilevato come la giurisprudenza abbia recentemente
chiarito che il primo incontro deve essere espletato in modo
del pari “effettivo” anche laddove la sola parte istante abbia
preso parte al procedimento, non potendo quest’ultima esimersi dal partecipare nei casi in cui abbia avuto contezza, prima della sessione introduttiva, della indisponibilità della controparte a presenziare all’incontro: cfr., al riguardo, Trib. Roma,
9 aprile 2015. Del resto, siffatta interpretazione trova la propria
giustificazione nel già menzionato art. 7, comma 5, lett. d),
D.M. n. 180/2010 il quale, nello stabilire gli elementi necessari
dei regolamento di procedura, afferma che nei casi di mediazione obbligatoria “il mediatore svolge l’incontro con la parte
istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in
mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale
di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e
mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo
11, comma 4, del decreto legislativo”.
(22) Procedimento che, fra l’altro, sarebbe tecnicamente
già cominciato al momento della proposizione dell’istanza di
mediazione.
(23) Trib. Palermo, 16 luglio 2014, cit.; Trib. Firenze, 19
marzo 2014, cit.; Trib. Firenze, 18 marzo 2014; Trib. Firenze,
17 marzo 2014.
694
Le conseguenze della mancata attivazione
del procedimento (e delle fattispecie
equivalenti al mancato svolgimento
del medesimo) nella mediazione delegata
Se, come osservato, i principi della presenza personale e dell’effettività del primo incontro paiono
ormai abbastanza consolidati (sebbene manchi, allo stato, una pronuncia di legittimità che recepisca
l’orientamento di merito), lo stesso non può dirsi
con riferimento alle conseguenze scaturenti dalla
mancata attivazione della parentesi giudiziale, non-
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
I singoli contratti
ché dal verificarsi delle fattispecie ad essa parificate, id est le situazioni in cui le parti, pur sollecitate
dal giudice, non abbiano personalmente aderito
ovvero si siano rifiutate di procedere oltre il momento informativo.
Invero - fermo restando che entrambe le situazioni di mediazione “forzata” conducono, qualora
non ottemperate, alla chiusura in rito del processo
- mentre per il caso di mediazione obbligatoria ex
lege la disciplina prevede, prima della declaratoria
di improcedibilità, una sorta di sanatoria “in extremis” - dovendo il giudice che abbia rilevato il mancato avvio del procedimento ovvero la mancata
conclusione del medesimo al tempo della prima
udienza provvedere al differimento del giudizio
(per un periodo di tempo pari alla durata massima
della mediazione: cfr. art. 6 D.Lgs. n. 28/2010) fissando altresì (nel primo caso) un termine (ordinatorio) di quindici giorni per l’attivazione della mediazione (24) - nella diversa ipotesi di mediazione
ope judicis l’art. 5, comma 2, con una formulazione
piuttosto sibillina afferma che “il giudice fissa la
successiva udienza dopo la scadenza del termine di
cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già
stata avviata, assegna contestualmente alle parti il
termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”: al di là della precisazione relativa alla mediazione non ancora attivata
la quale - evidentemente mutuata dal precedente
comma 1 bis - pare tuttavia superflua nella prospettiva della mediazione delegata, posto che in tale situazione l’obbligo scaturisce dall’invito del giudice
e sarebbe dunque non più che un caso se le parti,
alla data di emissione dell’ordinanza, avessero già
depositato la domanda di mediazione, dovrebbe
concludersi che il citato comma 2 non conceda alcuna possibilità di sanatoria ex post, comportando
l’inottemperanza all’ordine giudiziale la declaratoria di improcedibilità della domanda; emerge, dunque, una evidente distonia fra la conseguenza prevista per le parti che non attivano il procedimento/non partecipano personalmente/non vanno oltre
la sessione informativa nei casi di mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1 bis e l’omologa situazione che dovesse verificarsi nell’ambito della mediazione delegata (25).
La prima giurisprudenza, come accennato, non
chiarisce al momento la questione: in effetti, a
fronte di pronunce che chiudono in rito il procedimento sulla base della semplice consequenzialità
fra ordine giudiziale, condotta omissiva e conseguenza processuale (26), ve ne sono altre che rimettono le parti di fronte al mediatore (avvertendo che, qualora vengano ravvisati ex post ulteriori
vizi, “seguirà l’improcedibilità della domanda” (27)) e altrettante le quali, sebbene (talvolta)
stabiliscano a carico delle parti conseguenze sul
piano economico, non provvedono tuttavia alla
declaratoria di improcedibilità del giudizio (28).
Forse la soluzione maggiormente apprezzabile è
quella assunta dalla sentenza in commento, la quale - pur ponendosi il problema di verificare se sia
possibile applicare in via analogica il meccanismo
previsto per la mediazione obbligatoria ex lege perviene tuttavia alla declaratoria di improcedibilità in coerenza con i recepiti principi della presenza
e dell’effettiva partecipazione al procedimento. Invero, se la sanatoria prevista dal D.Lgs. n. 28/2010
opera ogniqualvolta il procedimento non sia stato
attivato ovvero laddove al momento del rilievo
giudiziale esso non sia ancora terminato, nel caso
di specie non pare ravvisabile alcuna delle predette
ipotesi, posto che il procedimento è stato sì portato
a termine, ma attraverso modalità che ne hanno
inficiato la stessa validità.
Siffatta rilettura, fra l’altro, avrebbe il pregio di
separare i casi (non rimediabili) in cui il tentativo
non sia stato esperito a causa di comportamenti addebitabili integralmente alla (mancata) volontà
delle parti - per di più reiterati, tenendo conto delle ulteriori chances offerte dal mediatore nel corso
della procedura di “riparare” all’iniziale inerzia (29)
- per i quali l’improcedibilità, piaccia o meno, non
costituisce altro che espressione di quell’evidente
(24) In argomento, e per ulteriori approfondimenti, si veda
Ferraris, Il procedimento, in Danovi - Ferraris, op. cit., 147 ss.;
Id., Sub art 5 D.Lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in Carpi - Taruffo (a
cura di), Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 2015.
(25) Al riguardo cfr. in senso critico De Cristofaro - Murino,
Mediazione esterna delegata: l’incerta individuazione del momento in cui può dirsi rimossa la condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, consultabile al sito www.ossservatoriomediazione.it.
(26) In tal senso si veda Trib. Pescara, 7 ottobre 2014, la
quale peraltro compensa le spese del giudizio e Trib. Roma 19
settembre 2014, che invece condanna la parte attrice (il sog-
getto che nella specie avrebbe dovuto attivato la mediazione)
al pagamento delle spese alle controparti.
(27) Cfr. Trib. Rimini, 16 luglio 2014, cit.
(28) Cfr. Trib. Bologna, 16 ottobre 2014, cit., ove le parti
vengono entrambe condannate - facendo così applicazione sui
generis dell’art. 8, comma 4 bis - al pagamento di una somma
pari al contributo unificato dovuto per il giudizio; in senso analogo parrebbe altresì Trib. Bologna, 5 giugno 2014, cit.
(29) Mediatore che, come osservato supra, nt. 20, è stato
altresì informato, per il tramite dell’allegazione dell’ordinanza
all’istanza di mediazione, circa le conseguenze della mancata
partecipazione/mancato proseguimento del primo incontro.
i Contratti 7/2015
695
Giurisprudenza
I singoli contratti
disfavore del legislatore verso atteggiamenti non
collaborativi -, da quelli (sanabili gusta l’applicazione analogica del comma 1 bis) nei quali la condizione di procedibilità, alla data del rilievo giudiziale, non sia ancora stata soddisfatta per cause
non imputabili in tutto o parzialmente (peraltro,
per ragioni non sempre connesse alla mancanza di
volontà) alle parti, quali ad es. il ritardo negli
adempimenti da parte dell’organismo adito ovvero,
tenendo a mente il carattere meramente ordinatorio del termine stabilito dal giudice per l’avvio della procedura, l’attivazione del procedimento in
prossimità dell’udienza fissata per la prosecuzione
del giudizio (30).
(30) In argomento si segnala tuttavia la recente (e al momento isolata) ordinanza di Trib. Firenze, 4 giugno 2015, la
quale, sposando la diversa tesi della perentorietà del termine
fissato dal giudice ex art. 5, comma 2, ha stabilito che il mancato rispetto del predetto termine di 15 giorni comporta la declaratoria di improcedibilità del giudizio.
696
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio di legittimità
a cura di Francesco Macario con la collaborazione di Giulia Orefice e Francesco Paolo Patti
ASSICURAZIONE
ANNULLAMENTO PER RETICENZA DELL’ASSICURATO
Cassazione civile, Sez. III, 10 giugno 2015, n. 12086 Pres. Russo - Est. Stalla - V.R. c. Certain Underwriters
At Lloyd’s
In tema di contratto di assicurazione, la reticenza dell’assicurato è causa di annullamento negoziale quando
si verifichino cumulativamente tre condizioni: a) che la
dichiarazione sia inesatta o reticente; b) che la dichiarazione sia stata resa con dolo o colpa grave; c) che la reticenza sia stata determinante nella formazione del consenso dell’assicuratore; il giudizio sulla rilevanza delle
dichiarazioni inesatte o sulla reticenza del contraente,
implicando un apprezzamento di fatto, è riservato al
giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità
solo se non sia sorretto da una motivazione logica, coerente e completa.
La questione
Un cliente conveniva in giudizio la compagnia assicuratrice, chiedendone la condanna - previa dichiarazione di illegittimità dell’impugnazione del contratto assicurativo operato dalla compagnia per reticenza dell’assicurato ex art.
1892 c.c. - al pagamento dell’indennizzo lui spettante a seguito della perdita di un’imbarcazione di sua proprietà, assicurata presso la compagnia convenuta.
Il Tribunale rigettava le domande dell’attore, essendo
emerso che quest’ultimo non aveva dichiarato - né in sede
di stipula contrattuale né al momento di denunciare la perdita dell’imbarcazione - due precedenti sinistri da lui subiti
nel 1998, e rilevanti nella determinazione del rischio assicurato. La Corte d’appello confermava la prima decisione.
Avverso questa sentenza viene il cliente proponeva ricorso
per cassazione sulla base di tre motivi. Per ciò che interessa in questa sede, il cliente lamenta la violazione dell’art.
1892 c.c. e della clausola generale di buona fede, nonché
omessa, errata e contraddittoria motivazione per avere la
Corte d’appello ravvisato la sua colpa grave nella mancata
dichiarazione dei precedenti sinistri, nonostante che tale
stato soggettivo richiedesse altresì la prova della consapevolezza nell’assicurato della rilevanza ai fini del contratto
dei fatti sottaciuti, e della loro inclusione tra i fatti materiali
richiamati nei questionari sottopostigli dalla compagnia assicuratrice. Inoltre, a nulla rilevava - in assenza di tale prova
- la circostanza che la reticenza in occasione della stipula
contrattuale fosse poi stata reiterata al momento della denuncia del sinistro.
La Suprema Corte ritiene la doglianza infondata. Sul piano
della dedotta violazione normativa, il giudice di merito ha
fatto corretta applicazione dei principi di legittimità in materia, secondo cui: a. la reticenza dell’assicurato è causa di
annullamento negoziale quando si verifichino cumulativamente tre condizioni: 1) che la dichiarazione sia effettivamente inesatta o reticente; 2) che la dichiarazione sia stata
resa con dolo o colpa grave; 3) che la reticenza sia stata
i Contratti 7/2015
determinante nella formazione del consenso dell’assicuratore; b. l’onere probatorio in ordine alla sussistenza di tali
condizioni, che costituiscono il presupposto di fatto e di diritto dell’inoperatività della garanzia assicurativa, è a carico
dell’assicuratore.
Risulta infatti che il cliente non aveva dichiarato all’assicuratore, al momento della stipula, di aver subito due sinistri
da lui pacificamente riportati, e giudicati di non lieve entità.
Tale omessa dichiarazione rilevava quale vera e propria reticenza negoziale, posto che nel modulo di proposta contrattuale (proposal form) egli era stato espressamente richiesto dall’assicuratore di riferire se, negli ultimi cinque
anni anteriori alla stipulazione, avesse subito sinistri o danni con imbarcazioni in suo possesso (analoga richiesta gli
era stata formalmente rivolta, con riguardo al decennio antecedente, anche nel modulo di denuncia del sinistro: claim
form).
Procedendo nella verifica dei presupposti dell’art. 1892 cit.,
il giudice di merito ha quindi correttamente ritenuto la rilevanza di tale reticenza nella conclusione del contratto e, in
particolare, nella determinazione del consenso dell’assicuratore, in particolare in ordine alla stessa opportunità o
scelta della società assicuratrice di concludere o meno il
contratto. Tale convincimento di rilevanza negoziale è stato
dalla Corte d’appello basato sulla tipologia dei sinistri non
dichiarati in relazione all’oggetto “corpo e macchina” della
polizza in questione, la quale escludeva dalla copertura i
soli danni derivati da mancata diligenza nella gestione dell’imbarcazione e nella tenuta delle sue condizioni di navigabilità.
Quanto all’elemento soggettivo della reticenza il giudice di
merito ha richiamato l’esito delle prove testimoniali, ravvisando la colpa grave del cliente, il quale, da un lato, poteva
agevolmente rendersi conto, a fronte del tenore del questionario mirato in tal senso, della rilevanza dei precedenti
sinistri sulla determinazione delle condizioni contrattuali
della nuova polizza (e sulla stessa opportunità per la compagnia assicuratrice di stipularla), ed aveva, dall’altro, tenuto un comportamento particolarmente negligente nell’aver
omesso di segnalare la medesima circostanza, sempre a
fronte di specifica richiesta della controparte contrattuale,
anche in occasione della denuncia di sinistro.
Inoltre, in ordine all’elemento soggettivo della causa di annullamento del contratto per reticenza o dichiarazioni inesatte ex art. 1892 i giudici di legittimità ribadiscono che: quanto al dolo, non è necessario che l’assicurato ponga in
essere artifici o altri mezzi fraudolenti, sufficiente essendo
la sua coscienza e volontà di rendere una dichiarazione inesatta o reticente; quanto alla colpa grave (ipotesi di specie),
occorre che la dichiarazione inesatta o reticente sia frutto
di una grave negligenza presupponente la coscienza dell’inesattezza della dichiarazione o della reticenza, in una con
la consapevolezza dell’importanza dell’informazione inesatta o mancata rispetto alla conclusione del contratto ed alle
sue condizioni.
697
Giurisprudenza
Sintesi
I precedenti
In senso conforme, enumerano le tre condizioni indicate
nella massima, Cass. 30 novembre 2011, n. 25582, in Rep.
Foro it 2011, voce Assicurazione (contratto), n. 103; Cass.
21 luglio 2006, n. 16769, ivi, 2006, n. 116; Cass. 29 marzo
2006, n. 7245, ibidem, n. 117. Nel senso che, ai fini dell’annullamento, la dichiarazione inesatta o reticente deve essere il frutto di una grave negligenza presupponente la coscienza dell’inesattezza della dichiarazione o della reticenza, in una con la consapevolezza dell’importanza dell’informazione inesatta o mancata rispetto alla conclusione del
contratto ed alle sue condizioni, v. Cass. 4 marzo 2003, n.
3165.
CONTRATTO D’OPERA
OBBLIGO DI CUSTODIA
Cassazione civile, Sez. III, 8 giugno 2015, n. 11769 Pres. Berruti - Est. Carluccio - Prestige Car S.r.l. c. A.D.
Il prestatore d’opera, prendendo in consegna il bene dal
committente per l’esecuzione della prestazione principale, assume anche l’obbligo di custodire il bene fino alla riconsegna, salva la prova liberatoria di aver adottato
tutte le precauzioni che le circostanze suggerivano secondo un criterio di ordinaria diligenza.
La questione
La parte chiede di essere risarcita del danno subito a causa
dell’incendio della propria autovettura, consegnata alla società resistente per un intervento in garanzia. L’incendio
era avvenuto quando alla guida vi era il titolare dell’officina
meccanica al quale era stata affidata la manutenzione della
macchina dalla predetta società. Pertanto la società chiama in giudizio il titolare dell’officina per essere manlevata
dalla responsabilità dell’incendio. Il titolare, chiamando in
causa il proprio assicuratore, specifica di aver posto in essere tutte le riparazioni convenute, di aver constatato l’inefficienza della marmitta e di aver provveduto per mera cortesia alla riconsegna dell’autovettura al proprietario. L’incendio del bene lungo la strada, a suo dire, era avvenuto
per caso fortuito, a seguito delle pessime condizioni della
marmitta e, quindi, non era imputabile alla negligenza del
guidatore.
Il Tribunale, invece, accoglie il ricorso, così come la Corte
di appello conferma quanto sostenuto dal giudice di primo
grado, sostenendo la responsabilità della società e, per suo
tramite, del titolare dell’officina meccanica a cui era stata
affidata la riconsegna del bene.
Anche la Suprema Corte, investita della questione, rigetta il
ricorso, soffermandosi sugli obblighi derivanti dall’esecuzione del contratto di prestazione d’opera di cui all’art.
2222 c.c. Si precisa, infatti, come l’obbligo di consegna
dell’auto riparata, secondo l’art. 1177 c.c., comprende in
sé anche l’obbligo di custodia della medesima sino al perfezionamento della prestazione. Per poter superare l’inadempimento di tale obbligo custodiale sarebbe stata necessaria la prova del fortuito che nel caso di specie non risulta raggiunta. invero il titolare dell’officina meccanica a
cui era stata affidata la consegna del bene si è comportato
negligentemente nell’adempimento dell’incarico professionale assegnatogli. Invero, egli non si è astenuto dal porre
l’auto in circolazione, nonostante le sue competenze pro-
698
fessionali lo rendessero pienamente consapevole del pericolo che il bene correva per il cattivo stato della marmitta.
Di talché pur sussistendo l’ordine da parte del committente
di riconsegnare il bene non riparando la marmitta, il titolare
dell’officina avrebbe dovuto rifiutarsi di mettere in circolazione l’auto, essendo l’incendio uno tra i possibili esiti negativi che poteva scaturire dal difetto del pezzo. Ebbene,
sussistendo tra il committente ed il titolare suddetto un
contratto di prestazione di opera professionale, nell’obbligazione di consegna del bene è ricompreso anche l’obbligo
di custodia che non risulta adempiuto nella specie, tanto
più che la competenza professionale della parte lo portava
ad essere ben edotto dei rischi che si sarebbero presentati
mettendo in circolazione il bene a quelle condizioni, a differenza del committente, il quale operava solo nel settore del
commercio delle autovetture e pertanto non disponeva delle conoscenze necessarie a tali valutazioni. Dunque, la Corte di merito ha fatto corretta applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità. L’incendio e quindi
l’evento di danno era prevedibile sulla base di un giudizio
in concreto relativo alle effettive competenze professionali
dell’obbligato.
La Suprema Corte aggiunge, inoltre, che “risponde dell’inadempimento dell’obbligazione di adeguata custodia il custode che non offre la prova liberatoria di aver adottato tutte le precauzioni che le circostanze suggerivano secondo
un criterio di ordinaria diligenza. Si tratta di una presunzione di colpa che per essere vinta non può non conformarsi
alla diligenza richiesta all’obbligato, variabile sulla base della attività espletata e delle competenze professionali che
possiede, secondo la regola prevista dal secondo comma
dell’art. 1176 c.c. Per restare esente da responsabilità, non
è sufficiente la dimostrazione di aver usato la custodia della
diligenza del buon padre di famiglia (art. 1768 cod. civ.),
ma il custode deve provare che l’inadempimento sia derivato da causa a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ.), per
caso fortuito o forza maggiore, o si sia verificato nonostante l’uso della diligenza a lui richiesta sulla base delle sue
competenze professionali”.
I precedenti
Cass. 24 gennaio 2007, n. 1510, in Rep. Foro it., 2007, voce
Obbligazioni in genere, n. 68: “poiché l’obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla
fino alla consegna, risponde di inadempimento all’obbligazione di adeguata custodia - in relazione alla responsabilità
per furti e rapine - il custode che non offra la prova liberatoria, che non dimostri, cioè, di avere adottato tutte le precauzioni che le circostanze suggerivano secondo un criterio di ordinaria diligenza (fattispecie relativa alla mancata
restituzione di gettoni e di monete, oggetto di rapina nei locali del gestore del servizio della manutenzione e della pulizia di cabine e di cupole telefoniche stradali)”; sull’obbligo
di custodia anche se la consegna avvenga a titolo gratuito
o di cortesia, Cass. 18 settembre 2008, n. 23845, in Arch.
circolaz., 2009, 153: “il prestatore d’opera, se conviene con
il committente di prendere in consegna il bene per l’esecuzione della prestazione principale su di esso, assume, ai
sensi degli art. 2222 e 1177 c.c., anche l’obbligo accessorio di custodirlo fino alla riconsegna, pure in caso di deposito a titolo gratuito o di cortesia (principio enunciato in fattispecie in cui un’auto, consegnata, per il lavaggio, dal suo
proprietario al gestore di una stazione di servizio, era stata
rubata mentre era parcheggiata sul piazzale del distributore, chiusa a chiave dal gestore che aveva riposto la chiave
in una bacheca non chiusa ubicata nel locale della cassa,
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Sintesi
accessibile a chiunque, senza, perciò, che il depositario
avesse adottato tutte le cautele idonee a superare la presunzione di colpa a suo carico)”. Sulla prova liberatoria, cfr.
Cass. 1° giugno 2004, n. 10484, in D&G, 2004, fasc. 39, 20
e Cass. 25 novembre 2013, n. 26353, in Rep. Foro it., 2013,
voce Deposito (contratto di), n. 1.
INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA
DOVERI DELL’INTERMEDIARIO
Cassazione civile, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 12262 Pres. Forte - Est. Nazzicone - Banca Popolare di Lodi
soc. coop. a R.l. c. cliente
La violazione dei doveri dell’intermediario finanziario riguardanti la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di
un vero e proprio inadempimento, o inesatto adempimento, contrattuale. Ne consegue che la loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dal
codice civile, condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria in corso.
La questione
La questione riguarda la domanda di risoluzione per inadempimento e di condanna al pagamento di una certa
somma, oltre interessi legali, relativamente all’acquisto di
obbligazioni “Cirio” per il tramite dell’intermediario finanziario bancario resistente. Il giudice di primo grado dichiara
risolto il contratto per violazione dei doveri informativi spettanti all’intermediario, mentre la Corte di appello accoglie il
ricorso, deducendo che il Tribunale avesse errato nella pronuncia, in quanto non era stata dedotta la conclusione di
alcun contratto quadro a monte delle operazione esecutive
a valle di acquisto delle obbligazioni. Mancando il contratto, pertanto, non sarebbe stata possibile alcuna decisione
risolutiva, restando semmai aperta la strada della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. per violazione dei
doveri spettanti all’intermediario in un momento antecedente al singolo ordine di acquisto.
La Suprema Corte, investita della questione, osserva come
anche se la controversia fosse stata riconducibile ad un’ipotesi di responsabilità precontrattuale tale domanda di risarcimento del danno non sarebbe più stata proponibile in
grado di appello, in quanto su di essa si sarebbe formato il
giudicato implicito. Ritiene poi, con effetto dirimente sulla
risoluzione del caso di specie, che dal contenuto del ricorso e del controricorso l’intermediario finanziario ha prodot-
i Contratti 7/2015
to il contratto-quadro e dunque la violazione dei doveri informativi si inserisce a valle di un contratto già concluso e
comporta non la responsabilità di cui all’art. 1337 c.c., bensì l’inadempimento e l’eventuale risoluzione o risarcimento
del danno secondo quanto disposto dagli artt. 1455 ss. c.c.
Come noto, infatti, secondo l’art. 21 T.U.F. e secondo i vari
Regolamenti Consob succedutesi in materia “l’intermediario finanziario deve acquisire le informazioni rilevanti circa
la situazione finanziaria del cliente (know your customer rule), tenerlo costantemente informato per valutare appieno
la natura, i rischi e le implicazioni delle singole operazioni,
astenersi dal consigliare ed effettuare operazioni con frequenza non necessaria o di dimensioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente (suitability rule), non effettuare, salvo espressa autorizzazione scritta, con il cliente o per
suo conto operazioni nelle quali egli abbia, direttamente o
indirettamente, un interesse in conflitto”. La violazione di
tali doveri, pertanto, come recentemente affermato dalla
Suprema Corte a Sezioni unite, possono porsi sia in un momento antecedente la conclusione del contratto quadro
che successivo. Nella fase successiva cui seguono i vari ordini di esecuzione o le varie operazioni negoziali, invero, tale violazione può generare anche la risoluzione del contratto qualora sussistano gli estremi di gravità previsti dal codice civile.
Si conclude, quindi, accogliendo il ricorso e cassando la
sentenza con rinvio alla Corte di appello in diversa composizione affinché riesamini la questione secondo tali direttive. Il giudice del gravame, infatti, ha errato nel ritenere che
la domanda riguardasse una fase antecedente la conclusione del contratto quadro e quindi fosse fonte di responsabilità precontrattuale.
I precedenti
Sulla violazione dei doveri spettanti all’intermediario finanziario, v., per tutte, Cass., SS.UU., 19 dicembre 2007, n.
26724, in questa Rivista, 2008, 229 e Foro it., 2008, I, 784 e
Società, 2008, 449: “dalla violazione dei doveri di comportamento che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati
alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario discende la responsabilità precontrattuale, con conseguente
obbligo di risarcimento dei danni, per le violazioni in sede
di formazione del contratto d’intermediazione destinato a
regolare i successivi rapporti tra le parti, ovvero la responsabilità contrattuale, con relativo obbligo risarcitorio ed
eventuale risoluzione del predetto contratto, per le violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione
finanziaria in questione, ma non la nullità di quest’ultimo o
dei singoli atti negoziali conseguenti, in difetto di previsione normativa in tal senso”.
699
Giurisprudenza
Sintesi
Osservatorio di merito
a cura di Vito Amendolagine
CONTRATTI BANCARI
LE GARANZIE PER IL RISCHIO DI MANCATO RIMBORSO
DI FINANZIAMENTI CONNESSI AL PROCESSO
DI INTERNAZIONALIZZAZIONE DI IMPRESE ITALIANE
Tribunale di Piacenza, 14 maggio 2015 - Pres. Curci Giud. Rel. Maione - SACE S.p.a. c. Curatela Fallimento
Idel S.r.l.
Il privilegio di cui all’art. 9, comma 5, D.Lgs. n. 123/1998
deve ritenersi applicabile esclusivamente alle ipotesi di
crediti derivanti da “finanziamenti erogati” e poi “revocati” nelle ipotesi di cui al comma 3 o comunque per
azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria (alla luce del rinvio operato dal comma 5 al comma 4).
La questione
Con ricorso ritualmente notificato, Sace S.p.a. ha proposto
opposizione avverso lo stato passivo reso esecutivo il 10
aprile 2014 dal Giudice Delegato per il Fallimento Idel S.r.l.,
con il quale il credito della ricorrente è stato ammesso in
via chirografaria. A sostegno della propria domanda, Sace
S.p.a. ha dedotto che il credito vantato nei confronti della
controparte deriva dalla garanzia prestata dalla ricorrente ed escussa dalla garantita - a fronte del mutuo concesso
dalla Banca di Credito Cooperativo di Vignole a supporto di
un progetto di internazionalizzazione, nell’ambito di operatività dell’art. 11 quinquies, D.L. n. 35/2005, convertito il L.
n. 80/2005, che autorizza Sace s.p.a. a rilasciare garanzie
per il rischio di mancato rimborso di finanziamenti a supporto del processo di internazionalizzazione delle imprese
italiane. La ricorrente ha dedotto l’applicabilità al caso di
specie del privilegio previsto dall’art. 9, comma 5, D.Lgs. n.
123/1998, trattandosi di un credito derivante da una garanzia riconducibile all’interno dei “benefici di qualsiasi genere”
di cui alla normativa in parola. Per tali ragioni Sace S.p.a.
ha domandato l’ammissione del proprio credito col riconoscimento del privilegio come chiesto in sede di insinuazione al passivo.
L’opposizione è infondata e deve essere rigettata. Infatti il
Tribunale osserva che la garanzia è stata rilasciata da Sace
S.p.a. a fronte dell’erogazione di un mutuo chirografario a
medio termine per l’internazionalizzazione da parte della
Banca di Credito Cooperativo di Vignole in favore di Idel
S.r.l. sulla base di una convenzione stipulata tra Iccrea Banca Impresa S.p.a. e Sace S.p.a., alla quale ha aderito la
Banca in questione. La normativa di riferimento è costituita
dal D.Lgs. n. 143/1998, ed in particolare dall’art. 2, come
modificato dall’art. 11 quinquies, D.L. n. 35/2005, convertito il L. n. 80/2005, che autorizza Sace S.p.a., per quel che
qui più interessa, a rilasciare garanzie per il rischio di mancato rimborso relativamente a finanziamenti connessi al
processo di internazionalizzazione di imprese italiane. Ciò
posto, ai fini del riconoscimento del privilegio di cui all’art.
9, comma 5, D.Lgs. n. 123/1998 è necessario comprendere
se la garanzia concessa da Sace S.p.a. possa essere ricondotta nell’ambio di applicazione della normativa da ultimo
700
richiamata (ovvero del D.Lgs. n. 123/2008 “Disposizioni
per la razionalizzazione degli interventi di sostegno pubblico alle imprese, a norma dell’articolo 4, comma 4, lettera
c), della legge 15 marzo 1997, n. 59”). Il D.Lgs. n.
123/1998 individua i principi che regolano i procedimenti
amministrativi concernenti gli interventi di sostegno pubblico per lo sviluppo delle attività produttive, ivi compresi gli
incentivi, i contributi, le agevolazioni, le sovvenzioni e i benefici di qualsiasi genere concessi da amministrazioni pubbliche, anche attraverso soggetti terzi (art. 1), ed individua,
quali forme di benefici, il credito d’imposta, il bonus fiscale,
la concessione di garanzia, il contributo in conto capitale, il
contributo in conto interessi, il finanziamento agevolato
(art. 7).
Il successivo art. 9 detta la disciplina per il caso di revoca
dei benefici, prevedendo più ipotesi: il comma 1 dispone la
revoca in caso di assenza di uno o più requisiti, ovvero di
documentazione incompleta o irregolare, mentre il comma
3 la commina nei casi in cui i beni acquistati con l’intervento siano alienati, ceduti o distratti nei cinque anni successivi alla concessione ed il relativo importo è restituito con le
modalità di cui al successivo comma 4, il quale individua la
misura delle restituzioni in conseguenza della revoca di cui
al comma 3, o comunque disposta per azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria, e della revoca di cui al comma 1. È con riferimento a tale ambito operativo che il successivo comma 5 dell’art. 9 dispone che “per le restituzioni
di cui al comma 4 i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a
ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante,
ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli
previsti dall’articolo 2751-bis del codice civile e fatti salvi i
diritti preesistenti dei terzi. Al recupero dei crediti si provvede con l’iscrizione al ruolo (…)”. Così ricostruito il quadro
normativo, deve affermarsi l’inoperatività nel caso di specie
del comma 5 dell’art. 9, D.Lgs. n. 123/1998. E ciò a prescindere dall’applicabilità o meno della disciplina di cui al
D.Lgs. n. 123/1998 alla garanzia prestata da Sace S.p.a.,
circostanza oltretutto difficilmente accertabile nel caso de
quo, attesa la mancata produzione della Convenzione che
avrebbe consentito di verificare il richiamo del D.Lgs. n.
123/1998, e rilevato, comunque, che la spettanza del privilegio non deriva da una qualificazione della prestazione fatta da una delle parti (il soggetto finanziatore o il garante)
ma da una caratteristica del credito in quanto tale, giacché,
diversamente, si consentirebbe alle parti (con effetto finanche vincolante per l’interprete e quindi per il giudice) di richiamare arbitrariamente una disciplina fonte di privilegio,
benché facciano difetto le caratteristiche della fattispecie.
Osserva, dunque, il Collegio che, tenuto conto della tassatività normativa dei privilegi ex art. 2745 c.c. e, quindi, dell’eccezionalità delle norme istitutive dei privilegi, la quale
impone un’interpretazione restrittiva delle relative disposizioni, il privilegio di cui all’art. 9, comma 5, D.Lgs. n.
123/1998 deve ritenersi applicabile esclusivamente alle ipotesi di crediti derivanti da “finanziamenti erogati” e poi “revocati” nelle ipotesi di cui al comma 3 o comunque per
azioni o fatti addebitati all’impresa beneficiaria. Ebbene, al-
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Sintesi
la luce di un’interpretazione sistematica delle norme in parola, deve affermarsi che il riferimento contenuto nel comma 5 ai “finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto
legislativo” deve essere inteso come circoscritto alle ipotesi
di erogazioni dirette di denaro, dal momento che se il legislatore avesse voluto estenderlo anche ad altre tipologie di
intervento di sostegno alle imprese avrebbe fatto genericamente riferimento ai “benefici” di cui agli artt. 1 e 2 del decreto. Alla luce delle considerazioni svolte, deve essere
quindi affermata la legittimità dell’ammissione al passivo
del credito di Sace S.p.a. in via chirografaria.
I precedenti
Non si rinvengono precedenti editi nei medesimi termini.
LA RESPONSABILITÀ DELL’ESERCENTE COMMERCIALE
NEI CONFRONTI DELLA BANCA PER L’USO FRAUDOLENTO
DELLA CARTA DI CREDITO
Tribunale di Milano, 16 aprile 2015 - Giud. Ferrari - L’Orient di Margherita c. CartaSi S.p.a.
La restituzione degli importi originariamente addebitati
ai reali titolari delle carte di credito fraudolentemente
utilizzate, ai sensi dell’art. 56 del D.Lgs. n. 205/2006,
comporta il riconoscimento del diritto a recuperare tali
importi dall’esercente commerciale, nei confronti del
quale viene posto il rischio commerciale dell’utilizzo
fraudolento del mezzo di pagamento.
La questione
Con atto di citazione ritualmente notificato Margherita, titolare della impresa individuale L’Orient di Margherita, conveniva in giudizio CartaSi S.p.a., proponendo opposizione
avverso il decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti dal
giudice unico presso il Tribunale di Milano.
L’opponente in particolare esponeva:
- che la pretesa monitoria era diretta a ottenere la restituzione di somme anticipate da CartaSi in riferimento a plurime transazioni commerciali per il pagamento del cui prezzo
erano state utilizzate carte di credito del circuito gestito
dall’opposta;
- che, infatti, nel novembre del 2009 tale Marc Payton richiedeva via e-mail l’emissione di alcuni biglietti di viaggio,
qualificandosi come promoter di una squadra di calcio africana;
- che l’opponente si faceva inviare copia della carta di credito e del passaporto, verificando quindi l’apparente originalità dei documenti e la corrispondenza dei dati anagrafici
e delle firme apposte;
- che, accertata tale regolarità, provvedeva a emettere i richiesti biglietti di viaggio;
- che il giorno successivo veniva contattata da David Blanchard, il quale chiedeva l’emissione di altri biglietti di viaggio sempre per tratte con partenza dalla stessa località africana richiesta dal primo cliente;
- che, pertanto, l’opponente, confidando sul fatto che anche il nuovo cliente fosse stato “segnalato” dal precedente, effettuate le verifiche del caso, provvedeva nuovamente
a emettere i biglietti di viaggio richiesti;
- che l’agenzia turistica dell’opponente veniva nei giorni
successivi contattata da altre persone, tra i quali Oliver Lapon e Durieux Richard, per conto dei quali emetteva altri
biglietti;
- che, in ogni caso, per sicurezza contattava CartaSi per ottenere la preventiva autorizzazione;
i Contratti 7/2015
- che l’opponente dopo qualche giorno, constatato come
continuassero ad arrivare richieste di emissione di biglietti,
insospettita effettuava una verifica presso il Consolato
Francese e appurava come le società indicate dai sedicenti
clienti in realtà fossero inesistenti;
- che, a quel punto, l’opponente sporgeva denuncia presso
il commissariato di polizia di Ragusa e interrompeva l’emissione dei biglietti di viaggio;
- che solo successivamente l’opposta comunicava la volontà non meglio giustificata di recedere dal contratto di convenzionamento;
- che, a fronte della richiesta di spiegazioni, l’opposta adduceva l’utilizzo fraudolento di carte di credito;
- che il 10 gennaio 2010 l’opposta, quindi, chiedeva la restituzione della somma di € 15.370,62, con riferimento all’utilizzo fraudolento di alcune carte di credito;
- che con il ricorso per ingiunzione, invece, l’opposta pretendeva la restituzione di € 77.380,78;
- che l’opponente aveva adempiuto a tutte le prescrizioni
impartite dalla convenzione stipulata con CartaSi, in particolare confrontando la firma e il nome impressi sulla carta
di credito con le generalità del cliente e provvedendo a
consegnare l’originale dello scontrino a CartaSi, in seguito
alla richiesta di quest’ultima.
Si costituiva ritualmente in giudizio CartaSi S.p.a., contestando quanto ex adverso dedotto.
L’opponente ha dedotto di avere ottemperato a tutti gli obblighi di diligenza imposti dalla convenzione stipulata con
l’opposta, in particolare avendo verificato la corrispondenza dei nominativi posti sulle carte di credito trasmesse in
copia via e-mails con i documenti di identità a loro volta
trasmessi con le medesime modalità e avendo altresì verificato la coincidenza delle sottoscrizioni apposte.
Sennonché deve rilevarsi come, a fronte della riconosciuta
portata fraudolenta delle operazioni di acquisto a distanza
oggetto di causa, l’opposta ha in primo luogo contestato
l’inadempimento della là dove aveva dato corso a plurime
operazioni di vendita a distanza, con pagamenti tramite
carte di credito, senza essere a ciò stata autorizzata, non
avendo mai sottoscritto il relativo specifico convenzionamento. In difetto, pertanto, di tale autorizzazione, trovava
applicazione la disciplina contrattuale contenuta nella sola
convenzione intercorsa fra le parti, riferita all’utilizzo diretto
delle carte di credito da parte dei titolari presenti di persona, disciplina la quale in particolare faceva divieto all’esercizio commerciale convenzionato di richiedere pagamenti
attraverso la digitazione del numero della carta di credito,
anziché tramite il passaggio diretto della stessa sul lettore
P.O.S.
L’opponente ha cercato di contestare tale circostanza, sostenendo come in realtà l’autorizzazione fosse stata di fatto
resa dalla Banca Agricola Popolare di Ragusa, la quale aveva curato l’installazione del P.O.S. e, quindi, aveva messo a
disposizione anche la strumentazione idonea all’utilizzo di
P.O.S. virtuale per compravendite a distanza, altrimenti le
operazioni di acquisto avrebbero dovuto risultare impossibili e tali da non dare corso ai pagamenti, invece regolarmente accreditati; parte opponente ha altresì dedotto come la banca aveva omesso di consegnare tempestivamente il contratto di convenzionamento per le compravendite a
distanza, contratto che le era stato consegnato solo in un
secondo momento a seguito delle sollecitazioni, ma che
era divenuto non più disponibile, in quanto sottratto in occasione di un furto. La difesa dell’opponente non può essere condivisa, considerato come, in difetto di prova circa
701
Giurisprudenza
Sintesi
l’accadimento che avrebbe determinato la sopravvenuta indisponibilità del documento contrattuale, la pretesa di fornire la prova dello stesso tramite deposizioni testimoniali
deve dichiararsi inammissibile ex art. 2724 c.c.
Già tali circostanze rendono conto dell’inadempimento imputabile all’opponente.
A ciò, peraltro, si aggiunga ancora come l’esame della documentazione in atti palesa l’ulteriore pratica non consentita adottata dall’esercente commerciale, ossia avere dato
corso al cosiddetto frazionamento dei pagamenti. Confrontando gli ordini e le operazioni di pagamento, infatti, emerge come la maggior parte dei primi abbiano dato luogo a
più distinti pagamenti parziali, effettuati a breve distanza di
pochi minuti uno dall’altro.
Trattasi di una pratica espressamente vietata con il contratto di convenzionamento, in quanto normalmente utilizzata
proprio nei casi di utilizzo fraudolento di carte di credito,
dal momento che il soggetto non titolare della carta, non
conoscendo quale sia il plafond di spesa abbinato al titolo
di pagamento, per evitare di incorrere in blocchi della carta
richiede operazioni ripetute di basso importo, eludendo in
tal modo il controllo immediato sul limite di spesa che viene automaticamente effettuato con il passaggio della carta
sul lettore P.O.S. o, per le transazioni a distanza, con la richiesta di autorizzazione avanzata all’emittente la carta.
Nel caso di specie l’opponente ha contestato il denunciato
frazionamento dei pagamenti, sostenendo come ciascuna
operazione rispondesse al prezzo previsto per ciascun biglietto di viaggio, mentre irrilevante era il fatto che l’ordine
fosse riferito a più biglietti; contraddicendosi, poi, spiegava
come la richiesta di frazionare l’ordine con riferimento a
ciascun biglietto previsto fosse stata avanzata dal cliente.
La difesa esposta non può essere condivisa, se solo si consideri come la pratica non consentita del frazionamento dei
pagamenti ovviamente non può che essere riferita all’ordinativo fatturato e non, invece, ai singoli beni ricompresi
nell’ordine cumulativo effettuato.
I precedenti
Non si rinvengono precedenti editi nei medesimi termini.
FORNITURA
L’INADEMPIMENTO AL CONTRATTO DI FORNITURA DI GAS
NEI CONFRONTI DELL’UTENTE
Tribunale di Prato, 13 maggio 2015 - Giud. Guttadauro La Vigna c. Liquigas S.p.a.
Ai sensi dell’art. 1565 c.c. la società esercente la fornitura di gas non può sospendere legittimamente l’esecuzione del contratto senza dare un congruo preavviso all’utente, mancando il quale si rende responsabile per
inadempimento contrattuale al correlato risarcimento
del danno.
La questione
Con atto ritualmente notificato la immobiliare La Vigna
conveniva in giudizio la Liquigas S.p.a. affinché fosse accertato il grave inadempimento contrattuale della convenuta in relazione al contratto di fornitura di GPL intercorso tra
le parti e per sentirla condannare al risarcimento di tutti
danni patiti dalla attrice complessivamente stimati in €
24.750 di cui € 5.000 per danni all’immagine commerciale
subita dalla immobiliare La Vigna.
702
Parte attrice assumeva che in forza del contratto stipulato
tra le parti Liquigas spa doveva provvedere al rifornimento
periodico del serbatoio di stoccaggio del GPL di proprietà
della convenuta destinato a servire l’attività di agriturismo e
ristorazione esercitata dalla attrice (Agriturismo La Borriana).
L’attrice lamentava che il serbatoio di stoccaggio rimaneva
privo di gas per mancanza di tempestivo rifornimento da
parte della convenuta e che in ragione di ciò l’agriturismo
aveva avuto perdite pari ad € 3.600 per mancato guadagno
della struttura ricettiva che non era stata in grado di somministrare i pasti oltre ad € 980 per l’annullamento delle prenotazioni di soggiorno presso la struttura. L’episodio si era ripetuto dal 6 al 9 maggio 2009 con danni economici pari ad
€ 7.440 per mancato guadagno del ristorante ed € 550 per
l’agriturismo e poco dopo per i giorni dal 28 al 31 marzo
2009 con danni economici per il ristorante pari ad € 6.400
ed € 780 per l’agriturismo. Parte attrice a causa dei numerosi disservizi cagionati da Liquigas spa con raccomandata inviata a quest’ultima comunicava la risoluzione del contratto
per inadempimento chiedendo € 20.000 a titolo di risarcimento danni alla convenuta che declinava ogni addebito.
All’esito della istruttoria risulta provato da un lato l’inadempimento della Liquigas nell’adempimento del contratto di
somministrazione e come lo stesso abbia causati danni patrimoniali e non alla attrice e dall’altro come quest’ultima
sia risultata inadempiente in relazione al pagamento delle
fatture azionate nel presente giudizio.
Non appare invero fondata l’argomentazione della convenuta in base alla quale la stessa sarebbe stata legittimata
nel marzo 2009 a sospendere la somministrazione a seguito del mancato pagamento delle precedenti fatture ai sensi
dell’art. 9 del contratto di somministrazione. Si osserva infatti che la Liquigas mai ha messo in mora la parte attrice
ed accettando senza contestazioni l’assegno consegnatole
pur se postdatato accettava l’efficacia solutoria del titolo
pur se post datato. Ciò posto, rimaneva impagata scaduti i
termini da meno di un mese un’unica fattura e tale inadempimento non poteva certo ritenersi grave costituendo semmai un’ipotesi di inadempimento di lieve entità, anche a
fronte del precedente inadempimento della controparte in
relazione alla mancata erogazione della fornitura per i giorni del 6, 7, 8 e 9 marzo da parte della Liquigas, ciò posto ai
sensi dell’art. 1565 c.c. la convenuta non poteva sospendere legittimamente l’esecuzione del contratto senza dare un
congruo preavviso che mai è pervenuto alla parte attrice.
La sospensione della erogazione effettuata da Liquigas
S.p.a. nei giorni dal 28 al 31 marzo 2009 fu dunque effettuata in assenza di legittimi presupposti vigente ancora il
contratto di somministrazione che imponeva dunque a Liquigas il rifornimento della cisterna pertanto anche in relazione a tali, circostanze la convenuta dovrà essere ritenuta
responsabile dei danni causati.
I precedenti
Trib. Cremona 10 ottobre 2014, in www.iusexplorer.it.
INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA
LE CONSEGUENZE DERIVANTI DALL’INADEMPIMENTO
DELL’OBBLIGO DI UNA CORRETTA INFORMAZIONE DA
PARTE DELL’INTERMEDIARIO IN STRUMENTI FINANZIARI
Tribunale di Milano, 15 maggio 2015 - Giud. Stefani Ralcom S.r.l. c. Intesa San Paolo S.p.a.
i Contratti 7/2015
Giurisprudenza
Sintesi
La peculiare disciplina degli obblighi di fonte legale in
materia di intermediazione finanziaria, in particolare
per quanto riguarda la condotta degli intermediari e le
informazioni dovute, comporta che gli stessi siano attratti nell’area del sinallagma contrattuale, di modo che
dalla loro violazione può derivare la risoluzione del contratto stipulato.
La questione
Oggetto della causa è un contratto derivato del tipo IRS (interest rate swap), denominato Knock out spread, stipulato
tra le parti in data 15 marzo 2007, sulla base di un contratto quadro che risulta perfezionato mediante scambio di
corrispondenza.
Lo swap in questione ha le seguenti caratteristiche:
durata: 7 anni; nozionale: € 1.000.000,00; tasso debitore
cliente: tasso fisso 3,85% se Euribor 3 mesi rilevato 2 giorni prima di ogni scadenza è inferiore alla barriera del
4,75%, altrimenti Euribor 3 mesi + 1,1%;
tasso debitore banca: Euribor 3 mesi;
periodicità: trimestrale. In relazione a tale contratto parte
attrice ha svolto domande di nullità, annullamento e risoluzione.
La domanda di risoluzione è fondata, con conseguente assorbimento delle altre.
Al riguardo si osserva che la Banca ha prodotto e valorizzato una dichiarazione di operatore qualificato ai sensi dell’art. 31, reg. Consob 11522/1998, rilasciata dal legale rappresentante della società attrice contestualmente alla stipula del contratto.
Come noto, in forza della norma citata, tale dichiarazione
rende inapplicabili nei confronti dell’operatore qualificato
una serie di disposizioni, tra cui gli artt. 27, 28 e 29 del reg.
Consob 11522/1998.
In proposito si condivide la statuizione secondo la quale il
rilascio di detta dichiarazione fa presumere il possesso della qualità di operatore qualificato, restando a carico di chi
alleghi una discordanza tra la dichiarazione e la realtà “l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere
la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro
agevole conoscibilità in base ad elementi obiettivi di riscontro”.
Nel caso di specie, parte attrice non ha assolto tale onere
perché sul punto ha solo dedotto, e in modo molto generico, che la Banca era in possesso dei seguenti dati per
escludere la qualità di operatore qualificato: “le dimensioni
e la struttura della società, l’entità e la tipologia delle movimentazioni in conto corrente …, il tipo di attività espletato
dalla società medesima.” Tuttavia si osserva che la parte
ha, in realtà, solo allegato dei “titoli”, senza specificare
quali fossero le sue dimensioni e strutture, quali le movimentazioni di c/c e quale l’attività svolta. Da tali elementi
generali e generici non è quindi possibile ritenere che la
Banca avesse la prova contraria di quanto attestato nella
autodichiarazione di referenzialità. Nonostante ciò, la stessa Banca convenuta ha allegato e provato di aver in realtà
fornito al cliente le informazioni relative alle caratteristiche
del contratto derivato proposto.
In punto di fatto è pacifico, per comune allegazione delle
parti, che nello stipulare lo swap oggetto di causa l’intento
dei contraenti era quello di offrire uno strumento di copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sull’indebitamento del cliente. Le informazioni fornite dall’intermediario, anche all’operatore qualificato, devono essere
i Contratti 7/2015
comunque e sempre veritiere e corrette e non tali da ingenerare erronei convincimenti.
Nel caso di specie tale principio non è stato rispettato e in
ciò consiste l’inadempimento dell’intermediario, atteso che
lo swap oggetto di causa aveva natura speculativa e non di
copertura rispetto al rischio di aumento dei tassi di interesse sui debiti bancari del cliente.
Da ciò deriva che la diversa e opposta informazione fornita
dalla Banca, secondo la quale il derivato era a copertura
del rischio di tasso, costituisce violazione grave ai ricordati
doveri legali di diligenza, correttezza, trasparenza e buona
fede, che determina la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1455 c.c.
I precedenti
Cass. 26 maggio 2009, n. 12138, in Giur. comm., 2011, 2,
II, 269.
TRASPORTO
I MINIMI TARIFFARI STABILITI DALL’ART. 83 BIS, COMMA
9, D.LGS. N. 112/2008 SONO LEGITTIMI?
Tribunale di Reggio Emilia, 20 maggio 2015 - Giud.
Morlini - A. c. E.
L’art. 101 TFUE, in combinato disposto con l’art. 4, par.
3, TUE, deve essere interpretato nel senso che osta ad
una normativa nazionale, quale quella in forza della
quale il prezzo dei servizi di autotrasporto delle merci
per conto di terzi non può essere inferiore a costi minimi d’esercizio.
La questione
La presente controversia trae origine dal decreto ingiuntivo
meglio indicato in dispositivo, ottenuto dal trasportatore
Cooperativa E. nei confronti del committente A. per il pagamento del saldo del prezzo relativo a trasporti effettuati,
ed in particolare per il pagamento della differenza tra quanto corrisposto e quanto spettante ai sensi dell’art. 83
bis, comma 9, D.Lgs. n. 112/2008 come minimo tariffario.
Avverso l’ingiunzione ha proposto la presente opposizione
A., sollevando eccezioni di legittimità costituzionale e di
contrarietà all’ordinamento comunitario della norma invocata in sede monitoria, e comunque resistendo nel merito.
Costituendosi in giudizio, Cooperativa E. ha domandato il
rigetto dell’opposizione.
Nel corso della controversia, la causa è stata dichiarata interrotta per il fallimento della convenuta, e poi riassunta da
A. nei confronti del Fallimento Cooperativa E.
Nel corso del processo è intervenuta una pronuncia della
Corte di Giustizia in ordine alla compatibilità con il diritto
comunitario dell’art. 83 bis, comma 9, D.Lgs. n. 112/2008,
norma posta alla base della richiesta di ingiunzione opposta (cfr. Corte Giustizia, Sez. V, cause riunite da C-184/2013
a C-187/2013, C-194/2013, C-195/2013 e C-208/2013).
Con tale pronuncia, la Corte di Giustizia, all’esito di un articolato giudizio, ha ritenuto che “la determinazione dei costi
minimi d’esercizio per l’autotrasporto, resa obbligatoria da
una normativa nazionale quale quella controversa nei procedimenti principali, è idonea a restringere il gioco della
concorrenza nel mercato interno” (punto 45).
Invero, pur se l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di tutelare la sicurezza stradale è certamente un
“obiettivo legittimo”, tuttavia “la determinazione dei costi
703
Giurisprudenza
Sintesi
minimi d’esercizio non risulta idonea né direttamente né indirettamente a garantirne il conseguimento” (punto 51).
Va infatti rimarcato che “i provvedimenti in esame vanno
al di là del necessario”, poiché “da un lato, non permettono al vettore di provare che esso, nonostante offra prezzi
inferiori alle tariffe minime stabilite, si conformi pienamente
alle disposizioni vigenti in materia di sicurezza” (punto 55);
dall’altro lato, “esistono moltissime norme…riguardanti
specificamente la sicurezza stradale, che costituiscono misure più efficaci e meno restrittive” la cui osservanza “può
garantire effettivamente un livello di sicurezza stradale adeguato” (paragrafo 56). Pertanto, “la determinazione dei costi minimi d’esercizio” così come prevista dalla nostra normativa nazionale, “non può essere giustificata da un obiettivo legittimo” (punto 57).
Alla luce di tali considerazioni, il dispositivo con il quale la
Corte di Giustizia definisce la questione relativa alla pronuncia pregiudiziale sollevata dal Tar Lazio ed attinente ai
costi minimi previsti per il contratto di trasporto dall’art. 83
(cfr. punti 13, 16, 39 e 50 della sentenza), è il seguente:
“l’articolo 101 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 4
paragrafo 3 TUE, deve essere interpretato nel senso che
osta a una normativa nazionale, quale quella controversa
nei procedimenti principali, in forza della quale il prezzo dei
servizi di autotrasporto delle merci per conto di terzi non
può essere inferiore a costi minimi d’esercizio…”.
In ragione di tutto quanto sopra, non pare a questo Giudice
revocabile in dubbio come l’art. 83 bis, comma 9, D.Lgs. n.
112/2008, norma indicante i minimi tariffari nel contratto di
trasporto ed in base alla quale è stato ottenuto il decreto
ingiuntivo qui opposto, debba ritenersi in contrasto con
l’ordinamento comunitario.
704
A tali conclusioni, peraltro, è giunta anche la giurisprudenza di merito che si è pronunciata dopo l’intervento della
Corte di Giustizia di Lussemburgo.
Di tale inevitabile approdo ermeneutico ha poi preso atto
anche il legislatore nazionale, che con l’art. 1, comma 248,
L. n. 190/2014 ha abrogato il comma in parola, unitamente
ai commi da 1 a 2 e da 6 ad 11, ed ha completamente riscritto l’art. 83 bis sostituendo i commi dal 4 al 4 sexies,
con norma entrata in vigore il 1 gennaio 2015 e quindi
inapplicabile ratione temporis alla controversia, e norma comunque che rimette all’autonomia negoziale l’individuazione del prezzo. E la stessa Corte costituzionale, con la pronuncia n. 80/2015, ha disposto la trasmissione degli atti al
Giudice rimettente per un nuovo esame della norma a seguito dell’intervento della Corte di Giustizia.
Discende che in base ai pacifici princìpi generali in materia,
questo giudice deve disapplicare la norma nazionale per il
periodo antecedente alla sua espressa abrogazione, in
quanto contrastante con il diritto comunitario e non può
applicare la norma introdotta successivamente, in quanto
ratione temporis non vigente. Pertanto, si impone la revoca
del decreto ingiuntivo opposto, in quanto ottenuto sulla base di una norma contraria all’ordinamento comunitario.
All’evidenza, tutti gli altri profili di merito e di legittimità costituzionale della norma, sollevati dalla difesa dell’opponente, devono ritenersi assorbiti.
I precedenti
Trib. Ravenna 16 aprile 2015; Trib. Reggio Emilia 17 marzo
2015; Trib. Brescia 13 marzo 2015; Trib. Sassari 18 febbraio 2015; Trib. Salerno 12 novembre 2014; Trib. Mantova
2 ottobre 2014; Trib. Cagliari 11 settembre 2014, tutte inedite.
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
Contratti di distribuzione
L’abuso del potere negoziale nel
contratto di distribuzione della
stampa quotidiana e periodica
di Antonio di Biase (*)
La regolamentazione della complessiva operazione negoziale che conduce alla consegna e messa
in vendita, presso le edicole, dei giornali quotidiani e periodici deriva da una pluralità di fonti legislative e pattizie, che rende difficilmente inquadrabile il fenomeno e riconducibile entro schemi predeterminati. Trattasi, in verità, di un settore del tutto peculiare, che si connota propriamente per la
presenza di una disciplina vincolistica, a carattere imperativo, che limita fortemente l’autonomia
privata e la libertà d’impresa delle parti in funzione del perseguimento dei superiori principi della libera manifestazione del pensiero, della libertà di stampa e del pluralismo e facile accesso al “bene-informazione”. Tale settore imprenditoriale - caratterizzato, di fatto, da una serie di “esclusive di
zona” in favore dei singoli distributori locali - costituisce terreno elettivo di possibili abusi contrattuali, essendovi un evidente squilibrio di forze tra le varie parti della filiera distributiva (editori, distributori, edicolanti). Squilibrio che finisce, in ultima analisi, con il ripercuotersi sul soggetto posto “a
valle” della catena, ossia sull’edicolante, il quale, di fatto, per poter ricevere e porre in vendita i
giornali, si trova a dover “interloquire” necessariamente con un unico partner, ossia il distributore
locale incaricato dagli editori di diffondere il prodotto nella zona di pertinenza. Elevato è dunque il
rischio della predisposizione unilaterale, da parte del distributore, di un contratto fortemente “sbilanciato” in proprio favore, con la conseguenza che l'edicolante, ove rifiuti la stipula ed in assenza
di alcun potere di negoziazione, si trovi privo della fornitura di giornali. Fatte queste premesse, e ricostruita l'operazione economica complessa, l'autore si interroga circa la possibilità di rinvenire,
nel nostro ordinamento positivo, strumenti giuridici attraverso i quali, in un’ottica di giustizia dei
rapporti contrattuali di mercato, operare un sindacato sull'equilibrio contrattuale al fine di correggere le asimmetrie esistenti tra le parti ed offrire tutela alla parte debole del rapporto.
La struttura dell’operazione negoziale
di distribuzione e messa in vendita
della stampa quotidiana e periodica:
le fonti legislative
La regolamentazione della complessiva operazione
negoziale mediante la quale i giornali quotidiani e
periodici vengono portati nelle edicole ed offerti
in vendita al pubblico deriva da una pluralità di
fonti legislative e, soprattutto, pattizie, che rende
difficilmente inquadrabile il fenomeno e riconducibile entro schemi predeterminati. In particolare, i
rapporti tra le diverse parti che compongono la filiera distributiva sono disciplinati da una serie plu-
rima di rapporti contrattuali - a volte stipulati neppure in forma scritta - che, nel rispetto di norme
imperative dettate a livello statale, si integrano a
vicenda in base alle peculiarità delle singole zone
geografiche di riferimento.
Tale inquadramento sistematico - sul quale, forse
un po’ colpevolmente, non paiono essere stati indirizzati adeguati sforzi ricostruttivi da parte della
dottrina e della giurisprudenza - seppur non agevole, appare assolutamente preliminare alla soluzione
dei problemi che quotidianamente si parano innanzi agli operatori del settore.
Più nel dettaglio, va innanzi tutto evidenziato che
questo peculiare settore si connota propriamente
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
i Contratti 7/2015
705
Argomenti
I singoli contratti
per una forte presenza di una disciplina vincolistica, a carattere imperativo, che - a differenza di
quanto avviene per la maggior parte delle altre attività commerciali - limita fortemente l’autonomia
privata e la libertà d’impresa delle parti in funzione
del perseguimento dei superiori principi della libera
manifestazione del pensiero, della libertà di stampa
e del pluralismo dell’informazione. Il settore in oggetto è dunque un settore del tutto “speciale”, regolato da una serie di regole e criteri derogativi alla
libertà di concorrenza e d’impresa e volti precipuamente alla tutela del “bene”, considerato primario
e prevalente, del pluralismo dell’informazione e del
libero ed uniforme accesso allo stesso da parte di
tutti i cittadini, in capo ai quali è riconosciuto il
diritto di essere informati sulla base di una rete di
vendita uniformemente sviluppata e di facile “raggiungibilità” in ogni zona del territorio nazionale.
Così, la legislazione nazionale vede la presenza di
una normativa che detta i caratteri essenziali del
processo distributivo della stampa quotidiana e periodica in funzione del rispetto dei principi di massima diffusione del prodotto editoriale e di “parità”
di trattamento, attuati nei vari “stati” in cui si articola l’operazione negoziale in esame. Esemplificando, si consideri, innanzi tutto, l’art. 16 della l. n.
416/81, c.d. “Legge sull’editoria”, ove si pone l’obbligo, in capo alle imprese che operano nel settore
della distribuzione dei giornali, di garantire il relativo servizio “a tutte le testate giornalistiche che
ne facciano richiesta” ed altresì di rispettare un
principio di “parità di condizioni rispetto ai punti
vendita serviti e al numero di copie distribuite”.
Similmente, la legge di riforma del settore della vendita della stampa quotidiana e periodica, ovvero il
D.Lgs. n. 170/01 - recante appunto il “Riordino del
sistema di diffusione della stampa a norma dell’art. 3
della legge 13 aprile 1999, n. 108” - proprio in considerazione della non disponibilità del “bene” informazione e dell’esigenza di perseguire un obiettivo di uniforme distribuzione della stampa e di facile accessibilità alla stessa su tutto il territorio nazionale, pone:
a) da un lato, agli artt. 2 e 6, specifici obblighi di
programmazione e pianificazione tanto in capo alle
Regioni, obbligate ad emanare specifici indirizzi in
materia, quanto in capo ai Comuni, tenuti, nel rispetto dei predetti indirizzi, a dotarsi di appositi
piani di localizzazione dei punti vendita, sulla base
dei quali rilasciare poi le singole autorizzazioni per
l’esercizio dell’attività (1);
b) da un altro, agli artt. 4 e 5, disposizioni volte ad
assicurare che la stampa quotidiana e periodica
venga “trattata” nel suo complesso in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale.
Così, accanto ad un generale obbligo per tutti i rivenditori (c.d. edicolanti) di assicurare parità di
trattamento a tutte le testate ricevute, nonché di
prevedere un adeguato spazio espositivo per ciascuna di esse (2), viene posto un generale dovere, per
i soggetti che operano nella distribuzione, di non
variare il prezzo di vendita stabilito dall’editore/produttore, e, più in generale, di rispettare l’identità delle condizioni economiche e delle modalità di
cessione delle pubblicazioni, “comprensive di ogni
forma di compenso riconosciuta ai rivenditori”.
Da tali premesse normative, si ricava da subito che
in capo ai rivenditori di giornali quotidiani e periodici - sulla cui posizione giuridica si concentrerà il presente lavoro - sono posti una serie di limiti alla propria libertà di impresa, consistenti essenzialmente: nel divieto di variare il prezzo di vendita delle pubblicazioni (art. 5, punto a); - nel divieto di negoziare il
prezzo di acquisto delle pubblicazioni (art. 5, punto
b); - nel divieto di negoziare e scegliere la tipologia o
la quantità del prodotto da ricevere, essendo obbligati
a porre in vendita tutti i giornali che gli vengono forniti, assicurando altresì la “parità di trattamento tra
le diverse testate” (art. 4); - nel divieto di decidere
quale prodotto esporre in vendita (art. 5, punto c).
Una timida, quanto discussa e dagli incerti connotati, apertura verso una maggior autonomia imprenditoriale degli edicolanti, si è avuta con il recente art. 39 del D.L. n. 1/2012, conv. in L. n.
148/2011, poi sostituito dall’art. 34 del D.L. n.
179/2012, conv. in L. n. 221/2012, che ha inserito,
tra l’altro, la lett. d ter) al comma 1 dell’art. 5 citato, riconoscendo agli edicolanti la possibilità di
“praticare sconti sulla merce venduta”.
(1) Anche per i c.d. punti vendita non esclusivi (ossia per
quegli esercizi che “in aggiunta ad altre merci, sono autorizzati
alla vendita di quotidiani ovvero periodici”), in relazione ai quali
non sussiste obbligo di inserimento nei piani di localizzazione,
vale l’ultimo comma dell’art. 2 della norma citata, ai sensi del
quale: “Il rilascio dell’autorizzazione, anche a carattere stagionale, per i punti di vendita esclusivi e per quelli non esclusivi
deve avvenire in ragione della densità della popolazione, delle
caratteristiche urbanistiche e sociali delle zone, dell’entità delle
vendite di quotidiani e periodici negli ultimi due anni, delle
condizioni di accesso, nonché dell’esistenza di altri punti vendita non esclusivi”. Sussiste comunque, dunque, un obbligo di
pianificazione in capo agli enti comunali.
(2) Con la sola eccezione del materiale di carattere pornografico, che, al contrario, non può essere esposto.
706
Le fonti negoziali di disciplina: pluralità
di parti e differenti livelli distributivi
Entro gli “angusti” spazi lasciati dallo stringente
quadro normativo cui si è appena accennato, deve
muoversi l’autonomia privata. Autonomia privata
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
che vede la partecipazione, al processo di distribuzione e messa in vendita della stampa quotidiana e
periodica, di una pluralità di soggetti, formalmente
tutti giuridicamente autonomi tra di loro.
All’origine del fenomeno ed al vertice della “catena” si collocano i produttori dei giornali quotidiani
o periodici, ossia gli editori - che indiscutibilmente
sono e restano i proprietari del prodotto editoriale
fino al momento della vendita al pubblico dello
stesso - i quali godono della più ampia autonomia
d’impresa nella determinazione della strategia di
“posizionamento” sul mercato e di commercializzazione dei prodotti, potendo, in particolare, stabilire
la politica di “copertura” sul territorio nazionale e la
conseguente “tiratura” degli stessi. Tali soggetti - in
una logica di “integrazione verticale” ed all’evidente
fine di riduzione dei costi, operando nel contempo
una più capillare “penetrazione” sul mercato - nella
maggior parte dei casi conferiscono l’incarico di distribuire e commercializzare il proprio prodotto ad
imprese di distribuzione (c.d. D.N., acronimo di distributori nazionali), le quali, pur rimanendo soggetti autonomi e distinti ed operando a proprio rischio,
cooperano con l’impresa “affidataria” al fine di consentire un adeguato “sbocco finale” all’attività, raggiungendo il consumatore finale di tali beni.
Queste imprese di distribuzione nazionale, a loro
volta, possono svolgere l’attività di distribuzione
dei prodotti o consegnandoli direttamente presso i
singoli punti vendita, oppure, come accade nella
generalità dei casi, rivolgendosi a imprenditori terzi, dislocati nelle varie aree del territorio nazionale,
ai quali viene esternalizzato il compito di una distribuzione al dettaglio, ossia della materiale consegna del prodotto presso i punti vendita “finali” posti all’interno dell’area geografica di competenza.
Tali accordi di distribuzione di “secondo livello”
sono dunque caratterizzati da una clausola di esclusiva, nel senso che il territorio nazionale viene diviso in singole zone geografiche omogenee, ciascuna delle quali viene “assegnata” ad un distributore
locale (c.d. D.L.), il quale provvede alla individuazione dei singoli punti vendita ubicati nella zona
di competenza ed alla materiale consegna della
stampa quotidiana e periodica.
Ciò non toglie, è bene precisarlo, che vi sono zone
del territorio nazionale in cui operano contestualmente più distributori locali; ma anche in questi casi
tali soggetti non agiscono in regime di concorrenza
tra di loro, bensì sempre come “esclusivisti” di zona,
essendo deputati alla distribuzione di prodotti differenti. Per esemplificare: si faccia il caso in cui, nel-
l’ambito della medesima provincia, l’impresa Alfa distribuisca solo i quotidiani e l’impresa Beta solo periodici; oppure, nell’ambito di questa seconda tipologia di prodotti, l’impresa Alfa solo i periodici della
RCS Media Group (es: “Amica”; “Oggi”; “Dove”), e
l’impresa Beta solo i periodici Mondadori (es: “Panorama”; “TV Sorrisi e canzoni”; “Focus”), e così via.
Si realizza così una cooperazione ed integrazione
verticale tra più imprenditori, fondata su differenti
livelli distributivi.
A valle del processo distributivo vi sono poi i singoli edicolanti, sostanzialmente deputati alla ricezione e messa in vendita di tutti i giornali quotidiani e periodici ricevuti.
Tanto premesso, va ulteriormente precisato che
l’operazione negoziale complessiva - che, per quanto detto, vede la partecipazione da un minimo di
due (editore e rivenditore), ad un massimo di quattro (editore, distributore nazionale, distributore locale, rivenditore), parti - rinviene la sua regolamentazione pattizia in una pluralità di modelli negoziali, per lo più atipici, alcuni “eventuali”, altri
“necessari”, spesso divergenti tra di loro e, comunque, a volte di difficile coordinamento.
A “monte” vi è sicuramente l’”Accordo nazionale
sulla vendita dei giornali quotidiani e periodici”
(brevemente: A.N.), contratto atipico siglato tra le
più rappresentative associazioni di categoria degli
editori, dei distributori nazionali e degli edicolanti
in data 19 maggio 2005, ed entrato in vigore il successivo 1° gennaio 2006.
Tale testo, di natura contrattuale, offre sicuramente la disciplina più completa ed organica rinvenibile in materia: esso infatti - dopo un preambolo in
cui vengono enunciati i caratteri essenziali del settore ed una parte relativa alle definizioni dei termini utilizzati, al dichiarato fine di facilitare l’attività
interpretativa del testo - contiene una dettagliata
disciplina in tema di “agibilità” della rete di vendita (3), di classificazione dei diversi prodotti editoriali, di remunerazione dell’attività e tempi di pagamento delle forniture, di “permanenza” dei prodotti presso i punti vendita, occupandosi finanche
dei casi di cambio, cessazione dell’attività e fallimento dell’impresa di distribuzione locale. Particolarmente pregnante, in quest’ottica, è la parte relativa alla definizione dei ruoli, delle funzioni e degli
obblighi dei vari soggetti che partecipano all’attività di produzione, distribuzione e vendita al dettaglio del prodotto editoriale quotidiano e periodico.
(3) Intesa essenzialmente come disciplina delle ferie e dei
giorni ed orari di apertura dei punti vendita.
i Contratti 7/2015
707
Argomenti
I singoli contratti
(Segue) dal mandato in rem propriam
al mandato con clausola in favore del terzo
La normativa appena ricordata, che rappresenta
una sorta di “accordo quadro” per la disciplina in
generale dell’attività di distribuzione e messa in
vendita dei giornali, viene affiancata ed integrata
da una variegata moltitudine di ulteriori negozi, i
quali regolano ancor più nel dettaglio i rapporti tra
le singole parti della filiera distributiva.
In primo luogo, come detto, vi è il rapporto tra il
proprietario del prodotto, ossia l’editore, ed il soggetto cui viene demandato il compito di occuparsi
della distribuzione dello stesso a livello nazionale,
ossia il distributore nazionale. Tale relazione, pur
nella specificità della singola prassi applicativa, è
stata generalmente ricondotta allo schema del
mandato, ovvero al contratto mediante il quale un
soggetto, ossia il distributore nazionale, si obbliga a
compiere uno o più atti giuridici, e in generale
un’attività gestoria, per conto dell’editore (4).
Nell’esecuzione di tali incarichi distributivi, il distributore nazionale stipula di regola una serie di
ulteriori contratti con i singoli distributori locali,
mediante i quali viene attribuito, a questi ultimi, il
potere-dovere di procedere alla instaurazione di ulteriori rapporti con i singoli punti vendita dislocati
all’interno dell’area geografica di competenza. Il
rapporto tra distributore nazionale e locale è essenzialmente riconducibile alla nozione del submandato, in esecuzione del quale il submandatario-distributore locale stipula, con i vari punti vendita, contratti di fornitura del prodotto editoriale (5).
Più precisamente, trattasi, tutti, di mandati e submandati - per lo più conferiti senza potere rappresentativo - stipulati in esecuzione di quanto previsto, in sede di Accordo nazionale, dall’art. 10,
comma 2, n. 4, ove si sancisce il potere degli editori di fornire i prodotti editoriali o all’impresa di distribuzione locale, oppure direttamente al singolo
punto vendita, al quale viene, a sua volta, riconosciuto, dal precedente n. 3 della medesima disposi-
zione, il diritto di ricevere i prodotti editoriali secondo le proprie “esigenze diffusionali” (6).
Proprio quest’ultimo aspetto, si ritiene, permea di
sé il rapporto di mandato in essere, connotandolo
di una rilevante peculiarità: se è vero che ai singoli
edicolanti viene in qualche modo garantito un diritto a ricevere i giornali - se è vero cioè che è dato
rinvenire nell’Accordo nazionale uno specifico impegno, c.d. patto d’obbligo, ad eseguire il servizio
di distribuzione ai punti vendita (7) - ecco che allora i mandati ed i submandati conferiti in esecuzione degli obblighi assunti in sede di contrattazione nazionale, sono assimilabili alla figura del mandato in rem propriam (8), ossia al mandato conferito
anche nell’interesse del terzo, a mezzo del quale il
mandatario (distributore nazionale) - ed eventualmente il sub mandatario incaricato della distribuzione in sede locale (distributore locale) - s’impegnano ad eseguire una serie di negozi gestori esecutivi (es: trasporto dei prodotti, distribuzione del
materiale pubblicitario, emissione della bolla di
consegna, emissione del documento di richiamo resa, ritiro delle copie invendute, incasso dei pagamenti, ecc.) nell’interesse, non solo del mandante
(e cioè, in ultimo, dell’editore), ma anche nell’interesse del terzo (e cioè dell’edicolante). Ciò in
quanto può ritenersi che, con la stipula dell’Accordo nazionale le parti abbiano inteso dare rilievo e
cristallizzare l’interesse dell’edicolante-terzo alla
realizzazione finale dell’attività gestoria, oggetto
del mandato a distribuire; in tale modo, il fenomeno gestorio, pur dovendo essere compiuto per conto del mandante, per effetto del collegamento funzionale con la normativa “quadro” contenuta nell’accordo di categoria finisce con il contemplare
anche la realizzazione di interessi ulteriori, che, per
questa via, entrano a far parte e, per così dire, vengono “oggettivizzati”, nel complessivo regolamento
di interessi posto in essere.
Così, ragionando in questi termini, si porrebbe più
correttamente riconoscere al mandato la natura di
(4) Cfr., Cass. 17 luglio 2003, n. 11196, in Gius, 2004, 2,
176 ss. Circa invece la riconducibilità del rapporto editore-distributore allo schema dell’agenzia, si veda G. Mirabelli, Dei
singoli contratti, in AA.VV., Commentario del codice civile, Libro
IV, Delle Obbligazioni, III, Torino, 1968, 654 ss.
(5) Così ancora Cass. 17 luglio 2003, n. 11196, cit.
(6) In particolare, così recita l'art. 10, co. 2, nn. 3 e 4, dell'Accordo nazionale: “In questo quadro l'Azienda Editoriale e/o
il Distributore nazionale svolge i seguenti compiti (....) 3. determina autonomamente la fornitura da inviare in sede locale per
soddisfare le esigenze diffusionali dei singoli punti vendita, compatibilmente con le esigenze di economicità dell'Azienda stessa,
utilizzando oltre i dati del fornito anche quelli di resa ove possibile comunicati dall'Impresa di distribuzione locale; 4. fornisce i
prodotti all'Impresa di distribuzione o direttamente ai punti di
vendita (in quest'ultimo caso l'Editore svolge i compiti del Distri-
butore Locale)”.
(7) In questo senso si sono espressi, seppur in sede di summaria cognitio, il Trib. Roma, ord. 21 ottobre 2014; Trib. Roma,
ord. 12 agosto 2014; Trib. Ferrara, ord. 11 luglio 2013. Tutte
inedite. Contra Trib. Ferrara, ord. 26 agosto 2013, inedita.
(8) Sul quale, ex plurimis: G. Bavetta, Mandato (dir. priv.), in
Enc. dir., XXV, Milano, 1975, 372 ss.; G. Cottino, Note sull’irrevocabilità del mandato, in Riv. dir. comm., 1952, II, 19 ss.; A.
Luminoso, Mandato, commissione, spedizione, in Tratt. dir. civ.
e comm., diretto da A. Cicu - F. Messineo, XXXII, Milano,
1984; G. Minervini, Contributo alla dottrina della procura irrevocabile, in Ann. dir. compar., 1949, XXV, 38 ss.; D. Rubino, Il negozio giuridico indiretto, Milano, 1937, 147 ss. In giurisprudenza, si possono ricordare, tra le molte: Cass. 26 gennaio 1966,
n. 337, in Foro it., 1966, I, 429 ss.; Cass. 13 marzo 1964, ivi,
1965, I, 866 ss., con nota di P. Sandulli.
708
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
“mandato con clausola a favore del terzo” - fattispecie in parte diversa dal mandato in rem propriam
e riconducibile al contratto a favore del terzo (9) espressione con la quale si fa riferimento a quel
contratto mediante il quale il mandatario, pur rimanendo obbligato ad agire per conto del mandante, assume tuttavia il distinto obbligo di attribuire
ad un terzo, invece che al mandante, uno o più risultati favorevoli derivanti dall’atto gestorio; ipotesi nella quale quindi, pur continuando ad “appartenere” al mandante l’affare nel suo complesso, il
soggetto destinatario finale dei beni ricevuti in esecuzione dell’atto di gestione, e come tale titolare di
un vero e proprio diritto all’esecuzione del mandato, è un soggetto terzo.
(Segue) contratto estimatorio ed edicole:
la caduta di un “mito”
In ultimo, a “valle” dell’operazione negoziale di
commercializzazione del prodotto editoriale, vi sono
sicuramente i singoli contratti - stipulati in forma
scritta o anche solo orale - tra i distributori di zona
e i vari edicolanti, mediante i quali, in esecuzione
della disciplina di cui all’Accordo nazionale, vengono disciplinati in concreto ulteriori aspetti dell’attività di consegna e messa in vendita dei giornali.
Contratti, questi ultimi, che - al contrario di quanto
semplicisticamente si legge nella pressoché totalità
dei manuali di “Istituzioni di diritto privato” - non
(9) Per approfondimenti si rinvia a A. Luminoso, Mandato,
commissione, spedizione, cit., 106 ss.; L. Nanni, Dell’estinzione
del mandato, in Commentario del codice civile Scialoja - Branca, artt. 1722-1730, Bologna - Roma, 1994, 101 ss.
(10) Ritiene invece si tratti di vero e proprio contratto estimatorio la giurisprudenza tributaria. Tra le molte, si vedano:
Comm. Trib. Centrale 23 settembre 2002, n. 6651, in Fisco,
2002, 6279 ss.; Comm. Trib. Centrale 12 giugno 1995, n. 2379,
in Riv. giur. trib., 1996, 51 ss.; Comm. Trib. Centrale 21 febbraio 1995, n. 610, in Riv. dir. trib., 1995, II, 719 ss.; Comm.
Trib. Centrale 7 novembre 1994, n. 3647, in Fisco, 1995, 5433
ss.; Comm. Trib. Centrale 21 marzo 1994, n. 778, ivi, 1994,
6738 ss. In questo senso anche una risalente giurisprudenza
di legittimità. Si fa riferimento a Cass. 6 maggio 1987, n. 4188,
in Mass. Giust. civ., 1987, 1181.
(11) Così, ex plurimis, Cass. 26 aprile 1990, n. 3485, in Giur.
it., 1991, I, 1, c. 68 ss.; Cass. 21 aprile 1979, n. 2235, ivi, 1980,
I, 1, c. 113 ss.
(12) Termine pattuito espressamente, oppure, in assenza,
determinato facendo riferimento alle regole desumibili dall’art.
1183 c.c. (cfr., ex plurimis: Cass. 20 ottobre 1991, n. 11504, in
Giur. it., 1992, I, 1, c. 446 ss.) con l’unica avvertenza che, importando la natura dell’affare che tra la consegna del bene ed
in pagamento intercorra un certo lasso di tempo, si deve
escludere un’esigibilità immediata (così Cass. 4 gennaio 1974,
n. 9, in Giust. civ., 1974, I, 893 ss.).
(13) Così chiaramente G. Cottino, Del contratto estimatorio.
Della somministrazione, in Commentario del codice civile Scialoja - Branca, artt. 1556-1570, Bologna - Roma, 1970, 25.
(14) Secondo cui: “Il prodotto, di norma, deve essere pagato
contestualmente alla consegna, con le modalità ed entro i termini pattuiti tra il soggetto che effettua l'attività di distribuzione lo-
i Contratti 7/2015
possono affatto essere ricondotti sic et simpliciter al
negozio estimatorio di cui agli artt. 1556 ss. c.c. (10).
Ed infatti, come noto, elemento essenziale di questa
fattispecie contrattuale è rappresentato dalla c.d.
“clausola di pagamento al venduto”, in virtù della
quale viene riconosciuto all’accipiens la facoltà di restituire le cose mobili ricevute, ovvero di corrisponderne il prezzo (11). Nella fattispecie tipizzata dal legislatore, dunque, l’obbligo di pagare il prezzo dei beni consegnati diviene attuale ed immediato soltanto
nel momento in cui, decorso il termine (12), l’accipiens decida di non restituire gli stessi (13).
Viceversa, nel settore della distribuzione dei giornali quotidiani e periodici, a norma dell’art. 14 dell’Accordo nazionale (14) (mai derogato in sede di
contrattazione locale), il prodotto editoriale viene
di regola pagato dall’edicolante al momento della
consegna (15) (c.d. “conto assoluto”) e soltanto
una parte quantitativamente marginale di giornali
- precisamente: i prodotti con periodicità uguale o
superiore al bimestre, i c.d. “ridistribuiti” (16) e i
c.d. “ricopertinati” (17) - viene pagata in un momento successivo, ossia quando, decorso il termine
di “permanenza” in edicola contrattualmente previsto (18), il prodotto stesso viene dal distributore
richiamato in resa e, quindi, allo stesso restituito
(c.d. “conto deposito”) (19).
Per essere ancora più chiari: le pubblicazioni consegnate in edicola hanno forme diverse di pagacale e la Rivendita, scomputando l'equivalente delle copie invendute e documentate come rese”.
(15) Salvo poi “scomputare”, nell’estratto conto emesso
settimanalmente dal distributore, il valore delle copie invendute e documentate come rese; valore che viene riaccreditato in
favore dell’edicolante nell’estratto conto successivo.
(16) Si precisa che per prodotto ridistribuito si intende, ai
sensi dell’art. 2 dell’Accordo nazionale sulla vendita dei giornali quotidiani e periodici, “il prodotto immesso nuovamente nel
circuito distributivo nella medesima area geografica. A tale categoria appartiene anche il prodotto costituito da confezioni
(busta o altro contenitore) di diversi numeri della stessa pubblicazione o di pubblicazioni diverse già immessi precedentemente nel circuito distributivo in forma commerciale singola o
accorpata”.
(17) Si precisa che per prodotto ricopertinato si intende, ai
sensi dell’art. 2 dell’Accordo nazionale sulla vendita dei giornali quotidiani e periodici, “un prodotto editoriale singolo o composto da un insieme di diversi numeri della stessa testata fisicamente legali o assemblati e dotato di una nuova copertina”.
(18) Cfr., art. 13 dell’Accordo nazionale sulla vendita dei
giornali quotidiani e periodici.
(19) In questo caso l’edicolante, al momento del richiamo
della resa, dovrà restituire al distributore le copie invendute e
corrispondere allo stesso il prezzo delle copie vendute, detraendo ovviamente, in questo secondo caso, una determinata
somma (c.d. aggio), calcolata in percentuale sul prezzo di copertina defiscalizzato, che rappresenta il suo guadagno. Le
percentuali di guadagno (dette anche: “sconti”) sono indicate
all’art. 8 dell’Accordo nazionale sulla vendita dei giornali quotidiani e periodici.
709
Argomenti
I singoli contratti
mento a seconda della periodicità: quelle con periodicità fino al mensile (e quindi tutti i quotidiani
e gran parte delle pubblicazioni periodiche) vengono pagate dall’edicolante al momento della consegna, mentre quelle con periodicità superiore al
mensile vengono pagate al momento della resa dell’invenduto. Ciò significa che l’edicolante paga immediatamente - con conseguente anticipazione finanziaria a suo esclusivo carico - l’assoluta maggioranza dei prodotti consegnatigli, ossia i quotidiani,
i settimanali, i quindicinali ed i mensili e, solo nel
momento in cui li rende (sempre a seconda della
periodicità e quindi all’uscita del numero successivo) gli viene accreditato l’importo corrispondente
alle copie rimaste invendute e restituite.
Viceversa, se si fosse trattato di contratto estimatorio “tipico”, il pagamento da parte dell’edicolanteaccipiens sarebbe dovuto avvenire sempre e soltanto
al momento della restituzione del prodotto rimasto
invenduto.
Altra rilevante differenza tra le due figure negoziali
sta nel fatto che l’edicolante, a differenza dell’accipiens nel contratto estimatorio, non può disporre
liberamente dei giornali ricevuti, ma, per quanto
sopra detto, ha l’obbligo di porli in vendita e di garantire loro un adeguato spazio espositivo (20); elementi, questi, che, fondando una sorta di obbligo a
carico dell’edicolante di attivarsi al fine della vendita del prodotto, parrebbero avvicinare la fattispecie in esame al c.d. mandato a vendere.
Tanto premesso, può allora concludersi che il rapporto tra distributore e singolo edicolante costituisce un negozio atipico, con elementi propri di differenti tipologie contrattuali (dal contratto di
mandato a vendere, al contratto di agenzia, fino a
quello di somministrazione) e solo in minima parte
assimilabile al contratto estimatorio, dal quale se
ne differenzia per i determinanti profili che: a) il
pagamento della merce da parte dell’edicolante
non avviene al momento della restituzione (come
sarebbe se si trattasse di contratto estimatorio),
bensì al momento della consegna stessa, salvo le
eccezioni appena viste; b) a carico dell’edicolante
sussiste un vero e proprio obbligo di porre in vendita il prodotto.
(20) Sull’inesistenza, nel contratto estimatorio, di un obbligazione dell’accipiens di adoperarsi per la vendita delle cose nel senso che il tradens “non può pretendere che il libro o l’abito o il gioiello siano esposti in vetrina anziché essere confina-
710
L’inserimento, nei rapporti tra distributori
e rivenditori, di clausole difformi da
quanto previsto in sede di contrattazione
collettiva: la clausola relativa alle spese di
trasporto. Impostazione del problema
Ricostruita in questi termini l’operazione negoziale
di distribuzione e posa in vendita della stampa quotidiana e periodica, va ora posto in evidenza che il
settore in esame - caratterizzato, come visto, da
una serie di “esclusive di zona” - costituisce terreno
elettivo di possibili abusi contrattuali, essendovi
un evidente squilibrio di forze tra le varie parti della filiera distributiva. Squilibrio che finisce, in ultima analisi, con il ripercuotersi sul soggetto posto
“a valle” della catena, ossia l’edicolante, il quale,
come detto, per poter ricevere e porre in vendita i
giornali, si trova a dover “interloquire” con un unico partner - ossia il distributore locale incaricato
dagli editori o dai distributori nazionali di diffondere il prodotto all’interno del territorio di riferimento - dotato di un indiscusso potere di supremazia,
derivante, se non altro, dalla situazione di monopolio di fatto in cui opera.
Tale potere si manifesta, il più delle volte, nella
predisposizione unilaterale del testo contrattuale
da sottoporre all’edicolante, il quale si trova - nella
totalità dei casi - nell’unica alternativa tra stipulare
il contratto “preconfezionato” ed avviare il rapporto di fornitura, oppure rifiutare la conclusione e rimanere privo di giornali quotidiani e periodici.
Tertium non datur. Ciò che è certo, e la realtà applicativa lo dimostra in maniera inequivocabile, è
l’assoluta impossibilità per l’edicolante di negoziare
il testo contrattuale proposto (rectius: imposto) dal
distributore “assegnatogli” e, dunque, di incidere
sul contenuto di un regolamento predisposto in via
generale al di fuori (a volte) di ogni garanzia di
equo bilanciamento tra interessi contrapposti.
Tale situazione di squilibrio porta ovviamente con
sé il rischio di abusi contrattuali e, dunque, il pericolo di trovarsi di fronte a testi negoziali formalmente accettati dall’edicolante aderente, ma completamente “sbilanciati” in favore del predisponente.
L’ipotesi di gran lunga più diffusa nella realtà dei
traffici vede l’inserimento, in taluni dei contratti
conclusi tra società di distribuzione e rivenditore,
di un’apposita clausola che preveda l’obbligo, per
quest’ultimo, di corrispondere al primo una somma
aggiuntiva di compenso, variamente denominata e
ti nel retro o in un magazzino o stabilire un confronto tra i propri prodotti e quelli altrui” - si veda G. Cottino, Del contratto
estimatorio. Della somministrazione, cit., 55.
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
motivata, a titolo di “spese di trasporto”, o “spese
di gestione”, o “spese di lavorazione”, o ancora
“spese di imballaggio” o con formule equipollenti.
In sostanza, e a prescindere dal nomen juris utilizzato, mediante tale pattuizione il distributore si assicura - accanto al compenso rappresentato da una
percentuale sul prezzo dei prodotti venduti - un
quid pluris, collegato a vario titolo al servizio di trasporto del prodotto editoriale.
Questa clausola, si badi bene, viene apposta in
espressa deroga rispetto a quanto previsto all’art.
10, comma 5, n. 3, dell’Accordo nazionale, ove si
legge testualmente che l’attività di distribuzione
deve essere eseguita senza che il rivenditore sia tenuto “a corrispondere al soggetto che svolge l’attività di distribuzione alcun compenso, qualora non
sussistano consuetudini determinate da oggettive
difficoltà di accesso al punto vendita medesimo”.
Nello spirito dell’accordo di categoria, dunque, il
distributore locale è tenuto a provvedere al trasporto dei prodotti ed al ritiro delle rese “franco punto
vendita”, con organizzazione di servizi in via autonoma, senza che i rivenditori siano tenuti a corrispondere alcun compenso aggiuntivo per tale servizio (21).
Viceversa, spesso i singoli contratti tra distributore
locale ed edicolante richiamano espressamente
l’Accordo nazionale per tutta la regolamentazione
in esso contenuta, salvo poi, guarda caso, derogarvi
con riferimento soltanto a questo peculiare aspetto.
Tale deteriore trattamento, è bene evidenziarlo lungi dall’essere giustificato da una disagiata localizzazione del punto vendita - è spesso riservato o
ai new comers del settore, oppure ai punti vendita
economicamente meno vantaggiosi, ossia a quelli
che presentano volumi di affari particolarmente
modesti e che quindi, in un’ottica di profitto, vengono considerati dal distributore in qualche modo
“antieconomici”.
La sopra descritta situazione, proprio per la sua ampia diffusione nella realtà economica del nostro
Paese, impone all’interprete la necessità, in un’ottica di giustizia dei rapporti contrattuali di mercato,
di ricercare strumenti giuridici attraverso i quali
riequilibrare le asimmetrie esistenti tra le parti ed
espellere tale clausola dal testo negoziale.
L’abusività della condotta del distributore
alla luce della ricostruzione del globale
assetto di interessi delle parti
(21) Principio ribadito di recente da Trib. Tempo Pausania,
ord. 20 dicembre 2012, inedita.
(22) Al riguardo, giova segnalare che l’art. 5, D.Lgs. n.
170/2001 prevede espressamente l’obbligo delle parti di osservare assoluta parità di trattamento nella predisposizione ed applicazione di tutte le “condizioni economiche” e le “modalità
di cessione” delle pubblicazioni (art. 5, comma 1, lett. b); ob-
bligo la cui violazione è espressamente sanzionata con la comminatoria di nullità della clausola in deroga (art. 5, comma 1,
lett. d quinquies).
(23) Fanno eccezione a tale regola soltanto i c.d. “supplementi autonomi”, i “ridistribuiti” ed i “ricopertinati”, per i quali
è prevista una “scontistica” maggiore.
i Contratti 7/2015
Preliminare a tale operazione è però l’indagine circa la valutazione della condotta della società di distribuzione, al fine di verificare se sia ravvisabile,
nell’inserimento di una clausola onerosa per il rivenditore come quella descritta, una condotta contraria ai precetti di buona fede e correttezza contrattuale. E ciò a prescindere da eventuali profili
relativi alla necessità di assicurare la parità di trattamento tra diversi punti vendita, di cui all’art. 5,
comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 170/2001 (22); principio che sarebbe facilmente “aggirabile” attraverso
un’imposizione generalizzata su tutto il territorio
nazionale del pagamento dei costi di trasporto.
Per tentare di offrire un’ipotesi di discussione, occorre necessariamente operare una ricostruzione,
anche dal punto di vista storico, della regolamentazione dell’attività di distribuzione della stampa
quotidiana e periodica, al fine di coglierne la ratio e
gli aspetti salienti.
Si è già detto che l’Accordo nazionale del 2005, all’art. 10, prevede che, salvo casi eccezionali, “la Rivendita non è tenuta a corrispondere al soggetto
che svolge l’attività di distribuzione alcun compenso”. Il precedente art. 8, rubricato “Remunerazione
per l’attività di vendita”, prevede, per tutti i prodotti immessi per la prima volta nel circuito distributivo, una remunerazione per l’edicolante pari al
19% del prezzo defiscalizzato di vendita al pubblico
del prodotto stesso (c.d. “sconto”) (23).
Dal combinato disposto di queste due norme, risulta che: a) il distributore è tenuto a consegnare le
pubblicazioni presso il punto vendita senza richiedere alcun costo aggiuntivo (c.d. “franco punto
vendita”); b) l’edicolante, per ogni copia venduta,
ha diritto di ricevere un importo pari al 19% del
prezzo defiscalizzato di copertina.
Facendo un passo indietro, si consideri che, in origine, con l’Accordo nazionale del 1985, le parti firmatarie avevano previsto di riconoscere all’edicolante, per la vendita delle pubblicazioni, una percentuale pari al 20% (per i quotidiani, i settimanali, i quindicinali e i mensili) e, al tempo, la predetta remunerazione era prevista “oltre che nelle piazze di distribuzione e nelle aree di distribuzione che
711
Argomenti
I singoli contratti
si costituiranno, a quei rivenditori che, pur esercitando la loro attività fuori piazza, si riforniscono sistematicamente e direttamente presso il distributore esistente nella piazza di distribuzione” (art. 9
Accordo nazionale del 1985). La percentuale di
guadagno del 20% trovava dunque giustificazione
nella circostanza che gli edicolanti dovessero recarsi direttamente presso la sede del distributore a ritirare i prodotti editoriali.
Dunque: - ritiro delle pubblicazioni presso la sede
del distributore; - ma guadagno del 20% del prezzo
defiscalizzato di copertina (in luogo del minore attuale 19%).
Con il successivo Accordo nazionale del 1994, le
parti firmatarie addivenivano ad una diversa regola
per la distribuzione dei prodotti editoriali e precisamente:
- ai sensi dell’art. 6, “Le Aziende Editoriali si impegnano (...) ad effettuare direttamente o tramite le
imprese di distribuzione locale, il servizio di portatura e relativo ritiro resa delle pubblicazioni franco
punto vendita, salvo situazioni particolari nelle
quali le Organizzazioni Sindacali locali richiedano
il mantenimento del servizio al banco”. Viene dunque contrattualmente sancita la regola, opposta a
quella in vigore in epoca precedente, secondo cui
le pubblicazioni editoriali devono essere consegnate direttamente presso i singoli punti vendita,
“franco punto vendita”, ossia senza applicazione di
costi aggiuntivi di trasporto, salvo casi eccezionali
in cui le Organizzazioni sindacali di categoria dovessero richiedere in loco il “mantenimento del
servizio a banco” (ossia l’opposta regola del ritiro
delle pubblicazioni, da parte dei singoli edicolanti,
direttamente presso la sede dell’impresa di distribuzione);
- ai sensi del successivo art. 9, la regolamentazione
dei compensi riconosciuta ai rivenditori veniva disciplinata diversamente in base alla differente modalità di distribuzione prevista: mentre nel caso di
consegna delle pubblicazioni presso il singolo punto vendita (regola) lo sconto era previsto nella misura del 19% (art. 9, comma 1); nel caso di ritiro
“al banco” (ossia presso la sede del distributore. Eccezione), la misura percentuale riconosciuta era pari al 20% (art. 9, comma 2).
Con il vigente Accordo nazionale del 19 maggio
2005, come detto, le parti hanno confermato la regola prevista nel precedente Accordo del 1994, e
dunque: a) che la consegna deve avvenire presso il
singolo punto vendita e senza costi aggiuntivi di
trasporto (art. 10); b) di converso, che la remunerazione per il rivenditore è pari al 19% e non al
20% sul prezzo defiscalizzato di cessione al pubblico
(art. 8).
È dunque di palmare evidenza che la diminuzione
della percentuale di sconto dall’originario 20%
(Accordo nazionale del 1985) all’attuale 19% (Accordo nazionale oggi in vigore) - e, quindi, la rinuncia di ciascun edicolante all’1% di guadagno
sul prezzo defiscalizzato di copertina di ciascun prodotto editoriale - è “controbilanciata” e trova diretta “remunerazione”, sul piano del sinallagma
contrattuale, nella previsione dell’obbligo, per i distributori, di consegnare il prodotto presso le edicole senza costi aggiuntivi di trasporto, ossia “franco punto vendita”.
Questa regola, confermata anche dall’Organo collegiale istituito ai sensi dell’art. 17 dell’Accordo
nazionale al fine di dirimere le controversie tra le
parti (24), non pare possa essere sic et simpliciter disapplicata per il solo fatto che i distributori locali a differenza delle altre parti della “catena” distributiva - non sono più parti dell’Accordo nazionale,
avendovi in passato receduto. Ed infatti, tale disciplina pattizia, nell’ottica di un equo contemperamento di interessi, se da un lato comprime ulteriormente (rispetto alla disciplina legale) l’autonomia imprenditoriale dell’edicolante, dall’altro, quale “contropartita”, gli riconosce il diritto di ricevere le pubblicazioni senza dover corrispondere alcun
compenso in favore del soggetto che svolge l’attività di distribuzione.
In altri termini, da un’analisi del globale assetto di
interessi sotteso all’operazione negoziale complessa
posta in essere, può ritenersi che gli obblighi assunti dai rivenditori di giornali - e precisamente quello
di ricevere e porre in vendita tutti e solo i giornali
fornitigli direttamente dall’editore o, per suo tramite, dal distributore da questi scelto, evitando di rifornirsi “altrove” (25) - nonché l’accettazione della
riduzione della percentuale di guadagno riconosciu-
(24) Ci si riferisce alle decisioni n. 8/2006 e n. 17/2008 a
mezzo delle quali l’Organo di Conciliazione e Garanzia istituito
ai sensi dell’art. 17 dell’Accordo nazionale ha condannato un
distributore locale che aveva applicato costi di trasporto ad
una rivendita, sottolineando testualmente che “è interdetto al
distributore di gravare la Rivendita di tutti o parte dei costi di
trasporto delle merci, le quali debbano pervenire alla rivendita
al solo loro costo di acquisito”.
(25) Si veda in particolare l’art. 10, comma 4, n. 1 dell’Ac-
cordo nazionale sulla vendita dei giornali quotidiani e periodici,
ai senso del quale l’edicolante “riceve e mette in vendita al
dettaglio tutti i prodotti forniti esclusivamente dall’Azienda Editoriale o dalla Impresa di distribuzione locale incaricata dalla
stessa con la tempestività, la continuità e l’impegno professionale adeguati per favorire lo sviluppo della loro diffusione, assicurando nella vendita parità di trattamento alle diverse testate”.
712
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
ta, trovano adeguata e diretta “remunerazione” anche nella gratuità del servizio di distribuzione. Così
che, venuto meno tale ultimo aspetto, con l’applicazione di costi di trasporto, si determina un’evidente alterazione dell’equilibrio sinallagmatico dell’operazione voluta dalla parti in sede di contrattazione collettiva.
In altri termini, cercando di tirare le fila del discorso, può concludersi sul punto evidenziando che la
gratuità del servizio di distribuzione è controbilanciata:
- dalla rinuncia, da parte dell’edicolante, all’1% di
guadagno sul prezzo defiscalizzato dei prodotti, ridotto dal 20% al 19%;
- dall’accettazione, da parte dell’edicolante, di una
serie di obblighi ulteriori a quelli derivanti ex lege,
primo tra tutti quello di rifornirsi “esclusivamente”
dall’editore o dal distributore da questi incaricato,
ponendosi così in una situazione di strutturare subalternità nei confronti della controparte.
Ed allora, appare sicuramente “in odore” di abusività una condotta, quale quella posta in essere da
alcuni distributori locali, consistente nell’inserire,
nei singoli contratti stipulati con i rivenditori, una
clausola di rinvio integrale al regolamento contenuto nell’Accordo nazionale, con richiamo espresso a tutti gli aspetti relativi alla regolamentazione
del rapporto di fornitura - e dunque, in primis, agli
aspetti economici (con guadagno per l’edicolante
ridotto dal 20% al 19% del prezzo defiscalizzato di
copertina del prodotto) ed all’obbligo di esclusiva salvo poi derogarvi unicamente con riferimento alla parte relativa alla regolamentazione dei costi di
trasporto, disconoscendo il diritto dell’edicolante
di ricevere il prodotto “franco punto vendita”.
Abusività tanto più palese, se solo si considera che
la Federazione Italiana Editori Giornali (F.I.E.G.) cui aderiscono le aziende editrici di giornali quotidiani e periodici, le agenzie nazionali di stampa,
l’”Associazione stampatori italiana giornali”, la
“Federazione delle concessionarie di pubblicità a
mezzo stampa” e l’”Associazione distributori nazionali” - con comunicazione del 9 maggio 2013, ritenendo “condivisibile l’affermazione circa la persistente vigenza e applicabilità dell’Accordo Nazionale ai rapporti tra imprese di distribuzione locale
e rivendite”, ha con chiarezza affermato che resta
“fermo il compito dei singoli operatori di applicare
il disposto dell’Accordo nazionale, tanto più che
(26) Ci si riferisce all’istituto del divieto di abuso di posizione dominante di cui all’art. 3, L. n. 287/1990, che, per quel che
in questa sede può interessare, vieta di “imporre direttamente
o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose” (art. 3, comma 1,
i Contratti 7/2015
vincoli in tal senso sono generalmente presenti nei
contratti sottoscritti tra rivenditori e distributori
locali e tra distributori locali e distributori nazionali/editori”, per poi concludere per l’illegittimità
della richiesta di costi aggiuntivi ai singoli rivenditori, salvo che vi siano “consuetudini determinate
da oggettive difficoltà di accesso al punto vendita”
o che tali costi riguardino “servizi non specificamente previsti, nello stesso Accordo, come a carico
del distributore”.
Alla ricerca di strumenti giuridici per
operare un sindacato sull’abusività del
comportamento. Il ruolo della buona fede
contrattuale
La conclusione in termini di abusività e contrarietà
a correttezza della clausola contenente l’obbligo
del pagamento, in capo al rivenditore, dei costi di
trasporto pone all’interprete l’ulteriore e succedaneo problema circa l’individuazione, all’interno del
nostro sistema di diritto civile, degli strumenti attraverso i quali poter sindacare la clausola e determinare la sanzione da applicare.
Così procedendo, e tralasciando eventuali profili di
illecito anticoncorrenziale (26), ci si deve chiedere,
in prima battuta, se possa essere all’uopo utilmente
richiamato il principio di buona fede e correttezza
contrattuale.
Tale ipotesi si scontra però con l’impostazione tradizionale, secondo la quale la rilevanza dei principi
di buona fede e correttezza contrattuale deve essere
circoscritta alla fase dell’esecuzione del rapporto oltre che a quella delle trattative precontrattuali e
dell’interpretazione ed integrazione negoziale - e
non a quella della sua stipulazione. Parte consistente della giurisprudenza, in particolare, sembra
ancorata al principio secondo cui i canoni di correttezza e buona fede introducono regulae iuris che
attengono alla fase precedente alla stipula ed a
quella esecutiva del contratto, ma non incidono
sul contenuto dello stesso, nel senso che - fatta salva l’ipotesi in cui la violazione di detti doveri integri anche una delle specifiche ipotesi previste in
tema di annullabilità o nullità dei contratti - “i
contraenti possono comporre i loro contrapposti
interessi concordando del tutto liberamente il predetto contenuto negoziale, senza poi potere, proprio in ragione di tale libertà, invocare, a stipulazione avvenuta, l’asserita contrarietà di una o più
lett. a), nonché di “applicare nei rapporti commerciali con altri
contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni
equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza” (art. 3, comma 1, lett. c).
713
Argomenti
I singoli contratti
clausole convenute ai doveri in questione (salvo
che nei casi esplicitamente previsti dal legislatore)” (27).
Trattasi di un principio risalente nella tradizione
civilistica del nostro Paese (28) e di recente confermato dalla giurisprudenza di legittimità, che, riprendendo il proprio precedente orientamento (29), ha ribadito che la violazione dell’obbligo
di buona fede e correttezza “sebbene possa esser
fonte di responsabilità risarcitoria, non inficia però
il contenuto del contratto con il quale le parti abbiano composto i rispettivi interessi, nel senso che,
ove non venga in rilievo una causa di nullità o di
annullabilità del contratto medesimo specificamente stabilita dal legislatore, tali vizi invalidanti non
sono invocabili a fronte della inadeguatezza delle
clausole pattuite a garantire l’equilibrio delle prestazioni o le aspettative economiche di uno dei
contraenti” (30).
La clausola di buona fede, in altri termini, secondo questa impostazione, non potrebbe costituire
uno strumento attraverso cui operare un riequilibrio ab esterno del regolamento negoziale, ciò almeno fin quando si intenderà mantenere fermo il
principio di non interferenza tra regole di validità
e regole di comportamento, alla stregua del quale,
come noto, la violazione delle regole di comportamento, tanto nella fase prenegoziale quanto in
quella attuativa del rapporto, determina responsabilità e può essere fonte di risoluzione del rappor(27) Cfr., ex plurimis, Cass. 30 dicembre 1997, n. 13131, in
Giur. it., 1998, I, 1, 1644 ss.; Cass. 19 gennaio 1995, n. 558, in
Giur. it., 1996, I, 1, 671 ss.
(28) Nella dottrina tradizionale, è principio generalmente
diffuso quello della non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità. Per citare i contributi più autorevoli, si possono ricordare, a titolo esemplificativo: P. Barcellona, Intervento statale e autonomia privata nella disciplina dei
rapporti economici, Milano, 1969, 234 ss.; Id., Profili della teoria
dell’errore nel negozio giuridico, Milano, 1962, 209 ss.; L. Cariota Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Napoli, 1961, 28 ss.; L. Carraro, Il valore attuale della massima
“fraus omnia corrumpit”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 797
ss.; L. Mengoni, Autonomia privata e Costituzione, in Banca,
borsa, tit. cred., 1997, 9 ss.; V. Pietrobon, Il dovere generale di
buona fede, Padova, 1969, 51 ss.; Id., L’errore nella dottrina del
negozio giuridico, Padova, 1963, 104 ss. Da ultimo si veda A.
Albanese, Regole di condotta e regole di validità nell’attività
d’intermediazione finanziaria: quale tutela per gli investitori delusi?, in Corr. giur., 2008, 107 ss.
(29) A partire quantomeno da Cass. 18 ottobre 1980, n.
6610, in Arch. civ., 1981, 133, secondo cui “La disposizione
dell’art. 1337 c.c. - che impone alle parti l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e
nella formazione del contratto - è (al pari di quelle degli art.
1175 e 1375 c.c.) norma meramente precettiva o imperativa
positiva, dettata a tutela ed a limitazione degli interessi privatistici nella formazione ed esecuzione dei contratti, e non può,
perciò, essere inclusa tra le norme imperative, aventi invece
contenuto proibitivo, considerate dal comma 1 dell’art. 1418
714
to - ove si traduca in una forma di non corretto
adempimento del generale dovere di buona fede e
protezione e degli specifici obblighi di prestazione
gravanti sul contraente - ma giammai incide sulla
genesi dell’atto negoziale, quanto meno nel senso
che non è idonea a provocarne la radicale nullità,
salvo ovviamente il caso in cui sia diversamente
previsto da una specifica norma di legge. Non è
possibile, in altri termini, considerare nullo un
contratto o una sua specifica pattuizione in ragione della semplice violazione di divieti o obblighi
legali, come quello in oggetto, che riguardano la
condotta delle parti in fase precontrattuale o esecutiva. E questo ancorché l’obbligo di buona fede
e correttezza abbia indiscutibilmente carattere imperativo (31).
(Segue) buona fede e controllo sulla
formazione del contratto: prospettive per una
ricostruzione alternativa
Pur potendo, in questa sede, soltanto lambire la
questione, può dirsi che, avverso l’impostazione
sopra esposta è possibile ragionare diversamente,
riflettendo sulla circostanza che i principi di buona fede e correttezza, in virtù della loro oramai
avvenuta “costituzionalizzazione” in rapporto all’inderogabile dovere di solidarietà di cui all’art.
2 Cost., costituiscono un canone oggettivo ed
una clausola generale valevoli non solo in fase di
esecuzione, interpretazione ed integrazione del
c.c., la cui violazione determina la nullità del contratto anche
quando tale sanzione non sia espressamente comminata”.
Molte le pronunce di legittimità che hanno riaffermato il principio della autonomia funzionale tra regole di validità e regole di
comportamento. Tra queste, oltre a quelle citate supra, a titolo
esemplificativo si vedano: Cass. 3 giugno 2010, n. 13477, in
Guida dir., 2010, 33-34, 66; Cass. 27 novembre 2009, n.
25047, in Mass. Giust. civ., 2009, 1635-1636; Cass., SS.UU.,
19 dicembre 2007, n. 26724, in Foro it., 2008, I, 784 ss., con
nota di E. Scoditti, La violazione delle regole di comportamento
dell’intermediario finanziario; Cass. 29 settembre 2005, n.
19024, ivi, 2006, I, 1105 ss., con nota di E. Scoditti, Regole di
comportamento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale; Cass. 15 marzo 1999, n. 2284, ivi,
1999, I, 1165 ss., pronunciatasi in materia di conseguenze del
comportamento scorretto di un istituto di credito che aveva indotto il fideiussore a ritenere estinto il contratto pur in assenza
di un formale atto di recesso (questa la massima: “In tema di
fideiussione prestata a garanzia di un’apertura di credito in
conto corrente, la violazione da parte della banca del dovere di
correttezza e buona fede, per avere fornito informazioni inesatte, può dar luogo a responsabilità contrattuale della stessa e
all’obbligo di risarcire il danno, ma non può determinare l’inefficacia del contratto”).
(30) Cfr., Cass. 27 novembre 2009, n. 25047, cit.
(31) Se questa dunque è la regola generale, nulla toglie, si
ripete, che il legislatore possa isolare specifiche fattispecie
comportamentali ed elevare la relativa proibizione al rango di
norma di validità dell’atto.
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Argomenti
I singoli contratti
contratto, ma anche in fase di formazione del
vincolo, potendo essere intesi quali strumenti di
limitazione all’esercizio dell’autonomia negoziale
e di controllo della ragionevolezza e dell’equilibrio del contenuto negoziale. Il principio di buona fede e correttezza, in quest’ottica, costituirebbe un efficace strumento, nelle “mani” del giudice, atto a sindacare la ragionevolezza dello “statuto contrattuale” in tutte le sue fasi, prima tra le
quali quella della determinazione del contenuto
del vincolo.
Tale nuova lettura, ponendo l’accento sulla valutazione “secondo buona fede” del regolamento negoziale, comporta che la violazione del dovere di
comportarsi secondo buona fede, ove si risolva nell’imposizione, da parte del predisponente, di un
contenuto visibilmente squilibrato a danno della
controparte - come tale in contrasto con il dovere
costituzionale di solidarietà sociale di cui la buona
fede costituisce espressione - potrebbe determinare
la nullità del contratto o delle singole clausole le
quali, in un’ottica di balancing test, siano immeritevoli di tutela, in quanto ingiustificatamente gravose.
Questa impostazione trova riscontro - oltre che in
recenti interventi legislativi posti a protezione del
contraente debole (32) ed in autorevole recente
dottrina (33) - nella più moderna giurisprudenza di
legittimità, che ha ad esempio ritenuto la necessità
di valutare, sotto il profilo della meritevolezza degli
interessi tutelati, la validità di una clausola - contenuta in un contratto di mutuo di scopo collegato
ad un contratto di vendita avente ad oggetto l’acquisto di un bene da parte del mutuatario - la quale
preveda l’obbligo del mutuatario di effettuare i singoli pagamenti a favore del mutuante nei modi e
nei termini convenuti (anche nel caso di inadempimento di qualsiasi genere da parte del venditore,
ivi compresa la mancata consegna del bene richiesto), alla luce del principio di buona fede, la cui
violazione determina la invalidità della pattuizione (34).
E, prima ancora di tale importante arresto, possono segnalarsi una serie di pronunce che, a vario
titolo, hanno sostanzialmente fondato l’invalidità dell’atto o di una sua singola clausola sulla
norma che impone alle parti di agire secondo
buona fede e correttezza: così è avvenuto, per
esemplificare, in materia di leasing (35), di delibere assembleari di società di capitali (36), di
contratti “per la conduzione e l’esercizio delle
concessioni delle sorgenti di acqua minerale” e
“per la locazione degli stabilimenti termali” (37),
(32) Si pensi, ad esempio, alle normative in tema di usura,
di clausole vessatorie nei contratti del consumatore, di abuso
di dipendenza economica nel rapporto di subfornitura, di transazioni commerciali, di violazione degli obblighi informativi nei
contratti di prestazione a distanza nei servizi finanziari e così
via.
(33) Si veda S. Monticelli, La clausola claims made tra abuso del diritto ed immeritevolezza, in Danno e resp., 2013, 712713. Prima ancora, per autorevoli utili spunti, si rinvia a F. Galgano, Squilibrio contrattuale e mala fede del contraente forte, in
Contr. e impr., 1997, 424; R. Sacco, Il contratto, Torino, 2004,
242 ss.; G. Vettori, Anomalie e tutele nei rapporti di distribuzione fra imprese. Diritto dei contratti e regole di concorrenza, Milano, 1983, 83 ss. Accanto a tali illustri studiosi sia consentito
il rinvio, per un’applicazione del principio in tema di fideiussione omnibus, a A. di Biase, La fideiussione omnibus a ventun’anni dalla legge sulla trasparenza bancaria: alla ricerca dei “limiti” all’impegno del garante, in Nuove leggi civ., 2014, 183 ss.
(34) Cfr., Cass. 19 luglio 2012, n. 12454, in Arch. giur. circ.
e sin. strad., 2012, 1093 ss., ove si puntualizza altresì che “la
meritorietà della tutela, nella interpretazione della Corte di Cassazione, si è evoluta fino ad acquisire un ruolo determinante
come ratio decidendi della controversia; nel senso che non
può essere accordata protezione ad una pretesa priva di meritorietà”; Cass. 11 febbraio 2011, in Mass. Giust. civ., 2011,
228. Al riguardo, si segnala anche Cass. 16 maggio 2013, n.
11979, in DVD Giuffrè “Juris Data”, che, pur non affrontando
funditus il problema delle conseguenze della violazione dell’obbligo di buona fede e correttezza, ritiene che “sussiste sicuramente nullità della garanzia fideiussoria, in caso di scorrettezza
e mala fede della banca” nella gestione del rapporto.
(35) Cfr., Cass. 2 novembre 1998, n. 10926, in Foro it.,
1998, I, 3081 ss., secondo cui le clausole che facultizzino il
concedente a pagare il fornitore prima che questi abbia consegnato il bene sono nulle, e tale nullità deriva “dal contrasto in
cui le stesse si pongono rispetto all’obbligo del concedente di
eseguire in buona fede il contratto (art. 1375 cod. civ.) e quindi
di salvaguardare l’interesse dell’utilizzatore”.
(36) Cfr., Cass. 26 ottobre 1995, n. 1151, in Nuova giur. civ.
comm., 1997, I, 449 ss., che - dopo aver precisato che la norma di cui all’art. 1375 c.c. si applica anche ai contratti plurilaterali - ha statuito che la delibera assembleare, adottata a proprio esclusivo vantaggio dai soci di maggioranza di una società di capitali in danno di quelli di minoranza (nella specie, si assumeva che la delibera di scioglimento anticipato della società
fosse stata adottata al solo scopo di estromettere un socio), è
illegittima ed impugnabile a norma dell’art. 2377 c.c., essendo
applicabile in materia l’art. 1375 c.c., in base al quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede, atteso che le
determinazioni dei soci durante lo svolgimento del rapporto
associativo debbono essere considerate, a tutti gli effetti, come veri e propri atti di esecuzione, perché preordinati alla migliore attuazione del contratto sociale.
(37) Cfr., Cass. 20 aprile 1994, n. 3775, in Foro it., 1995, I,
1296 ss., con nota di C.M. Barone, che ha ritenuto contraria a
buona fede la clausola, inserita in tali contratti conclusi dal comune di Fiuggi con un privato, che, attribuendo “la piena libertà” di determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, consentiva al medesimo privato di bloccare tale prezzo nonostante la
svalutazione monetaria, impedendo allo stesso comune di
conseguire anche l’adeguamento del canone correlato al ripetuto prezzo. Interessante, al riguardo, è il passaggio in motivazione in cui si legge testualmente che: “ammesso che la legge
pattizia attribuisse davvero all’Ente Fiuggi ‘piena libertà’ nel
determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, essa non potrebbe, comunque, ritenersi svincolata dall’osservanza del dovere di correttezza (art. 1175 c.c.), che si porge nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva
o passiva, contrattualmente attribuita, concorrendo, quindi, alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo ri-
i Contratti 7/2015
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I singoli contratti
di contratti di compravendita di valori mobiliari (38), e così via.
Ed allora:
- se è vero che l’obbligo di buona fede oggettiva o
correttezza costituisce un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione ex art. 2
Cost. è ormai pacifica (39);
- se è vero che il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve
accompagnare il contratto nel suo svolgimento,
dalla formazione all’esecuzione, ed, essendo espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2
Cost., impone a ciascuna delle parti del rapporto
obbligatorio di agire nell’ottica di un bilanciamento degli interessi vicendevoli, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di norme specifiche (40);
- se è vero che la buona fede serve a mantenere il
rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio e della
proporzione (41);
- se è vero che il criterio della buona fede costituisce uno strumento, per il giudice, finalizzato al
controllo - anche in senso modificativo o integrativo - dello statuto negoziale in funzione di garanzia
del giusto equilibrio degli opposti interessi (42);
- se lo stesso Giudice delle leggi, nei suoi più recenti arresti, ha statuito chiaramente circa la possibilità di una rilevabilità d’ufficio della nullità di
una clausola per contrasto con il precetto di cui all’art. 2 Cost., norma che “entra direttamente nel
contratto, in combinato contesto con il canone
della buona fede, cui attribuisce vis normativa, funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell’interesse del partner negoziale nella
misura in cui non collida con l’interesse proprio
dell’obbligato” (43);
- allora forse non vi è motivo per continuare a limitare la vis expansiva del principio in esame, impedendo che lo stesso possa costituire utile criterio
generale per sindacare la validità di pattuizioni
contrattuali intervenute tra soggetti posti in una
posizione di rilevante e palese squilibrio di forze tra
di loro.
Concludendo sul punto, è allora un dato non facilmente contestabile quello che nel nostro ordinamento, anche in seguito all’impatto determinato
dalla normativa di derivazione comunitaria, la distinzione tra norme di comportamento e norme di
validità, mantenuta a lungo come ferma e granitica, sia andata progressivamente “scolorando” per
lasciare il passo ad un fenomeno di “trascinamento” del principio di buona fede sul terreno del giudizio di validità del contratto, dal momento che la
buona fede, concorrendo insieme alla volontà privata a determinare ed integrare il regolamento negoziale, finisce in definitiva con l’incidere sulla
struttura dell’atto stesso. La clausola generale di
buona fede, così intesa, non sarebbe solo fonte di
integrazione di un contratto incompleto, ma opererebbe anche in funzione “correttiva” o “demolitoria”, nel senso di fungere da vero e proprio limite
all’autonomia privata, in grado non solo di adeguare il contenuto negoziale all’interesse delle parti ed
anche ad esigenze di carattere generale, ma persino
di condizionane la validità (44).
Ragionando in questi termini, dunque, se non può
essere accordata dall’ordinamento tutela ad una
pretesa priva di meritorietà, potrebbe ipotizzarsi
una declaratoria di originaria e radicale nullità della clausola, inserita in un contratto tra distributore
e rivenditore, contenente l’obbligo per quest’ultimo di pagare, in tutto o in parte, i costi di trasporto.
spetto alla fisionomia apparente, per modo che l’ossequio alla
legalità formale non si traduca in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti, quindi, disatteso quel dovere (inderogabile) di solidarietà, ormai costituzionalizzato (art. 2 Cost.), che,
applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto agli effetti (art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientare
l’interpretazione (art. 1366 c.c.) e l’esecuzione (art. 1375), nel
rispetto del noto principio secondo cui ciascuno dei contraenti
è tenuto a salvaguardare l’interesse dell’altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio dell’interesse proprio”.
(38) Interessanti al riguardo sono Trib. Avezzano 23 giugno
2005 e Trib. Palermo 16 marzo 2005, entrambe in Foro it.,
2005, I, 2536 ss., con nota di A. Palmieri, Prestiti obbligazionari,
“default” e tutela “successiva” degli investitori: la mappa dei primi verdetti, che hanno fatto derivare dalla violazione degli obblighi di informazione la nullità del contratto.
(39) Cfr., ex plurimis, Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462, in Il
civilista, 2011, 6, 41 ss.
(40) Cfr., ex plurimis, Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, in
Mass. Giust. civ., 2009, 1331.
(41) Si veda ancora Cass. 18 settembre 2009, n. 20106, cit.
(42) Così si esprime Cass., SS.UU., 15 novembre 2007, n.
23726, in Giust. civ., 2008, I, 2807 ss., con nota di V. Fico, La
tormentata vicenda del frazionamento della tutela giudiziaria del
credito.
(43) Cfr., ex plurimis: Corte cost., ord. 2 aprile 2014, n. 77,
in Foro it., 2014, I, 2035 ss., con note di E. Scoditti, Il diritto dei
contratti tra costruzione giuridica e interpretazione adeguatrice,
R. Pardolesi, Un nuovo super-potere giudiziario: la buona fede
adeguatrice e demolitoria e G. Lener, Quale sorte per la caparra
confirmatoria manifestamente eccessiva? ed ivi richiami di giurisprudenza. Similmente: Corte Cost., ord. 24 ottobre 2013, n.
248, in Foro it., 2014, I, 382 ss., con nota di F.P. Patti.
(44) In quest’ottica, allora, la tradizionale dicotomia tra regole di validità e regole di comportamento andrebbe quantomeno riletta e reinterpretata alla luce del mutato (anche se
non univoco) quadro normativo e pretorio di riferimento. Che
tale compenetrazione di regole assurga a principio generale
nel sistema civilistico italiano, però, è un dato tutto da dimostrare e, per la verità, ancora negato dall’impostazione prevalente, che, come detto, continua a postulare l’esistenza di un
principio di non interferenza, da cui ricavare l’autonomia degli
effetti di ciascun ordine di regole.
716
i Contratti 7/2015
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I singoli contratti
A prescindere dalla tematica circa il “ruolo”, in
una moderna economia di scambi, da riconoscere
ai generali principi di buona fede e correttezza contrattuale (45), la nullità radicale della clausola in
esame potrebbe essere comminata anche alla luce
della normativa in tema di divieto di abuso di dipendenza economica nei rapporti tra imprese di
cui all’art. 9, L. n. 192/1998. È circostanza nota
quella secondo cui tale disciplina - che, dopo aver
sancito il generale divieto di “abuso di dipendenza
economica” da parte di un‘impresa nei confronti di
un‘altra, sanziona con la nullità il patto attraverso
cui si realizza tale abuso - per la prima volta riferisce la situazione di “debolezza contrattuale” ad un
soggetto diverso dal “consumatore”, e cioè all’imprenditore. Il legislatore, in altri termini, prende
atto che situazioni di squilibrio contrattuale possono verificarsi pure al di fuori dell’ambito consumieristico e, dunque, anche nei rapporti contrattuali
tra le imprese.
Ebbene, a ben vedere, coerentemente con tali premesse, nella fattispecie in esame paiono integrati
tutti gli elementi previsti dalla disposizione da ultimo citata.
In primo luogo, sussistono i requisiti di applicazione soggettiva della normativa, potendo oggi
ragionevolmente dare per acquisito, in uno con la
giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema
Corte di Cassazione, che la disposizione in parola
configuri una fattispecie di carattere generale,
che può ben prescindere dall’esistenza di un rapporto di subfornitura, come individuato dall’art. 1
della legge citata (46). Il divieto di abuso di dipendenza economica, dunque - in quanto espressione dei principi generali di divieto di abuso del
(45) In generale, circa il problema relativo ai poteri riconosciuti al giudice nella determinazione della “proporzionalità in
termini economici del contratto”, nonché sui limiti e sui parametri sui quali si fonda questo potere, si rinvia, ex plurimis, a
S. Monticelli, Considerazioni sui poteri officiosi del giudice nella
riconduzione ad equità dei termini economici del contratto, in
Contr. e impr., 2006, 215 ss.
(46) Il riferimento è a Cass., SS.UU., ord. 25 novembre
2011, n. 24906, in Foro it., 2012, I, 805 ss., con nota di A.L.
Oliva. In precedenza, si erano espressi in senso analogo, tra le
altre: Trib. Torino 11 marzo 2010, in Giur. comm., 2011, II,
1471 ss.; Trib. Roma 30 novembre 2009, in Foro it., 2011, I,
256 ss.; Trib. Roma 5 febbraio 2008, in Giur. mer., 2008, 2249
ss.; Trib. Trieste, ord. 21 settembre 2006, in Foro it., 2006, I,
3513 ss., con nota di C. Colangelo - A. Palmieri, e in questa Rivista, 2007, 112 ss., con nota di P. Quarticelli; Trib. Isernia,
sent. 12 aprile 2006, in Giur. mer., 2006, 2153 ss., con nota di
L. Delli Priscoli, Il divieto di abuso di dipendenza economica nel
franchising, fra principio di buona fede e tutela del mercato;
Trib. Bari, ord. 22 ottobre 2004, in Foro it., 2005, I, 1604 ss.;
Trib. Catania, ord. 5 gennaio 2004, ivi, 2004, I, 262 ss., con nota di G. Colangelo. Trib. Bari, ord. 6 maggio 2002, in Corr. giur.,
2002, 1036 ss., con nota di S. Bastianon, Rifiuto di contrarre,
interruzione arbitraria delle relazioni commerciali e abuso di dipendenza economica; ed in Danno e resp., 2002, 765, con nota
di B. Tassone, Non solo moda (ma anche “rewriting” contrattuale): commento alla prima decisione in materia di abuso di dipendenza economica. Tale decisione è stata annotata anche da
A. Palmieri, Rifiuto (tardivo) di fornitura, vessazione del proponente ed eliminazione delle alternative: un caso limite di dipendenza economica, e da C. Osti, Primo affondo dell’abuso di dipendenza economica, entrambi su Foro it., 2002, I, 2178 ss.
Così anche la dottrina maggioritaria. Cfr., tra molti: C. Berti - B.
Grazzini, La disciplina della subfornitura nelle attività produttive,
Milano, 2003, 182 ss.; R. Caso - R. Pardolesi, La nuova disciplina del contratto di subfornitura (industriale): scampolo di fine
millennio o prodromo di tempi migliori?, in Riv. dir. priv., 1998,
733; G. Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti, Torino, 2004, 50
ss.; A. di Biase, La “vocazione allargata” del divieto di abuso di
dipendenza economica nei rapporti tra imprese: limiti e presupposti applicativi, in Riv. dir. impr., 2007, 543 ss. P. Fabbio, L’abuso di dipendenza economica, Milano, 2006, 91 ss.; V. Franceschelli, Un nuovo contratto commerciale: la subfornitura, in
Dir. prat. soc., I, 30 novembre 1998, 15 ss.; F. Gazzoni, Manua-
le di diritto privato, Napoli, 2001, 1178; M. Granieri, Il contratto
di subfornitura industriale. I contenuti, le fonti, le formule, Roma,
1998, 92 ss.; E. Leccese, Subfornitura, in Dig. it., XV, Torino,
1998, 241 ss.; D. Maffeis, Abuso di dipendenza economica, in
AA.VV., La subfornitura, Milano, 1998, 78; A. Mariani, Note in
tema di subfornitura nelle attività produttive, in Nuova giur. civ.
comm., 2000, II, 115; A. Mazziotti di Celso, sub art. 9. La subfornitura. Commento alla legge 18 giugno 1998, n. 192, a cura
di G. Alpa - A. Clarizia, Milano, 1999, 244 ss.; G. Nicolini, Subfornitura e attività produttive, Milano, 1999, 122 ss.; A. Palmieri,
Abuso di dipendenza economica: battuta d’arresto o pausa di riflessione?, in Danno e resp., 2004, 430 ss.; L. Prati - A. Cardini,
I rapporti di subfornitura, Milano, 1999; V. Roppo, Contratto di
diritto comune, contratto del consumatore, contratto con asimmetria di potere contrattuale: genesi e sviluppi di un nuovo paradigma, in Riv. dir. priv., 2001, 777 ss.; R. Rosapepe, Attività
d’impresa e dipendenza economica, Salerno, 2000, 21. Contra si
vedano, in giurisprudenza: Trib. Roma 17 marzo 2010, 19 febbraio 2010, 24 settembre 2009 e 5 maggio 2009, tutte in Foro
it., 2011, I, 255 ss.; Trib. Bari, ord. 17 gennaio 2005, in questa
Rivista, 2005, 893 ss., con nota di L. C. Natali; Trib. Taranto,
ord. 22 dicembre 2003, in Foro it., 2004, I, 262 ss., con nota di
C. Colangelo; Trib. Roma, ord. 16 agosto 2002; Trib. Bari, ord.
2 luglio 2002, entrambe in Foro it., 2002, I, 3207 ss., con nota
di A. Palmieri, Aduso di dipendenza economica: dal “caso limite” alla (drastica) limitazione dei casi di applicazione del divieto?;
Trib. Torino, ord. 19 novembre 2002; Trib. Taranto, ord. 28 settembre 1999 e 13 dicembre 1999, id., 2000, 624 ss., con note
di A. Palmieri, La minorità tecnologica quale presupposto essenziale per l’applicazione degli strumenti di protezione previsti dalla
legge sulla subfornitura; e di M. Granatieri, Qualche ulteriore
considerazione sulla dipendenza progettual-tecnologica del subfornitore (industriale). Sull’ambito di applicazione della L. n.
192/1998 si vedano anche Trib. Bologna 14 aprile 2006, in
Obbl. e contr., 2006, 748 ss.; Trib. Udine, ord. 27 aprile 2001,
in Foro it., 2001, I, 2677, con nota di A. Palmieri. In dottrina,
tra gli altri: A. Frignani, La subfornitura internazionale. Profili di
diritto della concorrenza, in Dir. comm. int., 2000, 683 ss.; A.
Musso, La subfornitura, Bologna, 2003, 466 ss.; L.C. Natali,
Nota a Trib. Bari, ord. 17 gennaio 2005, in questa Rivista, 2005,
900; R. Rinaldi - F. Turitto, L’abuso di dipendenza economica, in
P. Sposato - M. Coccia, La disciplina del contratto di subfornitura nella legge n. 192 del 1998, Torino, 1999, 121; G. Tucci - C.
Calia, La subfornitura in Italia: sette anni di applicazione della
legge 18 giugno 1998, n. 192, in Riv. dir. priv., 2006, 112.
Un’opzione alternativa: l’applicabilità
della normativa in tema di divieto
di abuso di dipendenza economica
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I singoli contratti
diritto (47), di correttezza, giustizia ed equità nei
rapporti contrattuali (48) e, più in generale, di
solidarietà sociale ex artt. 2 e 41 Cost. (49) - può
oggi ritenersi avente portata generale e quindi applicabile, per identità di ratio, ad ogni rapporto
contrattuale tra imprenditori connotato, in via
diretta o indiretta, da logiche di decentramento
produttivo o distributivo e da uno squilibrio tra
un soggetto “forte” e uno “debole”.
La disciplina legislativa in oggetto può dunque pacificamente trovare accesso nei rapporti in esame,
in cui si realizza una tipica situazione di coordinamento tra imprese, di diversa forza e dimensioni,
per la realizzazione di un unico processo economico, consistente nella distribuzione e nella messa in
vendita al dettaglio di giornali quotidiani e periodici, così da dar luogo ad una integrazione verticale
di attività poste in essere da soggetti formalmente
autonomi tra di loro ed operanti in diversi livelli
dello stesso “segmento” di mercato.
Sgombrato il campo da questa questione preliminare, occorre ora chiedersi se, nella situazione descrit-
ta, siano ravvisabili tutti gli altri presupposti per
l’applicazione della norma. La risposta, invero, ad
un attento esame della fattispecie, dovrebbe essere
positiva.
Appare evidente, in primo luogo, l’esistenza di
una “strutturale” situazione di dipendenza economica del rivenditore nei confronti del distributore, il quale, come più volte evidenziato, opera in
un regime di monopolio di fatto, costituendo il
partner commerciale unico e “necessitato” per la
fornitura dei giornali quotidiani e periodici di proprietà degli editori “affidatari”. In tal modo l’edicolante, per poter porre in vendita quei giornali,
non ha altra via che rivolgersi al “suo” distributore incaricato, che è l’unico che svolge il servizio
nell’area geografica di riferimento: sussiste dunque, a carico dell’edicolante, una reale impossibilità di fatto di “reperire sul mercato alternative
soddisfacenti”, elemento che di per sé costituisce,
per espressa dizione legislativa, utile “spia” presuntiva per accertare una situazione di dipendenza
economica (50).
(47) Sui rapporti tra il divieto di dipendenza economica e il
divieto di abuso del diritto, si vedano, tra gli altri, L. Delli Priscoli, Il divieto di abuso di dipendenza economica nel franchising, fra principio di buona fede e tutela del mercato, in Giur.
mer., 2153 ss.; G. Gioia, La subfornitura nelle attività produttive,
in Corr. giur., 1998, 887; M. Franzoni, Buona fede ed equità tra
le fonti di integrazione del contratto, in Contr. e impr., 1999, 88;
L. Nanni, La buona fede contrattuale, in I grandi orientamenti di
giurisprudenza civile e commerciale diretta da F. Galgano, Padova, 1988, 599 ss. Per una diversa impostazione si veda F.
Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Le obbligazioni e i contratti, 1, Padova, 1997, 495 ss. Quanto al problema relativo alla
configurabilità di un “abuso di libertà” nell’esercizio dell’autonomia privata si vedano G. D’Amico, Libertà di scelta del tipo
contrattuale e frode alla legge, Milano, 1992, 96 ss.; P. Rescigno, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1965, I, 234; S. Romano, Abuso del diritto, in Enc. dir., I, Milano, 1958, 167 ss.
(48) Per un approfondimento sul punto si vedano, ex plurimis, R. Sacco, in R. Sacco - G. De Nova, Il contratto, II, Torino,
3 ss.; F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Napoli, 2004, 125 ss.
(49) Per ampi riferimenti si vedano G. Alpa, Libertà contrattuale e tutela costituzionale, in Riv. crit. dir. priv., 1995, 33 ss.,
che evidenzia l’esigenza di sottoporre la libertà negoziale a rigidi controlli volti ad impedire che un incondizionato esercizio
dell’autonomia privata possa pregiudicare l’utilità sociale e le
libertà altrui. Quanto alla necessità che l’iniziativa economica
sia improntata a principi di moralità e di correttezza, si veda V.
Buonocore, Etica dell’imprenditore e abuso del diritto: a proposito dell’attualità di un libro di sessant’anni fa, in Jus, 1998, 9
ss.; G. Oppo, Diritto dell’impresa e morale sociale, in Riv. dir.
civ., 1992, I, 24, il quale rileva che l’equilibrio e la giustizia dei
termini dello scambio negoziale nei rapporti tra imprese influenzati da situazioni di dipendenza “interessano sommariamente l’intera collettività”. Sulla generale esigenza che il mercato sia retto in funzione della realizzazione dei valori personalistici e solidaristici posti a base dell’ordinamento giuridico costituzionale, cfr. N. Lipari, Riflessioni di un giurista sul rapporto
tra mercato e solidarietà, in Rass. dir. civ., 1995, 24 ss.; P. Perlingieri, Mercato, solidarietà e diritti umani, ivi, 1995, 84 ss. Sulla nuova lettura del concetto di “utilità sociale” ex art. 41
Cost., intesa oggi quale funzione di protezione della stessa
autonomia privata da possibili abusi derivanti da una disparità
di potere contrattuale, cfr., in particolare, A. Jannelli, La disciplina dell’atto e dell’attività: i contratti tra imprese e tra imprese
e consumatori, in N. Lipari (a cura di), Trattato di diritto privato
europeo, III, L’attività e il contratto, Padova, 2003, 60 ss.; L.
Mengoni, Autonomia privata e costituzione, in Banca, borsa, tit.
cred., 1997, I, 1 ss.
(50) Sul punto la giurisprudenza ha precisato che il criterio
della mancanza di alternative soddisfacenti “rinvia al mercato
nel quale l’impresa opera ed alla situazione contingente nella
quale essa viene a trovarsi, in conseguenza dell’abuso subito,
al fine di verificare la reale possibilità di far fronte all’imprevisto
mediante il ricorso ad altro interlocutore commerciale: deve
trattarsi non di una mera possibilità, astratta e ipotetica, ma di
opportunità che in concreto il mercato offre per il raggiungimento di un risultato comunque utile per l’impresa (il termine
‘soddisfacente’ - sinonimo di esauriente - va riferito alla realizzazione dell’interesse dell’imprenditore, vanificato dall’abuso)”.
Così Trib. Bari, ord. 6 maggio 2002, cit. Per valutare se sussista dipendenza economica, pertanto, non basta che vi sia, per
l’impresa, una possibilità reale di un’alternativa sul mercato,
ma è necessario che l’alternativa sia anche soddisfacente e
praticabile: è evidente infatti che potrà sussistere dipendenza
economica tutte le volte in cui, pur essendoci in astratto delle
alternative soddisfacenti, le stesse, per qualsiasi motivo, non
siano praticabili in concreto. In senso analogo si veda A. Barba, L’abuso di dipendenza economica, in La subfornitura nelle
attività produttive, a cura di V. Cuffaro, Napoli, 1998, 333, il
quale pone in evidenza che “l’esistenza nel mercato di una
sensibile concorrenza nell’offerta di beni o di servizi astrattamente sostituibili è compatibile, nel caso concreto, con una
valutazione negativa circa l’attitudine satisfattiva delle alternative reperibili per la considerazione che, ad esempio, la sostituzione del prodotto o del servizio determina una diminuzione
della capacità competitiva dell’impresa dovuta all’assenza di
quel prodotto nel suo assortimento”. Per ampi spunti si veda
A. Musso, La subfornitura, in Comm. cod. civ., a cura di F. Galgano, Bologna - Roma, 2003, 496, il quale rileva come “non
basta (…) la mera idoneità per determinare un rapporto eccessivamente squilibrato e nemmeno la sua effettiva determina-
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i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
Ed allora può dirsi, senza particolare difficoltà, che
la situazione del mercato di riferimento, caratterizzato da mancanza assoluta di alternative per l’impresa posta “a valle”, determina ex se uno stato di
dipendenza economica della stessa.
Ma vi è di più: si consideri infatti la circostanza
che l’edicolante, incentrando la propria attività
nei confronti di un unico fornitore, sopporta investimenti specificamente “dedicati”, cioè rivolti allo
svolgimento dell’attività medesima e, quindi, di
difficile reimpiego all’interno di differenti mercati
e organizzazioni commerciali. Si pensi, a titolo
esemplificativo, ai costi di acquisto del c.d. chiosco, alle spese per ottenere l’autorizzazione amministrativa per lo svolgimento dell’attività (51) ed a
quelle per ottenere e mantenere, eventualmente, la
concessione di occupazione di suolo pubblico. Così, in presenza di investimenti “idiosincratici”, cioè
specificamente finalizzati allo svolgimento della attività e, come tali, speciali e difficilmente “recuperabili” (c.d. sunk costs) - forte è la dipendenza economica nei confronti della controparte e, conseguentemente, elevato è il rischio di un approfittamento da parte del soggetto “forte”, il quale, violando gli obblighi di correttezza al cui rispetto è tenuto, può facilmente ottenere condizioni contrattuali gravemente inique (52). Gli investimenti “ad
alta specificità” effettuati dal rivenditore, nonché
il rilevante rischio per lo stesso di sopportare, in
caso di cessazione o mancata attivazione del rapporto commerciale (53), significativi switching
costs (ovvero “costi di commutazione”) (54), com-
zione in atto, ma occorre che tale sbilanciamento sia ‘anche’ il
frutto della concreta mancanza di alternative sul mercato - secondo la tipica situazione di ‘prendere o lasciare’ già presente
nella ratio dell’articolo 1341 cod. civ. - e non piuttosto di più
superficiali o perfino erronee valutazioni ‘costi-benefici’ da parte degli operatori commerciali o, comunque, di altre cause diverse dall’accettazione di clausole eccessivamente sfavorevoli
‘imposte’ all’impresa più ‘debole’; ne deriva che l’assenza di
concrete alternative sul mercato - con la corrispondente sussistenza di un partner ‘obbligato’ - resta, in realtà, l’essenziale
parametro costitutivo della fattispecie, rispetto al quale eventuali criteri residuali, sopra ipotizzati sulla base della congiunzione ‘anche’ (come la lunga durata del rapporto, la dimensione dell’impresa, l’entità del fatturato), integrano semmai circostanze più specifiche od accessorie, ma non alternative, al criterio nominato”.
(51) Autorizzazione prevista dall’art. 2, comma 2, D.Lgs. n.
170/2001.
(52) In generale, sull’idoneità degli investimenti specifici a
creare situazioni di vera e propria “prigionia”, si vedano in particolare i contributi di M.W. Klass - R.T. Rapp, Litigatine the key
economic issues under Kodak, Antitrust 14, 17, Spring, 1993,
21 ss.; B. Klein - R.G. Crawford - A.A. Alchian, Vertical integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process, 21 J.L. & Econ., 1979, 141 ss.; C. Osti, L’abuso di dipendenza economica, in Mercato, concorrenza, regole, 1999, 21 ss.
Per ulteriori approfondimenti cfr. O.E. Williamson, I meccanismi del governo. L’economia dei costi di transazione: concetti,
strumenti, applicazioni, Milano, 1998, 116 ss., il quale individua
sei tipi differenti di specificità, e precisamente: specificità ubicativa, ovvero degli impianti localizzati in vicinanza; specificità
delle risorse fisiche, come particolari macchinari utilizzati per
la produzione; specificità delle risorse umane; specificità derivante da investimenti effettuati in impianti polivalenti; specificità del capitale rappresentato dalla marca; specificità di tempo.
Si vedano anche R. Caso, Abuso di potere contrattuale e subfornitura industriale. Modelli economici e regole giuridiche, cit.,
21 e P. Milgrom - J. Roberts, Economia, organizzazione e management, Bologna, 1994, 212, i quali sottolineano che il grado di specificità corrisponde alla percentuale di valore dell’investimento che va perduta nel caso in cui lo stesso investimento venga utilizzato al di fuori della relazione contrattuale
per la quale è stato impiegato. Al massimo grado di specificità, concludono gli autori citati, l’interruzione della relazione trasforma gli investimenti in costi irrecuperabili. La dottrina ha altresì evidenziato che l’importanza degli investimenti specifici
tende a crescere nel corso della relazione commerciale. Si veda O.E. Williamson, Teoria dei costi di transazione: il controllo
delle relazioni contrattuali, in O.E. Williamson, L’organizzazione
economica. Imprese, mercati e controllo politico, Bologna,
1991, 147 ss.
(53) È appena il caso di ricordare che la situazione descritta
non presuppone necessariamente l’avvenuta stipulazione di
un contratto, ma può verificarsi anche “a monte”, cioè prima,
dello stesso; tale conclusione si ricava dalla lettura dell’art. 9,
ove si precisa che può costituire “abuso” anche un mero rifiuto di vendere o di comprare, così come la “arbitraria interruzione delle relazioni commerciali in atto”. L’istituto in esame,
quindi, non trova applicazione soltanto in ambito contrattuale,
quale strumento di riequilibrio delle prestazioni effettuate dalle
parti, ma anche “al di fuori” e “al di là” del contratto. Sul punto, ex plurimis, A. Mazzoni, Prime riflessioni sull’abuso di dipendenza economica nei contratti agro-industriali, in Riv. dir. agr.,
1999, I, 161 ss.; C. Pilia, Circolazione giuridica e nullità, Milano,
2002, 357 ss.; V. Pinto, L’abuso di dipendenza economica “fuori
dal contratto” tra diritto civile e diritto antitrust, in Riv. dir. civ.,
2000, II, 389 ss.; L. Prati - A. Cardini, I rapporti di subfornitura,
Milano, 1999, 167 ss.; B. Tassone, “Unconscionability” e abuso
di dipendenza economica, in Riv. dir. priv., 2001, 558 ss. Contra A. Mazziotti di Celso, Sub art. 9. La subfornitura. Commento
alla legge 18 giugno 1998, n. 192, cit., 346 ss. Sempre in senso
contrario si veda anche Cass., SS.UU., ord. 25 novembre
2011, n. 24906, cit., secondo cui “Poiché l’abuso in questione
si concretizza nell’eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le
parti nell’ambito di rapporti commerciali, esso presuppone che
tali rapporti siano regolati da un contratto, tant’è che il comma
terzo dell’art. 9 cit. statuisce la nullità del ‘patto che realizza
l’abuso’ di dipendenza economica”.
(54) Per “costi di commutazione” si intendono quei “costi
aggiuntivi che un soggetto dovrebbe sostenere o i benefici ai
quali dovrebbe rinunciare se egli si spostasse su un altro fornitore al netto dei vantaggi risultanti dallo scambio”: così M.W.
Klass - R.T. Rapp, Litigatine the key economic issues under Kodak, cit., 21. L’espressione switching costs, dunque, comprende “tutti i tipi di costo che consumatori o imprese devono fronteggiare a seguito di un cambiamento (anche forzoso) di tecnologia o di un partner contrattuale”: così R. Caso, Abuso di
potere contrattuale e subfornitura industriale. Modelli economici
e regole giuridiche, Ristampa digitale, Trento, 2006, 43. Si vedano anche P. Klemperer, Competition when consumers have
switching costs: an overview with applications to industrial organization, macroeconomics and international trade, 62 Review of
Economics Studies, 515, 1995; C. Shapiro - H.R. Varian, Information Rules. Le regole dell’economia dell’informazione, Milano, 1999, 14, 125 ss.; C. Osti, L’abuso di dipendenza economica, cit., 9, secondo cui per definire il rapporto che dà luogo alla
dipendenza, ci si può, in via alternativa, riferire “all’elemento
dei costi di commutazione, che (…) caratterizza la dipendenza
i Contratti 7/2015
719
Argomenti
I singoli contratti
(Segue) il divieto di abusare della situazione
di dipendenza economica
Sussistendo nel rapporto in analisi, si ritiene, i presupposti per configurare una situazione di dipendenza economica, la norma in esame impone, all’impresa di distribuzione che si trova in una posizione di forza, il divieto di abusare, cioè di approfittare, della stessa. L’abuso, ossia il risultato ultimo
della situazione di dipendenza, può quindi identificarsi con il comportamento dell’impresa che, nei
rapporti commerciali con un’altra impresa, determina, per violazione del principio di buona fede,
un eccessivo squilibrio di diritti e doveri. In definitiva il contraente “forte” non realizza alcun comportamento illecito, se, nonostante la sua posizione
di preminenza sul mercato, non abusa della stessa,
ma, al contrario, adotta standars contrattuali equi
nel settore di riferimento, oppure, attraverso il libero “gioco” della contrattazione tra le parti, riesce
a “spuntare” condizioni negoziali, a lui favorevoli,
non eccessivamente “sperequate”.
Perché si possa considerare verificata la situazione
abusiva vietata dall’art. 9 della legge in esame, è
necessario, quindi, che l’interprete operi a posteriori una valutazione, alla stregua dei principi di buona fede e correttezza, circa il comportamento complessivo tenuto dalle parti e gli interessi coinvolti
nel caso sottoposto al suo esame, al fine di verificare se effettivamente sussistano condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie:
se la dipendenza economica nasce al cospetto della
mera possibilità di determinare un eccessivo squilibrio normativo, l’abuso, inteso come “fatto compiuto”, non è altro che il risultato dell’eccessivo
squilibrio di diritti e di obblighi. Attraverso il giudizio di buona fede, in sostanza, il giudice conosce
del comportamento non corretto di una delle imprese, “capace di denunciare un’inammissibile sfasatura tra gli interessi coinvolti nella singola vicenda” (58). L’abuso, dunque, non consiste in un’inadeguatezza strutturale o funzionale del contratto
stessa - nel senso che il rapporto di cui è questione è quello
per l’appunto che genera tali costi -, ovvero ad una nozione
del tipo di quella che la dottrina germanica definisce, nell’ambito dell’interpretazione della clausola generale di buona fede,
‘relazione speciale’ (Sonderverbindung), intendendosi per tale
ogni contatto sociale qualificato, e ricomprendendovi, oltre i
rapporti contrattuali o obbligatori, quelli che nascano da un
negozio giuridico nullo, da negoziazioni, da rapporti economici
di lunga durata, dal protrarsi degli effetti di un rapporto giuridico risolto, dal rapporto tra dipendenti di una stessa impresa,
tra azionisti di una stessa società, tra proprietari di uno stesso
fondo, tra vicini, e così via dicendo”. In generale, sul concetto
di disparità di potere contrattuale appaiono particolarmente significative le parole di E. Roppo, Istituzioni di diritto privato, Bologna, 1994, 484, il quale rileva che “la diseguaglianza economico-sociale fra le parti si traduce infatti in una disparità di potere contrattuale, per cui la parte ‘debole’ non avrebbe l’effettiva possibilità di salvaguardare adeguatamente i suoi interessi
attraverso il contratto. Per rimediarvi, la legge tratta in modo
diverso le due parti: ma la differenza di trattamento non è incostituzionale perché è ragionevole”; secondo R. Pardolesi, I
contratti di distribuzione, Napoli, 1979, 311, la formula “disparità di potere contrattuale” esprime “l’incapacità del contraente
più ‘debole’ (qualunque sia la ragione di questa sua minorità)
di ottenere l’assetto contrattuale che gli riuscirebbe di spuntare in condizioni, diciamo, naturali; (…) Il concetto diventa operativo nel momento in cui assume carattere di generalità. E il
problema sta tutto nel dimostrare su quale terreno si alimenti
il processo distorsivo che impedisce ad una classe di contraenti di salvaguardare i propri interessi all’interno di un meccanismo deputato, in teoria, ad assicurare la massimizzazione”.
(55) Cfr. A. Renda, Esito di contrattazione e abuso di dipendenza economica: un orizzonte più sereno o la consueta “pie in
the sky”?, in Riv. dir. impr., 2002, 243. Si vedano anche Klein R. Crawford - A. Alchian, Integrazione verticale, rendite appro-
priabili ed il processo di contrattazione competitiva, in AA.VV.,
Razionalità, impresa e informazione. Letture di microeconomia,
Torino, 1993, 115 ss.; O.E. Williamson, Teoria dei costi di transazione: il controllo delle relazioni contrattuali, cit., 144 ss. Nella
letteratura italiana, ex plurimis, R. Pardolesi, Analisi economica
e diritto dei contratti, in AA.VV., Interpretazione giuridica e analisi economica, Milano, 1982, 416 ss.; Id., I contratti di distribuzione, cit., 324 ss.
(56) Cfr. C. Osti, L’abuso di dipendenza economica, cit., 22.
Per approfondimenti si veda anche G. Colangelo, Storia di una
dipendenza abusata, nota a Trib. Taranto 17 settembre 2003, in
Danno e resp., 2004, 69 ss.; B. Tassone, “Unconscionability” e
abuso di dipendenza economica, cit., 544 ss.
(57) Questa situazione si verifica tutte le volte in cui sia stato effettuato “un investimento che, una volta fatto (sommerso)
da una o entrambe le parti di un rapporto commerciale in corso, ha un valore inferiore in usi alternativi rispetto all’uso cui è
destinato, di sostegno allo specifico rapporto commerciale bilaterale”. Così P.L. Joskow, Asset specificity and vertical integration, in Palgrave Dictionary of law and Economics, Oxoford,
1998, I, 107-108.
(58) Cfr. T. Longu, Il divieto dell’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra imprese, in Riv. dir. civ., 2000, 352. Per
ampi riferimenti sul tema si vedano anche A. Barba, L’abuso di
dipendenza economica, cit., 328, il quale rileva come, mediante
il riferimento all’eccessivo squilibrio di diritti e di doveri, il legislatore abbia introdotto un elemento valutativo della situazione
di abuso di dipendenza economica strettamente connesso alla
situazione di potere economico dell’impresa cui è riferibile il
comportamento abusivo, “conservando però rilevanza giuridica esclusivamente al risultato (contrattualmente) realizzato
dell’eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi”; F. Macario,
Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996, 323, evidenzia l’opportunità, nei contratti caratterizzati dalla dipendenza economica di una parte nei confronti di
un’altra, di una valutazione economico-giuridica del principio
portano, in altri termini, un elevato pericolo di
hold up, cioè di un “vantaggio di minaccia” (55),
ovvero una situazione di potenziale “estorsione” (56) o ricatto da parte del soggetto “forte”.
È il “potere di estorsione” o di ricatto, dunque, così
come il rischio dell’”incastro da investimenti specifici” (c.d. lock in) (57), che può generare dipendenza economica.
Situazione che non può ragionevolmente negarsi
che sussista nel caso in esame.
720
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
ma in un uso “deviato” dell’autonomia contrattuale
da parte del c.d. contraente forte.
Il criterio di valutazione dello squilibrio e del relativo abuso è dunque costituito dalla buona fede,
intesa in senso oggettivo, che costituisce un limite
di ordine generale all’esercizio dell’autonomia privata, limite il cui superamento determina appunto
un abuso di dipendenza economica (59). Così concepito, l’abuso di dipendenza economica potrebbe
determinarsi attraverso la realizzazione di un ampio
ventaglio di comportamenti contrari al principio di
buona fede e correttezza.
Ebbene, nel caso in esame può correttamente ritenersi che l’abuso della situazione di dipendenza
economica in cui si trova il rivenditore si concreti
nell’imposizione unilaterale di una clausola - quella
relativa ai costi di trasporto - che altera in maniera
significativa, a danno dell’edicolante, l’equilibrio
tra diritti e doveri delle parti nel rapporto di distribuzione, così come determinato, su tutto il territorio nazionale, dall’accordo collettivo di categoria.
A mezzo dell’inserimento di tale pattuizione, infatti, il soggetto “forte” finisce con l’appropriarsi di
“quasi-rents” della parte dipendente, conseguendo
un ingiusto e rilevante profitto e realizzando vantaggi che, in una libera contrattazione “tra eguali”,
non avrebbe ottenuto (60). Vantaggi distonici rispetto agli standars del settore di riferimento ed altresì spesso “eccessivi”, in quanto diminuiscono in
maniera proporzionalmente significativa il reddito
dell’edicolante.
Né, si ritiene, il distributore possa “paralizzare”
l’applicazione della norma richiamata giustificando
l’applicazione dei costi aggiuntivi con una presunta
“antieconomicità” del singolo punto vendita. Infat-
ti, ricostruendo ed analizzando la complessiva operazione negoziale di distribuzione dei giornali quotidiani e periodici, può agevolmente ricavarsi che
l’economicità del servizio di distribuzione ad un
punto vendita debba essere valutato nell’insieme di
tutta l’area distributiva assegnata. Le zone distributive vengono infatti assegnate al distributore locale
nel loro complesso: esse contengono aree ad alto
potenziale di vendita, che vengono assegnate a
condizione che vengano fornite anche aree periferiche, svantaggiate o meno redditizie. Solo così si
garantisce la “copertura” dell’intero territorio nazionale; solo così si persegue anche l’interesse pubblico sotteso alla paritaria diffusione della stampa
sull’intero territorio nazionale. In breve, il submandante affida al distributore locale l’area distributiva nella sua interezza (e quindi sia zone ad alto
potenziale di vendita, che zone a basso potenziale)
con l’impegno - derivante, se non da specifiche
pattuizioni, sicuramente dai già ricordati principi
imperativi di massima diffusione della stampa - a
fornire tutte le edicole ubicate nei comuni indicati
nel contratto di mandato. Da ciò deriva che l’economicità o meno debba essere valutata tenuto conto dell’intera area assegnata e dunque anche dei
margini derivanti dalla gestione delle aree ad alto
potenziale.
Conclusivamente, ragionando in questi termini,
nell’ipotesi in oggetto potrebbe trovare applicazione il terzo comma dell’art. 9 della L. n. 192/1998,
con conseguente nullità della clausola che pone a
carico dell’edicolante l’obbligo di pagare, in tutto o
in parte, i costi per il trasporto, presso il proprio
punto vendita, dei giornali quotidiani e periodici.
di buona fede che consenta di concretizzare gli specifici obblighi di collaborazione da cui possa derivare la conservazione
delle utilità economico-giuridiche perseguite dalle parti. In altri
termini, “carattere centrale dovrebbe, quindi, assumere, nella
valutazione in merito all’esistenza di un abuso, un’analisi basata sulla consapevolezza dell’operazione economica sottostante
e delle aspettative di profitto sperate, volta ad attribuire concretezza e tutela agli interessi commerciali ragionevoli dei contraenti ed a determinare, di conseguenza, la misura del comportamento esigibile”: così G. Ceridono, Sub art. 9 della L. n.
192 del 1998, in Nuove leggi civ., 2000, 443-444. Ritiene il richiamo al concetto di buona fede di scarsa utilità pratica, oltre
che di difficile compatibilità con la lettera dell’art. 9 (in cui non
vi è alcun riferimento espresso alla buona fede), C. Osti, L’abuso di dipendenza economica, cit., 45 ss.
(59) Per osservazioni critiche alla tesi che fa perno sulla
buona fede oggettiva per determinare il contenuto del divieto
di abuso si veda M.R. Maugeri, Abuso di dipendenza economica e autonomia privata, cit., 149 ss.
(60) In tal modo il soggetto “forte” utilizza il proprio potere
“per diminuire, a proprio vantaggio, la fetta di surplus che scaturisce dagli investimenti specifici effettuati da controparte e,
soprattutto, fa ciò senza alcun riguardo per le sue legittime
aspettative relative al recupero degli investimenti effettuati”.
Così B. Tassone, “Unconscionability” e abuso di dipendenza
economica, cit., 557. L’abuso consiste dunque “in un uso deviato dell’autonomia contrattuale da parte di chi viene ritenuto
esponente di una classe di contraenti forti”: così E. Navarretta,
sub art. 1469 quinquies, comma 2°, in Nuove leggi civ., 1997,
1234.
i Contratti 7/2015
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Argomenti
I singoli contratti
Famiglia
Contratto di convivenza,
contribuzione e mantenimento
di Gilda Ferrando (*)
Secondo l’orientamento ancora di recente confermato dalla Suprema Corte, gli apporti dei conviventi alla vita comune costituiscono - nei limiti della proporzionalità/adeguatezza - oggetto di
obbligazione naturale. Le trasformazioni intervenute nella realtà sociale e nei modelli normativi
suggeriscono di valorizzare il consenso come fondamento dello stare insieme e come regola di
organizzazione della famiglia. In questa prospettiva si propone quindi di guardare al contratto
(anche implicito), e non più ai doveri di natura morale e sociale, come fonte dell’obbligo di contribuire ai bisogni comuni.
I contributi alla vita comune come
adempimento di obbligazione naturale.
Gli orientamenti della giurisprudenza
È abitudine molto diffusa nelle coppie sposate o
conviventi quella di mettere in comune risorse
economiche, redditi, beni di uso comune (abitazione, auto, seconda casa, e così via), senza tener conto dell’effettiva titolarità dei beni, dando vita ad
una “confusione dei patrimoni” (1), che si sovrappone alle effettive situazioni di appartenenza e che
non è facile dipanare quando l’armonia viene meno (2).
È in questa fase, quando si si giunge alla rottura vita comune, che tra i conviventi (non diversamente
da quanto accade tra coniugi) vengono avanzate
pretese restitutorie di contributi, beni, risorse di
varia natura apportati per il soddisfacimento di bisogni comuni o di esigenze personali dei partner e
di cui si assume, venuti meno l’intesa sentimentale
ed il comune progetto di vita, la mancanza di una
adeguata giustificazione (3).
Nel matrimonio l’esistenza del vincolo e dell’obbligo di contribuzione che da esso deriva giustificano
gli apporti che a quest’area possono essere ricon-
dotti e scoraggia quindi le relative pretese restitutorie (4). Nella convivenza, invece, gli stessi apporti alla vita comune, in quanto non sorretti da un
esplicito obbligo di natura legale, sono frequentemente oggetto di domande restitutorie.
Se si guarda a quest’area di problemi in prospettiva
storica, si può notare da un lato che è stato proprio
questo il tema che ha costituito il banco di prova
dei rapporti tra convivenza “more uxorio” (come si
diceva un tempo) e diritto e, dall’altro, che le risposte che diritto vi ha dato nello scorrere del tempo inevitabilmente vengono filtrate nel prisma dei
valori diffusi nella società del tempo.
Nella società italiana uscita dal secondo conflitto
mondiale il costume sociale e la morale corrente
esprimevano una ferma condanna di qualsiasi relazione sessuale fuori del matrimonio, riguardata da
un punto di vista morale come condizione di peccato e, da quello sociale, come causa di disordine
da reprimere con tutti gli strumenti di cui il diritto
poteva disporre: dalla sanzione penale a quella civile, se è vero che il trattamento deteriore che il
codice riservava ai figli “illegittimi” si spiegava con
l’esigenza di scoraggiare le unioni non coniugali e
(*) Relazione al Convegno I contratti di convivenza. Tra autonomia negoziale e salvaguardia di interessi indisponibili, Università di Bologna, Fondazione del notariato, Bologna 30 gennaio
2015.
(1) Sacco, Se tra coniugi l’attuazione di fatto di un regime
patrimoniale diverso da quello corrispondente a diritto dia luogo
a restituzioni, in Questioni di diritto patrimoniale della famiglia
dedicate ad Alberto Trabucchi, Padova, 1989, 83 ss.
(2) Balestra, Gli effetti della dissoluzione della convivenza, in
Riv. dir. priv., 2000, 475 ss.
(3) In particolare, v. Balestra, Convivenza e situazioni di fatto,
I rapporti patrimoniali, in Trattato di diritto di famiglia diretto da
Zatti, I, Famiglia e matrimonio a cura di Ferrando, Fortino, Ruscello, II ed., Milano, 2011, 1126.
(4) Il che non esclude che pretese restitutorie vengano
avanzate a diverso titolo: v. Ferrando, Le attribuzioni patrimoniali e le liberalità tra familiari e conviventi. Regime, validità e obblighi restitutori, in Corr. giur., 2006, 311 ss.
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i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
di favorire quel “matrimonio riparatore” ritenuto
doveroso sul piano del costume sociale, prima ancora che del diritto.
In questo contesto, di ferma riprovazione morale e
sociale, in cui alla donna si guardava come “sedotta”, “concubina”, “mantenuta”, gli stessi apporti
dati alla vita comune venivano intesi come oggetto
di uno scambio contrario ai buoni costumi. Lo spirito di liberalità costituiva l’unica giustificazione
idonea a sorreggere l’intento dell’uomo di beneficiare la sua compagna, sempre che l’atto liberale
fosse stato rivestito delle forme solenni prescritte
per la donazione. La speciale remunerazione con
cui talvolta si riteneva di poter colorare le ragioni
dell’attribuzione non privava l’atto della sua natura
liberale dato che anche la donazione remuneratoria
è donazione da compiersi nelle forme prescritte, in
assenza delle quali veniva accolta la pretesa restitutoria (5).
Sono d’altra parte gli anni in cui il primo libro del
codice civile era ancora impermeabile ai principi
costituzionali, i quali, pur formalmente in vigore,
non ne avevano ancora scalfito l’impianto autoritario. Gli stessi rapporti tra coniugi, anche quelli
di tipo patrimoniale, per restare al tema delle
odierne riflessioni, erano segnati da forte asimmetria dato che l’art. 143 c.c. - che solo nel 1970 la
Corte costituzionale avrebbe dichiarato illegittimo (6) - imponeva al marito di mantenere la moglie a prescindere dal fatto che lei potesse disporre
di sostanze e redditi adeguati. Neppure tra i coniugi vi era reciprocità, ma un obbligo a senso unico
che sottolineava la diversa condizione di chi mantiene e di chi è mantenuto, sia pur nell’ambito di
un rapporto socialmente e moralmente approvato
come quello matrimoniale (7).
Negli anni sessanta prendeva l’avvio il processo di
riforma: adozione, divorzio, riforma del diritto di
famiglia erano i temi sui quali il Parlamento discuteva e su cui si interrogava la società civile. Il di-
battito sul divorzio gettava nuova luce (diversa da
quella ottocentesca che fino ad allora la aveva illuminata) sulla realtà delle convivenze non coniugali, fatta di coppie spesso con figli che solo per via
dell’ormai anacronistico principio di indissolubilità
del matrimonio erano tenute ai margini della legittimità. La considerazione morale e sociale del fenomeno cominciava a prendere le distanze dalla dura
condanna che fino ad allora lo aveva colpito.
Non è un caso, dunque, che proprio in quegli anni
anche lo sguardo del diritto sulle convivenze dovesse cambiare. Le pretese restitutorie fino ad allora accolte dalla giurisprudenza che guardava alle
attribuzioni rese dal convivente come donazioni
prive della forma prescritta, vengono ora respinte
in quanto filtrate nella diversa prospettiva dell’adempimento di obbligazione naturale (8). L’assunto
di partenza è che sussista un obbligo se non giuridico, quanto meno di natura morale e sociale di
provvedere ai bisogni comuni o a quelli personali
del partner. L’adempimento di questo dovere, sia
che avvenga con la messa a disposizione di beni,
sia mediante l’erogazione di somme di denaro, in
quanto adempimento di un obbligo di tale natura
non può essere giuridicamente preteso, ma se spontaneamente effettuato non è ripetibile. L’obbligazione naturale, si è detto, costituisce una sorta di
“schema bifronte” (9) tra non giuridico e giuridico
con cui l’ordinamento “prenderebbe atto di ciò
che accade nella realtà … in una sfera alla quale
(tuttavia) l’ordinamento giuridico (resta) estraneo” (10).
Se in un primo tempo il fondamento dell’obbligazione naturale veniva ravvisato nell’obbligo morale
di risarcire la compagna del discredito e della perdita di occasioni matrimoniali derivanti dalla convivenza more uxorio (11), in seguito, in una prospettiva di reciprocità, se ne sarebbe sottolineata la
valenza solidaristica tale da giustificare, nell’ottica
del dovere morale, non solo le attribuzioni effet-
(5) Nel concetto di donazione remuneratoria andavano
comprese, per usare le parole della S.C., quelle che “abbiano
per movente la riparazione di un torto” comprese quelle “fatte
dal seduttore alla sedotta, divenuta poi sua concubina”: Cass.
7 ottobre 1954, n. 3389, in Giur. it., 1955, I, 1, 872.
(6) Solo nel 1970 la Corte costituzionale doveva dichiarare
l’illegittimità costituzionale delle norma sull’incondizionato obbligo di mantenimento della moglie da parte del marito (Corte
cost. 13 luglio 1970, n. 133), cosicché - come ebbe a notare
autorevole dottrina (Schlesinger, L’unità della famiglia, in Studi
Sassaresi (Famiglia e società sarda), Milano, 1971, 367 ss.) - il
percorso di progressiva conquista dell’eguaglianza muoveva i
primi passi proprio con la rimozione dell’unica situazione di
vantaggio per la donna.
(7) Falzea, Il dovere di contribuzione nel regime patrimoniale
della famiglia, in Riv. dir. civ., 1977, I, 623.
(8) Al riguardo, nella letteratura recente, cfr. Balestra, Le
obbligazioni naturali, in Trattato Cicu Messineo, diretto da
Schlesinger, Milano, 2004; Nivarra, Obbligazioni naturali, in
Dig. disc. priv., XII, Torino, 1995, 366 ss.
(9) Venuti, I rapporti patrimoniali tra i conviventi, in Romeo
(a cura di), Le relazioni affettive non matrimoniali, Torino, 2014,
263 ss., specie 268.
(10) Gambino, La metamorfosi dell’obbligazione naturale, in
Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 1013 ss., 1015 che rinvia a Balestra, Le obbligazioni naturali nel pensiero di Michele Giorgianni,
ivi, 2008, 392.
(11) Cass. 17 gennaio 1958, n. 84, in Giust. civ., 1958, I,
882.
i Contratti 7/2015
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Argomenti
I singoli contratti
tuate dall’uomo a favore della compagna ma anche
quelle effettuate dalla donna per soddisfare le esigenze del proprio compagno (12).
Il principale problema che suscita tale inquadramento è quello di individuare contenuto e limiti
dell’obbligazione naturale, problema che la giurisprudenza affronta indicando nella proporzionalità
e adeguatezza dell’attribuzione rispetto alle condizioni economiche e sociali del disponente la misura
entro la quale la prestazione effettuata corrisponde
all’obbligo di natura morale e sociale.
“Il discrimine - osserva ancora di recente la Cassazione - tra l’adempimento dei doveri sociali e morali, … e l’atto di liberalità va individuato, oltre
che nella spontaneità, soprattutto nel rapporto di
proporzionalità tra i mezzi di cui l’adempiente dispone e l’interesse da soddisfare” (13).
Per quanto non espressamente previsto dalla legge,
il requisito della “proporzionalità” - o meglio “adeguatezza” - diviene un presupposto, benché implicito, dell’obbligazione naturale, non essendovi alcun
dubbio sul fatto che il contenuto del dovere morale
valga altresì a determinare la misura della prestazione volta ad adempierlo. In altri termini, è lo
stesso dovere morale, seppur con carattere di relatività, che contiene in sé un implicito criterio quantitativo e conseguentemente determina la misura
della prestazione” (14).
In dottrina è stato criticato, con argomenti non irrilevanti, l’uso giurisprudenziale del requisito di
proporzionalità (15). Esso, tuttavia, risponde ad esi-
genze pratiche evidenti. In primo luogo consente
di segnare il confine con le attribuzioni liberali.
Superato il limite della proporzionalità/adeguatezza, si apre infatti la questione di identificare l’area
entro la quale l’attribuzione liberale debba essere
collocata: quella delle donazioni vere proprie, delle
donazioni manuali o delle liberalità d’uso. Problema che accomuna convivenza e matrimonio, dato
che, anche nel matrimonio, è problematica, in assenza di forma solenne, la giustificazione di quelle
elargizioni che, almeno prima facie, sembrano da
collocare nell’area delle liberalità (16).
In secondo luogo, quando sia escluso l’intento liberale, il requisito della proporzionalità/adeguatezza
consente di imputare all’area degli arricchimenti
ingiustificati quelle utilità apportate al patrimonio
del convivente che superino tali limiti.
La giurisprudenza illustra una casistica varia - che
va dalla prestazione di attività di lavoro nella famiglia e nell’impresa dell’altro, alla realizzazione sul
suolo della compagna di costruzioni diverse dalla
casa di abitazione, alla messa a disposizione di redditi personali impiegati dall’altro per l’acquisto di
immobili a sé intestati in via esclusiva - in cui l’apporto è stato ritenuto esorbitante rispetto al limite
di proporzionalità adeguatezza, generando a favore
dell’uno un l’arricchimento con correlativo impoverimento dell’altro tale da giustificare, in presenza
degli altri requisiti richiesti, l’applicazione del rimedio residuale dell’art. 2041 (17).
(12) Cass. 15 gennaio 1969, n. 60, in Foro it., 1969, I, 1512,
Cass. 3 febbraio 1975, n. 389, in Foro it., 1975, I, 230.
(13) Cass. 22 gennaio 2014, n. 1277, in Fam. dir., 2014,
888, con nota di Bortolu; Cass. 13 marzo 2003, n. 3713.
(14) Balestra, Convivenza e situazioni di fatto, I rapporti patrimoniali, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, cit.,
1132.
(15) Venuti, I rapporti patrimoniali tra i conviventi, cit., 318
ss.
(16) Questioni alle quali vengono date risposte non univoche: ad esempio, cfr. Trib. Palermo 3 settembre 1999, in Fam.
dir., 2000, 284 con nota di Ferrando, Famiglia di fatto: gioielli e
mobili antichi vanno restituiti alla fine della convivenza?, cui rinvio per ulteriori approfondimenti. E v. Cass. 28 novembre
1998, n. 11894, in Corr. giur., 1999, 54, con nota di V. Carbone, Terminata la convivenza vanno restituiti i regali. La cassazione “ripiomba” nel medioevo.
(17) La Corte di cassazione ha esaminato un caso assai interessante. Nel corso di una convivenza durata 13 anni, un
muratore di professione, utilizzando materiali propri durante il
tempo libero, aveva realizzato sul terreno di proprietà esclusiva
della propria convivente un edificio destinato ad abitazione comune ed un altro edificio di tre piani più accessori. La Corte di
cassazione condivide il giudizio dei giudici di merito secondo
cui se all’area dei doveri di tipo morale può essere ricondotta
la realizzazione dell’abitazione destinata ad offrire alla famiglia
una sistemazione dignitosa, diversamente andava inquadrata
la realizzazione dell’altro edificio che aveva avuto come effetto
“l’arricchimento esclusivo della convivente” divenuta proprietaria in virtù del principio dell’accessione di un fabbricato di tre
piani. Di qui l’impossibilità di far capo all’adempimento di obbligazione naturale e la condanna della convivente, in applicazione dell’art. 936 al rimborso dei materiali e della mano d’opera (Cass. 13 marzo 2003, n. 3713, in Giur. it., 2004, 530, con
nota di V. Di Gregorio).
In un altro caso (Cass. 15 maggio 2009, n. 11330, in Corr.
giur., 2010, 72, con nota di Ruvolo) l’arricchimento del convivente derivava dal fatto che la donna aveva prestato a suo
vantaggio “esclusivo servizio” nel corso di tutta la convivenza
ed inoltre aveva fornito con il proprio lavoro la provvista per
l’acquisto di beni immobili a lui esclusivamente intestati. Anche in tal caso l’arricchimento è stato ritenuto privo di giusta
causa in quanto “correlato ad un impoverimento non remunerato né conseguente ad un atto di liberalità e neppure all’adempimento di un’obbligazione naturale”. Né il “riferimento
ad esigenze di tipo solidaristico” pare alla corte “sufficiente a
prefigurare una ‘giusta causa’ dello spostamento patrimoniale,
giacché ai fini dell’art. 2034 c.c., comma 1, occorre allegare e
dimostrare non solo l’esistenza di un dovere morale e sociale
ma anche che tale dovere sia stato spontaneamente adempiuto con una prestazione avente carattere di proporzionalità e
adeguatezza in relazione a tutte le circostanze del caso”. In
questi casi si è voluto evitare il consolidamento di una situazione di esclusivo vantaggio a favore di uno dei conviventi con
definitivo impoverimento dell’altro.
Altra volta all’area degli arricchimenti ingiustificati sono sta-
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i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
Tali sentenze meritano una sottolineatura in quanto esprimono il superamento delle obiezioni in passato rivolte all’applicazione del rimedio dell’arricchimento ingiustificato alle prestazioni rese tra
conviventi nell’assunto che fosse ravvisabile una
giusta causa dell’arricchimento nella volontà di colui che spontaneamente presta. È invece vero che
vi sono attribuzioni le quali, se possono essere giustificate finché dura la convivenza, perdono giustificazione quando la convivenza viene meno e si determina il definitivo consolidamento del vantaggio
economico a favore di uno, con impoverimento
dell’altro (18).
Il requisito della proporzionalità, d’altra parte, consente di gestire matrimonio e convivenza secondo
canoni omogenei, dato che l’obbligo di contribuzione tra coniugi deve essere adempiuto in proporzione alle loro risorse economiche o alle possibilità
di lavoro professionale o casalingo. Ed è interessante notare che il tema degli arricchimenti ingiustificati attraversa indifferentemente le coppie coniugate e non dato che, anche tra coniugi si tende ad
ascrivere a tale area utilità di cui l’uno si sia avvantaggiato a scapito dell’altro oltre il limite di proporzionalità segnato dall’art. 143 per le reciproche
contribuzioni (19).
A questo orientamento ancora di recente la Cassazione ha inteso “dare continuità” (20), ribadendo
che “eventuali contribuzioni di un convivente all’altro vanno intese … come adempimenti che la
coscienza sociale ritiene doverosi nell’ambito di un
consolidato rapporto affettivo che non può non
implicare, pur senza la cogenza giuridica di cui all’art. 143 II comma, c.c., forme di collaborazione e,
per quanto qui maggiormente interessa, di assistenza morale e materiale”.
La giurisprudenza ha costantemente seguito l’indirizzo descritto, e tutt’ora respinge le pretese restitutorie in quanto dirette a recuperare attribuzioni
che costituiscono adempimento di doveri morali e
te ricondotte le prestazioni di lavoro nella famiglia (Cass. 22
marzo 2007, n. 6976, in DeJure) o nell’impresa dell’altro dato
che “la convivenza more uxorio costituisce … titolo idoneo per
fondare una presunzione di gratuità delle prestazioni di lavoro
rese dalla convivente solo quando la convivenza preveda un’equa ed effettiva partecipazione agli incrementi patrimoniali
della famiglia di fatto”. Al di fuori di tale ipotesi la prestazione
di lavoro non si presume gratuita ed il conferimento di attività
“si configura come un’attribuzione patrimoniale priva di ‘causa
giuridica’” ed apprezzabile in via residuale sotto il profilo dell’ingiustificato arricchimento (Trib. Milano 5 ottobre 1988, in
Lav. 80, 1989, 206).
(18) Cfr. Busnelli, Sui criteri di determinazione della disciplina
normativa della famiglia di fatto, in La famiglia di fatto, Atti del
Convegno di Pontremoli, Pontremoli, 1975, 138 ss.; Busnelli -
i Contratti 7/2015
sociali, sempre che sussista il rapporto di proporzionalità con le condizioni economiche e sociali del
disponente: un indirizzo che è rimasto sostanzialmente invariato nel trascorrere del tempo, e nella
mutata considerazione delle unioni non coniugali
da parte della società e dello stesso diritto.
Le unioni non coniugali
nella trasformazione della realtà sociale
e dei modelli normativi
La qualificazione degli apporti come adempimento
di obbligazioni naturali, dicevamo, costituisce una
costante, pur nelle profonde trasformazioni che investono la realtà delle famiglie non coniugali e
nella loro diversa considerazione da parte del diritto (21).
Le statistiche ci dicono infatti che, mentre i matrimoni sono in fase recessiva, le unioni non coniugali sono sempre più numerose. È d’altra parte un dato di comune esperienza che le giovani coppie fanno non di rado precedere il matrimonio da una fase
di convivenza. Molte di loro, poi, decidono di non
contrarre affatto matrimonio, anche perché il matrimonio sembrerebbe penalizzante proprio dal
punto di vista economico (pensiamo soltanto alle
norme anti nepotismo che colpiscono i coniugi ma
non i conviventi) (22). Per chi ha già vissuto l’esperienza di un matrimonio fallito, poi, e nelle coppie più anziane, la scelta di convivere evita di alterare gli equilibri familiari in essere, specie di tipo
successorio. La scelta di convivere è una realtà ormai socialmente accettata, una alternativa rispetto
al matrimonio.
Anche lo sguardo del diritto su tali unioni è profondamente cambiato. Ed è risaputo che ciò si deve all’emergere di due linee di tendenza distinte
ma convergenti nel delineare l’attuale quadro delle
relazioni familiari (23). Da un lato si assiste ad un
processo di degiuridificazione della famiglia coniuSantilli, La famiglia di fatto, in Commentario al diritto italiano
della famiglia, diretto da Cian - Oppo - Trabucchi, VI, Padova,
1993, 757 ss.; Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, 127 ss.
(19) V. Fusaro, La restituzione degli arricchimenti tra coniugi,
in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 477.
(20) Cass. 21 gennaio 2014, n. 1277, cit.
(21) Saraceno, Coppie e famiglie. Non è questione di natura,
Milano, 2012.
(22) Al riguardo, v. Savorani, Due cuori e una capanna nel
terzo millennio: fuga dal matrimonio e contratti di convivenza, in
Pol. dir., 2014, 37 ss.
(23) Roppo, Famiglia (Famiglia di fatto), in Enc. giur., XIV,
Roma, 1989.
725
Argomenti
I singoli contratti
gale. Dall’altro ad uno di giuridificazione delle
unioni non coniugali.
Riguardo al primo profilo, si tratta di un processo
che recenti interventi legislativi hanno accentuato. Con la riforma della filiazione lo status di figlio
ha il suo fondamento nella generazione restando
insensibile all’esistenza o meno del matrimonio tra
i genitori. Ulteriori conferme ne offrono le recenti
riforme della separazione e del divorzio, la riduzione dei tempi di attesa necessari per ottenere lo
scioglimento definitivo del vincolo (c.d. “divorzio
breve”, L. n. 55/2015), la possibilità di formalizzare
la separazione e il divorzio senza bisogno di un passaggio giudiziale, essendo sufficiente la ricezione
dell’accordo da parte dell’ufficiale di stato civile,
eventualmente preceduta da negoziazione assistita
(artt. 6, 12, L. n. 162/2014). È pur vero che anche
dopo le recenti riforme il vincolo coniugale non
può essere allentato o sciolto se non nel rispetto
delle condizioni, dei tempi e delle forme previste
dall’ordinamento, ma è anche vero che il controllo
pubblico tende ad arretrare rispetto alle scelte ed
agli accordi tra i coniugi.
Il diritto non prefigura più un modello di famiglia
incentrato sull’autorità del capo e caratterizzato da
obblighi fortemente sanzionati dal diritto (24), ma
apre rilevanti spazi all’autonomia dei coniugi (25).
Da parte loro, le unioni non coniugali hanno ormai piena dignità giuridica. Senza voler ripercorrere un processo su cui altri relatori si sono intrattenuti, e per guardare solo ai giorni nostri, è noto
che la giurisprudenza delle supreme magistrature
interne ed europee è incline a valorizzarle come
luogo in cui si realizza la vita familiare, si esprime
la personalità individuale, si esercitano diritti fondamentali, e si adempiono doveri di solidarietà.
Mutando il proprio precedente orientamento, la
Corte europea di Strasburgo (26) ha ascritto la tutela delle unioni non coniugali nell’ambito del rispetto della vita familiare (non più della sola vita
privata). L’indicazione che proviene dalla Corte
Europea deve essere sottolineata in quanto smentisce quanti ritengono che possano essere qualificate
come familiari solo le relazioni che hanno nel matrimonio il loro fondamento. Con un arresto che si
discosta consapevolmente dai precedenti della
Corte e che esprime una lettura evolutiva dell’art.
8 CEDU alla luce dei principi enunciati dalla Carta di Nizza - che significativamente tiene distinti il
“diritto di sposarsi” da quello di “fondare una famiglia” (art. 9) - la Corte ritiene, infatti, che costituiscano famiglia anche le relazioni che si dispiegano
nell’ambito delle unioni non coniugali.
Secondo la Corte costituzionale, alle coppie di sesso eguale o diverso non importa, spetta “il diritto
di vivere liberamente una condizione di coppia ottenendone ... il riconoscimento giuridico con i
connessi diritti e doveri”, un riconoscimento che
viene sì affidato alla discrezionalità del legislatore
quanto a “tempi, modi e limiti”, ma che l’art. 2
Cost. rende costituzionalmente obbligato nella sua
effettiva attuazione. Di più, “l’aspirazione a tale riconoscimento” - aggiunge la Corte - “necessariamente postula una disciplina di carattere generale”.
Questa disciplina generale deve essere “finalizzata a
regolare diritti e doveri dei componenti della coppia”, anche se non è detto che tale disciplina “possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione … al matrimonio” (27). Questo perché, come in altra occasione la stessa Corte aveva chiarito, la scelta di vivere senza matrimonio, almeno
per la coppie di sesso diverso, costituisce una scelta
di libertà, espressione di quella libertà matrimoniale che è libertà di sposarsi ma anche libertà di non
sposarsi e quindi di non essere assoggettati al vincolo matrimoniale ed alle regole cogenti che gli sono proprie (28). Il che non significa, peraltro, non
volere (o non potere) essere assoggettati a nessuna
regola.
La Corte di cassazione (29), a sua volta, ha precisato che le coppie non coniugali, anche dello stesso
sesso, “possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza ... di ‘specifiche situazioni’, il diritto
ad un trattamento omogeneo a quello assicurato
dalla legge alla coppia coniugata e, in tale sede,
eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di
illegittimità costituzionale delle disposizioni ... applicabili nelle singole fattispecie”.
L’una e l’altra magistratura indicano tra i compiti
della giurisdizione quello di dare una risposta ai
(24) V. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, 125 ss.
(25) Rinvio al mio, Il matrimonio, in Trattato Cicu-Messineo,
diretto da Schlesinger, II ed., 2015, 206 ss.
(26) Corte EDU, Shalk and Kopf c. Austria 24 giugno 2010.
(27) Corte cost. 15 aprile 2010, n. 138, in Fam. dir., 2010,
653 ss., con nota di Gattuso e in Foro it., 2010, I, 1367, con
note di Dal Canto e Romboli. Nel senso che la famiglia di fatto
costituisca formazione sociale ai sensi dell’art. 2 Cost., nume-
rosi precedenti della stessa Corte: ad esempio, Corte cost. 13
maggio 1998, n. 166, in Nuova giur. civ. comm., 1998, I, 683,
con nota di Ferrando.
(28) Corte cost. n. 166/1998, cit.
(29) Cass. 15 marzo 2012, n. 4184, in Nuova giur. civ.
comm., 2012, 588, con nota di Ferrari - Fiorato; Cass. 9 febbraio 2015, n. 2400.
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i Contratti 7/2015
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I singoli contratti
problemi giuridici della convivenza con gli strumenti a propria disposizione. Ed è numerosa, senza
che qui sia necessario richiamarla, la giurisprudenza che in diverse occasioni ha attribuito rilevanza
giuridica alla convivenza (si pensi alla tutela del
possesso, al risarcimento del danno da uccisione,
alla rilevanza della convivenza nella determinazione e/o sospensione dell’assegno di divorzio a favore
della beneficiaria e così via) (30).
Lo stesso legislatore, d’altra parte, avverte sempre
più di frequente - in occasione della disciplina dei
congedi parentali (L. n. 53/2000, D.Lgs. n.
151/2001), dell’amministrazione di sostegno (L. n.
6/2004), della donazione di organi (L. n. 91/1999),
della violenza in ambito domestico (L. n.
154/2001, artt. 342 bis, ter, c.c.), della procreazione
medicalmente assistita (L. n. 40/2004), dell’assicurazione RCA (v. art. 129, comma 2, lett. b, L. n.
209/2005, codice delle assicurazioni), dell’affidamento condiviso (art. 4, L. n. 54/2006, artt. 337
bis ss. c.c.) - l’esigenza di una pari considerazione
della condizione del coniuge e del convivente.
Convivenze e matrimonio appaiono così come fenomeni sempre meno antitetici, come realtà familiari diverse ma entrambe meritevoli di tutela. In
questo contesto, il problema della famiglia di fatto
non si presenta al giudice nei termini di una rigida
alternativa tra non tutela e non tutela, ma come
problema di regolamentazione dei singoli rapporti
che vedono coinvolti i conviventi tra di loro, riguardo ai figli o nei confronti dei terzi.
Anche la descrizione del fenomeno in termini di
famiglia “di fatto”, secondo una terminologia ancora diffusa, appare inadeguata a cogliere la sua attuale portata, essendo sempre più evidente che la
convivenza, nella varietà delle forme in cui le
unioni non coniugali possono esprimersi, costituisce non un semplice fatto, ma una realtà ormai
giuridicizzata, in cui si esplicano diritti fondamentali e correlativi doveri di solidarietà (secondo la
cifra dell’art. 2 Cost.) la cui modulazione è affidata,
nella varietà delle esperienze concrete, alla libera
scelta e all’accordo degli interessati.
La scelta di convivere senza matrimonio, infatti, se
è indice dell’intenzione di non essere assoggettati
al vincolo matrimoniale ed alle norme per esso
previste, non significa di per sé intenzione di sottrarsi a qualsiasi regolamentazione. In questa pro-
spettiva, la stessa convivenza appare non come un
mero fatto, ma come il risultato di una comune decisione, dalla quale prende avvio la vita comune.
Ad una famiglia fondata sul matrimonio, si affianca, per così dire, una famiglia “fondata sul consenso” (31).
La differenza si riscontra intanto 1) nel carattere
privato dell’accordo, non solennizzato nelle forme
istituzionali previste per le nozze; inoltre 2) nel fatto che mentre il consenso matrimoniale genera un
vincolo dal quale non ci si può liberamente sottrarre se non nelle forme (oggi più leggere, ma pur
sempre) prescritte dall’ordinamento, nella convivenza l’accordo non è un accordo iniziale che genera un vincolo, ma una volontà che sostiene l’unione in tutto il suo svolgimento, cosicché l’unione esiste fino a quando l’accordo la sorregge, e cessa di esistere quando l’accordo non la sostiene più.
Una caratteristica comune ad altri consensi di natura personale, si pensi, a tacer d’altro, al consenso
al trattamento medico, anch’esso revocabile a discrezione dell’interessato.
Mentre il matrimonio genera diritti e doveri reciproci di fedeltà, assistenza e coabitazione, contribuzione nell’interesse della famiglia (art. 143 c.c.),
tra i conviventi non si instaura alcun obbligo giuridicamente vincolante. Ciascuno è libero di interrompere la convivenza senza bisogno dell’intervento del giudice (o di altro pubblico funzionario), come accade invece nella separazione dei coniugi o
nel divorzio. Tra i conviventi non sussiste alcuna
presunzione di paternità, che ha la sua ragion d’essere nel vincolo coniugale, non si instaura un regime patrimoniale legale di comunione dei beni,
non sussistono diritti successori.
In questa più recente impostazione il diritto guarda
dunque alla convivenza come ad una realtà di tipo
familiare che ha la sua origine in una libera scelta,
in un accordo della coppia. Questo ha evidenti ricadute anche sul tema di cui ci stiamo occupando,
sugli obblighi di contribuzione, di mantenimento.
Il fatto che in questo mutato contesto sociale e
giuridico resti fermo l’orientamento giurisprudenziale descritto che sancisce l’irripetibilità degli apporti in quanto adempimento di obbligazione naturale, si spiega, a mio parere, con la sua attitudine a
risolvere in modo semplice ed efficace la questione
nella pratica più ricorrente, vale a dire quella di
(30) Per una rassegna ed una discussione rinvio al mio Il
nuovo diritto di famiglia, in Il nuovo diritto di famiglia, Trattato
diretto da Ferrando, I. Matrimonio, separazione, divorzio, Bologna, 2007, 3 ss. specie, 27 ss.
(31) Balestra, Convivenza e situazioni di fatto, I rapporti patrimoniali, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da Zatti, cit.,
1126.
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Argomenti
I singoli contratti
paralizzare le pretese restitutorie avanzate alla fine
della convivenza.
Quando, invece, la domanda abbia ad oggetto pagamenti rimasti inadempiuti, o la pretesa di continuare ad utilizzare beni di cui fino a quel momento
si è avuta la disponibilità, l’esistenza di doveri di
natura morale o sociale non è sufficiente e bisogna
attingere alla diversa area delle obbligazioni di natura legale o convenzionale.
In realtà da tempo la dottrina sottolinea come il
prisma dell’obbligazione naturale offra ormai una
chiave di lettura inadeguata all’attuale realtà delle
relazioni non coniugali. Ricorre in dottrina la considerazione che i doveri di coabitazione, fedeltà, assistenza, contribuzione, che costituiscono materia
di obblighi reciproci tra coniugi, se spontaneamente osservati dai conviventi, sono indice di riconoscibilità (e quindi di prova) della convivenza paraconiugale. Più precisamente, si osserva che “la contribuzione, mediante l’elargizione di somme di denaro, più che atteggiarsi ad adempimento di un dovere morale deve essere riguardata come elemento
costitutivo di una fattispecie lecita”. Nel senso che
“le elargizioni effettuate con carattere di regolarità
valgono, … assieme agli altri elementi, a fondare
una famiglia di fatto. In questa prospettiva, la giusta causa dello spostamento patrimoniale va ravvisata non già nell’adempimento di un dovere morale, ma nel fatto che esso si pone come elemento
costitutivo della fattispecie” (32).
A mio parere questa osservazione acquista maggiore significato se si precisa che il fondamento della
condotta dei partner risiede nel consenso, nell’accordo di seguire una certa linea di condotta.
La decisione di vivere insieme ne porta con sé altre
necessarie per l’organizzazione della vita comune.
Alcune hanno carattere personale (si pensi alle decisioni inerenti alla sfera sessuale o alla procreazione) e quindi non sono suscettibili di essere dedotte
in obbligazione (neppure attraverso la previsione
di una penale, mentre è discussa la ammissibilità di
una clausola premiale). Altre, invece, hanno carattere patrimoniale. Hanno carattere patrimoniale
quelle relative all’organizzazione delle risorse necessarie per la vita comune, la messa a disposizione
di beni, la misura ed il modo della reciproca contribuzione ai bisogni comuni ed a quelli di ciascuno. Si tratta di intese non dissimili da quegli “accordi di indirizzo” che l’art. 144 indica come strumento di gestione della vita comune da parte dei
coniugi e che costituiscono strumento indispensabile di organizzazione qualsiasi comunità, la quale,
anche la più semplice, ha bisogno di risorse economiche per funzionare.
L’intento che muove i partner nell’avvio della vita
comune è di natura squisitamente personale, ideale, attingendo alla sfera più intima degli affetti e
dei sentimenti. Per contro, hanno natura patrimoniale le risorse che tale vita comune consentono di
condurre e gli accordi che ne programmano l’utilizzo.
(32) Balestra, op. ult. loc. cit.
(33) Trib. Savona 7 marzo 2001, in Fam. dir., 2001, 529,
con nota di Dogliotti: “è valido ed efficace il contratto di costituzione di usufrutto di immobile stipulato tra due conviventi
more uxorio senza corrispettivo alcuno, ove esso trovi fondamento nella convivenza stessa e nell’assetto che i conviventi
intendono dare ai loro rapporti”. Trib. Savona 29 giugno 2002,
in Fam. dir., 2003, 596, con nota di Ferrando: “è valido il contratto con cui i conviventi more uxorio si impegnano a partecipare alle spese della famiglia di fatto in misura uguale. In base
al canone ermeneutico della buona fede, improntato ad un
principio di solidarietà contrattuale, esso va tuttavia interpretato in analogia a quanto dispone nei rapporti tra i coniugi l’art.
143 c.c., cosicché l’obbligo di contribuzione va determinato in
relazione alle sostanze ed alla capacità di lavoro professionale
e casalingo dei conviventi. Di conseguenza la convivente che
abbia contribuito in misura maggiore, a causa delle difficoltà
lavorative dell’altro, non può ripetere le maggiori somme destinate alla vita comune”. E v. anche Trib. Savona 24 giugno
2008, in Fam. dir., 2009, 385, con nota di Astiggiano.
(34) Cass. 8 giugno 1993, n. 6381, in Nuova giur. civ.
comm., 1994, I, 339, con nota di Bernardini.
(35) Marella, Il diritto di famiglia tra status e contratto: il caso
delle convivenze non fondate sul matrimonio, in Moscati - Zoppini (a cura di), I contratti di convivenza, Torino, 2002, 71 ss.
Per un’ampia ricognizione, v. Oberto, I diritti dei conviventi.
Realtà e prospettive in Italia e in Europa, Padova, 2012. Per un
caso celebre, v. Corte Suprema della California, Marvin c. Marvin (1976). Al riguardo, v. Roppo, Sul trattamento giuridico delle
coppie che convivono fuori del matrimonio. Uno sguardo alla
728
Contribuzione e accordi di convivenza
In quanto a contenuto patrimoniale, tali accordi
rientrano pienamente nell’area dei contratti. Ne
dà atto la giurisprudenza nelle rare occasioni in cui
ha avuto modo di affrontare la questione da questo
angolo di visuale. Accordi anche impliciti sono
stati riscontrati all’origine dell’uso dell’auto di proprietà dell’altro o dell’abitazione, nell’impegno a
contribuire alle esigenze della vita familiare (33).
La stessa Corte di cassazione ha ritenuto pienamente legittimo il comodato vita natural durante
stipulato a favore della convivente per consentirle
di poter disporre di adeguata abitazione (34).
L’inquadramento di questi problemi nell’area dei
contratti è più familiare al giurista di common law
per il quale non è necessaria la stipula di un patto
espresso: è sufficiente la configurabilità di un affidamento suscitato da un convivente nell’altro (35).
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
Anche il giurista tedesco - ci ricordava questa mattina Salvatore Patti - non è avvezzo a ragionare in
termini di obbligazioni naturali e preferisce discorrere di “contratti di cooperazione”.
Da noi si esita a parlare apertamente di accordo
come fondamento della convivenza e di contratti
come strumenti di regolazione dei rapporti patrimoniali tra conviventi, nonostante autorevole dottrina, già da tempo (36) avesse indicato nel contratto l’autentico fondamento degli obblighi a contenuto patrimoniale intercorrenti tra i conviventi:
anche in assenza di un patto espresso, si potrebbe
inferire l’esistenza di un contratto dal comportamento dei partners. Si tratta di una soluzione che
sta incontrando consensi crescenti in dottrina (37).
In senso contrario non vale osservare che alla base
della convivenza vi sarebbe il rifiuto di qualsiasi effetto giuridico (38), in quanto una cosa è rifiutare
gli effetti tipici del matrimonio, altra (non necessariamente correlata alla prima) è la rinuncia a qualsiasi tipo di regolamentazione dell’unione.
Mediante il contratto di convivenza - si è osservato (39) - si intende disciplinare “la distribuzione
del costo della convivenza tra le parti, il regime degli acquisti durante la convivenza o compiuti in
precedenza, ed entro certi limiti la disciplina della
rottura della convivenza”.
Diverse sono le obiezioni che la dottrina ha dovuto
superare per giungere ad affermare la piena ammissibilità di contratti di convivenza, a partire da
quella ormai anacronistica che metteva in guardia
contro il rischio della sua nullità per illiceità della
causa, ove l’attribuzione potesse essere intesa come
corrispettivo di prestazioni di natura sessuale, a
quella più sottile che fa leva sull’impossibilità - giusto il disposto dell’art. 2034, comma 2 - di una
“novazione” dell’obbligazione naturale in obbligazione civile (40). La dottrina ha avuto buon gioco
nel sottolineare che il contratto possiede una sua
causa autonoma che si fonda sulla reciprocità dei
contributi e degli apporti di ciascuno (41). E la giurisprudenza in più occasioni ha sottolineato la meritevolezza degli interessi perseguiti dai partner con
tali contratti (42). La dottrina talvolta suggerisce
al pratico di evidenziare nella stesura del regolamento contrattuale il rapporto di corrispettività
esistente tra le prestazioni dei partners (43). Va peraltro considerato che ove il contratto abbia ad oggetto la quantificazione degli apporti, la ripartizione tra i conviventi e l’individuazione delle modalità con cui ciascuno contribuisce (messa a disposizione di beni, apporti in denaro, prestazione diretta
di lavoro, di cura, di assistenza, ecc.), solo una visione a mio parere superata dell’esperienza familiare può suggerire che tra gli apporti provenienti dall’uno e dall’altro sussista un vincolo di corrispettività. Nella prospettiva solidaristica che emerge dalla Costituzione e dalla complessiva disciplina dei
fenomeni familiari, si deve piuttosto pensare che
l’obbligo di contribuzione abbia la sua causa nel
perseguimento di uno scopo comune: rendere possibile quello “stare insieme” che è l’essenza di ogni
esperienza di tipo familiare. Si tratta dunque di
contratti sorretti da una “causa familiare”, non diversamente da quanto si predica per gli accordi posti in essere in occasione o in vista della crisi del
rapporto di coppia (tema al quale è dedicata la relazione di Giuseppe Amodio).
In questa prospettiva si deve riconoscere piena legittimità ai contratti di convivenza destinati a regolamentare le modalità di contribuzione alla vita
comune, i diritti alla fine della vita comune.
California, in Dir. fam. pers., 1982, 1066; Oberto, I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, cit., 216.
(36) Falzea, La couple non marié (1981), ora in Ricerche di
teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica III. Scritti
d’occasione, Milano, 2010, 101 ss.; Id., Problemi attuali della
famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia di fatto, Napoli, 1988, 52.
(37) Cfr. Palmeri, Il contenuto atipico dei negozi familiari, Milano, 2001, 66 ss.; Venuti, I rapporti patrimoniali, cit., 282 ss.
(38) Del Prato, Patti di convivenza, in Familia, 2002, 987.
(39) Franzoni, Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more
uxorio, in Il diritto di famiglia. Trattato Bonilini Cattaneo continuato da Bonilini, II ed., Torino 2007, 532 ss.
(40) A partire da Nicolò, Esecuzione indiretta di obbligazioni
naturali, in Foro it., 1939, I, 41 ss.: “se la causa novandi non è
sufficiente … a creare sulla base di un’obbligazione naturale
un’obbligazione civile, a maggiore ragione si deve ritenere che
la nuova obbligazione costituita come strumento per adempiere la prima, non può mai essere un’obbligazione civile. Il negozio destinato a creare il nuovo obbligo sarebbe irrimediabilmente un negozio senza causa perché nessuna funzione prati-
camente rilevabile, se si elimini quella di accertamento, potrebbe esercitare sul rapporto preesistente” (c. 41).
(41) Già Oppo, Adempimento e liberalità, Milano, 1947, 352
ss., osservava che l’obbligazione naturale non viene in considerazione nella veste di rapporto da accertare o novare ma
quale “interesse lecito alla produzione dell’effetto contrattuale”. In giurisprudenza, v. Trib. Bologna 7 agosto 2010, sulla
quale v. il commento di Balestra, Contratto di convivenza, transazione e adempimento di obbligazione naturale, in Riv. trim.
dir. proc. civ., 2011, 921 ss.: “In definitiva anche alla luce della
rilevanza assunta dagli interessi scaturenti dalla convivenza
more uxorio sul piano costituzionale, non par dubbio sia possibile sganciare la tematica in questione da quella concernente
le obbligazioni naturali”.
(42) Nella giurisprudenza di merito, ad esempio, v. Trib. Savona 7 marzo 2001, in Fam. dir., 2001, 529, con nota di Dogliotti; Trib. Savona 20 giugno 2002, ivi, 2003, 596, con nota di
Ferrando; Trib. Savona 24 giugno 2008, ivi, 2009, 385, con nota di Astiggiano.
(43) V. Oberto, Convivenza (contratti di), in Contr. e impr.,
1991, 377.
i Contratti 7/2015
729
Argomenti
I singoli contratti
Si tratta di contratti che presentano elementi di
specificità: intanto sono contratti programmatici,
destinati a durare finché dura la convivenza: il che
pone inevitabilmente il problema della gestione
delle sopravvenienze (problema al quale è dedicata
la relazione di Francesco Macario).
In secondo luogo sono contratti in cui gli interessi
economici sono strettamente intrecciati a quelli
personali. Se questo non vale a mettere gli accordi
fuori dell’area contrattuale, suggerisce tuttavia di
tenerne conto sul piano rimediale ove risultino
provate condotte che integrino un abuso della fiducia, della debolezza, della dipendenza del partner. L’impiego della clausola generale di buona fede contrattuale rende possibile un controllo sul
contenuto dei patti in funzione di protezione del
convivente debole, ogni volta in cui tali circostanze determinino un significativo squilibrio a suo
danno.
Di solito quando si parla di contratto di convivenza si fa riferimento ad un patto con cui i conviventi disciplinano in modo organico la molteplicità di
interessi patrimoniali scaturenti dalla vita comune,
ma non è infrequente il caso in cui si persegua uno
specifico interesse mediante la stipula di un contratto tipico (ad es., di comodato, di vendita con
riserva di usufrutto) o atipico, ma socialmente tipizzato, come il contratto di mantenimento, il contratto di assistenza (44), o altri ancora (45).
Quanto alla forma del contratto non pare debbano
sussistere vincoli ulteriori rispetto a quelli di ordine
generale, cosicché la forma scritta, se può essere
raccomandata per evidenti ragioni pratiche, non è
richiesta a pena di nullità se non quando la natura
o l’oggetto del contratto lo richiedano (art. 1350
c.c.). La prova dell’avvenuta conclusione del contratto, in assenza di un documento, può essere non
agevole, ma questo non significa che non possa essere data altrimenti.
Possiamo dunque concludere dicendo che il contratto espresso od anche soltanto tacito costituisce
la fonte degli obblighi di contribuzione tra i conviventi. Al contratto formale si ricorre tuttavia di rado, anche per comprensibili ragioni di ordine psicologico che sconsigliano, nel momento in cui si
intraprende la vita comune, di prevederne e disciplinarne possibili incidenti di percorso. Oltre al
contratto non vi sono altre fonti da cui desumere
diritti e doveri reciproci? Da tempo la dottrina ha
dato a questa domanda risposta affermativa: il dovere di solidarietà che si esplica nell’ambito delle
formazioni sociali, i principi di affidamento e buona fede (e i doveri di protezione che ne scaturiscono), sono le basi per la definizione di un nucleo
minimo di regole per la convivenza alle quali si ritiene di poter attingere, tra l’altro, per assicurare
forme di tutela alla cessazione della vita comune (46).
(44) La pratica di cedere beni in cambio della promessa di
assistenza - si e fatto notare - è antica. “Da questa matrice comune sono derivati sia i contratti di “rendita”, sia quelli detti di
“assistenza” rivolti a garantire, i primi, il versamento periodico
di una somma, i secondi, prestazioni materiali e morali”. “Il loro contenuto è variabile”. “La dottrina … ha invitato a tenere
distinto il c.d. vitalizio alimentare dal contratto di mantenimento - laddove la controprestazione non sia circoscritta allo stretto necessario -, talora affiancando la terza tipologia del contratto di assistenza, nell’ipotesi in cui si aggiunga il sostegno
morale. Nell’ambito della famiglia di fatto si tratta di costruirli
imperniando il sinallagma non già sul trasferimento di un bene
o di una somma di denaro, ma sulla reciprocità degli obblighi
(Fusaro, Autonomia privata e mantenimento: i contratti di vitali-
zio atipico, in Fam. dir., 2008, 305).
(45) Sovente “il contratto di convivenza altro non è se non
un contratto tipico che trova il proprio substrato causale nella
convivenza, di modo che, per fare alcuni esempi, attraverso la
costituzione di usufrutto, di una rendita vitalizia o di un comodato si soddisfano i molteplici interessi di natura patrimoniale
che possono scaturire dalla relazione affettiva” (Balestra, La famiglia di fatto, in Il nuovo diritto di famiglia, II, cit., 1033 ss.,
specie 1077).
(46) In questo senso più volte si è fatto riferimento al binomio “libertà e responsabilità”: v. Roppo, Il giudice nel conflitto
coniugale, Bologna, 1980, 240 ss.; Busnelli - Santilli, La famiglia di fatto, cit., 797.
730
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
Contratti di rete
Rapporti tra imprese e contratto
di rete
di Magda Milella (*)
Molteplici sono i vantaggi che possono derivare all’impresa dall’adesione ad un contratto di rete. Sotto il profilo specifico dell’approfittamento che, nel contesto dei rapporti contrattuali tra
imprese, taluno dei contraenti possa perpetrare in danno degli altri partecipanti, l’adesione ad
una rete consente di attenuare e ridurre fortemente i rischi di abusi e comportamenti opportunistici che contravverrebbero lo scopo tipico del contratto, pur restando sullo sfondo la cornice
dei rimedi generali e speciali a disposizione dei soggetti eventualmente lesi.
L’adesione ad una rete di imprese.
I vantaggi
Vinte le diffidenze iniziali, che hanno caratterizzato il primo periodo di introduzione della disciplina
sul contratto di rete, oggi il modello contrattuale
da esso offerto rappresenta un valido schema organizzativo cui le imprese, specialmente di piccole e
medie dimensioni, di fatto ricorrono per la serie innumerevole di vantaggi che comporta (1).
Il primo fra questi è rappresentato com’è noto dall’opportunità che ciascun aderente ha, pur conser-
vando la propria autonomia e senza che sia necessario - sebbene ne sia prevista la facoltà - dar vita
ad un nuovo soggetto giuridico, di competere su
mercati sempre più vasti e che richiedono standard
elevati sotto molteplici profili: tecnologico, innovativo, comunicativo, difficilmente conseguibili
dall’impresa singola (2).
Per queste imprese, infatti, la possibilità di competere su mercati di tali proporzioni passa necessariamente attraverso la condivisione di costi e conoscenze, consentendo loro di investire in progetti di
ricerca utili alle rispettive attività (3) e di focalizza-
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
(1) Il numero complessivo dei contratti di rete stipulati e registrati alla data del 1° marzo 2015 è di 2.012, dei quali 238
hanno soggettività giuridica, per un totale di 10.099 imprese
coinvolte, in Contratti di Rete, Infocamere, http://contrattidirete.registroimprese.it.
A. Di Lizia, (Contratto di) Rete di imprese. Rassegna e clausole contrattuali, in Notariato, 2012, n. 3, 278 per il quale “Il legislatore ha voluto, in una congiuntura di profonda crisi economica, offrire agli imprenditori italiani uno strumento di rilancio
capace di contemperare fra loro due esigenze apparentemente
inconciliabili: la necessità di lavorare in sinergia e collaborazione con altri imprenditori, imposta dagli elevati standard qualitativi richiesti dal mercato e dall’elevato costo dell’innovazione
tecnologica, da una parte, e lo spiccato individualismo, proprio
degli operatori economici del nostro paese, dall’altra”; P. Di
Marco - P. L. Cattò, Come costruire una rete tra imprese, opportunità, percorso evolutivo e business plan, Bologna, 2011; D.
Palmieri, Introduzione, in Reti d’impresa: profili giuridici, finanziamento e rating, XVII, il quale pure rileva come “[…] le reti di
impresa di nuova generazione si differenziano per una fondamentale caratteristica: partecipano a creare la più grande dimensione con legami stabili ma su aree parziali; salvaguardando, quindi, l’autonomia parziale dei singoli […] Trattasi, dunque, di una soluzione che cerca di coniugare la crescita dimensionale e l’autonomia dei singoli; di una soluzione intermedia
tra libero mercato dei piccoli e rigida integrazione verticale di
stile fordista. È quindi una soluzione sofisticata che non deve
essere banalizzata pena la sua non significatività”; L. Goffi,
Presentazione, in A. Zazzero (a cura di), Reti d’imprese e territorio, tra vincoli e nuove opportunità dopo la crisi, Bologna, 2010,
8.
(2) P. Di Marco - P.L. Cattò, Come costruire una rete tra imprese, opportunità, percorso evolutivo e business plan, cit., Prefazione; E. Briganti, La nuova legge sui “contratti di rete” tra le
imprese: osservazioni e spunti, in Notariato, 2010, n. 2, 191; A.
Gentili, Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di
rete, in Obbligazioni e Contratti, 2010, n. 2, 87 ss.; L. Goffi, Presentazione, cit., 7-8; F. Romano, Contratto di rete e processo di
modernizzazione dell’economia italiana, in Notariato, 2012, n. 1,
77 ss.
(3) Ricordiamo che la L. n. 228 del 24 dicembre 2012 (Legge di stabilità 2013), ha previsto una ulteriore misura agevolativa di carattere fiscale, stabilendo all’art. 1, comma 95, che: “a
decorrere dall’anno 2013, è istituito presso la Presidenza del
Consiglio dei ministri un fondo per la concessione di un credito
di imposta per la ricerca e lo sviluppo secondo criteri e modalità definiti di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze e con il Ministero dello sviluppo economico, con particolare riferimento alle piccole e medie imprese, nonché per la
riduzione del cuneo fiscale, finanziato mediante le risorse derivanti dalla progressiva riduzione degli stanziamenti di parte
corrente e di conto capitale iscritti in bilancio destinati ai tra-
i Contratti 7/2015
731
Argomenti
I singoli contratti
Sotto il profilo dei rapporti che coinvolgono i soggetti aderenti ad un contratto di rete il primo ele-
mento che emerge è l’intreccio degli interessi individuali dei singoli contraenti con l’interesse collettivo della rete. Tale tensione dialettica porta con
sé una naturale esigenza di contemperamento, di
modo che la causa del contratto possa realizzarsi
pienamente senza eccessivo sacrificio di alcuni soltanto dei partecipanti.
Anche quando la rete dà vita - per quanto raramente (come sopra rilevato) (6) - ad un nuovo soggetto giuridico, resta pur sempre allocata in una dimensione contrattuale e precipuamente, secondo
alcuni, in quella del contratto plurilaterale con comunione di scopo (7). È chiaro pertanto che resti
viva, per certi aspetti, la naturale competitività
sottesa all’autonomia soggettiva e di attività dei
singoli partecipanti, in particolare in relazione a
quei settori delle rispettive attività che, non essendo stati condivisi, restano appannaggio esclusivo
delle singole imprese.
Tale naturale competitività può dar vita a condotte opportunistiche che si diversificano in relazione
alle diverse configurazioni che il legislatore consente riguardo la struttura (reti verticali ed orizzontali), il modello di governance e, più in generale, il
contenuto del contratto di rete (8).
Ciò pone l’esigenza di identificare, analizzare e cercare di individuare gli strumenti più idonei a superare le interferenze che, in relazione alla realizzazione della causa ed alle diverse configurazioni del-
sferimenti e ai contributi alle imprese”. A norma del comma
96 “il credito di imposta di cui al comma 95 è riservato alle imprese e alle reti di impresa che affidano attività di ricerca e sviluppo a università, enti pubblici di ricerca o organismi di ricerca, ovvero che realizzano direttamente investimenti in ricerca
e sviluppo”, G.U. n. 302, 29 dicembre 2012. È inoltre da segnalare l’aumento della bancabilità per le imprese che aderiscono ad un contratto di rete, F. Cafaggi, Contractual Networks, Inter-firm cooperation and Economic growth, 2011, 47
ss.; ciò anche grazie a specifici accordi intercorrenti tra RetImpresa (Agenzia confederale di Confindustria, con il compito di
diffondere e supportare la cultura delle reti) ed ABI volti a migliorare il rating delle singole imprese ed a ridurre il tasso di interesse dei fidi bancari.
Sotto ulteriore profilo si ricorda l’introduzione della possibilità che le reti d’impresa partecipino a gare ed appalti pubblici,
attraverso la novella del testo dell’art. 34, comma 1, lett. e bis
e dell’art. 37, comma 15 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (Cod. Appalti).
(4) P. Di Marco - P.L. Cattò, Come costruire una rete tra imprese, cit., 18.
(5) In questo caso la “subordinazione gerarchica […] non è
necessaria; ed è possibile accrescere l’efficienza, mantenendo
indipendenza, sulla base di una mera interdipendenza funzionale”, A. Gentili, Il contratto di rete dopo la l. n. 122 del 2010,
in questa Rivista, 2011, 620; e prima in A. Gentili, Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete, in Obbligazioni
e Contratti, 2010, n. 2, 88; D. Palmieri, Introduzione, in Reti
d’impresa: profili giuridici, finanziamento e rating, XVII; anche
A. Zazzero, per il quale “organizzandosi in forma di rete le imprese possono ottenere i benefici dell’integrazione senza sostenere i costi della gerarchia”, in A. Zazzero (a cura di), Reti
d’imprese e territorio, tra vincoli e nuove opportunità dopo la crisi, Bologna, 2010, 13; sulla inidoneità anche dei distretti a far
fronte alle nuove esigenze del sistema produttivo globalizzato
A. Giannola, Reti, distretti, filiere. Le problematiche fondamentali dello sviluppo italiano, in A. Zazzero (a cura di), Reti d’imprese
e territorio, tra vincoli e nuove opportunità dopo la crisi, Bologna, 2010, 34; C. Altobelli - P. Carnazza, Nuove configurazioni
distrettuali e reti d’impresa: le strategie per rafforzare la competitività, in A. Zazzero (a cura di), Reti d’imprese e territorio, tra
vincoli e nuove opportunità dopo la crisi, Bologna, 2010, 77 ss.;
sul progressivo superamento, per quanto concerne la struttura
organizzativa dell’impresa nel nostro sistema economico, del
modello gerarchico a favore di un modello più flessibile di organizzazione orizzontale A. Ricciardi, in Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione strategica, cit., 15.
(6) F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, Il contratto di rete
e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e prospettive di
sviluppo, in questa Rivista, n. 8-9, 2013, 803.
(7) Ciò, si ritiene, anche quando la rete sia organizzata sulla
base di un collegamento fra più contratti bilaterali, in questo
caso la comunione di scopo andrebbe rinvenuta “nell’unitarietà del risultato finale, ovvero nella riferibilità a tutti i componenti degli esiti - positivi o negativi - della rete”. Cfr. F. Bartolini, Il recesso nelle reti contrattuali, in P. Iamiceli (a cura di), Le
reti di imprese e i contratti di rete, Torino, 2009, 340.
(8) F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, op. cit., 808.
re l’attenzione e le risorse sulle proprie competenze
“distintive”, così da indirizzare in modo mirato gli
investimenti, migliorando in definitiva qualità e
gamma dell’offerta (4).
Tutto questo è sinteticamente espresso dal legislatore il quale indica come scopo ultimo del contratto di rete quello di “accrescere individualmente e
collettivamente la capacità innovativa e la competitività sul mercato”.
Si tratta di un obiettivo non nuovo e che fino ad
oggi si era realizzato attraverso forme giuridiche diverse, quali il consorzio, l’associazione temporanea
di imprese, i rapporti contrattuali per fini organizzativi, le joint venture, i contratti di subfornitura e
di franchising e, più in generale, attraverso forme
organizzative implicanti spesso una qualche subordinazione gerarchica tra le imprese coinvolte.
Tale subordinazione gerarchica sembra, invece,
non trovare corrispondenza nei sistemi di governance tipici della rete di imprese. In tali contesti essa
viene fortemente limitata, se non del tutto esclusa,
con la conseguenza di limitare parimenti il rischio
di eventuali comportamenti opportunistici (5).
Disparità di poteri tra gli imprenditori
nella rete: comportamenti opportunistici,
investimenti specifici e specializzazione
produttiva
732
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
la rete, eventuali comportamenti opportunistici
possono determinare.
L’indagine (così come un eventuale accertamento
giudiziale nel caso concreto) è poi resa ancor più
complessa dalla circostanza per la quale il rischio
di abusi varia, oltre che in base alla natura della rete, anche in base alle condizioni di mercato e al tipo stesso di mercato in cui la rete si trova ad operare (9).
Passiamo pertanto ad individuare alcuni dei comportamenti opportunistici astrattamente ipotizzabili
in un contesto reticolare.
La dottrina economica ha, in prima battuta e su di
un piano generale, posto in luce come nelle reti la
dipendenza economica ed il rischio conseguente di
un abuso che di essa si faccia sia significativamente
più rilevante quando l’attività oggetto di condivisione sia quella principale della singola impresa
considerata (attenga, vale a dire, al c.d. core business), affievolendosi, invece, nel caso in cui la collaborazione abbia ad oggetto attività secondarie ed
accessorie.
Più specificamente, nelle reti di tipo orizzontale,
quelle reti cioè - le più diffuse - caratterizzate dal
coinvolgimento di un certo numero di imprese che
“operano al medesimo livello della catena” (10) e
che impiegano la rete “per condividere metodi industriali per l’offerta integrata di prodotti o servizi
complementari, per promuovere tale offerta, per
svolgere attività di ricerca e sviluppo di interesse
comune, condividere il portafoglio clienti o fornitori” (11) ed imperniate pertanto sul prevalente
scambio di informazioni, rischi di questo tipo potrebbero per esempio concretarsi:
a. nell’appropriazione di conoscenze strategiche di
cui sia già in possesso una impresa e nello sfruttamento delle medesime al di fuori della rete, in concorrenza e a discapito della stessa;
b. ovvero, nel fatto che le conoscenze strategiche,
non ancora sviluppate nella fase iniziale della col-
laborazione e scaturenti a seguito della decisione
comune di investire risorse per sviluppare congiuntamente certe attività o progetti d’innovazione,
siano sfruttate in un secondo momento solo da
uno dei partner originari (12);
c. così come potrebbe accadere che, a seguito dell’acquisizione di nuove conoscenze, non sia più pagante per l’impresa interessata permanere all’interno del network, con la conseguenza che essa deciderà di recedere dal contratto in contravvenzione
agli impegni di lungo periodo originariamente assunti.
Dunque, nelle reti caratterizzate in particolare dallo scambio di informazioni strategiche (tipico per
esempio il settore dello sviluppo di nuove tecnologie) rischi elevati potranno derivare dal modo e
dalla fase in cui avviene la condivisione dei progetti di innovazione, ove non ben regolamentati. Tale
rischio risulta chiaramente più accentuato quando
“si ricorre alle alleanze nella fase di creazione, per
cui si è più esposti al pericolo che il/i partner si approprino dell’innovazione ed acquisiscano indebitamente maggiori vantaggi competitivi” (13).
A parte l’aspetto dell’interscambio e della condivisione di conoscenza, sempre nelle reti caratterizzate
da struttura orizzontale, rischi di abusi potrebbero
essere connessi alla maggiore o minore omogeneità
merceologica delle imprese aderenti (14).
È chiaro, infatti, che, ove i partecipanti producano
beni in gran parte omogenei, potrà risultare più facile per i clienti sostituire i prodotti dell’una con
quelli dell’altra impresa (15), con la conseguenza
che fra le condotte tipicamente sanzionabili e potenzialmente riscontrabili vi è quella della sottrazione sleale di clienti ovvero di personale ad una
impresa partner.
È inoltre da annoverarsi il rischio che non risulti
equamente regolata la distribuzione dei profitti in
relazione all’apporto di ciascun partecipante (16).
(9) P. Di Marco - P.L. Cattò, Come costruire una rete tra imprese, opportunità, percorso evolutivo e business plan, cit., 18,
ove si afferma che “l’eventualità di comportamenti opportunistici varia ampiamente con la natura della rete e dell’ambiente
di mercato in cui essa si inserisce”.
(10) F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, op. cit., 806.
(11) F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, op. cit., ibidem.
(12) In simile condotta si concreta il c.d. rischio di “spillover”, cfr. A. Ricciardi per il quale “in concreto, il partner può
utilizzare la conoscenza acquisita nel corso di una relazione
cooperativa per sostituirsi alla controparte in un momento successivo e proporsi sul mercato come suo principale competitor”, Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione
strategica, cit., 173.
(13) A. Ricciardi, Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e
pianificazione strategica, cit., 171, che auspica l’adozione di ac-
cordi di tipo “equity” al fine di arginare questi comportamenti
e prevenirli.
(14) P. Di Marco - P.L. Cattò, Come costruire una rete tra
imprese, opportunità, percorso evolutivo e business plan, cit.,
18.
(15) P. Di Marco - P.L. Cattò, Come costruire una rete tra
imprese, opportunità, percorso evolutivo e business plan, cit.,
18.
(16) F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, op. cit., per i
quali “Nel momento in cui la rete si caratterizza per una natura
più strettamente commerciale, si pone un problema di ripartizione del ricavato e/o del margine di profitto generato dalle
operazioni poste in essere in esecuzione del programma di rete”; F. Cafaggi, per il quale in caso di horizontal networks “issues concerning the remuneration of each participant and the
relationship between the volume of the sales and the distribu-
i Contratti 7/2015
733
Argomenti
I singoli contratti
Nelle reti caratterizzate invece dalla condivisione
di fasi di attività (reti verticali) che si caratterizzano per lo svolgimento in comune di parte delle rispettive attività d’impresa (la tipica filiera), e che
proprio per tale ragione solitamente presentano
una divisione più marcata di ruoli e compiti, può
presentarsi in particolare l’esigenza che, in esecuzione del programma di rete, alcuni attori concentrino e specializzino i propri investimenti al fine di
curare specificamente la fase del processo loro affidata (17).
Da ciò deriva che quello che, per un verso, rappresenta uno dei vantaggi principali del contratto di rete: razionalizzare e ridurre le spese ed i costi in modo tale da ottimizzare gli investimenti
ed incrementare l’efficienza, presenti, per altro
verso, un forte rischio intrinseco. Ove non ben
regolamentata, infatti, la specializzazione produttiva espone inevitabilmente le imprese che ne
sono oggetto al rischio di abusi, sino a comprometterne gravemente l’autonomia organizzativa e
gestionale (18), con il rischio di far perdere loro,
anche per il futuro, efficienza e rilevanza strategica.
Risulta evidente pertanto come, in un contesto
simile, giochi un ruolo essenziale una regolamentazione attenta, corretta ed equilibrata dei diritti
ed obblighi derivanti dal contratto, che si concreti in un giusto riparto del rischio tra i partecipanti (19).
Segue: Rete e abuso di dipendenza
economica
Ora, a fronte dei possibili abusi astrattamente ipotizzabili e, conseguentemente, dei rimedi esperibili,
occorre in primo luogo richiamare l’opzione di fondo che vede contrapporsi in dottrina coloro i quali
sollecitano l’emanazione di una specifica disciplina
che si attagli al particolare fenomeno cui le reti
danno vita, e coloro che sostengono, al contrario,
l’idoneità del diritto esistente a fronteggiare situazioni di squilibrio che si manifestino in contesti reticolari.
Nell’ambito di tale ultimo orientamento vi è in
primo luogo da annoverare l’opinione di quella
parte della dottrina che, ravvisando nel contratto
di rete uno schema generale di massima entro cui
inquadrare la regolamentazione dello svolgimento
in comune di determinate attività, sostengono che
tra le imprese aderenti ad una rete possano contestualmente intercorrere altri rapporti contrattuali,
cui si rinvierebbe per la relativa disciplina di protezione (20). Questo appare sicuramente vero per le
reti la cui organizzazione resti imperniata su una
pluralità di contratti bilaterali, o per le reti bilaterali in senso stretto.
Tuttavia, cominciando ad inquadrare la questione
da una prospettiva più generale, occorre in primo
luogo annoverare, nell’ambito del complesso degli
strumenti messi a disposizione dal sistema, a parte
la disciplina contenuta nel Codice ed il costante
richiamo ai principi di correttezza e buona fede in
executivis, la questione relativa alla possibile appli-
tion of profit may arise. So if the distribution of profit is related
to financial contribution, but one producer sells much more
than the others, distributions of profits may affects incentives
to partecipate”; analogamente in caso di vertical networks
“conflicts of interests often arise where the supplier of intermediate goods, final assembler, distributor and retailer are
connected. Conflicts may concern marketing strategies, safety
and quality requirements, the allocation of profits and price
policies”, Contractual Networks, Inter-firm cooperation and
Economic growth, cit., 103-104.
(17) Uno dei vantaggi maggiori che possono derivare alla
singola impresa dalla partecipazione ad una rete viene proprio
dall’affidamento ai partner di una certa fase del processo produttivo, di modo che a ciascuno sia consentito “specializzarsi”
in quel dato ambito. Questo comporta una notevole riduzione
dei diversi profili di costo ed al contempo determina a lungo
andare, un vantaggio per l’intera rete. Dato per acquisito, infatti, che “Il successo di un’azienda si fonda su una o più competenze sviluppate in maniera superiore a quella dei concorrenti, in grado di differenziarla e che garantiscono un vantaggio competitivo su cui occorre investire […] quanto più il processo produttivo affidato ai partner è specialistico tanto maggiori saranno gli effetti delle economie di apprendimento in
termini di riduzione di sprechi, difetti e tempi di lavorazione: il
perfezionamento di certi meccanismi ottenuti dal partner specializzato difficilmente può essere raggiunto da un’azienda
coinvolta nella gestione di numerose e diverse attività”, A. Ricciardi, Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione
strategica, cit., 162-163; F. Bartolini, op. cit., 341.
(18) A. Ricciardi, sottolinea come in tal caso “i propri risultati di gestione dipenderebbero in maniera rilevante dalle competenze e dalle performance gestionali delle altre imprese”, in
Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione strategica, cit., 174.
(19) A. Gentili, per il quale “l’efficienza e l’equità, per essere
reali, non debbono prodursi a spese di altri”, siano essi partecipanti alla rete, ma anche creditori o acquirenti, Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratti di rete, cit., ibidem; A.
Ricciardi per il quale tra i rischi operativi da annoverare c’è appunto quello che si origini fra i partner una dipendenza eccessiva ovvero quello di subire comportamenti opportunistici, in
Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione strategica, cit., 154; F. Cafaggi, il quale mette in rilievo come “networks are characterized by a collective interest that links all
the parties, but often also by conflicting interests concerning
risk-sharing, costs allocations or profit distribution”, Contractual Networks, Inter-firm cooperation and Economic growth,
cit., 102.
(20) M. Maltoni, Il contratto di rete. Prime considerazioni alla
luce della novella di cui alla L. n. 122/2010, cit., 71; A. Gentili,
Una prospettiva analitica su reti di imprese e contratto di rete, in
Notariato, 2011, n. 1, 89.
734
i Contratti 7/2015
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I singoli contratti
cazione dell’art. 9 della L. n. 192/1998 in tema di
abuso di dipendenza economica.
Accanto agli strumenti che sono immediatamente
apprestati e diretti alla repressione degli abusi non
possono, poi, non annoverarsi quelli, come per
esempio il recesso, che si prestano a fungere da
strumenti rimediali indiretti volti, in particolare
nei contratti di durata (quelli che in questo contesto più direttamente interessano), anche a tutelare
il contraente imprenditore debole.
Prendendo le mosse dall’applicazione dell’art. 9
della L. n. 192 è da sottolineare il carattere di rimedio generale e transtipico che la prevalente dottrina e la stessa giurisprudenza di legittimità ritiene
ormai di poter attribuire al divieto imposto dalla
norma (21).
Tra coloro i quali sostengono l’idoneità dell’art. 9
L. subfornitura, a fronteggiare fenomeni di abuso
anche quando si avverino in contesti reticolari, vi
è poi chi afferma l’idoneità della norma richiamata
a prestare tutela non solo ai singoli nodi della rete,
vale a dire ad imprese legate da rapporti contrattuali, ma finanche ad imprese che non siano legate
da tale vincolo nei confronti di quella che ponga
in essere l’abuso (22).
D’altro canto, si avverte, l’invocazione e la susseguente emanazione di ulteriori norme specifiche
foriere di nuovi obblighi a carico dei soggetti coinvolti, rischierebbe di ingessare il sistema, finendo
probabilmente per dissuadere gli aspiranti dall’aderire ad un contratto di rete (23), che proprio per la
sua versatilità organizzativa e di struttura risulta invece strumento appetibile.
L’art. 9 vieta, come noto, l’abuso che l’impresa faccia della dipendenza economica in cui si venga a
trovare nei suoi riguardi un’altra impresa che di essa sia cliente o fornitrice.
In prima battuta è da rilevare come, da un lato, sia
opinione generalmente condivisa quella per cui tale norma, vista la sua formulazione rivelante una
“vocazione estensiva”, si presti ad una applicazione
più ampia, non certamente limitata all’ambito del
contratto nel contesto della cui disciplina si trova
compresa - contratto che già di per sé si caratterizza comunque per una notevole eterogeneità tipologico/causale - ma sia estensibile, più in generale, a
tutti i rapporti contrattuali tra imprese, in relazione ai quali l’elemento di similitudine è da rinvenire nell’alta specializzazione che la fase esecutiva
comporta e nell’effettuazione di investimenti specifici non facilmente ammortizzabili nel breve periodo (24).
Si tratta, inoltre, di una fattispecie eterogenea dal
punto di vista delle condotte sanzionate e che non
si limita a sanzionare contenuti contrattualmente
squilibrati, quindi l’imposizione di clausole contrattuali eccessivamente gravose o discriminatorie, ma
che si estende a comportamenti che si pongono al
di fuori del contratto come, per esempio, il rifiuto
di vendere e di comprare, l’interruzione arbitraria
delle relazioni commerciali in atto (25). In particolare, il “rifiuto di vendere e di comprare”, contemplato dal comma 2 dell’art. 9, andrebbe senz’altro
inteso non in senso stretto, bensì come “rifiuto di
intrattenere in generale rapporti commerciali”, con
la conseguenza di ritenersi applicabile anche a soggetti non ancora legati da vincolo negoziale (26).
Sembrerebbe prevalere pertanto la tesi positiva
trattandosi di contratti stipulati tra imprenditori
che si determinano a cooperare tra loro (27), ferma
(21) L. Renna, L’abuso di dipendenza economica come fattispecie transtipica, in Contr. e impr., 2013, n. 2, 390 ss.; M. Libertini, La responsabilità per abuso di dipendenza economica, in
Contr. e impr., 2013, n. 1, 6; cfr. per tutte Cass., SS.UU., 25 novembre 2011, n. 24906, in Giur. it., 2054; F. Bartolini, per la
quale “occorre tenere presente come subfornitura non indichi
un tipo contrattuale, ma alcuni tratti caratteristici delle prestazioni e delle parti di una serie aperta di contratti tipici (ad es.
appalto e somministrazione): sicché la legge n. 192/1998, contiene una disciplina accessoria e integrativa rispetto a quella rilevante per il singolo tipo”, cit., 357.
(22) M. R. Maugeri, Reti contrattuali e abuso di dipendenza
economica, in Le reti di imprese e i contratti di rete, Torino,
2009, 320; A. Gentili, Una prospettiva analitica su reti di imprese
e contratti di rete, in Obbligazioni e contratti, n. 2, 2010, 89.
(23) M. R. Maugeri, op. cit., 313.
(24) Parla di “acclarata vis espansiva del principio e del sistema rimediale desumibile dall’art. 9, L. 18 giugno 1998, n.
192” F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti di
imprese, cit., 390.
(25) U. Draetta - N. Parisi (a cura di), Clausole inique nei
contratti stipulati tra imprese, Milano, 2002, 14 ss.; P. Fabbio,
L’abuso di dipendenza economica, Milano, 2006, 260 ss.; G. Di
Lorenzo, Abuso di dipendenza economica e contratto nullo, Padova, 2009, passim; R. Natoli, L’abuso di dipendenza economica, Il contratto e il mercato, Napoli 2004, 75 ss.; A.M. Azzaro (a
cura di), Contratto e Mercato, Torino, 2004, 11 ss.; A.P. Scarso,
Il contraente “debole”, Torino, 2006, 179 ss.; G. Colangelo, L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e
diritto dei contratti, Un’analisi economica e comparata, Torino,
2004, 51 ss.; F. Camilletti, Profili del problema dell’equilibrio
contrattuale, Milano, 2004, 124 ss.; F. Volpe, La giustizia contrattuale tra autonomia e mercato, Milano, 2004, passim; R.
Lanzillo, La proporzione fra le prestazioni contrattuali, Padova,
2003, 249 ss.; G. Sicchiero, Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, Padova, 2005, 127 ss.
(26) M. R. Maugeri, Reti contrattuali e abuso di dipendenza
economica, cit., 321.
(27) M. R. Maugeri, Reti contrattuali e abuso di dipendenza
economica, cit., 312 ss., 316, per la quale “sembra, in altre parole, che l’attuale art. 9, legge n. 192/1998 sia in primo luogo
idoneo ad attribuire rilevanza alla situazione di debolezza di
una impresa nei confronti della rete, in secondo luogo, che lo
stesso consenta di tener conto del corretto funzionamento del-
i Contratti 7/2015
735
Argomenti
I singoli contratti
restando la necessaria presenza dei presupposti normativi richiesti per l’integrazione della fattispecie,
vale a dire una situazione di dipendenza economica
e l’abuso che di essa si faccia (28).
Accanto a tale ultima avvertenza ve n’è da considerare un’altra non meno rilevante: costituendo la
rete lo sfondo su cui si muovono le singole relazioni commerciali, è chiaro che l’abuso che sia astrattamente configurabile dovrebbe essere preso in
considerazione, analizzato ed assumere rilievo “critico” in relazione alla particolare situazione in cui
ci si trova ad operare. In altri termini, non tutte le
condotte, che secondo le regole generali sarebbero
rilevanti, darebbero luogo ad “approfittamento”,
“dovendosi apprezzare le condotte di abuso in cornici operazionali che travalicano l’orizzonte del
singolo atto” (29).
Ne consegue che non sempre una certa clausola o
un certo comportamento, pur in astratto lesivi, saranno reputati idonei ad integrare un abuso, bensì
soltanto nel caso in cui essi deviino rispetto allo
scopo del contratto ed anziché mirare a perseguire
gli obiettivi strategici e a migliorare la funzionalità
globale e l’organizzazione di rete, abbiano come
unico scopo quello di far leva sulla dipendenza in
cui si trovi taluna delle imprese coinvolte al fine di
ottenere condizioni più vantaggiose, ovvero, soprattutto, di scaricare il rischio del contratto su
uno o alcuni soltanto dei partecipanti (30).
In sostanza, in ambito reticolare non sarà “possibile
valutare il contratto senza considerare la rete” (31),
dovendosi in ultima analisi interpretare le condotte abusive descritte dalla fattispecie tenendo in debito conto gli eventuali vantaggi complessivi derivanti all’impresa dall’appartenenza alla rete (32).
Proprio quest’ultima considerazione ha costituito,
peraltro, argomento anche per quella corrente di
pensiero che, in direzione opposta rispetto a quanto fino ad ora riferito, ritiene che il rimedio di cui
all’art. 9 L. subfornitura non si attagli al caso in
cui lo squilibrio si manifesti nel contesto di una rete, dal momento che si tratterebbe, appunto, di un
rimedio pensato e destinato ad operare in relazione
ad un singolo rapporto negoziale (bi-laterale) nell’ambito del quale solo “potrebbe inserirsi il fenomeno dell’abuso” (33).
la rete nel suo complesso e, in terzo e ultimo luogo, che sia
idoneo a proteggere l’impresa debole nei confronti dell’impresa che abusa anche qualora non esista contratto che leghi la
seconda alla prima”; F. Longobucco, op. cit., 399 ss.; F. Festi,
La nuova legge sul contratto di rete, in Nuova giur. civ. comm.,
2011, Parte Seconda, 548; F. Bartolini, op. cit., 356-358.
(28) M. R. Maugeri, op. cit., 327.
(29) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 392. Il quale prosegue rilevando come “In tale
direzione si è opportunamente rilevato che l’art. 9, L. n.
192/1998 non deve operare se lo squilibrio tra le opposte situazioni soggettive, pur determinandosi nel regolamento del
singolo contratto, non si realizza invece insieme agli altri rapporti con questo coordinati”; S. Troiano, Contratti tra imprese e
tutela contro l’abuso nel Diritto Privato Europeo, Reti di imprese,
diritti e mercati, Trento, 11-12 maggio 2012; A. Gentili, il quale
evidenzia come “se poi nella rete si verificano altri squilibri e
abusi, bisogna innanzitutto chiedersi se per il diritto siano veramente tali e rilevanti. Non va dimenticato che la rete è strumento di attività economica e che l’attività economica è indissolubilmente legata al rischio. Le leggi non tutelano gli stupidi
dai loro calcoli economici sbagliati liberamente effettuati solo
perché entrati in una rete”, Una prospettiva analitica su reti di
imprese e contratto di rete, cit., 89; M. R. Maugeri, per la quale
occorre tener conto della “gravosità della clausola”. Ciò nel
senso che “nella valutazione dell’abuso si dovrà tener conto
della concreta funzionalità della clausola all’organizzazione di
rete. Ed infatti in tanto si ha abuso in quanto le clausole selezionate siano il frutto esclusivo della situazione di dipendenza
nella quale versa un’impresa. Se, invece, la misura delle clausole è oggettivamente funzionale all’efficienza di un certo tipo
di organizzazione, cosicché tanto se la controparte sia dipendente quanto se non lo sia non si potrà prescindere dall’inserire certi tipi di clausole nei contratti, allora non si potrà parlare
di abuso”, cit., 327.
(30) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 395; altro tipo di rischio è stato individuato nella circostanza per cui “le aziende che cedono processi produttivi per specializzarsi in altri rischiano anche di perdere il con-
trollo su di una variabile (il processo esternalizzato) che in futuro potrebbe risultare critica per la competitività. Quando quel
processo è interessato da continue innovazioni tecnologiche la
perdita di know-how è difficilmente recuperabile e le aziende
che hanno continuato la gestione di quei processi al loro interno sviluppando economie di apprendimento potrebbero trarne
vantaggio in termini di competitività”, cfr. A. Ricciardi, Le reti
di imprese, Vantaggi competitivi e pianificazione strategica, cit.,
153, 167 ss.
(31) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 392.
(32) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 393, secondo l’A. questo implica la necessità
di considerare l’abuso di dipendenza economica non più “attraverso la lente del contratto (di subfornitura, ovvero di altro
contratto di impresa), bensì in un ottica metacontrattuale” che
tiene conto delle condizioni del mercato di riferimento; F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti di imprese, ibidem, afferma che “muta in tal modo il contesto di analisi degli
atti e comportamenti che vengono a realizzarsi da parte dei
soggetti contraenti entro la rete. A doversi rinnovare è il giudizio di liceità e meritevolezza - insieme al connesso bilanciamento di interessi - non più riconducibile ad un fatto unitario
(il contratto), bensì ad una fattispecie legale complessa (la rete), costruita nell’attività e caratterizzata da finalità certamente
diverse rispetto al primo”. È dunque auspicata l’adozione di un
approccio metacontrattuale che vista la forza espansiva della
disciplina di cui all’art. 9 sembrerebbe potersi estendere anche
nel caso in cui siano coinvolti soggetti terzi rispetto alla rete.
(33) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 392; S. Troiano, Contratti tra imprese e tutela
contro l’abuso nel Diritto Privato Europeo, cit., passim. per il
quale, che nell’accertare situazioni di abuso negoziale, vi sia
l’esigenza di considerare il contesto in cui l’attività di impresa
si inserisce, trova conferma nella - al momento solo ipotizzata
- possibilità di estendere la disciplina di protezione dettata per
i contratti tra imprese alle ipotesi dei gruppi societari, coprendo tutti quei casi di comportamenti abusivi che risultano sfuggenti alle norme per essi specificamente dettate. Sotto questo
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i Contratti 7/2015
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I singoli contratti
La posizione da ultimo prospettata va a sua volta
raffrontata con un terzo orientamento per il quale
la questione dell’applicabilità o meno della disciplina in commento va risolta caso per caso, avendo
riguardo alla particolare struttura della rete.
Nel contesto di una tutela generale, vanno ancora
ricordati quegli strumenti che il diritto generale
dei contratti mette a disposizione dei contraenti e
che si prestano ad essere adoperati in funzione deterrente o rimediale rispetto a condotte abusive.
Il riferimento è in particolare al diritto di recesso
che nel contesto della rete diviene strumento per
tutelare, da un lato l’imprenditore debole, “negando efficacia al recesso della parte forte - dominante
- quando non supportato da una giusta causa - interruzione arbitraria delle relazioni commerciali
-” (34), dall’altro, risultando strumento idoneo a
tutelare tutte le parti contrattuali, le quali potranno fondare sulla condotta abusiva altrui il legittimo
esercizio del diritto di exit (35).
La disciplina normativa del contratto lascia peraltro ampio margine di scelta agli imprenditori, i
quali potranno scegliere di lasciare il diritto di recesso alle regole generali senza disciplinarlo specificamente, così come al contrario di disciplinarlo secondo criteri liberamente determinabili (36).
Esso svolge pertanto la duplice funzione di stimolare l’adesione al contratto in considerazione della
espressa previsione della possibilità di uscita dallo
stesso senza eccessive complicazioni, conferendo
però parimenti una certa stabilità al medesimo nel
senso di impedire che possa essere esercitato al di
fuori di ogni controllo, pregiudicando la stabilità
della rete ed il perseguimento del programma comune.
profilo è stato rilevato come vi sia un importante elemento di
similitudine nel modo di operare delle due discipline di protezione, quella generale ex art. 2497 c.c., e quella speciale ex
art. 9, L. n. 192/1998. Entrambe contemplano, infatti, nel loro
meccanismo l’esigenza, nell’accertamento della violazione, di
rapportarsi ad un elemento esterno rispetto al contratto e che
si ricollega in entrambe le ipotesi alla necessità di affrontare la
valutazione dell’esistenza e dell’entità dell’abuso in un’ottica
“metacontrattuale”. A tale proposito ricordiamo che, in seno
alla disciplina dei gruppi, all’art. 2497, comma 1, c.c. si prevede espressamente che “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”. La valutazione dei singoli atti obiettivamente dannosi andrà quindi contemperata e bilanciata con i vantaggi derivanti all’impresa dall’appartenenza al gruppo, idonei ad attenuare fino ad eliminare
l’antigiuridicità dell’illecito.
(34) F. Bartolini, Il recesso nelle reti contrattuali, Abuso di dipendenza economica e reti di imprese, cit., 357.
(35) F. Bartolini, op. cit., ibidem.
(36) Peraltro, nella maggior parte dei contratti di rete stipu-
i Contratti 7/2015
Anche nel caso in cui il diritto di recesso non sia
specificamente regolamentato ma resti assoggetto
alle regole generali, come detto, esso troverà giustificazione solo in presenza di un giustificato motivo,
oppure di modifica a maggioranza degli elementi
essenziali del contratto, o di violazione del principio di correttezza nella formazione del contratto (37).
In questa prospettiva il diritto di recesso rappresenta pertanto “uno strumento su cui fare leva per ridurre la conflittualità interna al rapporto e stimolare un contesto positivo di collaborazione” (38).
Al quadro tracciato si aggiunge inoltre lo strumento risarcitorio. Così, per esempio, nei casi in cui la
rete sia strutturata in senso gerarchico e soggetta a
maggiori rischi di abusi, si ritiene prospettabile certamente un diritto al risarcimento del danno (39)
che andrà tuttavia ancora una volta rapportato, come detto, al modello di rete di cui si tratta ed alle
disposizioni che ne disciplinano il funzionamento.
Segue: La causa del contratto
e la cooperazione tra imprese
Per quanto, dunque, astrattamente possibile che,
anche nell’ambito di una rete, si ingenerino fenomeni di abuso, è parimenti innegabile che la rete,
consentendo di governare interi segmenti di filiera,
sia idonea a ridurre fortemente il rischio di conflittualità.
A tale riguardo non si può fare a meno di considerare come, anzitutto su di un piano generale, la
stessa idea del contratto di rete rimandi più che alla subordinazione ad una idea di coordinamento (40). La rete, per sua natura, si fonda appunto
sul coordinamento e tende a favorire la cooperaziolati è dato riscontrare la scelta di regolamentare in qualche
modo il diritto di exit, prevendo spesso l’assenza di necessità
di giustificarne l’esercizio, e subordinandone piuttosto lo stesso in alcuni casi alla decorrenza di un termine minimo (c.d. periodo franco),L. Bebber, Doveri di collaborazione e libertà di
uscita dalla rete: il recesso nei contratti di rete, in questa Rivista,
n. 8-9, 2013, 827; F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, Il contratto di rete e le prime pratiche: linee di tendenza, modelli e
prospettive di sviluppo, in questa Rivista, n. 8-9, 805.
(37) L. Bebber, op. cit., 831.
(38) L. Bebber, op. cit., 833.
Diversamente la questione si pone per quanto riguarda non
lo scioglimento unilaterale dal contratto, ma lo scioglimento
della stessa rete. Data la natura di contratti di durata di mediolungo periodo in vista di una collaborazione strategica tra le
parti, la maggior parte dei contratti di rete fino ad oggi stipulati
prevedono la possibilità di scioglimento solo con l’unanimità
dei consensi pur spettando l’iniziativa a ciascuno dei partecipanti, F. Cafaggi - P. Iamiceli - G. D. Mosco, op. cit., 813.
(39) F. Longobucco, Abuso di dipendenza economica e reti
di imprese, cit., 393; M. R. Maugeri, op. cit., ibidem.
(40) A. Gentili, Il contratto di rete dopo la l. n. 122 del 2010,
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Argomenti
I singoli contratti
ne (41), il ché quanto meno attenua la possibilità
che si ingenerino i presupposti tipici di una situazione di dipendenza della quale taluno possa approfittare (42) (situazioni che saranno, invece, più facilmente riscontrabili, ove sia configurabile un rapporto di subordinazione, ovvero, un rapporto contrattuale bilaterale comunque caratterizzato da dipendenza economica). Coordinamento e cooperazione sono a loro volta strettamente connessi ad
un corretto scambio di informazioni, finalizzato
non solo a gestire l’attività contingente ma anche
a verificare periodicamente il perseguimento o meno dello scopo comune.
Sotto questo profilo non è un caso la previsione
normativa comportante l’obbligo di determinare e
definire espressamente criteri ben precisi ed espliciti (per quanto liberamente determinabili) di verifica del perseguimento degli obiettivi prefissati di
modo che sia attuabile - ed auspicabilmente attuata - una periodica verifica dei risultati conseguiti (43).
Ancora, (sebbene ciò non formi oggetto di previsione normativa, ma si configuri semmai come regola di buonsenso nella prospettiva dell’agire comune di rete), si ritiene che tali risultati una volta
verificati andranno anche immediatamente comunicati ai partecipanti. Essenziale risulta, infatti,
“mantenere elevata la tensione verso i risultati ed
intensa la motivazione a partecipare all’organizzazione della rete […] in modo da aumentare la consapevolezza di ‘lavorare per il gruppo’” (44).
È stato, tra l’altro, a tal proposito evidenziato come
in questi casi lo scambio di informazioni avvenga
in prevalenza in una fase successiva alla conclusione del contratto, con la conseguenza di risultarne
rafforzata la vincolatività e ridotta, (in misura maggiore rispetto ad altri strumenti negoziali), l’alea
derivante da possibili abusi di uno o più contraenti
nei confronti degli altri, assicurando dunque un livello maggiore di protezione degli investimenti
specifici e delle risorse critiche rispetto a quanto
accadrebbe se lo scambio di informazioni avvenisse
nella fase precedente la conclusione del contratto.
Tanto più essenziali saranno questi fattori, coordinamento e cooperazione, quanto più il contratto
debba tendere effettivamente a realizzare un incremento della capacità innovativa e della competitività sul mercato per tutti i partecipanti e/o gli aderenti (45).
Peraltro, riguardo il fatto se l’elemento caratterizzante lo scopo del contratto, appunto, “accrescere
la capacità innovativa e la competitività sul mercato”, debba o meno ritenersi ricompreso nella sua
causa ai fini del giudizio sulla validità o meno dello
stesso, vi è chi rileva che esso non vi rientrerebbe,
“mancando criteri obiettivi immediatamente misuratori di tali entità” e non essendo possibile ipotizzare “una valutazione delle stesse a priori, cioè prima che l’attività comune si sia realizzata” (46). Secondo tale ultima posizione, pertanto, “il giudizio
sulla causa del contratto di rete si dovrà risolvere
sul piano della verifica di un livello minimo di razionalità dell’affare” (47).
Alla luce di quanto sopra riferito emerge il ruolo
centrale che viene ad assumere il momento di redazione del contratto e di formalizzazione delle sue
clausole, in particolare di quelle relative agli elementi principali, quali gli obiettivi, i diritti e gli
obblighi dei partecipanti, le regole di ingresso e
uscita dalla rete, l’attribuzione dei poteri (48). Sarà
cit., 619.
(41) A. Giannola, Reti, distretti, filiere. Le problematiche fondamentali dello sviluppo italiano, cit., 25.
(42) M. Maltoni, per il quale “è evidente la volontà di evitare
che la rete divenga lo strumento di prevaricazione del più forte
sul più debole, di evitare che l’istinto competitivo e non collaborativo degli imprenditori prenda il sopravvento”, Il contratto
di rete. Prime considerazioni alla luce della novella di cui alla L.
n. 122/2010, in Notariato, 2011, n. 1, 66.
(43) M. Maltoni, Il contratto di rete. Prime considerazioni alla
luce della novella di cui alla L. n. 122/2010, cit., ibidem.
(44) A. Ricciardi, Le reti di imprese, Vantaggi competitivi e
pianificazione strategica, cit., 177.
(45) “Se l’obiettivo finale delle parti è rappresentato dall’accrescimento della propria capacità innovativa e della propria
competitività” questo “passa anche attraverso l’accrescimento
della capacità innovativa e della competitività conseguita nel
suo insieme dal gruppo di imprenditori aderenti alla rete” il
che dovrebbe fare sì che l’interesse collettivo sia tendenzialmente anteposto a quello di pochi, cfr. G. Palmieri, Profili generali del Contratto di Rete, in Reti d’impresa: profili giuridici, finanziamento e rating, cit., 4.
(46) C. Scognamiglio, Dal collegamento negoziale alla causa
di coordinamento, in Le reti di imprese e i contratti di rete, cit.,
73 ss.
(47) C. Scognamiglio, op. cit., 75, “In altre parole, ed esemplificando, solo il contratto di rete che prefiguri un programma
di attività fin da principio irrealizzabile (obiettivi strategici totalmente al di fuori di quelli ragionevolmente perseguibili dalle
parti, anche, in ipotesi, alla luce dell’inadeguatezza del fondo
comune; attività comuni, poste a base della rete, al contrario
radicalmente estranee a quelle espletate, ed espletabili, dai
contraenti) potrà incappare in un giudizio di invalidità per radicale carenza del requisito della causa”.
(48) V. Pescatore, Forme di controllo, rapporti tra imprenditori e ordine pubblico economico, in Obbligazioni e Contratti,
2012, n. 3, 167, che con riferimento alla materia più generale
dei contratti tra imprenditori sotto il profilo della natura e dell’estensione del controllo che l’ordinamento giuridico esercita
su essi, afferma come una prima ed embrionale forma di controllo sia appunto quella che gli stessi imprenditori esercitano
attraverso il materiale componimento del regolamento negoziale “nell’esercizio dell’autodisciplina”.
738
i Contratti 7/2015
Argomenti
I singoli contratti
proprio in questo momento, infatti, che potranno
emergere situazioni di potenziale dipendenza economica (49). Parimenti essenziale sarà predisporre
adeguati meccanismi di controllo, e prevedere nel
contesto dello schema negoziale sanzioni legali tese
a scongiurare il rischio di comportamenti opportu-
nistici; queste ultime dovranno essere probabilmente più pesanti in quelle reti che, essendo connotate da un basso livello di formalizzazione, fondano il proprio funzionamento essenzialmente su
comportamenti condivisi e regole informali.
(49) “It is a classical case of where equity may influence efficiency and contractual design should respond to these problems”. A fronte di situazioni simili viene prospettato come
“Interest alignment may frequently be pursued by introducing
contractual clauses forcing parties to pass on benefits or share
costs that would otherwise be borne by just one partecipant”,
cfr., F. Cafaggi, Contractual Networks, Inter-firm cooperation
and Economic growth, cit., 103; P. Di Marco - P.L. Cattò, Come
costruire una rete tra imprese, opportunità, percorso evolutivo
e business plan, cit., 19, così come particolare attenzione si
dovrà prestare “quando i contributi alla rete e i benefici che essa produce non sono immediatamente traducibili in diritti di
proprietà”.
i Contratti 7/2015
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Contratti e Unione Europea
Sintesi
Osservatorio comunitario
a cura di Pietro Michea De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles
Competenza giurisdizionale
LA CORTE DI GIUSTIZIA DESIGNA IL GIUDICE COMPETENTE NELL’AMBITO DI UN’AZIONE
PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO ANTITRUST
Corte di Giustizia UE, 21 maggio 2015, causa C-352/13, Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide
SA/Akzo Nobel NV e altri (Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la
competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale)
In data 21 maggio 2015, la Corte di Giustizia UE si è pronunciata, nella causa C-352/13, Cartel Damage Claims
(CDC) Hydrogene Peroxide SA/Akzo Nobel e altri, sull’interpretazione degli artt. 5, punto 3, 6, punto 1, e 23
del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (1) (d’ora in poi il “regolamento 44/2001” oppure il “regolamento”). La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la Cartel Damage Claims (CDC) Hydrogen Peroxide SA (in prosieguo la
“CDC”), società di diritto belga con sede a Bruxelles (Belgio), e, dall’altro, la Akzo Nobel NV, la Solvay SA/NV,
la Kemira Oyj e la FMC Foret SA (congiuntamente considerate le “convenute nel procedimento principale”), in
merito all’azione risarcitoria proposta dalla prima nei confronti di sei imprese fornitrici di perossido di idrogeno e perborato di sodio, tra le quali le convenute nel procedimento principale e la società Evonik Degussa. La
legittimazione della CDC ad agire dinanzi al Landgericht Dortmund (Germania) (a seguire il “giudice del rinvio”) ha trovato il suo fondamento nei crediti risarcitori che le sono stati ceduti direttamente o indirettamente
da diverse imprese operanti nel settore del trattamento della cellulosa e della carta per i danni asseritamente
subiti da questi ultimi a causa di un’intesa, in violazione delle norme dell’Unione europea (di seguito “UE”) in
materia di diritto della concorrenza, a cui hanno partecipato le convenute nel procedimento principale e la società Evonik Degussa (2). Nel corso del procedimento principale la CDC ha rinunciato all’azione nei confronti
dell’Evonik Degussa, l’unica delle società convenute ad avere la propria sede nella Repubblica federale di Germania e in ragione di cui l’azione risarcitoria è stata incardinata presso il giudice del rinvio, a seguito della
conclusione di un accordo transattivo con la medesima. Successivamente le convenute nel procedimento
principale hanno chiamato in causa l’Evonik Degussa, oltreché sollevato un’eccezione di incompetenza del
giudice del rinvio, in forza di diverse clausole attributive di competenza presenti in alcuni contratti di vendita
sottoscritti con le imprese asseritamente vittime dell’intesa. In tale contesto, il giudice del rinvio, alla luce di
una serie di considerazioni (3), ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia
tre questioni pregiudiziali. Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio ha chiesto se l’art. 6, punto 1 (4), del Reg. 44/2001, debba essere interpretato nel senso che la norma di concentrazione delle competenze in caso di pluralità di convenuti stabilita da tale disposizione possa applicarsi riguardo ad un’azione volta alla condanna in solido al risarcimento del danno e, nell’ambito di tale azione, alla produzione di informazioni, nei confronti di imprese che hanno partecipato in maniera diversa, sul piano geografico e temporale, a
un’infrazione unica e continuata al divieto di intese previsto dal diritto dell’UE accertata da una decisione del(1) Re. (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, GU L 12 del 16 gennaio 2001.
(2) Con la decisione 2006/903/CE del 3 maggio 2006, la Commissione europea ha accertato che “... per quanto riguarda il perossido di idrogeno e il perborato di sodio, le convenute nel procedimento principale e altre imprese hanno preso parte a un’infrazione unica e continuata e violato così il divieto di intese di cui all’articolo 81 CE e all’articolo 53 dell’Accordo SEE. Tale decisione
indicava che l’infrazione aveva avuto inizio, al più tardi, il 31 gennaio 1994 per terminare non prima del 31 dicembre 2000. Sempre
secondo detta decisione, l’infrazione è consistita prevalentemente nello scambio tra concorrenti di informazioni importanti e riservate concernenti il mercato e/o le imprese, nella limitazione e/o controllo della produzione, nell’assegnazione di quote di mercato
e di clienti e nella fissazione e monitoraggio dei prezzi nell’ambito di riunioni e di conversazioni telefoniche multilaterali e/o bilaterali che avevano avuto luogo più o meno regolarmente essenzialmente in Belgio, in Germania e in Francia ...” (si veda il punto 10
della sentenza).
(3) Nello specifico il giudice del rinvio ha ritenuto “... di poter essere internazionalmente competente esclusivamente in forza
delle disposizioni degli articoli 5, punto 3, e 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001. Se le condizioni di una siffatta competenza
fossero soddisfatte, la CDC sarebbe libera di citare le convenute nel procedimento principale dinanzi a uno dei giudici competenti
in forza di dette disposizioni, a meno che la competenza di tali giudici non sia validamente esclusa per effetto dell’articolo 23 di
detto regolamento o di una clausola compromissoria ...” (si veda il punto 13 della sentenza).
(4) L’art. 6, punto 1, del Reg. 44/2001, prevede che la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro “... può inoltre essere convenuta: 1) in caso di pluralità di convenuti, dinanzi al giudice del luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato, sempre
che tra le domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione unica ed una decisione unica onde evitare il
rischio, sussistente in caso di trattazione separata, di giungere a decisioni incompatibili ...”.
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i Contratti 7/2015
Contratti e Unione Europea
Sintesi
la Commissione, e ciò anche nel caso in cui l’attore abbia rinunciato all’esercizio dell’azione nei confronti dell’unico dei convenuti che sia domiciliato nello Stato membro ove ha sede il giudice adito, cioè l’Evonik Degussa. Con la seconda questione pregiudiziale, il giudice del rinvio ha domandato alla Corte di Giustizia se l’art.
5, punto 3 (5), del Reg. 44/2001, debba essere interpretato nel senso che, quando nei confronti di convenuti
domiciliati in Stati membri diversi viene proposta un’azione volta al risarcimento del danno, a motivo di un’infrazione unica e continuata dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (d’ora in poi
“TFUE”) e dell’art. 53 dell’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (a seguire “Accordo SEE”) accertata dalla Commissione, alla quale essi hanno partecipato in vari Stati membri in date e luoghi diversi, l’evento dannoso possa ritenersi avvenuto, in riferimento a ciascun convenuto e per l’insieme dei danni fatti valere, negli
Stati membri nei quali sono stati conclusi ed attuati accordi collusivi. La terza questione pregiudiziale è diretta
a chiarire se l’art. 23, par. 1 (6), del Reg. 44/2001 e il principio di effettiva attuazione del divieto di intese nel
diritto dell’UE debbano essere interpretati nel senso che essi consentono, nel caso di azioni di risarcimento a
motivo di un’infrazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 53 dell’Accordo SEE, di tener conto delle clausole attributive di competenza contenute in contratti di fornitura qualora ciò abbia per effetto di derogare alle norme sulla
competenza internazionale previste agli art. 5, punto 3, e/o 6, punto 1, di detto regolamento. Nel rispondere
alla prima questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia ha preliminarmente ricordato che l’art. 6, punto 1, deve essere interpretato in modo autonomo, alla luce dell’impianto sistematico e delle finalità del Reg.
44/2001 (7), ed inoltre, in quanto norma speciale che deroga alla regola di competenza generale del foro del
domicilio del convenuto, restrittivamente, nel senso che non è consentita un’interpretazione che vada oltre le
ipotesi esplicitamente previste dallo stesso (8). Dunque, una corretta applicazione dell’art. 6, punto 1, del regolamento (9), richiede di verificare se, in presenza di più domande presentate da un solo attore contro più
convenuti, sussista un vincolo di connessione tale da rendere opportuna una decisione unica al fine di evitare
pronunce incompatibili qualora le stesse fossero trattate separatamente (10) (i.e. la condizione relativa al rischio di decisioni incompatibili). A tal proposito, affinché si possa parlare di incompatibilità tra decisioni, è necessario che la divergenza nella soluzione della controversia si collochi nel contesto di una stessa fattispecie
di fatto e di diritto (11) (i.e. la condizione relativa all’esistenza di una stessa fattispecie di fatto e di diritto). Nell’ambito di tali parametri, la Corte di Giustizia ha constatato che le due condizioni per l’applicazione dell’art.
6, punto 1, sussistono in una fattispecie come quella di cui al procedimento principale, in quanto l’intesa sanzionata dalla Commissione con la decisione 2006/903/CE, sulla quale si fondano le richieste di risarcimento
del danno, rappresentava un’infrazione unica e continuata all’art. 101 TFUE e all’art. 53 dell’Accordo SEE.
Inoltre, a causa della divergenza tra le varie legislazioni nazionali in merito alle condizioni per l’accertamento
della responsabilità civile dei partecipanti ad un’intesa illecita, sussiste il rischio di decisioni tra di loro incompatibili qualora siano proposte azioni da un’asserita vittima dell’intesa dinanzi ai giudici di diversi Stati membri. In aggiunta, secondo la Corte di Giustizia, non osta all’applicazione dell’art. 6, punto 1, del regolamento,
la circostanza che il giudice adito possa essere chiamato, in forza delle proprie norme di diritto internazionale
privato, ad applicare leggi diverse alle azioni di risarcimento del danno proposte dal CDC, poiché i partecipanti all’intesa erano consapevoli del rischio di poter essere citati in giudizio nello Stato membro in cui almeno
uno di essi ha il proprio domicilio. Nel medesimo contesto, la Corte di Giustizia, alla luce della propria costante giurisprudenza (12), ha rilevato che la rinuncia all’azione da parte della CDC nei confronti dell’Evonik Degussa, l’unico dei convenuti domiciliato nell’ambito di competenza territoriale del giudice adito, non incide
(5) Ai sensi dell’art. 5, punto 3, del Reg. 44/2001, la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro “... in materia di illeciti civili dolosi o colposi, dinanzi al giudice del luogo in cui l’evento dannoso è
avvenuto o può avvenire ...”.
(6) L’art. 23 del .Reg. 44/2001, al suo paragrafo 1, dispone quanto segue: “... Qualora le parti, di cui almeno una domiciliata
nel territorio di uno Stato membro, abbiano attribuito la competenza di un giudice o dei giudici di uno Stato membro a conoscere
delle controversie, presenti o future, nate da un determinato rapporto giuridico, la competenza esclusiva spetta a questo giudice o
ai giudici di questo Stato membro. Detta competenza è esclusiva salvo diverso accordo tra le parti. La clausola attributiva di competenza deve essere conclusa: a) per iscritto o oralmente con conferma scritta, o b) in una forma ammessa dalle pratiche che le
parti hanno stabilito tra di loro, o c) nel commercio internazionale, in una forma ammessa da un uso che le parti conoscevano o
avrebbero dovuto conoscere e che, in tale campo, è ampiamente conosciuto e regolarmente rispettato dalle parti di contratti dello
stesso tipo nel ramo commerciale considerato ...”.
(7) Corte di Giustizia UE 13 luglio 2006, causa C-103/05, Reisch Montage, punto 29.
(8) Corte di Giustizia UE 1 dicembre 2011, causa C-145/10, Painer, punto 74.
(9) Si veda Corte di Giustizia UE, Painer, cit., punto 77, laddove la Corte di Giustizia ha riconosciuto che “... [p]er quanto riguarda il suo scopo, la norma sulla competenza di cui all’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001, da un lato, conformemente ai
‘considerando’ 12 e 15 di tale regolamento, risponde all’intento di agevolare la buona amministrazione della giustizia, ridurre al
minimo la possibilità di pendenza di procedimenti paralleli e che non vengano emesse decisioni tra loro incompatibili ...”.
(10) Corte di Giustizia UE 11 ottobre 2007, causa C-98/06, Freeport, punto 39.
(11) Corte di Giustizia UE, Painer, cit., punto 79.
(12) Si veda Corte di Giustizia UE, Painer, cit., punto 78 e Corte di Giustizia UE, Freeport, cit., punto 54. Nella prima pronuncia,
la Corte di Giustizia ha dichiarato che la norma sulla competenza di cui all’art. 6, punto 1, del Reg. 44/2001 “... non può, tuttavia,
essere applicata in modo che consenta al ricorrente di citare in giudizio più convenuti al solo scopo di sottrarre uno di questi convenuti alla competenza dei giudici dello Stato in cui risiede ...”. Nella seconda sentenza, la Corte di Giustizia ha statuito che “...
l’art. 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 si applica qualora le domande promosse nei confronti di più convenuti siano connesse al momento del loro esperimento, vale a dire qualora sussista un interesse ad un’istruttoria e ad una pronuncia uniche per evitare il rischio di soluzioni eventualmente incompatibili se le cause fossero decise separatamente, senza che sia inoltre necessario
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Contratti e Unione Europea
Sintesi
sulla competenza di quest’ultimo a pronunciarsi sulle richieste di risarcimento del danno proposte contro gli
altri convenuti, tranne se tale giudice non rilevi la sussistenza di indizi concludenti idonei a dimostrare l’esistenza di una collusione tra le parti per creare o mantenere artificiosamente le condizioni di applicazione di tale disposizione al momento della proposizione della domanda (13). Al fine di rispondere alla seconda questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia, sulla base delle circostanze di cui al procedimento principale, ha individuato gli elementi di collegamento che, ai sensi dell’art. 5, punto 3, del regolamento, possono radicare la
competenza giurisdizionale presso il giudice del luogo in cui il danno si è concretizzato oppure presso il giudice del luogo dell’evento causale che è all’origine di tale danno (14). A tal proposito la Corte di Giustizia ha
chiarito che la determinazione del giudice competente, e quindi la localizzazione dell’evento dannoso per ciascun credito risarcitorio, non può essere influenzata dalla circostanza che ognuno di questi crediti sia stato
oggetto di raggruppamento in capo alla CDC, a seguito di cessione da parte di più imprese asseritamente vittime del cartello in oggetto (15). Per quanto concerne il luogo dell’evento causale, la Corte di Giustizia ha
chiarito che, non essendo possibile individuare un luogo unico dove l’intesa restrittiva sia stata conclusa in
quanto costituita da una serie di accordi collusivi adottati in occasione di varie riunioni svolte in diversi Stati
membri dell’UE, la competenza a pronunciarsi dipende dall’individuazione, nell’ambito della competenza territoriale del giudice adito, di un evento concreto al momento del quale o è stata definitivamente conclusa tale
intesa, o è stato adottato un singolo accordo che di per sé solo costituisca l’evento causale del danno asseritamente arrecato agli acquirenti. In tale contesto, secondo la Corte di Giustizia, nulla si oppone al fatto che
più partecipanti all’intesa siano convenuti insieme dinanzi ad uno stesso giudice. In merito al luogo in cui il
danno - consistente in costi supplementari pagati a causa del prezzo artificiosamente elevato determinato
dall’intesa - si è concretizzato, la Corte di Giustizia, in forza della propria giurisprudenza (16), ha concluso che
tale luogo coincide con la sede sociale di ogni asserita vittima considerata individualmente (17). In ragione di
quanto sopra, la CDC, in quanto titolare dei crediti risarcitori di più imprese, sarebbe tenuta a presentare distinte richieste di risarcimento del danno subito da ciascuna di queste dinanzi ai giudici nel cui ambito di
competenza territoriale sono situate le rispettive sedi. Per quanto riguarda la terza ed ultima questione, la
Corte di Giustizia ha prima di tutto richiamato la costante giurisprudenza relativa alla Convenzione di Bruxelles del 1968 (18), applicabile per analogia al Reg. 44/2001 (19), secondo cui il giudice adito rimane vincolato a
quanto deciso dalle parti nell’ambito di una clausola attributiva di competenza che deroghi alle competenze
verificare ulteriormente che dette domande non siano state presentate esclusivamente allo scopo di sottrarre uno di tali convenuti
ai giudici dello Stato membro in cui egli ha il suo domicilio ...”.
(13) Al punto 32 della sentenza la Corte di Giustizia ha chiarito quanto segue: “... Sebbene spetti al giudice adito valutare tali
indizi, si deve precisare che il solo fatto di aver condotto delle trattative in vista di un’eventuale transazione stragiudiziale non è atto a dimostrare una siffatta collusione. Per contro, sarebbe così se risultasse che una siffatta transazione è stata effettivamente
conclusa, ma è stata dissimulata al fine di creare l’apparenza della sussistenza delle condizioni di applicazione dell’articolo 6, punto 1, del regolamento n. 44/2001 ...”.
(14) Si veda quanto statuito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 16 maggio 2013 relativa alla causa Melzer (causa C228/11, punti 25-27): “... l’espressione “luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire”, riportata dall’articolo 5, punto
3, del regolamento n. 44/2001 concerne sia il luogo in cui il danno si è concretizzato sia il luogo dell’evento causale che è all’origine di tale danno, cosicché il convenuto può essere citato, a scelta del ricorrente, dinanzi ai giudici di entrambi i luoghi in parola.
Al riguardo, emerge da costante giurisprudenza che la regola di competenza prevista all’articolo 5, punto 3, del regolamento n.
44/2001 trova il suo fondamento nell’esistenza di un collegamento particolarmente stretto tra la contestazione e i giudici del luogo
in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire, il che giustifica un’attribuzione di competenza a questi ultimi ai fini della buona
amministrazione della giustizia e dell’economia processuale. Infatti, in materia di illecito civile doloso o colposo, il giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire è generalmente il più idoneo a pronunciarsi, in particolare per ragioni di
prossimità alla controversia e di facilità di assunzione delle prove ...”.
(15) A tal proposito nella sentenza ÖFAB (Corte di Giustizia UE 18 luglio 2013, causa C-147/12, ÖFAB), la Corte di Giustizia ha
rilevato che “... il fatto di ritenere che una cessione di crediti operata dal creditore iniziale possa incidere sulla determinazione del
giudice competente ai sensi dell’articolo 5, punto 3, del regolamento n. 44/2001, sarebbe altresì contrario a uno degli obiettivi di
tale regolamento, richiamato al suo considerando 11, per il quale le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di
prevedibilità ...” (punto 58).
(16) In Corte di Giustizia UE 16 luglio 2009, causa C-189/08, Zuid-Chemie, punto 27, la Corte di Giustizia ha affermato quanto
segue: “... il luogo in cui si è prodotto il danno non può essere confuso con quello in cui si è verificato il fatto che ha danneggiato
il prodotto stesso, trattandosi in questo caso, infatti, del luogo in cui si è verificato il fatto generatore del danno. Al contrario, il luogo in cui “il danno si è concretato” (v. citate sentenze, Mines de potasse d’Alsace, punto 15, nonché Shevill e a., punto 21) è quello in cui il fatto generatore esplica i suoi effetti dannosi, vale a dire quello in cui il danno cagionato dal prodotto difettoso si manifesta concretamente ...”.
(17) Ai punti 53 e 54 della sentenza la Corte di Giustizia ha aggiunto quanto segue: “... Tale luogo presenta tutte le garanzie dal
punto di vista dell’economia processuale per un eventuale procedimento, posto che l’esame di una domanda di risarcimento di
un danno asseritamente causato a un’impresa determinata da un’intesa illecita che è già stata accertata, in modo vincolante, dalla
Commissione dipende essenzialmente da elementi propri della situazione di detta impresa. In tali circostanze, il giudice del luogo
in cui quest’ultima ha la sua sede sociale è evidentemente quello che si trova nella posizione migliore per pronunciarsi su una siffatta domanda. Il giudice così identificato è competente a pronunciarsi, per l’insieme del danno causato a detta impresa a motivo
dei costi supplementari che essa ha pagato per rifornirsi di prodotti che costituivano l’oggetto dell’intesa di cui trattasi, su un’azione proposta nei confronti o di uno qualsiasi degli autori di detta intesa, o di una pluralità degli stessi ...”.
(18) Convenzione di Bruxelles del 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, GU L 299 del 31 dicembre 1972.
(19) Si veda Corte di Giustizia UE 7 febbraio 2013, causa C-543/10, Refcomp, punti 18 e 19. In tale pronuncia la Corte di Giusti-
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Contratti e Unione Europea
Sintesi
speciali previste dagli artt. 5 e 6 dello stesso (20), anche qualora quest’ultimo ritenga che il giudice così designato non sia in grado di garantire la piena efficacia del principio di effettiva attuazione del divieto di intese
restrittive, e quindi del diritto della parte lesa di ottenere il pieno risarcimento del danno subito (21). Impregiudicato ciò, le clausole derogatorie di competenza in oggetto saranno opponibili alla CDC soltanto qualora sia
possibile accertare che, in qualità di soggetto terzo che ha acquistato da una delle parti di tali clausole crediti
risarcitori, ha prestato il proprio consenso all’opponibilità delle stesse (22) oppure sia subentrata alla parte originaria nei suoi diritti ed obblighi (23). Qualora le clausole attributive di competenza siano opponibili alla CDC,
il giudice adito, alla luce della finalità per cui vengono sottoscritte (24), dovrà comunque considerare che clausole di tale natura aventi ad oggetto la determinazione del giudice competente per le controversie derivanti
dai rapporti contrattuali instaurati tra le parti non copre quelle controversie relative alla responsabilità extracontrattuale in cui un’impresa sia incorsa per la sua partecipazione ad un’intesa anticoncorrenziale, in quanto
l’impresa vittima non poteva essere ragionevolmente a conoscenza della sua partecipazione alla medesima
nel momento in cui ha prestato il consenso. Se ne deduce che le clausole attributive di competenza sarebbero idonee a produrre i propri effetti nei confronti della CDC soltanto qualora facciano esplicito riferimento alle
controversie relative alla responsabilità derivante da un’infrazione al diritto della concorrenza. Sulla base di tali motivi, la Corte di Giustizia ha dichiarato che:
“1) L’articolo 6, punto 1, del regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, concernente la
competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, deve
essere interpretato nel senso che la norma di concentrazione delle competenze in caso di pluralità di convenuti
stabilita da tale disposizione può applicarsi riguardo a un’azione volta alla condanna in solido al risarcimento del
danno e, nell’ambito di tale azione, alla produzione di informazioni, nei confronti di imprese che hanno partecipato in maniera diversa, sul piano geografico e temporale, a un’infrazione unica e continuata al divieto di intese previsto dal diritto dell’Unione accertata da una decisione della Commissione europea, e ciò anche nel caso in cui
l’attore abbia rinunciato all’esercizio dell’azione nei confronti dell’unico dei convenuti che sia domiciliato nello
Stato membro ove ha sede il giudice adito, a meno che non sia dimostrata l’esistenza di una collusione tra l’attore e detto convenuto allo scopo di creare o di mantenere artificiosamente le condizioni di applicazione di tale disposizione alla data di proposizione di detta azione.
2) L’articolo 5, punto 3, del regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che, quando nei confronti
di convenuti domiciliati in Stati membri diversi viene proposta un’azione volta al risarcimento del danno a motivo
di un’infrazione unica e continuata all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo, del 2 maggio 1992, accertata dalla Commissione europea, alla quale essi hanno partecipato in vari Stati
membri in date e luoghi diversi, l’evento dannoso è avvenuto nei confronti di ciascuna asserita vittima considerata individualmente, e ognuna di esse può, in forza di detto articolo 5, punto 3, scegliere di proporre la sua azione
vuoi dinanzi al giudice del luogo in cui è stata definitivamente conclusa l’intesa di cui trattasi o, eventualmente,
del luogo in cui è stato adottato un accordo specifico e identificabile di per sé solo come l’evento causale del
danno asserito, vuoi dinanzi al giudice del luogo della propria sede sociale.
zia ha statuito quanto segue: “... Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’interpretazione delle disposizioni del regolamento di cui
alle questioni pregiudiziali, si deve ricordare innanzitutto che, considerato che il regolamento sostituisce, nei rapporti tra gli Stati
membri, la Convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), come modificata dalle successive convenzioni relative all’adesione a tale Convenzione dei nuovi Stati membri (in prosieguo: la “Convenzione di Bruxelles”), l’interpretazione fornita dalla Corte con riferimento
alle disposizioni di detta Convenzione vale anche per quelle del regolamento, quando le disposizioni di tali atti possono essere
qualificate come equivalenti. Così è per quanto riguarda l’articolo 17, primo comma, di detta Convenzione e l’articolo 23, paragrafo 1, del regolamento, che sono formulati in termini pressoché identici ...”.
(20) In merito Corte di Giustizia UE 14 dicembre 1976, causa 24/76, Estasis Salotti di Colzani, punto 7, laddove la Corte di Giustizia ha dichiarato che “... [i] presupposti per l’applicazione di detto articolo [17, comma 1, della Convenzione di Bruxelles del 1968]
vanno interpretati alla luce dell’effetto della proroga di competenza, che è quello d’escludere tanto la competenza determinata dal
principio generale sancito dall’art. 2, quanto le competenze speciali di cui agli artt. 5 e 6 della convenzione ...”.
(21) Per analogia si veda Corte di Giustizia UE 16 marzo 1999, causa C-159/97, Trasporti Castelletti, punto 51.
(22) Corte di Giustizia UE, Refcomp, cit., punto 29: “... la clausola attributiva di competenza contenuta in un contratto può, in linea di principio, esplicare i suoi effetti soltanto nei rapporti tra le parti che hanno prestato il loro accordo alla stipulazione di tale
contratto. Affinché la clausola possa essere opponibile ad un terzo, è necessario, in linea di principio, che quest’ultimo abbia prestato il suo consenso a tal fine ...”.
(23) Nella sentenza Coreck (Corte di Giustizia UE 9 novembre 2000, causa C-387/98, Coreck), la Corte di Giustizia ha evidenziato quanto segue: “... spetta al diritto nazionale vigente stabilire se il terzo, rispetto al contratto iniziale, nei confronti del quale viene
invocata una clausola attributiva di competenza, sia subentrato ad una delle parti originarie nei suoi diritti ed obblighi. In caso affermativo non occorre accertare il consenso del terzo alla clausola attributiva di competenza inserita nel contratto iniziale ...” (punti 24 e 25).
(24) Sulla portata delle clausole attributive di competenza e gli obiettivi dalle stesse perseguiti si veda Corte di Giustizia UE 10
marzo 1992, causa C-214/89, Powell Duffryn, punti 30 e 31: “... Ai sensi dell’art. 17 della Convenzione di Bruxelles, l’attribuzione
di competenza ha luogo in vista della soluzione di controversie, presenti o future, ‘nate da un determinato rapporto giuridico’. Tale
requisito mira a limitare la portata di un accordo attributivo di competenza alle sole controversie che hanno origine dal rapporto
giuridico in occasione del quale tale accordo è stato concluso. Esso ha lo scopo di evitare che una parte sia colta di sorpresa dall’attribuzione, ad un foro determinato, dell’insieme delle controversie che sorgessero nei rapporti che essa intrattiene con la controparte e che trovassero origine in rapporti diversi da quello in occasione del quale è stata convenuta l’attribuzione di competenza ...”.
i Contratti 7/2015
743
Contratti e Unione Europea
Sintesi
3) L’articolo 23, paragrafo 1, del regolamento n. 44/2001 deve essere interpretato nel senso che esso consente,
nel caso di azioni di risarcimento a motivo di un’infrazione all’articolo 101 TFUE e all’articolo 53 dell’Accordo sullo
Spazio economico europeo, del 2 maggio 1992, di tener conto delle clausole attributive di competenza contenute
in contratti di fornitura, anche qualora ciò abbia per effetto di derogare alle norme sulla competenza internazionale previste agli articoli 5, punto 3, e/o 6, punto 1, di detto regolamento, a condizione che tali clausole si riferiscano alle controversie relative alla responsabilità derivante da un’infrazione al diritto della concorrenza”.
744
i Contratti 7/2015
Indici
i Contratti
INDICE DEGLI AUTORI
14 maggio 2015, Piacenza, SACE S.p.a. c. Curatela
Fallimento Idel S.r.l. .......................................
Amendolagine Vito
15 maggio 2015, Milano, Ralcom S.r.l. c. Intesa San
Paolo S.p.a. .................................................
Osservatorio di merito ....................................
700
20 maggio 2015, Reggio Emilia, A. c. E. ..............
di Biase Antonio
L’abuso del potere negoziale nel contratto di distribuzione della stampa quotidiana e periodica ..........
705
Ferrando Gilda
Contratto di convivenza, contribuzione e mantenimento .......................................................
700
702
703
INDICE ANALITICO
Assicurazione
722
Annullamento per reticenza dell’assicurato (Cass.,
Sez. III, 10 giugno 2015, n. 12086) .....................
689
La Corte di Giustizia designa il giudice competente
nell’ambito di un’azione per il risarcimento del danno
antitrust (CGUE, 21 maggio 2015, causa C-352/13) .
697
Ferraris Federico
Partecipazione personale ed effettività del procedimento: due elementi essenziali per il corretto espletamento del tentativo ‘‘obbligatorio’’ ...................
Competenza giurisdizionale
Macario Francesco
Osservatorio di legittimità ................................
697
Contratti bancari
675
Le garanzie per il rischio di mancato rimborso di finanziamenti connessi al processo di internazionalizzazione di imprese italiane (Trib. Piacenza, 14 maggio 2015) ....................................................
700
La responsabilità dell’esercente commerciale nei
confronti della banca per l’uso fraudolento della carta di credito (Trib. Milano, 16 aprile 2015) .............
701
Marseglia Cinzia
Obblighi informativi e responsabilità del mediatore ..
Michea Pietro
Osservatorio comunitario ................................
740
Milella Magda
Rapporti tra imprese e contratto di rete ...............
731
Pagliantini Stefano
Contratti di distribuzione
La riconcettualizzazione processuale del contratto: le
Sezioni Unite sulla rappresentanza senza potere nel
dualismo fra tutela obbligatoria e reale dell’affidamento .......................................................
L’abuso del potere negoziale nel contratto di distribuzione della stampa quotidiana e periodica, di Antonio di Biase .................................................
651
Romeo Paolo
Meritevolezza degli interessi e causa destinatoria ...
740
662
705
Contratti di rete
Rapporti tra imprese e contratto di rete, di Magda
Milella .......................................................
731
Contratto d’opera
INDICE CRONOLOGICO
DEI PROVVEDIMENTI
Obbligo di custodia (Cass., Sez. III, 8 giugno 2015,
n. 11769) ....................................................
698
Falsus procurator
Giurisprudenza
Corte UE
21 maggio 2015, causa C-352/13 .......................
740
Corte di cassazione
10 aprile 2015, Sez. III, n. 7178 .........................
3 giugno 2015, Sez. Un., n. 11377 .....................
8 giugno 2015, Sez. III, n. 11769 .......................
10 giugno 2015, Sez. III, n. 12086 ......................
12 giugno 2015, Sez. I, n. 12262 .......................
674
645
698
697
699
Tribunale
La riconcettualizzazione processuale del contratto: le
Sezioni Unite sulla rappresentanza senza potere nel
dualismo fra tutela obbligatoria e reale dell’affidamento (Cass., Sez. Un., 3 giugno 2015, n. 11377), il
commento di Stefano Pagliantini .......................
Famiglia
Contratto di convivenza, contribuzione e mantenimento, di Gilda Ferrando .................................
L’inadempimento al contratto di fornitura di gas nei
confronti dell’utente (Trib. Prato, 13 maggio 2015) ..
687
16 aprile 2015, Milano, L’Orient di Margherita c. CartaSi S.p.a. ...................................................
701
Doveri dell’intermediario (Cass., Sez. I, 12 giugno
2015, n. 12262) ............................................
659
702
Le conseguenze derivanti dall’inadempimento dell’obbligo di una corretta informazione da parte del-
13 maggio 2015, Prato, La Vigna c. Liquigas S.p.a. ..
i Contratti 7/2015
722
Fornitura
9 marzo 2015, Vasto ......................................
22 aprile 2015, Trieste, Ufficio del Giudice Tavolare,
decr. .........................................................
645
702
Intermediazione finanziaria
699
745
Indici
i Contratti
l’intermediario in strumenti finanziari (Trib. Milano,
15 maggio 2015) ...........................................
Trasporto
702
Mediazione
Obblighi informativi e responsabilità del mediatore
(Cass., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 7178), il commento di Cinzia Marseglia .....................................
Partecipazione personale ed effettività del procedimento: due elementi essenziali per il corretto espletamento del tentativo ‘‘obbligatorio’’ (Trib. Vasto, 9
marzo 2015), il commento di Federico Ferraris .......
746
I minimi tariffari stabiliti dall’art. 83 bis, comma 9,
D.Lgs. n. 112/2008 sono legittimi? (Trib. Reggio
Emilia, 20 maggio 2015) ..................................
703
Vincolo di destinazione
674
Meritevolezza degli interessi e causa destinatoria
(Trib. Trieste, Uff. Giudice Tavolare, 22 aprile 2015,
decr.), il commento di Paolo Romeo ...................
659
687
i Contratti 7/2015
NO
V
ITÀ
Commentario
breve al
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Il commentario ha ad oggetto le
disposizioni del Libro V del Codice
Civile in tema di società (artt. 22472548 e 2615 ter), il Titolo III, Capo II
(artt.119-165 septies) del testo unico
dell’intermediazione finanziaria
(d. lgs. 24.2.1998, n. 58: T.u.f.), relativo
alle società quotate, e le norme
sulla revisione legale dei conti
(d. lgs. 27.1.2010, n. 39).
Nei commenti si dà conto di tutte le
novità intervenute dal 2011 ad oggi
ed in particolare solo per citare le più
recenti: le cc.dd. “s.r.l. a un euro”, le
start up e le PMI innovative, le azioni
a voto maggiorato e a voto plurimo,
le modifiche al c.c. in tema di
capitale sociale delle s.p.a. e
organo di controllo delle s.r.l.
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