La riforma del diritto societario
L’ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO.
La pubblicità dei gruppi nella riforma del
diritto societario
Di Claudio Venturi
Sommario: - 1. Premessa. – 2. Ambito di applicazione. – 3. Principi fondamentali. –
3.1. La responsabilità. - 3.2. La facoltà di recesso. – 4. La pubblicità nel Registro delle
imprese. – 4.1. Principi generali. – 4.2. I soggetti obbligati. – 4.3. Le modalità di
iscrizione e di cancellazione dalla sezione speciale. – 4.4. Termini e responsabilità.
1. Premessa
Una delle novità di maggior rilievo nella riforma del diritto societario è
costituita dall’introduzione nel Codice Civile di un corpus di norme che
regolano alcuni degli aspetti più delicati e controversi dei “gruppi di società”.
In passato, pur nel silenzio del Codice, dottrina e giurisprudenza avevano
desunto la nozione di “gruppo” da alcune norme presenti nella legislazione
speciale (con riferimento all’amministrazione straordinaria delle grandi
imprese in crisi e, successivamente, al gruppo creditizio) ed elaborato criteri
generali per risolvere alcuni problemi che la prassi aveva evidenziato.
La Legge-delega aveva espressamente demandato al Governo il compito di
riformare e disciplinare la materia dei gruppi, secondo precisi principi e criteri
direttivi.
All’articolo 10 si legge, infatti, che “la riforma in materia di gruppi è ispirata ai
seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) prevedere una disciplina del gruppo secondo princìpi di trasparenza e tale
da assicurare che l'attività di direzione e di coordinamento contemperi
adeguatamente l'interesse del gruppo, delle società controllate e dei soci di
minoranza di queste ultime;
b) prevedere che le decisioni conseguenti ad una valutazione dell'interesse del
gruppo siano motivate;
c) prevedere forme di pubblicità dell'appartenenza al gruppo;
d) individuare i casi nei quali riconoscere adeguate forme di tutela al socio al
momento dell'ingresso e dell'uscita della società dal gruppo, ed eventualmente
il diritto di recesso quando non sussistono le condizioni per l'obbligo di offerta
pubblica di acquisto”.
Il legislatore delegato ha dato attuazione al contenuto della delega
disciplinando quelli che ha ritenuto fossero i principali problemi dei gruppi,
ma omettendo ogni riferimento esplicito al “gruppo di società”.
Va infatti sottolineato che il legislatore non ha parlato mai di “gruppo” (tale
termine non ricorre mai in alcun articolo del D. Lgs. n. 6/2003) bensì di
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“attività di direzione e coordinamento”, della quale, peraltro, non ha fornito la
nozione.
Nella Relazione si legge che “…. si è innanzi tutto ritenuto non opportuno dare
o richiamare una qualunque nozione di gruppo o di controllo, e per due
ragioni: è chiaro da un lato che le innumerevoli definizioni di gruppo esistenti
nella normativa di ogni livello sono funzionali a problemi specifici; ed è
altrettanto chiaro che qualunque nuova nozione si sarebbe dimostrata
inadeguata all'incessante evoluzione della realtà sociale, economica e
giuridica”.
Questa attività costituisce l’aspetto qualificante del fenomeno dei gruppi di
società, che trovano nella nuova disciplina una sia pur parziale
regolamentazione.
Il legislatore della riforma non definisce in termini rigorosi e precisi l’oggetto
della normativa in esame, ma preferisce identificarlo attraverso un’espressione
“direzione e coordinamento di società”, già precedentemente adoperata, anche
se in un contesto assai più limitato, dall’art. 61, comma 4, del D. Lgs. n. 385
del 1993 1.
Non viene precisato in quali modi può esplicarsi l’esercizio di un’attività di
direzione e coordinamento; viene invece precisato che la direzione e il
coordinamento possono avere ad oggetto una o più società (sia di capitali che
di persone) e possono essere esercitati non solo da società di qualsiasi tipo, ma
anche da “enti” diversi. Il cosiddetto “capogruppo” può anche non avere una
veste societaria, ma essere una fondazione, un’associazione, un comitato, un
ente pubblico, ecc. Non viene presa in considerazione l’ipotesi di direzione e
coordinamento esercitato da una persona fisica.
In definitiva, la nuova disciplina ha regolato l’attività di direzione e
coordinamento di società, ossia quella situazione che ricorre allorquando più
società sono soggette, in virtù di un rapporto di controllo (non
necessariamente azionario) alla “direzione e coordinamento” di un unico
soggetto ed ha imposto, con l’art. 2497-bis, la esteriorizzazione del rapporto di
gruppo esistente fra più società.
Il legislatore ha, in sostanza, recepito l’esigenza avvertita da più parti ci
prevedere forme di pubblicità dell’apparte nenza ad un gruppo, al fine di
consentire ai soci e ai terzi di valutare i riflessi sia sulle società controllate che
su quelle controllanti.
1
Si riporta l’art. 61 del D. Lgs. n. 385 del 1993:
“Art. 61 - Capogruppo
1. Capogruppo è la banca italiana o la società finanziaria con sede legale in Italia, cui fa capo il controllo delle
società componenti il gruppo bancario e che non sia, a sua volta, controllata da un'altra banca italiana o da un'altra
società finanziaria con sede legale in Italia, che possa essere considerata capogruppo ai sensi del comma 2.
2. La società finanziaria è considerata capogruppo quando nell'insieme delle società da essa controllate abbiano
rilevanza determinante, secondo quanto stabilito dalla Banca d'Italia in conformità delle deliberazioni del CICR,
quelle bancarie, finanziarie e strumentali.
3. Ferma restando la specifica disciplina dell'attività bancaria, la capogruppo è soggetta ai controlli di vigilanza
previsti dal presente capo. La Banca d'Italia accerta che lo statuto della capogruppo e le sue modificazioni non
contrastino con la gestione sana e prudente del gruppo stesso.
4. La capogruppo, nell'esercizio dell'attività di direzione e di coordinamento, emana disposizioni alle componenti
del gruppo per l'esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d'Italia nell'interesse della stabilità del gruppo. Gli
amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato e informazione per l'emanazione delle
disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata.
5. Alla società finanziaria capogruppo si applica l’articolo 52”.
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2. Ambito di applicazione
L’incipit del nuovo articolo 2497 del Codice Civile “Le società o gli enti che
esercitando attività di direzione e coordinamento di società …” consente di
affermare che l’unico presupposto per l’applicazione della disciplina contenuta
negli articoli dal 2497 al 2497-sexies è lo svolgimento di un’attività di
“direzione e coordinamento”, se nza che alcun rilievo assuma a tal fine il “tipo
societario” prescelto per l’esercizio dell’attività, né la circostanza che l’attività
medesima sia svolta da una società o da un’impresa non societaria (ente o
addirittura una persona fisica).
Nella nuova disposizione non si rinviene una definizione dell’attività di
direzione e coordinamento, per la cui nozione, come si diceva, si dovrà far
riferimento alla dottrina e alla giurisprudenza formatasi con riferimento
all’abuso di “direzione unitaria ” nell’amministrazione straordinaria delle
grandi imprese in crisi 2.
Secondo l’orientamento in esame, con l’espressione “direzione unitaria” si fa
riferimento ad un’attività volta a coordinare la politica economica e le linee
essenziali dell’attività delle società collegate, imprimendo una identità o
conformità di indirizzi operativi a una pluralità di soggetti formalmente
distinti, di modo che il “gruppo” viene gestito come se si trattasse di una sola
impresa.
L’esistenza di una “direzione unitaria” costituisce il presupposto ulteriore,
accanto ad una situazione di controllo, perché una pluralità di società possa
essere considerata facente parte di un medesimo gruppo.
Muovendo da questi presupposti e in considerazione della difficoltà di fornire
la prova di una direzione unitaria, il legislatore della riforma ha introdotto una
presunzione semplice, ossia suscettibile di prova contraria, di direzione e
coordinamento, in presenza di una situazione di controllo.
In base al primo comma, dell’art. 2497-sexies C.C., si presume che l’attività di
direzione e coordinamento di società sia esercitata in uno dei seguenti casi:
1) La società o ente è tenuta al consolidamento dei loro bilancio;
2) La società esercita un ruolo di controllo su un’altra società, ai sensi
dell’art. 2359 c.c. 3, in quanto:
a) dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea
ordinaria;
b) dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante
nell’assemblea ordinaria;
2
L’art. 3, comma 10, della legge 3 aprile 1979, n. 95, successivamente sostituito dall’art. 90 del D. Lgs 8 luglio 1999,
n. 270, stabilisce quanto segue:
“Nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle società che hanno abusato di tale
direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi
cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite”.
3
Si riporta l’art. 2359 Codice Civile:
“2359. (Società controllate e società collegate).
1. Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante
nell'assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con
essa.
2. Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società
controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
3. Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si
presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la
società ha azioni quotate in borsa”.
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c)
esercita un’influenza dominante in virtù di particolari vincoli
contrattuali.
3) la società esercita un’attività di direzione e controllo sulla base di un
contratto o di clausole contenute negli statuti delle società controllate.
Resta da chiarire se l’applicazione del criterio formale espresso dalle
presunzioni di cui all’art. 2497-sexies C.C. debba prevalere rispetto
all’applicazione del principio di effettività.
Secondo Andrea Giardino 4, l’applicazione della normativa pubblicitaria
dovrebbe ispirarsi al principio di effettività e quindi l’iscrizione presso il
Registro delle imprese dovrebbe in ogni caso contemplare la società o l’ente
che in concreto esercita l’attività di direzione e coordinamento, a prescindere
dalla circostanza che essa consolidi il bilancio della o delle controllate ovvero
eserciti su di esse il controllo ex. Art. 2359 C.C.
3. Principi fondamentali
Sebbene la riforma non rechi un’organica disciplina dei gruppi di società, essa
ha affrontato alcuni nodi problematici del fenomeno che possono essere così
schematicamente riassunti:
1) la responsabilità del soggetto che esercita la direzione e il coordinamento di
società (art. 2497 C.C.);
2) il contemperamento degli interessi delle singole società del gruppo, dei loro
soci esterni e dei creditori sociali con la politica di gruppo;
3) La trasparenza dei processi decisionali dell’organo di amministrazione delle
società del gruppo (art. 2497-ter C.C.);
4) La pubblicità dell’appartenenza a un gruppo di società (art. 2497-bis C.C.)
5) La tutela del socio nel caso di ingresso o fuoriuscita della società dal
gruppo (art. 2497-quater).
3.1. La responsabilità
A norma dell’art. 2497, primo comma, primo periodo “Le società o gli enti che,
esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono
nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta
gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente
responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla
redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei
creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della
società”.
Dall’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento societario possono,
dunque, derivare responsabilità. Il legislatore ne ha espressamente previste di
due specie: quella verso i soci delle società soggette a direzione e
coordinamento e quella verso i creditori di tali società.
In entrambi i casi – come fa notare R. Rordorf 5 - si tratta di una responsabilità
che non è posta direttamente a carico delle persone fisiche incaricate di
4
A. Giardino: Gruppi di società. La disciplina della pubblicità ex art. 2497-bis C.C., Rivista “Le società” n. 7/2004 –
Ipsoa editore
5
“I gruppi nella recente riforma del diritto societario”, Rivista “Le società on line” – Ipsoa Editrore.
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funzioni amministrative al vertice del gruppo, come accade invece nel caso
della direzione unitaria delle grandi imprese in crisi (si veda l’art. 90 del D.
Lgs. n. 270/1999), bensì in capo all’ente cui la direzione ed il coordinamento
societario sono fatti risalire.
3.2. La facoltà di recesso
Il fatto che una società sia o meno compresa in un gruppo e, di conseguenza,
possa o meno essere condizionata da direttive esterne, non è ovviamente privo
di rilievo per i suoi soci e soprattutto per quelli tra essi che non si identificano
direttamente o indirettamente con l’ente capogruppo e possono perciò trovarsi
in balia di decisioni del tutto sottratte ad ogni loro possibilità di influenza o di
controllo.
L’art. 2497-quater riconosce al socio di una società soggetta ad attività di
direzione e coordinamento una facoltà di recesso ampia rispetto a quella
ordinariamente concessa al socio di una Spa.
Egli può, infatti, recedere nei seguenti casi:
a) quando la società o l'ente che esercita attività di direzione e coordinamento
ha deliberato:
• una trasformazione che implica il mutamento del suo scopo sociale,
ovvero
• una modifica del suo oggetto sociale consentendo l'esercizio di attività
che alterino in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e
patrimoniali della società soggetta ad attività di direzione e
coordinamento;
b) quando a favore del socio sia stata pronunciata, con decisione esecutiva,
condanna di chi esercita attività di direzione e coordinamento ai sensi
dell'articolo 2497 (in tal caso il diritto di recesso può essere esercitato
soltanto per l'intera partecipazione del socio);
c) all'inizio ed alla cessazione dell'attività di direzione e coordinamento,
quando non si tratta di una società con azioni quotate in mercati
regolamentati e ne deriva un'alterazione delle condizioni di rischio
dell'investimento e non venga promossa un'offerta pubblica di acquisto.
Per quello che riguarda i termini e le modalità di esercizio del diritto di
recesso, il secondo comma dell’art. 2497-quater non fa che rimandare alle
disposizioni dettate in tema di recesso da parte di Spa (artt. 2437 e 2437--bis
C.C.) o di Srl (art. 2473 C.C.) “in quanto compatibili” 6.
Considerato che non è escluso che del gruppo possa far parte anche una
società di persone, non si capisce per quale motivo non si sia fatto un rinvio
alla disciplina del recesso propria di qualsiasi tipo societario.
4. La pubblicità nel Registro delle imprese
4.1. Principi generali
6
Per l’argomento si rimanda a: “Il recesso e l’esclusione di soci nelle società di capitali”.
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La nuova disciplina dispone che la società controllata deve rendere nota la
propria situazione “soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento”
attraverso due adempimenti:
1) con l’indicazione negli atti e nella corrispondenza;
2) attraverso l’iscrizione, a cura degli amministratori, presso un’apposita
sezione del Registro imprese.
Nel secondo comma dell’art. 2497-bis viene quindi istituita una nuova sezione
del Registro imprese, nella quale devono essere indicati sia i soggetti che
esercitano attività di direzione e coordinamento che le società o gli enti che vi
sono soggette.
A questi adempimenti pubblicitari previsti dai primi due commi dell’art. 2497bis C.C. va attribuita la natura di pubblicità-notizia. Tale adempimento ha,
infatti, la funzione di rendere conoscibile ai soci di una società e ai terzi in
generale l’aggregazione ovvero la disaggregazione delle società al gruppo o dal
gruppo, sì da consentire agli stessi soggetti di valutarne i vantaggi e gli
svantaggi.
Sul piano dell’informazione contabile, gli ulteriori due adempimenti
pubblicitari previsti dai commi 4 e 5 del medesimo articolo 2497-bis C.C.
consistono:
d) nella esposizione in un’apposita sezione della Nota integrativa di un
prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio della società
o dell’ente che esercita su di essa l’attività di dire zione e coordinamento;
e) nella indicazione nella Relazione sulla gestione degli amministratori dei
rapporti intercorsi con chi esercita l’attività di direzione e coordinamento e
con le altre società che vi sono soggette, nonché l’effetto che tale attività ha
avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.
La norma, come da più parti è stato rilevato, non fornisce indicazioni
sufficienti circa la natura delle informazioni che debbono essere riportate in
detto prospetto; essa richiama la formula contenuta nell’art. 2429, 3° comma
C.C. relativo alle informazioni sul bilancio delle società collegate da fornire
nell’ambito dei bilanci consolidati, con la significativa differenza che il
prospetto riepilogativo previsto dall’art. 2497-bis, 4° comma, C.C. è parte
integrante del bilancio e quindi eventuali visi del medesimo potrebbero
riflettersi sulla validità del bilancio stesso.
Quanto al contenuto del prospetto riepilogativo, in assenza di specifiche
previsioni, si può ritenere che l’indicazione dei “dati essenziali” dell’ultimo
bilancio della società che esercita l’attività di direzione e coordinamento sia
soddisfatta dalla menzione dei medesimi dati individuati dalla dottrina con
riferimento all’art. 2429, 3° comma, C.C.. Non si può, tuttavia, escludere che,
per ragioni di prudenza, gli amministratori della società obbligata alla
redazione del prospetto riepilogativo scelgano di allegare alla nota integrativo
l’intero bilancio della società che esercita l’attività di direzione e
coordinamento.
4.2. I soggetti obbligati
Stando ad una interpretazione letterale della norma, l´esecuzione
dell’adempimento pubblicitario presso il Registro imprese è quindi posta
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esclusivamente a carico degli amministratori della società soggetta
all’altrui attività di direzione e coordinamento (“società controllata”).
C’è chi ha sostenuto che la soluzione più opportuna sarebbe stata quella di
imporre la pubblicità nel Registro delle imprese non già alla società
assoggettata, bensì alla società che esercita l’attività di direzione e
coordinamento. Ma forse questa soluzione avrebbe potuto far sorgere problemi
di applicazione della disciplina pubblicitaria alle società straniere, per le quali
si sarebbe dovuto prevedere l’obbligo di iscrizione nel Registro delle imprese.
4.3. Le modalità di iscrizione e di cancellazione dalla sezione speciale
Per la richiesta di iscrizione nella sezione speciale del Registro delle
imprese della società o dell’ente alla cui attività di direzione e coordinamento si
è soggetti si dovrà far uso della seguente modulistica, compilata
elettronicamente attraverso il programma Fedra o simili:
a) Modello S2 – Riquadri secondari, compilato nei quadri A – B – 20;
b) Intercalare S (GRUPPI SOCIETARI), per indicare la società o gli enti
che esercitano l’attività di direzione e coordinamento.
Per la compilazione del Modello S2, si deve tener presente quanto segue:
• Al quadro A va indicata la sigla della Camera di Commercio presso cui è
iscritta la società soggetta a comunicazione e il rispettivo numero REA.
• Al quadro B va riportata “Codice Forma Atto”: C, “Codice Atto”: A05 (in
attesa che venga istituito un apposito Codice Atto) “Data Atto”: va riportata
la data di inizio della soggezione all’altrui direzione e coordinamento.
• Al quadro 20:
a) nel caso di prima denuncia, dovrà essere riportata la seguente
dichiarazione:
La società dichiara di essere sottoposta all’altrui attività di direzione e
coordinamento, ai sensi dell’art. 2497-bis del Codice Civile, secondo le
risultanze dell’apposita Sezione del Registro delle imprese.
b) nel caso di successiva variazione, dovrà essere riportata la seguente
dichiarazione:
La società dichiara che è variata la soggezione all’altrui attività di
direzione e coordinamento, ai sensi dell’art. 2497-bis del Codice Civile,
secondo le risultanze dell’apposita Sezione del Registro delle imprese.
La distinta dovrà essere sottoscritta da un componente l’organo
amministrativo della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento,
in possesso del dispositivo di firma digitale.
Per tale adempimento sarà dovuto:
1) un diritto di segreteria pari a 120.00/90.00 euro 7;
2) una imposta di bollo pari a 50.00 euro.
7
Tale importo è stato fissato dal D.M. 29 novembre 2004, con il quale sono state aggiornate le tariffe dei diritti di
segreteria dovuti per i servizi svolti dalle Camere di Commercio, in vigore dal 3 dicembre 2004. Il primo importo è
relativo alla presentazione della pratica si supporto informatico digitale, il secondo con modalità telematica.
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Per la compilazione del Modello S2, si deve tener presente quanto segue:
• Al quadro A va indicata la sigla della Camera di Commercio presso cui è
iscritta la società soggetta a comunicazione e il rispettivo numero REA.
• Al quadro B va riportata “Codice Forma Atto”: C, “Codice Atto”: A05 (in
attesa che venga istituito un apposito Codice Atto) “Data Atto”: va riportata
la data di cessazione della soggezione all’altrui attività di direzione e
coordinamento.
• Al quadro 20, nel caso di cessazione, dovrà essere riportata la seguente
dichiarazione:
La società dichiara che è cessata la soggezione all’altrui attività di
direzione e coordinamento, ai sensi dell’art. 2497-bis del Codice Civile,
secondo le risultanze dell’apposita Sezione del Registro delle imprese.
Anche in questo caso, la distinta dovrà essere sottoscritta da un componente
l’organo amministrativo della società soggetta all’attività di direzione e
coordinamento, in possesso del dispositivo di firma digitale.
Per tale adempimento sarà dovuto:
1) un diritto di segreteria pari a 120.00/90.00 Euro;
2) una imposta di bollo pari a 50.00 euro.
4.4. Termini e responsabilità
La domanda non è soggetta ad alcun termine né, quindi, ad alcuna
sanzione amministrativa.
Il terzo comma dell’art. 2497 bis prevede solo una responsabilità di carattere
risarcitorio, in base alla quale gli amministratori che omettono sia di indicare
negli atti e nella corrispondenza, sia di comunicare al Registro delle imprese,
la soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento, ovvero la
mantengono quando sia cessata, sono responsabili per i danni derivanti ai soci
o ai terzi per la mancata conoscenza di tali fatti.
Il principio fondamentale che sta alla base della nuova disciplina sull’attività
di direzione e coordinamento è il seguente: se le società o gli enti che
esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società agiscono
nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di
corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, sono
direttamente responsabili nei confronti:
a) dei soci delle società controllate, per il pregiudizio arrecato alla redditività e
al valore della partecipazione sociale,
b) dei creditori sociali, per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio
della società.
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