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Enrico Moscati
Prof. ord. dell’Università Roma Tre
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E
PRETESE DI RESTITUZIONE
Sommario: 1. Mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » per caducazione del contratto. La tesi giurisprudenziale della valenza generale della disciplina dell’indebito. — 2.
Le restituzioni da contratto caducato: disciplina dell’indebito e diritto dei contratti. —
3. Le soluzioni proposte: modello unitario o a doppio binario? Il discrimine della retroattività degli effetti della caducazione del contratto. Modelli « retrospettivi » e specificità del sistema del BGB. Il modello « prospettico » degli ordinamenti di common law
e dei Principi di diritto europeo dei contratti. — 4. Le ragioni della soluzione unitaria
del diritto italiano e le contraddizioni di fondo della disciplina dell’indebito. — 5. Segue: il problema del raccordo della disciplina dell’indebito con la salvezza dei diritti dei
terzi e l’irrilevanza della buona o mala fede del contraente-accipiens nelle restituzioni
da contratto caducato. — 6. La coesistenza di due pretese restitutorie: rapporti tra ripetizione dell’indebito e azione di rivendicazione.
1. — Nell’esperienza italiana, e in quella di alcuni paesi dell’area francofona, il sistema delle pretese restitutorie conseguenti alla caducazione degli effetti del contratto investe il rapporto tra l’azione di ripetizione dell’indebito e i
rimedi contrattuali.
Infatti, in un ordinamento come il nostro, che si ispira al principio della
causalità delle attribuzioni patrimoniali, la caducazione degli effetti del contratto a seguito di sentenza di annullamento o di rescissione o di risoluzione
ovvero per l’avveramento della condizione risolutiva concreta una di quelle
ipotesi che la giurisprudenza italiana, con orientamento fermissimo, da decenni qualifica come mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » (1), le
quali si affiancano, in un catalogo certo non esaustivo, ai casi del mancato
avveramento della condicio iuris (2), alla dichiarazione di illegittimità costitu( 1 ) Trattasi di massima ormai consolidata. Con espresso riferimento all’ipotesi di annullamento, rescissione o risoluzione del contratto, tutte ricondotte all’indebito oggettivo, v., ad es., le due sentenze, quasi coeve, di Cass. 21 luglio 1979, n. 4398, in Rep.
F. it., 1979, voce Indebito, n. 2; Cass. 22 settembre 1979, n. 4889, ivi, voce cit., n.
3. A conferma di una continuità di indirizzo v., tra le più recenti, Cass. 4 febbraio
2000, n. 1252, ivi, 2000, voce cit., n. 3; Cass. 1o agosto 2001, n. 10498, in Rep. G. it.,
2001, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 1. Sul punto specifico della condizione risolutiva v. la decisione, ormai datata, di Cass. 7 febbraio 1962, n. 234, in F. it., 1962, I, c.
676.
( 2 ) V. Cass. 21 gennaio 1957, n. 131, in G. it., 1957, I, 1, c. 980.
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zionale della norma fonte dell’obbligo (3), alla riforma della sentenza di condanna (4), e così via (5).
In tutte queste ipotesi, la prestazione compiuta prima della caducazione
degli effetti del contratto (o del venire meno della « causa solvendi ») costituisce da ogni punto di vista il pagamento di un debito che legittima il contraente-accipiens a ritenere quanto ricevuto (6). Successivamente, venuto
meno il contratto fonte dell’obbligazione, la prestazione compiuta rimane
priva della propria causa giustificativa e, quindi, diventa un pagamento del( 3 ) V. Cass. 8 ottobre 1992, n. 10980, in Rep. G. it., 1992, voce Indebito (Pagamento
dell’), n. 5.
( 4 ) V. Cass. 5 maggio 1983, n. 3071, in Giust. civ., 1983, I, p. 2977, con nota di Costanza, Sugli interessi spettanti ai creditori della p.a.; Cass. 20 luglio 1988, n. 4708, in F.
it., 1988, I, c. 3271, con nota di Mondatore; Cass. 26 agosto 1993, n. 9018, in Rep. G. it.,
1993, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 9 (qui si trattava di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, poi revocato a seguito del giudizio di opposizione). Una voce fuori dal
coro è quella della recente sentenza di Cass. 28 novembre 2003, n. 18238, ivi, 2004, voce
cit., n. 8, che in un’ipotesi di somma pagata in forza di una sentenza di appello poi cassata
ha escluso che l’azione di ripetizione fosse riconducibile all’art. 2033 c.c., con conseguente
irrilevanza dello stato soggettivo dell’accipiens.
( 5 ) Tra le altre ipotesi di mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » la giurisprudenza ha individuato anche la risoluzione di un contratto di compravendita per mutuo consenso: v., sul punto specifico, la decisione, ormai remota, di Cass. 10 febbraio 1953, n. 327,
in G. compl. Cass. civ., 1953, II, p. 212, con nota parzialmente contraria di D. Leone, Delle
restituzioni ex negotio e delle restituzioni ex indebito (ivi, p. 215 ss.). Per ulteriori indicazioni, soprattutto di giurisprudenza meno recente, ci permettiamo di rinviare al ns. Pagamento dell’indebito, nel Comm. Scialoja-Branca, Libro quarto, Delle obbligazioni (Art.
2028-2042), Bologna-Roma 1981, sub Art. 2033-40, pp. 123-124, in nota (sub II, lett.
a-f).
( 6 ) Questa tesi era stata prospettata già nella dottrina romanistica meno recente: v.
Sanfilippo, Condictio indebiti, I, Il fondamento dell’obbligazione da indebito, Milano 1943,
p. 87 ss., il quale, non a caso, parlava di « indebiti retenti » e non già di « indebiti soluti »,
quale conseguenza della mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » (ivi, p. 91). Analoga è la posizione della giurisprudenza più moderna (v., ad es., Cass. 26 maggio 1971, n.
1558, in G. it., 1972, I, 1, c. 788) e della dottrina civilistica (v. in questo senso gli AA. citt.
subito dopo nella presente nota). Oltre tutto, la doverosità della prestazione all’atto della
« solutio » dovrebbe indurre a ritenere entrambi i contraenti sempre di buona fede (v. Bruni, Contributo allo studio dei rapporti tra azioni di caducazione contrattuale e ripetizione
di indebito, in R. trim., 1987, p. 173 ss., ivi alle pp. 181-182; Belfiore, Risoluzione per
inadempimento e obbligazioni restitutorie, in Scritti in onore di G. Auletta, II, Milano 1988
p. 245 ss., ivi alla p. 248; P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti [I rimedi
restitutori], nel Tratt. Sacco, s.d., ma Torino 1996, p. 154), con una rimeditazione del significato e del ruolo della buona fede nelle ipotesi di mancanza sopravvenuta della « causa
solvendi », se non addirittura a considerare priva di significato, in queste ipotesi, la stessa
distinzione tra buona e mala fede (v. Belfiore, cit.; Castronovo, La risoluzione del contratto dalla prospettiva del diritto italiano, in Europ. d. priv., 1999, p. 793 ss., ivi alla p. 808;
Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, ivi,
2001, p. 531 ss., ivi alla p. 546): di qui, l’opinione che l’estensione della disciplina dell’indebito alle restituzioni contrattuali sia « fonte di numerose contraddizioni e nodi irrisolti »
(così, testualmente, Di Majo, cit.).
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l’indebito che obbliga il contraente-accipiens alla restituzione in favore del
contraente-solvens (7).
La correlazione tra caducazione degli effetti del contratto e obbligo di restituzione della prestazione appare scontata, addirittura banale nella sua ovvietà, eppure costituisce anche nel nostro ordinamento uno dei punti più tormentati della materia dell’indebito e della teoria del contratto (8). Queste dif( 7 ) Infatti, una volta tolto di mezzo il contratto che costituiva il « titulus adquirendi »,
il contraente accipiens non ha più alcun diritto di trattenere quella prestazione che, a suo
tempo, aveva legittimamente conseguito. Su quanto è detto nel testo, alle sentenze citt. supra alla nota 1, adde Cass. 24 novembre 1981, n. 6245, in Rep. F. it., 1981, voce Indebito,
n. 4; con specifico riferimento alla risoluzione di un contratto preliminare v. anche Cass. 11
novembre 1992, n. 12121, in Rep. G. it., 1992, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 11. In
dottrina v., per tutti Breccia, La ripetizione dell’indebito, Milano 1974, p. 238; Di Majo, La
tutela civile dei diritti3, Milano 2001, p. 309; ai quali adde il ns. Pagamento dell’indebito,
cit., sub Art. 2033-40, p. 133.
( 8 ) La questione è annosa perché risale all’epoca del codice del 1865. Anche allora la
dottrina era divisa sull’estensibilità della disciplina dell’indebito (artt. 1145-1150 c.c.
1865) alle ipostesi di caducazione (oltre che di nullità) del contratto. Le divergenze tra gli
interpreti erano la conseguenza delle incertezze sull’efficacia (traslativa o no) del pagamento dell’indebito. La tesi dell’efficacia traslativa, sostenuta soprattutto da C. Scuto, Natura
giuridica e fondamento della ripetizione dell’indebito nel diritto civile italiano, in R. d. civ.,
1917, p. 1 ss., ivi alla p. 66, appariva non facilmente conciliabile con l’affermazione della
nullità dell’atto solutorio per mancanza di causa (dell’attribuzione), che avrebbe dovuto
portare al riconoscimento al solvens non già di un’azione di natura personale (quale era la
« condictio indebiti ») bensì di un’azione reale, cioè dell’azione di rivendicazione (come ritenevano F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro giuridico riconoscimento,
in R. d. comm., 1904, I, p. 281 ss., ivi alla p. 286; Id., Teoria del negozio illecito2, Milano
1914, p. 273; Allara, Sul pagamento « ob turpem causam », in Annali Camerino, 1929, p.
148 ss., ivi alla p. 164). Sul punto specifico della nullità dell’atto solutorio per mancanza di
causa e sulle conseguenze che ne dovrebbero derivare a livello di disciplina della « condictio
indebiti » v. anche infra alla nota 14. L’interesse della dottrina non è venuto meno con
l’entrata in vigore del codice civile del 1942, anzi è andato progressivamente aumentando a
partire dagli anni Ottanta. Riservandoci di dare conto delle singole opinioni nel prosieguo
del presente lavoro (v. soprattutto infra al n. 5), tra gli scritti più recenti v. soprattutto i
contributi di Di Majo, Restituzioni e responsabilità nelle obbligazioni e nei contratti, in R.
crit. d. priv., 1994, p. 291 ss.; Id., La tutela civile dei diritti3, cit. alla nota prec., p. 308 ss.;
Id., Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, cit. alla nota
6, p. 531 ss. Per una efficace, anche se sintetica ma esauriente, esposizione delle numerose
problematiche emerse in tema di regime delle restituzioni contrattuali v., fin d’ora, P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit. alla nota 6, pp. 151-159. In questo
quadro un particolare interesse è dimostrato dalla dottrina per le restituzioni conseguenti
alla risoluzione del contratto, sulle quali v. i poderosi contributi di Belfiore, Risoluzione
per inadempimento e obbligazioni restitutorie, cit. alla nota 6, p. 245 ss.; e di Castronovo,
La risoluzione del contratto, anch’esso cit. alla nota 6, p. 793 ss. Da ultimo ci sia consentito
di richiamare anche i ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, nel volume collettaneo Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito (a cura di L. Vacca), s.d., ma
Torino 2005, p. 209 ss.; e, soprattutto, Caducazione degli effetti del contratto e pretese di
restituzione (L’esperienza del diritto italiano), nel volume collettaneo Caducazione degli effetti del contratto e pretese di restituzione. Seminario ARISTEC per Berthold Kupisch. Roma 20-22 giugno 2002 (a cura di L. Vacca), s.d., ma Torino 2006, p. 143 ss. (nel quale
sono anticipate le linee di fondo del presente lavoro).
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ficoltà di coordinamento trovano una conferma puntuale nella molteplicità di
soluzioni offerte dagli ordinamenti di civil come di common law (9).
Nel diritto italiano, al pari di quanto si riscontra in quello francese, la disciplina dell’indebito ha una colorazione « neutra », nel senso che non è influenzata dalla « causa » dell’obbligazione restitutoria (10). Ciò spiega, ad es.,
perché nelle massime, da tempo consolidate, della Corte di Cassazione vengano poste sullo stesso piano la nullità del contratto da un lato e le ipotesi di caducazione degli effetti del contratto dall’altro, considerate tutte alla stregua di
un indebito oggettivo (11). In altri termini, al fine del difetto di causa dell’at( 9 ) Al modello unitario delle restituzioni contrattuali, tipico degli ordinamenti di derivazione francese, si contrappone il sistema a doppio binario, che caratterizza i sistemi di common law
e i Principi del diritto contrattuale europeo. Tra questi due modelli una posizione a sé assume il
diritto tedesco poiché, pur seguendo il sistema del doppio binario, accoglie il principio francoitaliano della retroattività degli effetti delle caducazioni contrattuali. In altri termini, il modello unitario è quello che vede nella disciplina dell’indebito l’unico modello di obbligazione restitutoria, senza distinguere le restituzioni da fatti quasi-contrattuali da quelle conseguenti alla caducazione del contratto, come avviene invece nei modelli a doppio binario che riportano le seconde al diritto dei contratti. In secondo luogo, al modello « retrospettivo », tipico degli ordinamenti di civil law, si contrappone il modello « prospettico », che caratterizza i sistemi di common law e i Principi del diritto contrattuale europeo, ove, in entrambi, vige la regola inversa
della « irretroattività » degli effetti della caducazione del contratto. Rinviando espressamente,
per una più puntuale esposizione delle singole argomentazioni che giustificano la scelta a favore dell’una o dell’altra soluzione, al prosieguo del presente paragrafo e ai successivi nn. 2-3, v.,
per una prima informazione, i contributi dell’A. che più di ogni altro ha studiato presso di noi
negli ultimi tempi il problema dei modelli di obbligazione restitutoria: Di Majo, Restituzioni e
responsabilità, cit., pp. 291-317; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 328 ss.; Id., Il regime
delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 539-550; Id., Recesso e risoluzione del contratto nella riforma dello Schuldrecht: al di là dell’inadempimento colpevole, in Europ. d. priv., 2004, p. 13
ss., ivi alla p. 15 ss. Sul punto ci sia consentito di rinviare anche al ns. Ripetizione dell’indebito e
azioni restitutorie, cit., pp. 210-213.
( 10 ) Così, per la dottrina italiana, Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), nell’Enc.
giur. Treccani, XVI, Roma 1989, n. 5.1, p. 8; nello stesso senso, da ultimo, v. anche il ns.
Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 212. Alle medesime conclusioni perviene anche uno dei più convinti sostenitori del modello a doppio binario, sottolineando che
questa « neutralità » della disciplina dell’indebito nel diritto francese è la conseguenza della
collocazione dell’istituto nella categoria dei quasi-contratti (v. art. 1371 ss. Code civil), che
costituisce una specie di « categoria-cuscinetto che prende alimento sia dal contratto come
dal torto » (v. Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 539). In secondo
luogo, prosegue ancora Di Majo, questa collocazione dell’istituto comporta che « la restituzione da indebito gode di un proprio fondamento, autoreferenziale, tale...da dare vita...ad
una autonoma fonte di obbligazioni (il quasi-contratto) » (ivi, p. 543). Su questa « autoreferenzialità » dell’obbligazione da indebito è concorde ovviamente anche la dottrina francese, per la quale v., ad es., H., L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil6, II, t. 1 (a cura di Chabas), s.d., ma Paris 1978, p. 779.
( 11 ) In questo senso, specificatamente, tra le altre v. Cass. 21 luglio 1979, n. 4398, cit.
supra alla nota 1; Cass. 24 novembre 1981, n. 6245, cit. supra alla nota 7; più di recente
v. Cass. 4 febbraio 2000, n. 1252, e Cass. 1o agosto 2001, n. 10498, entrambe citt. alla nota 1. A queste sentenze adde Cass. 13 aprile 1995, n. 4268, in Rep. G. it., 1995, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 7.
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tribuzione la giurisprudenza italiana da decenni ha equiparato la mancanza
sopravvenuta a quella originaria della « causa solvendi » (12), forse anche
perché suggestionata dalla qualificazione dell’azione di ripetizione alla stregua di un’azione di nullità per mancanza di causa (13), come prospettato autorevolmente già all’epoca del codice del 1865 (14).
A prescindere da quest’ultima affermazione che sovrappone due aspetti
concettualmente diversi, il profilo del vizio della fonte dell’obbligazione e il
profilo della causa dell’attribuzione (15), non vi può essere dubbio che in un
( 12 ) Alle sentenze citt. alla nota prec. adde, in termini, Cass. 30 ottobre 1984, n. 5550,
in Rep. F. it., 1984, voce Indebito, n. 2. Più di recente v. (ma implicitamente perché l’equiparazione è affermata in riferimento all’onere della prova che grava sul solvens) Cass. 28
luglio 1997, n. 7027, in Rep. G. it., 1997, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 2; Cass. 13
novembre 2003, n. 17146, ivi, 2004, voce cit., n. 7; Trib. Brescia 2 maggio 2003, ivi, 2004,
voce cit., n. 16. Da ultimo v. Cass. 1o luglio 2005, n. 14084, in Rep. F. it., 2005, voce Indebito, n. 5.
( 13 ) Tra le decisioni più recenti v. le due sentenze coeve di Cass. 7 febbraio 1987, n.
1250 e n. 1251, entrambe in Rep. G. it., 1987, voce Indebito (Pagamento dell’), nn. 1-2.
Nella giurisprudenza meno recente di legittimità e di merito v., ad es., Cass. 7 luglio 1959,
n. 2162, in Giust. civ., 1959, I, p. 1684; Cass. 30 dicembre 1968, n. 4089, in G. it., 1969,
I, 1, c. 2046, e in F. it., 1969, I, c. 1201; App. Torino, 24 giugno 1975, ivi, 1975, I, c. 2797
(in motivazione: c. 2799).
( 14 ) Dalla premessa della nullità del pagamento per mancanza di causa la dottrina meno recente faceva discendere due conseguenze. La prima era quella della natura « reale »
dell’azione di ripetizione che, nella scia del pensiero di Windscheid, Zur Lehre des Code
Napoleon von der Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte, Düsseldorf, 1847, p. 302 (« ...die übertragene Sache ist zu vindiciren, nicht zu condiciren »), veniva assimilata a un’azione di rivendicazione (così F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro riconoscimento,
cit., p. 286, che, non a caso parlava, significativamente, di « rivendicazione dell’indebito »). La seconda era l’ammissibilità di un’azione diretta del solvens nei confronti dei terzi
acquirenti dall’accipiens indebiti per il recupero della cosa (come tuttora si ritiene nella
dottrina francese quando si tratti di cose determinate: v. H., L. e J. Mazeaud, Leçons de
droit civil6, II, t. 1, cit., p. 778). Va soggiunto, però, che non tutta la dottrina dell’epoca
condivideva questa impostazione: v., infatti, le decise riserve di C. Scuto, Natura giuridica
e fondamento della ripetizione dell’indebito nel diritto civile italiano, cit., pp. 2-17; Pacchioni, Dei quasi-contratti, Padova 1938, pp. 86-87. La tesi della nullità del pagamento
per mancanza di causa ha continuato ad avere una certa eco nella nostra dottrina anche
dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942 (v., ad es., Schlesinger, L’indebito soggettivo « ex latere solventis » e la sua influenza sul rapporto obbligatorio, in R. d. comm.,
1957, I, p. 58 ss., ivi alla p. 68; Campagna, I « negozi di attuazione » e la manifestazione
dell’intento negoziale, Milano 1958, p. 204 ss.), ma tende generalmente a essere abbandonata perché ritenuta priva di valore concettuale, soprattutto dopo le puntualizzazioni di P.
Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione,
in R. trim., 1965, p. 11 ss., ivi alle pp. 35-37: in questo senso v., ad es., Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 480-481. Infatti, si è detto che « l’affermazione...della nullità
del pagamento per difetto della causa, non ha un preciso significato tecnico, poiché è soltanto un’espressione suggestiva per indicare il mancato verificarsi dell’effetto traslativo »
(per questa considerazione ci sia consentito di rinviare al ns. Pagamento dell’indebito, cit.,
sub Art. 2033-40, p. 189).
( 15 ) La distinzione tra questi due profili è la metodologia seguita da P. Barcellona, cit.
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sistema come il nostro e come quello francese, nei quali vige il principio della
retroattività della caducazione degli effetti del contratto (16), la mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » va posta sul medesimo piano della inesistenza originaria (17). In entrambi i casi la prestazione compiuta è senza causa e deve essere restituita ex art. 2033 c.c. (18). Infatti, anche se nel codice cialla nota prec., pp. 35-37, in reazione a quella corrente di pensiero che tendeva a giustificare la disciplina dell’indebito con i principi sulla causa del negozio, qualificando la « condictio indebiti » alla stregua di un’azione di nullità (v. supra, testo e note 13-14). La metodologia di P. Barcellona ha avuto larga eco nella dottrina italiana, che però non ne ha condiviso necessariamente le conclusioni in ordine alla contrapposizione tra ripetizione dell’indebito e restituzioni da caducazione del contratto (ivi, p. 28 ss.). Su quest’ultimo punto, accanto agli AA. citt. supra alla nota 8, v. infra nel corso del presente lavoro, soprattutto al n.
5.
( 16 ) Nel diritto francese l’efficacia retroattiva della caducazione del contratto sembra
trovare un riferimento testuale nell’art. 1184, comma 1o, Code civil (al quale corrispondeva
l’art. 1165 c.c. it. 1865) attraverso la finzione della condizione risolutiva sottintesa nei contratti a prestazioni corrispettive (« La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans
les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à sou
engagement »), come ricordano Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 325; Id., Il
regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 539; Castronovo, La risoluzione del contratto,
cit., p. 801, testo e nota 11. E, difatti, all’art. 1184 Code civil si richiama espressamente
nella dottrina francese Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, s.d., ma Paris 2000, p.
342, a giustificazione della retroattività della risoluzione del contratto. Sul punto della retroattività nella dottrina francese v. anche infra alla nota 18.
( 17 ) È questa una conseguenza scontata del principio della retroattività degli effetti della caducazione del contratto anche per chi auspica, sul modello del BGB e della common
law (v. infra al n. 3, testo e nota 50 ss.), una contrapposizione tra cause genetiche e cause
sopravvenute della caducazione del contratto (v. Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 537) recuperando la distinzione tra « condictio indebiti » e « condictio ob
causam finitam » attraverso la diversificazione della disciplina delle restituzioni collegate
con un contratto venuto successivamente meno rispetto alla disciplina delle restituzioni da
fatti extracontrattuali (ancora Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 331) che invece il
principio della retroattività pone sullo stesso piano (così Di Majo, Il regime delle restituzioni
contrattuali, cit., pp. 539 e 546; Id., Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 15). Sul
punto specifico delle conseguenze della retroattività degli effetti della caducazione del contratto è in corso nella dottrina italiana una revisione critica. Così, ad es., una parte della
dottrina tende a un ridimensionamento della portata del principio della retroattività, perché ritenuto inadeguato a dare una risposta ai problemi che nascono dalla risoluzione del
contratto (v. Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 798 ss., ivi alla p. 801 ss.).
Ancora più radicale è la posizione di Belfiore, La risoluzione per inadempimento, cit., p.
246 ss., che distingue una retroattività in senso debole (in cui si applica la disciplina dell’indebito e il contraente « fedele » è equiparato all’accipiens di buona fede) da una retroattività in senso forte (che impone anche al contraente « fedele » la restituzione dei frutti e
degli interessi dal giorno del pagamento) (ivi, p. 261 ss.).
( 18 ) Conseguenza ineccepibile nella dottrina italiana. Con specifico riferimento alla
mancanza sopravvenuta della « causa solvendi », agli AA. citt. supra alla nota 7 adde De
Matteis, L’obbligazione restitutoria tra debito di valuta e debito di valore, in questa Rivista, 1986, II, p. 665 ss., ivi alla p. 670. Il ricorso alla disciplina dell’indebito anche nelle
ipotesi di caducazione del contratto era scontato nell’esperienza francese almeno sino alla
fine degli anni Ottanta come traspare dalle perplessità sulle conseguenze dell’annullamento
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vile del 1942 non è stata riprodotta la formula dell’art. 1237, comma 1o, c.c.
1865 (art. 1235, comma 1o, Code civil) « ogni pagamento presuppone un debito: ciò che è stato pagato senza essere dovuto, è ripetibile », non vi è dubbio
che l’art. 2033 c.c. costituisca una vera e propria clausola generale che si applica a qualsiasi ipotesi di pagamento non dovuto (19), e non soltanto, quindi,
all’area dell’indebito « oggettivo » come indicato nella rubrica della norma,
anche se ciò non impedisce che su singoli punti si possano avere divergenze di
disciplina, come si riscontra, ad es., in riferimento all’indebito soggettivo ex
latere solventis ex art. 2036 c.c., che subordina la ripetizione all’errore (scusabile) del solvens ovvero per quanto riguarda le prestazioni non dovute di
cose determinate ove la restituzione è modulata sulla base della buona o mala
fede dell’accipiens indebiti (artt. 2037-2038 c.c.).
Questa forza espansiva dell’art. 2033 c.c. è la conseguenza del progressivo assorbimento delle « condictiones » del diritto romano da parte dell’attuale
azione di ripetizione dell’indebito (20). Senza poter entrare in questa sede
del contratto (manifestate, ad es., da Schmidt-Szalewski, Les conséquences de l’annulation
d’un contrat, in Sem. Jur., 1989, 3397, passim, nn. 1, 6 e 15, ove non si fa alcuna menzione della disciplina dell’indebito, pur accogliendosi espressamente il principio della retroattività dell’annullamento del contratto). In secondo luogo, è stato messo in discussione lo stesso dogma della retroattività, ritenuto un’inutile finzione non essendo una caratteristica dell’atto annullato, ma delle restituzioni conseguenti all’annullamento (così Guelfucci-Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, Paris 1992, p. 418 ss., ivi alle pp. 429-430).
Ciò nonostante, l’applicabilità della disciplina dell’indebito in conseguenza della caducazione del contratto continua ad essere affermata da una parte della dottrina francese: v., ad
es., Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, cit., pp. 207 e 538 (ancora prima v. H.,
L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil6, II, t. 1, cit., p. 773; Poisson-Drocourt, Les restitutions entre les parties consécutives à l’annulation d’un contrat, in Recueil Dalloz Sirey,
1983, Chronique, pp. 85 e 90). Ad ogni modo, sulla questione specifica della revisione, in
atto nell’esperienza francese, dell’impostazione tradizionale delle obbligazioni restitutorie
da caducazione del contratto v. infra alla nota 25.
( 19 ) Così Cass. 14 giugno 1967, n. 1339, in F. it., 1967, I, c. 1390, e in G. it., 1969, I,
1, c. 376; Cass. 6 marzo 1976, n. 758, in F. it., 1976, I, c. 1887. Questa valenza generale
dell’art. 2033 c.c. trova una conferma puntuale nell’affermazione giurisprudenziale dell’applicabilità della disciplina dell’indebito a qualunque tipo di prestazione, sia essa di « dare »
o di « fare » ovvero anche se abbia a oggetto cose diverse dal danaro, trattandosi di « un rimedio giuridico completo per tutte le situazioni in cui un’attribuzione patrimoniale ...sia...senza una giustificata ragione giuridica », come testualmente precisa Cass. 2 aprile 1982,
n. 2029, in Rep. F. it., 1982, voce Indebito, n. 1. In dottrina per questa funzione dell’art.
2033 c.c. nel sistema dell’indebito v., tra gli altri, P. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano 1962, pp. 27-28; Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., p. 237 ss.; il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 119; Bruni, Contributo allo studio dei rapporti tra azioni di caducazione contrattuale e ripetizione di indebito, cit., pp. 216-217 e
224-225. Da ultimo v., nel medesimo senso, Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione
giurisprudenziale, in Corriere giur., 2004, pp. 1369 e 1373-1374.
( 20 ) Non vi è dubbio che da questo punto di vista i sistemi di derivazione francese si
contrappongono al diritto tedesco, il più vicino tra gli ordinamenti moderni al modello romanistico delle « condictiones ». La mentalità tipizzante del legislatore tedesco del 1900
trova un puntuale riscontro nella formulazione del § 812, comma 1o, BGB. Infatti, come ri-
442
ENRICO MOSCATI
neanche minimamente nel merito della questione del fondamento, unitario o
non, delle « condictiones », fortemente dibattuto anche per il diritto classico
nella Pandettistica tedesca e nella nostra dottrina romanistica meno recente
(21), ciò che conta è che dal diritto positivo non emergerebbe alcun segnale a
leva Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 321-322, nell’ambito della « Leistungskondiktion » (comma 1o del § 812) è individuabile accanto alla « condictio indebiti », relativa al principio generale della ripetizione delle prestazioni non dovute (§ 812, comma 1o,
1a frase, 1o caso) — che nella dottrina tedesca viene considerato una vera e propria clausola
generale (« General Klausel » secondo una felice espressione di Esser, Schuldrecht, II, Besonderer Teil3, Karlsruhe 1969, p. 332, che ha avuto una larga eco nella letteratura successiva: v., ad es., Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, Berlin-New York
1988, p. 1) —, la « condictio ob rem » in caso di prestazioni finalizzate a uno scopo che
non si è più realizzato (§ 812, comma 1o, 2a frase, 2o caso). Ma vi è di più. Sempre nella
formulazione del § 812, comma 1o, BGB sarebbe identificabile anche la « condictio ob causam finitam », che ricorre quando venga meno la « causa solvendi » sia con efficacia retroattiva sia ex nunc (§ 812, comma 1o, 2a frase, 1o caso). Sul comma 1o, 2a frase, del § 812
BGB v. anche infra alla nota 22. A completamento del quadro va soggiunto che in una norma a parte è disciplinato un altro tipo di « Leistungskondiktion »: la « condictio ob iniustam vel turpem causam », relativa alla prestazione contraria alla legge o al buon costume
(§ 817 BGB). Nel Code civil e negli ordinamenti di derivazione francese lo strumento unificante del sistema delle « condictiones » è la conseguenza della collocazione della disciplina
dell’indebito nella categoria dei quasi-contratti (artt. 1371 e 1376-1381 Code civil; artt.
1140 e 1145-1150 c.c. it. 1865) quale fonte di obbligazioni che gode di una propria « autoreferenzialità » rispetto al contratto e al fatto illecito (così Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 539, e, ora, anche il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 212). Nel diritto italiano, scomparsa con il codice civile del 1942 la categoria
dei quasi contratti, questo processo di unificazione si è accentuato ulteriormente, anche rispetto al diritto francese, con la riunificazione della disciplina dell’indebito negli artt.
2033-2040, suddivisa nel codice civile del 1865 tra le sezioni del « pagamento » (art. 1237
c.c. it. 1865) e dei « quasi-contratti » (artt. 1145-1150 c.c. it. 1865). Per una prima informazione sul processo di unificazione del sistema romanistico delle « condictiones » nel diritto moderno ci permettiamo di rinviare ai ns. Spunti storico-ricostruttivi sulla pretesa
contrapposizione tra indebito oggettivo e soggettivo, in questa Rivista, 1975, I, p. 314 ss.
(e, ora, in Fonti legali e fonti « private » delle obbligazioni, s.d., ma Padova 1999, p. 39
ss.); Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 105 ss.
( 21 ) La questione del fondamento, unitario o no, delle « condictiones » in diritto romano era talmente controversa da indurre un romanista di lingua olandese a paragonarla a
una « selva selvaggia »: v. Van Oven, La « fôret sauvage » de la « condictio » classique, in
Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 1954, p. 267 ss. Ad ogni modo, per la funzione unitaria delle « condictiones » v., tra i Pandettisti tedeschi, Bekker, Die Aktionen des römischen
Privatrechts, I, Berlin, 1871, p. 116 ss.; Pernice, Marcus Antistius Labeo. Das römische
Privatrechts im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, III, t. 1, Halle, 1892, p. 211 ss., ivi alla
p. 216 ss.; la tesi unitaria ha avuto una larga eco anche nella romanistica italiana: v., ad
es., Donatuti, Le « causae » delle « condictiones », in Studi parmensi, 1951, p. 33 ss., ivi alle pp. 59-60; Solazzi, Le « condictiones » e l’errore, in Scritti di diritto romano, V, Napoli
1972, p. 3 ss. La tesi contraria ha però avuto anch’essa autorevoli sostenitori: in Germania
v., ad es., Baron, Abhandlungen aus dem Römischen Civilprozess, I, Berlin 1881, p. 199
ss.; Von Mayr, Die condictio des Römischen Privatrechts, Leipzig 1900, p. 296 ss.; nella ns.
romanistica v. soprattutto Sanfilippo, Condictio indebiti, I, cit., pp. 13-14 e 57, ove alla
nota 2 ulteriore bibliografia. A completamento del quadro va ricordato che per alcuni AA.,
tra i quali v. Astuti, voce Arricchimento (Azione di) (Premessa storica), nell’Enc. dir., III,
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
443
favore di un trattamento differenziato delle ipotesi di mancanza sopravvenuta
della « causa solvendi ». Ciò sarebbe tanto vero che, a differenza di quanto si
riscontra nel diritto tedesco, presso di noi non si è sentita alcuna necessità di
puntualizzare a livello normativo che l’azione di ripetizione è esperibile anche
quando la causa giustificativa della prestazione sia successivamente venuta
meno (o « lo scopo previsto con la prestazione secondo il contenuto del negozio non si è realizzato »: § 812, comma 1o, 2a frase, 2o caso, BGB) (22). Se al
silenzio della legge nella materia dell’indebito sul punto specifico della mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » si aggiunge l’esplicita previsione
dell’art. 1463 c.c., in tema di risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, che la restituzione della prestazione ricevuta dovrà avvenire « secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito », non vi può essere dubbio che nel diritto vigente la regola dell’art. 2033, comma 1o, 1a frase, c.c.
s.d., ma Milano 1959, p. 51 ss., ivi alle pp. 58-59, è solo in epoca giustinianea che si era
pervenuti alla costruzione di un fondamento unitario delle « condictiones » ravvisato nella
funzione di reazione contro l’arricchimento dell’accipiens.
( 22 ) Secondo Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 321-322, la formula del comma 1o, 2a frase, 2o caso, del § 812 BGB corrisponderebbe al modello della « condictio ob
rem ». Come si è anticipato supra alla nota 20, nella dottrina tedesca si ritiene che nel §
812, comma 1o, 2a frase, BGB siano disciplinate sia la « condictio ob causam finitam » (1o
caso) che la « condictio ob rem » (2o caso). Poiché in entrambe le ipotesi all’atto del pagamento esisteva la causa dell’attribuzione, non è applicabile la regola del § 814 BGB che
esclude la ripetizione in caso di « scientia » dell’indebito. Per le necessarie informazioni sul
sistema del comma 1o, 2a frase, del § 812 BGB v. Esser, Schuldrecht, II, Besonderer Teil3,
cit., pp. 352-353 (la distinzione è considerata senza importanza nella 7a ed. [v. EsserWeyers, Schuldrecht, II, Besonderer Teil, s.d., ma Heidelberg 1991, pp. 453-454]); Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, cit., p. 49 ss., ivi alla p. 55 ss.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts. II, Besonderer Teil13, t. 2 (a cura di Canaris), München
1994, p. 150 ss. Da notare che analogo è il sistema del codice svizzero delle obbligazioni
che regola le ipotesi di mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » nel comma 2o dell’art. 62 OR dopo che nel comma 1o è disciplinata la « clausola generale »: per una prima
informazione v. Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht (a cura di H. Merz-M. Kummer), Zürich 1972, pp. 204-205; Engel, Traité des obligations en droit suisse. Dispositions
genérales du CO2, Berne 1997, pp. 582-589. La mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » è prevista espressamente anche nel codice civile austriaco del 1811 per quanto riguarda la « condictio ob causam finitam » (§ 1435 ABGB) disciplinata separatamente (anche se subito dopo) dalla « condictio indebiti » (§§ 1431-1434 ABGB). La caratteristica
della codificazione austriaca rispetto agli altri due codici civili dell’area germanica è la
mancanza di una clausola generale di arricchimento, pur essendo l’ABGB la più giusnaturalistica delle codificazioni ottocentesche: per una prima informazione sul sistema delle
« condictiones » nell’ABGB v. Apathy-Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil, in Bürgerliches Recht a cura di Apathy, III, s.d., ma Wien-New York 2000, p. 160 ss. Nonostante
l’esplicita previsione del § 812, comma 1o, seconda frase, BGB, buona parte delle ipotesi di
mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » sfugge alla disciplina dell’indebito, ricadendo invece sotto la previsione del § 346 ss. BGB (su cui v., ampiamente, infra al n. 3).
Ciò avviene in tutti i casi in cui il fondamento della pretesa restitutoria sia collegata al rapporto fondamentale, di cui l’obbligo di restituzione costituirebbe l’attuazione come avviene,
ad es., in caso di restituzioni per la risoluzione del contratto ovvero da recesso convenzionale o legale (anche qui v. infra al n. 3).
444
ENRICO MOSCATI
(« Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha
pagato ») abbia assunto una valenza generale, assorbendo gli spazi dell’antica
« condictio ob causam finitam » (23). In altri termini, l’art. 1463 c.c. viene
considerato la conferma a livello testuale e sistematico che la normativa sull’indebito è applicabile anche alle restituzioni conseguenti alla caducazione
degli effetti del contratto, non potendosi distinguere, in ordine alla disciplina
applicabile, a seconda che la mancanza sopravvenuta della « causa solvendi »
sia imputabile o no al contraente-accipiens (24).
2. — A questo punto il discorso si potrebbe ritenere concluso. Dal quadro
ora tracciato emerge la constatazione che la disciplina dell’indebito è applicabile tout court anche alle restituzioni conseguenti alla caducazione degli effetti del contratto (25).
( 23 ) In questo senso Breccia, voce Indebito (Ripetizione dell’), cit., n. 2.2, p. 4, ove riferimenti giurisprudenziali sull’applicabilità dell’art. 1463 c.c. a tutte le ipotesi di « condictio
ob causam finitam ». Come si è già visto supra alla nota 17, la retroattività della mancanza
sopravvenuta della « causa solvendi » porta a collocare sullo stesso piano la « condictio indebiti » e la « condictio ob causam finitam ». Lo riconosce lealmente Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 539 e 546, pur auspicando un recupero dell’autonomia
della « condictio ob causam finitam » attraverso la distinzione delle restituzioni conseguenti
alla caducazione di un contratto dalle restituzioni da fatti extracontrattualli (Id., La tutela
civile dei diritti3, cit., p. 331).
( 24 ) Osserva Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., pp. 805-806 e 809-810, nel
rifiutare la tesi aprioristica dell’incompatibilità della disciplina dell’indebito con quella della risoluzione, che il criterio distintivo non può essere quello dell’equiparazione della buona/mala fede dell’accipiens indebiti alla non imputabilità/imputabilità dell’inadempimento
perché « finisce con il riportare sul terreno delle restituzioni problemi che attengono alla responsabilità per inadempimento » (ivi, p. 809), proponendo di sostituirla con il diverso criterio della non conoscenza/conoscenza dell’obbligo di restituzione (ivi, p. 810). Diversamente orientato è invece Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 546 ss.,
per il quale « l’estensione del regime dell’indebito alle restituzioni contrattuali è fonte di
numerose contraddizioni e nodi irrisolti » a cominciare dalle stesse distinzioni tra buona e
mala fede dell’accipiens indebiti (artt. 2033, 2a frase; 2036, comma 2o; 2037 c.c.) e tra non
conoscenza e conoscenza dell’obbligo di restituzione (art. 2038 c.c.), che non tengono conto
che « mala fede e colpa contrattuale stanno su piani distinti » (ivi, p. 548).
( 25 ) Da questo punto di vista il diritto italiano è perfettamente allineato al diritto francese ove fino a qualche tempo fa ha dominato incontrastato un unico modello di obbligazione restitutoria: la ripetizione dell’indebito (v., tra gli altri, Carbonnier, Droit Civil, IV,
Les Obligations22, cit., pp. 208, 535 e 538). Lo ricorda Poisson-Drocourt, Les restitutions
entre les parties consécutives à l’annulation d’un contrat, cit., p. 90, e lo riconosce la stessa
Relazione che accompagna l’« Avant-projet de reforme du droit des obligations (Articles
1101 à 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 à 2281 du Code
Civil) », presentato il 25 settembre 2005 al Ministro della Giustizia, precisando, sul punto
che qui interessa, che la questione della disciplina delle restituzioni in caso di caducazione
retroattiva del contratto (« anéantissement rétroactif du contrat ») non poteva più essere
ignorata dal legislatore francese di fronte all’orientamento diffuso di rinviare alle norme sul
pagamento dell’indebito (art. 1376 ss. Code Civil). Di qui — prosegue la Relazione — la
necessità di introdurre un regime specifico per le restituzioni conseguenti all’annullamento
o alla risoluzione del contratto (così Serinet, Restitutions après anéantissement du contrat
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
445
Ma una conclusione del genere rischia di rivelarsi semplicistica oltre che
affrettata. In primo luogo, le norme sulla ripetizione dell’indebito in tema di
tutela dei terzi acquirenti dall’accipiens indebiti (art. 2038 c.c.) vanno coordinate con quelle corrispondenti in tema di annullamento (art. 1445 c.c.),
rescissione (art. 1452 c.c.) e risoluzione del contratto per inadempimento
(art. 1458, comma 2o, c.c.) o per eccessiva onerosità (sopravvenuta) (art.
1467, comma 1o, c.c.), le quali, oltre tutto, non sono omogenee tra loro. Sono solo le restituzioni conseguenti alla risoluzione per impossibilità sopravvenuta che appaiono pienamente allineate alla disciplina dell’indebito in virtù del richiamo testuale operato dall’art. 1463 c.c. Infatti, nelle altre ipotesi
di risoluzione il principio della retroattività inter partes della caducazione
degli effetti del contratto, salve le ipotesi di contratti a prestazioni continuate o periodiche nel qual caso rimangono fermi gli effetti già prodotti (art.
1458, comma 1o, c.c.), non pregiudica in alcun modo i diritti dei terzi acquirenti (26), sempre che la trascrizione del titolo di acquisto del terzo sia
[art. 1161 à 1164-7], alle pp. 43-44 della Relazione all’« Avant-projet »). Il testo dell’« Avant-projet » (che è un’iniziativa patrocinata dall’Association Henri Capitant des
Amis de la Culture Juridique Français e diretta dal Prof. Pierre Catala) è pubblicato per
intero, ma senza la Relazione esplicativa, in Europ. d. priv., 2006, p. 241 ss.; la Relazione
esplicativa, opera collettanea di numerosi giuristi francesi, è consultabile sul sito dell’Association Henri Capitant (www.henricapitant.org). La proposta di introdurre nel diritto
francese una disciplina delle restituzioni contrattuali autonoma rispetto a quella dell’indebito è il punto di arrivo di un’evoluzione in corso nell’esperienza francese diretta a rivedere l’impostazione tradizionale delle obbligazioni restitutorie in caso di nullità del contratto. Infatti, per quanto l’obbligazione da indebito abbia nel diritto francese un fondamento
« autoreferenziale » più marcato rispetto al diritto italiano (lo rileva Di Majo, Il regime
delle restituzioni contrattuali, cit., p. 543) stante la generale rilevanza dell’errore del solvens al fine della ripetizione dell’indebito (in questo senso v., per tutti, H., L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil6, II, t. 1, cit., pp. 774-775; Carbonnier, cit., p. 536), la giurisprudenza francese tende a svalutarne la funzione in presenza di un contratto nullo (v.
Cass. civ., 20 gennaio 1998, in Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation [chambres civiles], 1998, n. 18), con evidente sovrapposizione della disciplina della nullità su quella
dell’indebito (per questa considerazione ci sia consentito di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 213). Da qui, il successivo passo di ricondurre l’obbligazione restitutoria all’interno del diritto dei contratti con tutta una serie di conseguenze: di negare l’azione di annullamento in caso di perimento o di alienazione della cosa imputabili all’attore (così Poisson-Drocourt, cit., pp. 85-86; Schmidt-Szalewski, Les conséquences de l’annulation d’un contrat, cit., p. 23), di ancorare la restituzione dei frutti e
degli interessi alla domanda giudiziale piuttosto che alla buona o mala fede dell’accipiens
indebiti (è l’opinione di Guelfucci-Thibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, cit.,
pp. 379-380) e di introdurre il principio delle restituzioni reciproche (...facendo applicazione alle obbligazioni restitutorie della teoria del « contrat synallagmatique renversé »,
elaborata da Carbonnier, cit., p. 208) in modo da riconoscere al contraente « fedele »
l’eccezione di inadempimento (così Schmidt-Szalewski, cit., p. 15). Al termine di questa
evoluzione l’esperienza francese ha introdotto nel sistema un duplice modello di obbligazione restitutoria, diversificando le restituzioni contrattuali rispetto alla disciplina dell’indebito (in questo modo, secondo Di Majo, cit., p. 546, il diritto francese è divenuto in
qualche misura sensibile alla « causa » dell’obbligazione restitutoria).
( 26 ) Al riguardo rileva Castronovo, Risoluzione del contratto, cit., p. 824, che alla re-
446
ENRICO MOSCATI
anteriore alla trascrizione della domanda di risoluzione per inadempimento.
Il medesimo principio vale per la risoluzione dovuta a eccessiva onerosità
(sopravvenuta), stante il testuale rinvio dell’art. 1467, comma 1o, c.c. all’art.
1458 c.c., e per la rescissione del contratto (art. 1452 c.c.) anche se in quest’ultimo caso, al pari del contratto annullabile (art. 1445 c.c.), non vi è alcun riferimento all’efficacia retroattiva inter partes della sentenza di rescissione o di annullamento. Per converso, in caso di annullamento la salvezza
dei diritti dei terzi è subordinata alla buona fede dell’acquirente e al titolo
oneroso dell’acquisto, fermo sempre il meccanismo della trascrizione della
domanda giudiziale (art. 1445 c.c.).
Questo è il quadro normativo previsto a tutela dei terzi acquirenti, che
non coincide con la disciplina dell’art. 2038 c.c. in tema di alienazione della
cosa ricevuta indebitamente, modulata a seconda della buona o mala fede sopravvenuta dell’accipiens indebiti (27), nonché a seconda dell’onerosità o della gratuità dell’acquisto del terzo (28).
Le divergenze di disciplina sono evidenti, e non sono facilmente coordinabili (29), sicché non è senza rilievo il ricorso all’uno piuttosto che all’altro
modello (30). Va comunque sottolineato fin d’ora che le azioni di caducazione
troattività della risoluzione tra le parti, che comporta l’applicabilità dell’art. 2037 c.c., si
accompagna la non retroattività nei confronti dei terzi, che non è facilmente armonizzabile
con la disciplina dell’indebito (art. 2038 c.c.).
( 27 ) È questo uno dei maggiori rilievi mossi da chi non ritiene conciliabile la disciplina
dell’indebito con il regime delle restituzioni contrattuali. Infatti, secondo Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 309-310; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 329-330;
Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 546-548, la rilevanza della buona o
mala fede dell’accipiens indebiti al fine della determinazione del « quantum » della restituzione appare in contrasto con la « neutralità » delle restituzioni contrattuali, che, invece,
attraverso il ricorso agli artt. 2037-2038 c.c. verrebbero ad assumere in caso di mala fede
una funzione risarcitoria. Analoga, come già si è visto supra alla nota 24, è su questo specifico punto la posizione di Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 807 ss., decisamente contrario a « tradurre nella diade buona-mala fede quella tra non imputabilità e imputabilità dell’inadempimento » che « finisce con il riportare sul terreno delle restituzioni
problemi che attengono alla responsabilità per inadempimento » (ivi, p. 809). Ma in precedenza P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, cit., p. 35, avvertiva che il regime dell’opponibilità ai terzi nelle restituzioni contrattuali non poteva che essere quello previsto per la nullità e l’annullabilità del contratto,
giungendo a questa conclusione dopo un’analisi dell’art. 2038 c.c. che confermava « l’incompatibilità tra la disciplina dell’invalidità e disciplina dell’indebito » (ivi, p. 34).
( 28 ) Su questo secondo specifico punto v. Bruni, Contributo allo studio dei rapporti tra
azioni di caducazione contrattuale e ripetizione di indebito, cit., pp. 199-200 e 202.
( 29 ) Avverte Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 547-548, che i
tentativi della dottrina di conciliare la disciplina dell’indebito con quella delle restituzioni
contrattuali « non sembrano sortire grande esito » (ivi, p. 548). Sulla non agevole conciliabilità delle due discipline concordava qualche anno prima anche chi come P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit., pp. 151-152, era peraltro favorevole a un modello unitario per indubbie « esigenze di semplificazione » (ivi, p. 158).
( 30 ) Così, ad es., sempre secondo Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 331, il re-
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
447
del contratto non sono azioni di restituzione, costituendo piuttosto l’antecedente logico-giuridico della pretesa restitutoria, sicché di per sé non valgono a
coprire l’area dell’azione di ripetizione (31). Ciò è tanto vero che la richiesta di
restituzione conseguente alla caducazione degli effetti di un contratto non si
considera contenuta implicitamente nella domanda di annullamento, di rescissione o di risoluzione, ma deve essere formulata in un capo separato delle
conclusioni, di solito come domanda consequenziale all’accoglimento della
domanda principale (32). Né il giudice potrebbe, all’atto di pronunciarsi sulcupero delle restituzioni contrattuali all’area del contratto consentirebbe di ricostruire l’obbligazione restitutoria come un’obbligazione da contratto.
( 31 ) In questo senso v. Cass. 4 dicembre 1997, n. 12301, in G. it., 1999, p. 2052 (il
principio sembra enunciato implicitamente in alcune sentenze che subordinano l’esercizio
dell’azione di ripetizione al fatto che « venga acclarata la mancanza di una causa acquirendi » e fanno esplicito riferimento anche alle ipotesi di « annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto » nonché a « qualsiasi altra causa che faccia venire meno un vincolo
originariamente esistente »: v., ad es., Cass. 13 aprile 1995, n. 4268, in Rep. G. it., 1995,
voce Indebito (Pagamento dell’), n. 7; Cass. 4 febbraio 2000, n. 1252, in Rep. F. it., 2000,
voce Indebito, n. 3; Cass. 1o agosto 2001, n. 10498, in Rep. G. it., 2001, voce cit., n. 2. In
dottrina si è sottolineato più volte che l’azione di caducazione del contratto esaurisce la sua
funzione nell’eliminazione del titolo che costituisce la fonte dell’obbligo del solvens, sicché è
concettualmente distinta dall’azione di ripetizione: v., ad es., con grande chiarezza Sacco, Il
contratto, nel Tratt. dir. civ. it. diretto da Fi. Vassalli, s.d., ma Torino 1975, p. 945; con
altrettanta chiarezza, ma più di recente, v. De Matteis, L’obbligazione restitutoria tra debito di valuta e debito di valore, cit., p. 670. Infatti, prima della caducazione del contratto
non esiste la legittimazione all’azione di ripetizione (così v., tra gli altri, P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, cit., p. 43; Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 238-239; nonché il ns. Pagamento dell’indebito,
cit., sub Art. 2033-40, p. 150); anzi, l’obbligazione restitutoria diviene esigibile solo per effetto della sentenza di caducazione del contratto (v. Di Majo, Il regime delle restituzioni
contrattuali, cit., pp. 546-547). Ciò sta a dimostrare anche, come puntualizza Scalisi, voce
Negozio astratto, nell’Enc. dir., XXVIII, s.d., ma Milano 1978, p. 52 ss., ivi alla p. 104,
l’inidoneità dell’azione di ripetizione a far valere in via autonoma « la mancanza, illiceità o
inidoneità del requisito causale ».
( 32 ) Isolata è la contraria opinione di Barassi, La teoria generale delle obbligazioni2, II,
Milano 1964 rist., p. 364, che ritiene invece implicita la domanda di restituzione in quella
di annullamento o di rescissione. L’opinione dominante è tutta nel senso del testo nella scia
di una concezione sostenuta all’epoca del codice 1865 (v. Pugliatti, Rivendica, reintegra e
azione per restituzione, in F. it., 1933, I, c. 1540): v., ad es., Schlesinger, Mancanza dell’effetto estintivo nella novazione oggettiva, in questa Rivista, 1958, I, p. 353 ss., ivi alla p.
364; più di recente v. P. Gallo, L’arricchimento senza causa, Padova 1990, pp. 226-227,
310-311 e 321. Questa impostazione, tipica del diritto italiano, si contrappone nettamente
all’esperienza francese in cui la caducazione del contratto comporta automaticamente la restituzione della prestazione, senza che occorra esercitare una specifica azione per il recupero della cosa (v., ad es., Cass. civ. 29 gennaio 2003, in Jurisclasseurs Périodiques, 2003, II,
10116). La soluzione delle restituzioni « de plein droit » a seguito della caducazione del
contratto, nel senso che la restituzione è automatica sicché non è necessario proporre due
domande, la prima per l’annullamento o per la risoluzione del contratto e la seconda per la
restituzione delle prestazioni, è accolta anche dall’« Avant-projet » del 2005 il quale attribuisce al giudice anche il potere di disporre di ufficio le restituzioni quando non siano state
richieste dalle parti (v. art. 1162-2): infatti, come è detto nella Relazione esplicativa, le re-
448
ENRICO MOSCATI
l’annullamento (rescissione o risoluzione) del contratto, disporre la restituzione delle prestazioni già eseguite in difetto di una esplicita richiesta delle parti,
violando altrimenti il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Oltre tutto ben potendo le parti domandare le restituzioni in un diverso
e autonomo giudizio rispetto a quello che abbia deciso sulla caducazione del
contratto (33).
In secondo luogo, la disciplina dell’indebito diverge da quella dei rimedi
contrattuali anche per quanto riguarda il regime delle restituzioni tra le parti. L’art. 1458, comma 1o, c.c., in tema di risoluzione per inadempimento
(come richiamato in sede di risoluzione per eccessiva onerosità dall’art.
1467, comma 1o, c.c.) si limita ad affermare che « la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti » (34), ma nulla dice
in ordine al perimento e/o al deterioramento della cosa determinata. Nel silenzio della legge è tutto da dimostrare che si dovrebbe far capo ai principi
generali sull’adempimento dell’obbligazione di consegna di una cosa determinata (art. 1177 c.c.), la quale, come è noto, include l’obbligazione strumentale di custodia della cosa, con la conseguenza di dover distinguere a seconda che l’impossibilità della restituzione in natura sia imputabile o no al
contraente-accipiens (per il modo in cui abbia provveduto alla custodia della cosa) (35). Diversa è la disciplina dell’indebito. L’art. 2037 c.c. modula il
contenuto dell’obbligazione restitutoria di cosa determinata a seconda della
stituzioni sono da considerarsi comprese nella domanda di annullamento o di risoluzione
del contratto e quale effetto dell’uno o dell’altra (v. Serinet, Restitutions après anéantissement du contrat, cit., p. 45). La problematica dei rapporti tra le azioni di caducazione del
contratto e l’azione di restituzione è stata esaminata con grande attenzione da GuelfucciThibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, cit., p. 368 ss., ove analisi delle argomentazioni a sostegno sia della tesi dell’assimilazione delle due azioni (ivi, p. 392 ss.) che della
tesi della distinzione tra le stesse (ivi, p. 396 ss.), concludendo per la primazia (« primauté ») della caducazione del contratto rispetto alle restituzioni, nel senso che la domanda per
la caducazione del contratto è gerarchicamente sovraordinata all’accoglimento dell’azione
di restituzione, mentre l’impossibilità delle restituzioni in natura non può impedire l’azione
per la caducazione del contratto (ivi, p. 430).
( 33 ) Così Pugliatti, cit. alla nota prec.
( 34 ) Ciò dovrebbe comportare, secondo Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 323,
che nei rapporti inter partes non vi siano limiti alla restituzione della prestazione.
( 35 ) Invece, è proprio questa la soluzione accolta dalla dottrina francese: v., ad es., Schmidt-Szalewski, Les conséquences de l’annulation d’un contrat, cit., n. 22. Quanto al sistema tedesco, prima della riforma dello Schuldrecht, vi era una commistione di regole restitutorie e di responsabilità che Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 299, aveva trovato contraddittoria perché non distingueva, al fine della configurazione di una colpa « in
custodiendo » o « in restituendo », tra contraente responsabile dell’inadempimento e contraente incolpevole, né tra chi recedeva dal contratto a seguito dell’inadempimento dell’altra parte e chi si era arricchito a danno altrui (ivi, p. 298). Dopo la riforma dello Schuldrecht, il perimento o il deterioramento della cosa per causa non imputabile al debitore della
restituzione esclude la responsabilità per inadempimento, rimanendo solo l’obbligo di riversare l’« arricchimento residuo » (v. § 346, comma 3o, BGB novellato). Su quest’ultimo
punto v. anche infra al n. 3, testo e nota 91.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
449
buona o mala fede dell’accipiens indebiti (36). La buona fede nel sistema
dell’art. 2037 c.c. costituisce una forma di esonero da responsabilità per il
perimento e/o il deterioramento della cosa imputabile all’accipiens debitore
della restituzione (37). Per converso, la mala fede dell’accipiens indebiti
comporta una sua responsabilità anche per il caso fortuito (38), con evidente
( 36 ) Ritiene Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 816, testo e nota 36, che il
riferimento nell’art. 2037 c.c. alla buona/malafede, anziché alla non conoscenza/conoscenza dell’obbligo di restituzione (art. 2038 c.c.), « sia il frutto di un difetto di previsione del
legislatore » che non rende scontata la rilevanza della mala fede sopravvenuta. Sulle riserve
della dottrina su questa (apparente) contraddizione tra l’art. 2037 e l’art. 2038 v. Sacco,
La buona fede nella teoria dei fatti giuridici di diritto privato, s.d., ma Torino 1949, p.
206; Busnelli, Buona fede in senso soggettivo e responsabilità per fatto « ingiusto », in questa Rivista, 1969, I, p. 427 ss., ivi alla pp. 444-445; Breccia, La buona fede nel pagamento
dell’indebito, ivi, 1974, I, p. 130 ss., ivi alle pp. 141-142; Id., La ripetizione dell’indebito,
cit., pp. 409-410; Id., Il pagamento dell’indebito, nel Tratt. di dir. priv. diretto da P. Rescigno, IX, Obbligazioni e contratti, t. 1, s.d., ma Torino 1984, pp. 792 e 798; ma in senso
critico, in riferimento alle norme corrispondenti del codice civile del 1865, era già G. Andreoli, La ripetizione dell’indebito, Padova 1940, p. 189 ss., sia pure con talune attenuazioni in ordine alla restituzione dei frutti percipiendi e al c.d. casus mixtus (ivi, pp. 194195). Con questa rilettura dell’art. 2037 c.c. il nostro ordinamento verrebbe ad allinearsi
alla specifica previsione della mala fede sopravvenuta di cui al § 819, comma 1o, BGB e all’interpretazione estensiva dell’art. 1379 Code civil da parte della dottrina francese. Sul
punto specifico della (generale) rilevanza della mala fede sopravvenuta ci permettiamo di
rinviare ai ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2037-38, pp. 504-506; Tutela della
buona fede e malafede sopravveniente nella disciplina dell’indebito, in R. d. comm., 1983,
I, p. 189 ss., ivi alla p. 207 ss.; Mala fides superveniens non nocet? (per la rilettura di un
dogma), in questa Rivista, 1990, I, p. 323 ss.
( 37 ) In questo senso con grande chiarezza Giampiccolo, La buona fede in senso soggettivo
nel sistema del diritto privato, in R. dir. comm., 1965, I, p. 335 ss., ivi alla p. 337; Busnelli,
cit. alla nota prec., p. 442 ss.; Breccia, La buona fede nel pagamento dell’indebito, cit., p.
139; Id., La ripetizione dell’indebito, cit. p. 409; i ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art.
2037-38, p. 498; Tutela della buona fede, cit., p. 195; nonché Bruni, Contributo allo studio
dei rapporti tra azioni di caducazione contrattuale e ripetizione di indebito, cit., p. 195. Il sistema dell’art. 2037, comma 3o, c.c. è criticato da Belfiore, Risoluzione per inadempimento,
cit., p. 295, perché risponde alla logica della « pena », l’unica che può giustificare l’accollo
del rischio per il perimento o per il deterioramento della cosa al solvens.
( 38 ) Contrario a questa graduazione della responsabilità a seconda della buona o mala
fede dell’accipiens è Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 807 ss., perché, come
già detto in altre occasioni (v. supra alle note 24 e 27), « finisce con il riportare sul terreno
delle restituzioni problemi che attengono alla responsabilità per inadempimento » (ivi, p.
809). Del pari, a P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, cit., pp. 35-37, questo sistema appare incompatibile con la disciplina
della nullità, soprattutto per quanto riguarda l’incidenza del rischio sul solvens-proprietario; analogamente Argiroffi, La ripetizione di indebito (Note critiche), in Econ. e cred.,
1974, p. 550 ss., ivi alla p. 583 ss.; Id., Sul concorso delle azioni di rivendicazione e di ripetizione, in questa Rivista, 1976, II, p. 608 ss., ivi alle pp. 611-612; Id., Ripetizione di cosa
determinata e acquisto « a domino » della proprietà, Milano 1980, p. 150 ss., ivi alle pp.
156-159. Si chiede, invece, se un tale regime restitutorio possa considerarsi alternativo o
concorrente con quello della responsabilità per danni, almeno per quanto riguarda l’accipiens di mala fede, Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 312-313.
450
ENRICO MOSCATI
deroga nell’una e nell’altra ipotesi ai principi sulla disciplina dell’adempimento dell’obbligazione (39).
3. — Non è facile spiegarsi il perché di un sistema apparentemente non
omogeneo, che invece la giurisprudenza e una parte della dottrina considerano monolitico per la forza espansiva della disciplina dell’indebito (40). Infatti,
non vi è dubbio che dal punto di vista delle pretese restitutorie la disciplina
dell’indebito e il diritto dei contratti siano andati ciascuno per conto proprio,
con soluzioni contrastanti e non sempre facilmente armonizzabili (41).
Una chiave di lettura può essere trovata nella autonomia che l’obbligazione restitutoria da indebito si è conquistata rispetto alla fonte del rapporto fondamentale (42). Nel sistema delle fonti dell’obbligazione, quale risulta dal Code
civil (e, nella sua scia, dal nostro codice civile del 1865), il pagamento dell’indebito costituiva una fonte di obbligazioni diversa dal contratto (43), confluendo, assieme alla gestione di affari, nella categoria dei quasi-contratti (artt.
( 39 ) Agli AA. citt. in vario senso alle note 36-38 adde Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 4.1, p. 7.
( 40 ) Su questa forza pervasiva della disciplina dell’indebito, riconosciuta anche da chi
auspica l’autonomia delle restituzioni contrattuali (v., ad es., Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 546), v. le sentenze citt. supra alle note 1, 11 e 12. In dottrina
v. gli AA. citt. supra alle note 7, 8, 17 e 18, ove, peraltro, indicazioni anche sulla dottrina
italiana contraria alla valenza generale della disciplina dell’indebito.
( 41 ) ... come rileva generalmente la dottrina, anche quella decisamente favorevole a un
modello unitario delle obbligazioni restitutorie, costituito dalla disciplina dell’indebito: v.,
ad es., P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit., pp. 151-152. Ovviamente questo è il rilievo di fondo di chi auspica la riconduzione delle restituzioni contrattuali
all’interno del diritto dei contratti (in questo senso soprattutto Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 308; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 546). In particolare, per quanto riguarda il profilo della buona o mala fede dell’accipiens si è detto che la
disciplina dell’indebito deve essere adattata alle specialità della fattispecie concreta quando
questa, come nel caso della risoluzione per inadempimento, abbia per presupposto un contratto valido ed efficace: così Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., pp. 815-816.
Analogo, ma a livello più generale, è il rilievo di Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’),
cit., n. 2.2, p. 4, che parla addirittura di applicazione degli artt. 2033-2040 c.c. « soltanto
nei limiti della “compatibilità” con la ratio delle singole figure di inefficacia originaria o sopravvenuta del contratto ».
( 42 ) Richiamandoci a quanto già detto supra alle note 10 e 20 sul fondamento « autoreferenziale » dell’obbligazione da indebito, si spiega perché nel modello franco-italiano
non si distingua tra mancanza originaria e mancanza sopravvenuta della « causa solvendi », con la conseguenza di estendere un regime extracontrattuale (quello dell’indebito)
alle obbligazioni restitutorie da caducazione del contratto (lo rileva Di Majo, Il regime
delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 539 e 543, con specifico riferimento al diritto francese). Questa « autoreferenzialità » mancherebbe invece quando l’obbligazione restitutoria
ha la sua fonte direttamente nel contratto, come nei casi di recesso unilaterale o di mutuo
consenso (v. D. Leone, Delle restituzioni ex negotio e delle restituzioni ex indebito, cit.,
pp. 214-215).
( 43 ) Opinione pacifica nella dottrina francese: v., per tutti, H., L. e J. Mazeaud, Leçons
de droit civil6, II, t. 1, cit., p. 779.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
451
1370-1381 Code civil; artt. 1140-1150 c.c. it. 1865). Il sistema non è cambiato con il codice vigente, ove alle due tradizionali figure di quasi-contratto se ne
è aggiunta una terza, l’arricchimento senza causa (artt. 2041-2042 c.c.), di cui
però si è censurata la collocazione dopo la gestione di affari e il pagamento dell’indebito (44), quasi come una sorta di norma di chiusura (45). Questa autonomia tra l’azione di ripetizione e i rimedi contrattuali — che ha portato ad accentuare in alcuni ordinamenti di civil law, quale, ad es., quello francese, la rilevanza dell’errore del solvens (46) — è tipica dei sistemi, come il nostro, in cui
( 44 ) La stessa censura era stata mossa nei confronti della sistematica del Progetto italofrancese per un codice delle obbligazioni e dei contratti del 1927, che anteponeva anch’esso
la disciplina della gestione di affari (artt. 61-65) e del pagamento dell’indebito (artt. 66-72)
a quella dell’arricchimento senza causa (art. 73), da due giuristi di lingua tedesca: v.
Siegwart, Gestione di affari senza mandato, pagamento di indebito e arricchimento senza
causa nel Progetto italo-francese del codice delle obbligazioni, in Ann. dir. comp., 1930, IVV, 1, p. 219 ss., ivi alla p. 231; P. Oertmann, Indebito arricchimento ed atti illeciti nel Progetto italo-francese di un codice delle obbligazioni, ivi, p. 237 ss., ivi alla p.239. Per un analogo rilievo in occasione dei lavori preparatori del Libro delle obbligazioni v. G. Andreoli, in
Osservazioni e proposte sulla seconda edizione del Progetto del libro quarto. Libro delle obbligazioni, III (artt. 480-837), Roma 1941, p. 969. A distanza di oltre quarant’anni queste
riserve d’ordine sistematico sono ricordate da P. Rescigno, voce Obbligazioni (Nozioni generali), nell’Enc. dir., XXIX, s.d., ma Milano 1979, p. 133 ss., ivi alla p. 159. Questa sistemazione della materia nel codice civile del 1942 viene spiegata con un molteplice ordine di ragioni. In primo luogo, per l’influsso dell’esperienza francese, ove, nella trattazione delle fonti
dell’obbligazione di natura quasi-contrattuale, la gestione di affari e il pagamento dell’indebito precedono l’arricchimento senza causa (v., ad es., l’ordine seguito da H., L. e J. Mazeaud, cit. alla nota prec., p. 768 ss.; Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, cit., p.
527 ss.): l’osservazione è di Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 1.1, p. 1; da notare, per concludere il discorso su questo primo punto, che lo stesso ordine tra i tre istituti è
seguito nell’« Avant-projet » del 2005 che pure ha il merito di proporre la codificazione dell’azione di arricchimento (artt. 1336-1339). In secondo luogo, non si può escludere che l’ordine seguito dal codice civile del 1942 sia dovuto a ragioni essenzialmente storiche: da un lato, la maggiore familiarità della dottrina dell’epoca con la disciplina della gestione di affari e
del pagamento dell’indebito; dall’altro, la codificazione dell’azione di arricchimento come risultato della generalizzazione di singole figure già presenti nel codice civile del 1865 (accessioni, rimborso delle spese e pagamento dell’indebito: artt. 447 ss., 704-705 e 1145-1150
c.c. 1865), sicché è sembrato più opportuno configurarla come una clausola finale di carattere generale (su queste altre ragioni ci permettiamo di rinviare al ns. Pagamento dell’indebito,
cit., sub Art. 2033-40, pp. 93-94, ove ulteriori riferimenti).
( 45 ) Questa formula risale a Schlesinger, voce Arricchimento (Azione di), nel Nov. D.
it., I, t. 2, s.d., ma Torino 1957, p. 1004 ss., ivi alla p. 1007, e ha avuto una larga fortuna
nella dottrina italiana specialistica (da ultimo ci sia consentito di ricordare il ns. L’azione di
arricchimento nelle codificazioni moderne, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, IV,
Diritto civile, Milano 2005, p. 4751 ss., ivi alla p. 4757) e nella stessa manualistica (v. Gazzoni, Manuale di diritto privato11, s.d., ma Napoli 2004, p. 688).
( 46 ) Infatti, nel diritto francese è l’errore del solvens che rende la prestazione « non dovuta » (v., ad es., H., L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil6, II, t. 1, cit., p. 774-775; Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, cit., p. 536). Come si è visto supra alla nota 25,
la generale rilevanza dell’errore del solvens attribuisce alla disciplina dell’indebito un fondamento « autoreferenziale », che ne ha fatto un’autonoma fonte dell’obbligazione di natura quasi-contrattuale (così Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 543-
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ENRICO MOSCATI
vige il principio di retroattività della caducazione degli effetti del contratto (47).
Ciò comporta che, in caso di contratto a prestazioni corrispettive, ciascuna delle due prestazioni è valutata autonomamente rispetto all’altra al fine della restituzione. In altri termini, laddove l’obbligazione restitutoria sia la conseguenza della caducazione degli effetti del contratto, l’obbligo dell’accipiens indebiti
non segue i principi del contratto, a cominciare da quello della corrispettività
tra le due pretese restitutorie (48). Su queste posizioni è attestata fermamente la
giurisprudenza italiana che ha escluso l’applicazione dell’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) alle obbligazioni restitutorie ex art. 2033 c.c. (49).
Al modello franco-italiano si contrappone nell’ambito degli ordinamenti
di civil law il modello del BGB che presenta una sua marcata specificità in
quanto con il principio di retroattività degli effetti della caducazione del contratto coesisteva, anche prima della riforma dello Schuldrecht del 2001, un
duplice regime delle obbligazioni restitutorie. Infatti, come è noto, il codice
civile tedesco del 1900 aveva introdotto un’autonoma disciplina delle restituzioni conseguenti al recesso convenzionale dal contratto (§§ 346-351 BGB)
544). Sempre alla nota 25 si è visto che la generale rilevanza dell’errore del solvens va incontro a numerose eccezioni: così, ad es., la prova dell’errore non è richiesta in caso di obbligazione nulla (v. H., L. e J. Mazeaud, cit., p. 775). In tal modo, la disciplina del contratto nullo si sovrappone a quella dell’indebito, la cui sfera di applicazione finisce per ridursi
« ai soli casi di indebito che non dipende dal vizio di un contratto » (l’osservazione è di P.
Gallo, L’arricchimento senza causa, cit., pp. 275 e 279; ma nello stesso senso anche Di
Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 306; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali,
cit., pp. 544-545). Per le necessarie indicazioni sull’evoluzione in corso nell’esperienza
francese, anche alla luce dell’« Avant-projet » del 2005, v. supra alla nota 25.
( 47 ) ...con la conseguenza, come si è già evidenziato più volte, che viene meno ogni distinzione tra « condictio indebiti » e « condictio ob causam finitam », auspicata invece da
chi guarda con favore al modello restitutorio a doppio binario, tipico del diritto tedesco (v. i
§§ 346 ss. e 812 ss. BGB), ma soprattutto dei sistemi di common law. Per i necessari riferimenti v. supra alle note 17, 18 e 23.
( 48 ) È questa una delle maggiori « aporie » dell’estensione della disciplina dell’indebito alle restituzioni contrattuali secondo Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp.
547 e 549, il quale ritiene inadeguata la stessa teoria del « saldo » (su cui v. infra, testo e note
61-67) perché « maturata su di un terreno diverso dal contratto e insegue la logica degli arricchimenti “reciproci” » (ivi, p. 549), auspicando piuttosto l’applicabilità dei principi del vincolo sinallagmatico anche alle obbligazioni restitutorie (« ...l’onda lunga del contratto lambisce le
restituzioni »: ivi, p. 550). Nella letteratura specialistica tende a risolvere in chiave diversa dalla disciplina dell’indebito i problemi restitutori conseguenti alla risoluzione della vendita di beni di consumo (art. 1519-quater, commi 7o, 8o e 10o, c.c.) anche Garofalo, nel volume collettaneo Commentario alla disciplina della vendita di beni di consumo (a cura di Garofalo, Mannino, Moscati e Vecchi), Padova 2003, p. 386 ss., ivi alla p. 428 ss. Come si è anticipato supra alla nota 25, un’inversione di tendenza è in atto nell’esperienza francese per la teorizzazione del
principio del « contrat synallagmatique renversé », che comporta, in caso di nullità o di annullamento di un contratto a prestazioni corrispettive, la reciprocità delle obbligazioni restitutorie
e il diritto di ciascuna delle parti di avvalersi dell’eccezione di inadempimento (così SchmidtSzalewski, Les conséquences de l’annulation d’un contrat, cit., n. 15.
( 49 ) Così Cass. 11 novembre 1992, n. 12121, in Rep. G. it., 1992, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 11.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
453
che si affiancava al diverso regime delle restituzioni da fatti extracontrattuali
in cui l’azione di restituzione (la « Leistungskondiktion ») assumeva il ruolo
specifico, a livello di sistema, di reazione contro l’arricchimento senza causa
(§§ 812-822 BGB) (50). La collocazione della disciplina delle restituzioni da
recesso convenzionale nella sede del contratto non è stata solo una diversa sistemazione della materia rispetto ai preesistenti codici dell’area francese, né si
è rilevata alla luce di un’esperienza di oltre un secolo una scelta di campo di
poco conto (51), in quanto ha costituito il punto di partenza che ha consentito
alla dottrina tedesca fin dal primo dopoguerra di identificare la fonte dell’obbligazione restitutoria con il rapporto fondamentale, cioè con il contratto (poi
caducato a seguito del recesso) e non più con la mancanza sopravvenuta della
« causa solvendi » (52). In questa diversa e nuova prospettiva l’obbligazione
restitutoria da recesso convenzionale è venuta a trovarsi non già fuori del contratto, bensì all’interno del contratto stesso, inserendosi nell’attuazione del
rapporto fondamentale il cui programma, sia pure modificato nel contenuto,
rimaneva in vita fino all’adempimento dell’obbligazione restitutoria, che co( 50 ) L’esistenza di questo duplice regime delle obbligazioni restitutorie era posto chiaramente in luce nella dottrina tedesca, che non mancava di sottolinearne le criticità. Esemplare al riguardo è il saggio di Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, in
Jur. Schulung, 1990, p. 688 ss., passim, ivi alle pp. 689, 690 e 694, che si concludeva con
l’auspicio di una riforma della materia delle restituzioni (ivi, p. 695). Prima della riforma
dello Schuldrecht una parte della dottrina tedesca riteneva possibile un ricorso in via sussidiaria ai §§ 812-822 BGB per integrare la disciplina del § 347 BGB: v., ad es., Schmitt,
Die Subsidiarität der Bereicherungsansprüche, Bielefeld 1969, p. 113; Larenz, Lehrbuch
des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil11, München 1976, p. 328. Presso di noi, già prima della riforma dello Schuldrecht, a questo sistema a doppio binario del diritto tedesco aveva dedicato una particolare attenzione, in una serie di saggi, Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 293-295; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 540 ss. (per un accenno v. dello stesso A., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 332).
( 51 ) Al recesso convenzionale la dottrina tedesca ha dedicato grande attenzione, anche
prima della riforma dello Schuldrecht, evidenziandone le criticità e le contraddizioni: v.,
per tutti, Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, Tübingen 1975, passim, spec. pp. 94-218, al
quale si rinvia espressamente per i necessari approfondimenti. Queste discussioni hanno
trovato larga eco nei saggi di Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 296 ss.; Id., Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 17 ss., ove analitica indicazione degli aspetti di
maggiore criticità della disciplina previgente.
( 52 ) Questa impostazione, che ha trovato larga eco anche nelle trattazioni tedesche generali sull’obbligazione (v., ad es., Esser, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil3, Karlsruhe
1968, pp. 184-186 [e, ora, Esser-Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil8, t. 1, s.d., ma
Heidelberg 1995, pp. 313-316], può farsi risalire alla dissertazione di Heinr. Stoll, Die
Wirkungen des vertragsmässigen Rücktritts, s.d., ma Bonn 1921, pp. 13 e 21 ss. (di Heinr.
Stoll v. anche il successivo contributo Rücktritt und Schadenersatz, in Archiv civ. Praxis
1929, p. 141 ss.). Altre tappe fondamentali di questa corrente di pensiero sono il saggio di
E. Wolf, Rücktritt, Vertretenmüssen und Verschulden, in Archiv civ. Praxis, 1954, p. 97 ss.,
e il Lehrbuch des Schuldrechts di Karl Larenz (v. p. 327 ss. dell’11a ediz. dell’Allgemeiner
Teil). Nella dottrina più recente, ma sempre anteriore alla riforma dello Schuldrecht, v. i
citt. contributi di Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, cit., p. 150 ss., e di Medicus, Typen bei
der Rückabwicklung von Leistungen, cit., pp. 694-695.
454
ENRICO MOSCATI
stituiva un’esecuzione « speciale » dell’obbligazione originaria perché « a senso invertito » rispetto alla direzione della prestazione originaria, che doveva
essere restituita (53). Il primo corollario di questa impostazione è stato quello
di consentire il rispetto del principio di corrispettività (« Erfüllung Zug um
Zug »: § 348 BGB) anche dopo la caducazione del contratto, nel senso che, se
in un contratto a prestazioni corrispettive entrambe le parti avevano eseguito
la propria prestazione, il recesso dal contratto comportava che entrambe le
obbligazioni restitutorie dovevano essere adempiute contemporaneamente
(arg. ex § 348 BGB) (54), con l’ulteriore conseguenza che ciascuno degli obbligati alla restituzione della prestazione ricevuta aveva il diritto di avvalersi
dell’eccezione di inadempimento (§ 320 BGB) e di chiedere la condanna contestuale dell’altra parte all’adempimento simultaneo (§ 322, comma 1o, BGB)
(55).
Nulla di tutto questo per le restituzioni fondate sul principio dell’arricchimento senza causa (§ 812 ss. BGB), che hanno il loro fondamento nella legge
anche quando la causa dell’attribuzione (« Rechtsgrund ») sia venuta meno
successivamente (« condictio ob causam finitam »: § 812, comma 1o, 2a frase,
1o caso, BGB) (56). Qui, infatti, non è applicabile il principio di corrispettività
perché ogni pretesa restitutoria è autonoma rispetto all’altra (57). L’esigenza è
talmente sentita nella dottrina tedesca che, nel silenzio della legge in materia di
arricchimento senza causa, sono state prospettate due soluzioni per la restituzione dell’arricchimento nei contratti a prestazioni corrispettive. Secondo la
prima, le due pretese restitutorie andrebbero ricostruite come pretese incrocia( 53 ) È questo il senso di una felice espressione (« spezielle Abwicklungsregelungen ») di
Esser, Schuldrecht3, II, cit., p. 353, per indicare che la restituzione della prestazione costituiva una « speciale » disciplina dell’attuazione del rapporto fondamentale.
( 54 ) In questo senso i commentatori tedeschi e italiani sulla scorta del § 348 BGB: v.,
ad es., Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, cit., p. 210; Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, cit., p. 694; presso di noi v. specialmente Di Majo, La tutela civile
dei diritti3, cit., p. 331; Id., Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 18.
( 55 ) Nel senso del testo gli AA. citt. alla nota prec. (ovviamente, a maggior ragione, sono queste le conclusioni dopo la riforma dello Schuldrecht: v. Schlechtriem, Schuldrecht.
Allgemeiner Teil5, Tübingen 2003, p. 227). Una parte della dottrina tedesca sosteneva prima della riforma dello Schuldrecht che, in conseguenza del permanere del sinallagma tra le
due obbligazioni restitutorie, l’impossibilità di restituire la propria prestazione avrebbe
comportato l’estinzione anche della controprestazione (arg. ex § 323 BGB): così, soprattutto, Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse15, nel Lehrbuch des Bürgerlichen
Rechts a cura di Enneccerus, Kipp e Wolff, Tübingen 1958, p. 169; Larenz, Lehrbuch des
Schuldrechts11, I, cit., p. 333. Da ultimo questo orientamento è ricordato presso di noi da
Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione giurisprudenziale, cit., p. 1379, testo e nota
64, che sembra però ricondurla all’interno della teoria del saldo.
( 56 ) V., per tutti, Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, cit., pp. 690
e 694.
( 57 ) In questo senso, con grande chiarezza, Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte
Bereicherung2, cit., p. 136; Medicus, cit. alla nota prec., p. 695. Analoghe le conclusioni dei
commentatori italiani: v., per tutti, Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 540.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
455
te (« Zweikonditionentheorie »), nel senso che ciascuna parte ha una propria
pretesa alla restituzione dell’arricchimento nei confronti dell’altra (58). Di fronte all’obiezione che questa teoria incontra un limite insuperabile quando uno
dei contraenti non sia più arricchito (59) anche perché si tratta di pretese restitutorie che rimangono pur sempre autonome e contrapposte (60), si è prospettato che il contraente debitore dell’arricchimento verso l’altro contraente sia tenuto alla restituzione solo del c.d. « saldo » (61). Secondo quest’altra impostazione, meglio conosciuta come la « teoria del saldo » (« Saldotheorie »), il contraente debitore dell’arricchimento può detrarre dalla propria obbligazione ciò
di cui non sia più arricchito al momento della restituzione in conseguenza, ad
es., del perimento o del deterioramento della cosa (62). Questa teoria, se appli( 58 ) Ricordano Koppensteiner-Kramer, cit. alla nota prec., che la teoria delle
« Zweikondiktionen » aveva dominato la scena negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del BGB. Per ulteriori indicazioni sulla « Zweikondiktionentheorie » v.
Brox-Walker, Besonderes Schuldrecht31, München 2006, pp. 493-494.
( 59 ) Per questa considerazione v. Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, cit., p. 137; Brox-Walker, cit. alla nota prec., p. 494.
( 60 ) Così Brox-Walker, Besonderes Schuldrecht31, cit., p. 494.
( 61 ) Come ricorda Flume, Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigten
Bereicherung, in Archiv civ. Praxis, 1994, p. 427 ss., la « Saldotheorie » è una creazione
della giurisprudenza tedesca, che può farsi risalire alla sentenza del Reichsgericht del 14
maggio 1903 (in Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, 1903, p. 137 ss.) che
costituisce un vero e proprio leading case della prima metà del Novecento assieme ad un’altra sentenza, sempre del Reichsgericht, del 20 dicembre 1918 ormai famosa come il Gouda-Käse-Fall (ivi, 1919, p. 253 ss.), sul quale v. Flume, cit., pp. 427-430 (e, ancora prima,
Weintraud, Die Saldotheorie. Ein Beitrag zur Lehre vom Gegenstand des Bereicherungsanspruchs, Breslau 1931, pp. 38-39). La teoria del « saldo » si contrappone alla « Zweikondiktionentheorie » perché unifica le due « Kondiktionenansprüche » incrociate: infatti, può
agire per la restituzione dell’arricchimento solo quello dei due contraenti che abbia « ein
positiver Saldo » (così Brox-Walker, cit. alla nota prec., p. 495). Con l’avvento del Bundes-gerichtshof si ha un mutamento di prospettiva nella giurisprudenza tedesca, in quanto
la teoria del « saldo » viene ricondotta al comma 3o del § 818 BGB (v. Bundesgerichtshof,
14 ottobre 1971, in Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, 1972, p. 137
ss., ivi alla p. 150) con un ritorno alla « Zweikondiktionentheorie », l’accostamento alla
quale era stato invece rifiutato dal Reichsgericht (su quest’ultimo punto specifico v. Flume,
cit., p. 449). Sul rapporto tra queste due teorie non vi è uniformità di vedute nella dottrina
tedesca e non manca chi proprio di recente, in occasione della riforma dello Schuldrecht, ha
visto nella « Saldotheorie » un’evoluzione della « Zweikondiktionentheorie » (la c.d. « Gegenleistungskondiktion »): così S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München 2002, p. 222, nota 21.
( 62 ) La dottrina tedesca è generalmente critica nei confronti della teoria del « saldo »
(apprezzata invece da S. Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec., p. 222) e della sua più recente
versione del sinallagma di fatto (« faktische Synallagma »), quest’ultima proposta da Reuter-Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983, pp. 597 e 599 ss. (e sulla
quale v. in precedenza Leser, Der Rücktritt vom Vertrag, cit., p. 110), e ritenuta senza fondamento giuridico (v. Flume, Die Saldotheorie, cit., pp. 443 e 448-449) e alla stregua di
una finzione (v. Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, cit., p. 138. In
particolare, si è detto che la teoria del « saldo » (non applicabile in caso si incapacità di
456
ENRICO MOSCATI
cata alle restituzioni contrattuali, comporta che ciascun contraente sarebbe legittimato a « detrarre dall’ammontare dovuto una quota pari a quanto la controparte non può più restituire » (63). La teoria del « saldo », che ha avuto larga
eco anche presso di noi (64), è decisamente criticata dalla dottrina tedesca (65)
perché considerata estranea alla materia del contratto (66) e, comunque, si rivela inutile se si ritenga che le restituzioni da contratto caducato abbiano la loro
fonte nel contratto stesso (67).
Questo duplice regime delle obbligazioni restitutorie è stato considerato
agire del creditore dell’arricchimento: v. Brox-Walker, Besonderes Schuldrecht31, cit., p.
495) vuole estendere alla materia dell’arricchimento i principi del § 323 BGB (il rilievo è di
Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, cit., p. 695; Flume, cit., pp. 448449) e che, comunque, non sono accettabili le sue premesse (la concezione « patrimoniale »
dell’arricchimento: v., ad es., Koppensteiner-Kramer, cit., p. 137) che costituiscono una
breccia nel sistema legislativo (« Ein Einbruch in das gesetzliche System »: così, testualmente, von Caemmerer, Bereicherung und unerlaubte Handlung, in Festschrift für E. Rabel,
I, Tübingen 1954, p. 333 ss., ivi alla p. 387). Oltre tutto non appare chiaro se la teoria del
« saldo » costituisca un ampliamento ovvero una riduzione dell’area del comma 3o del §
818 BGB (sono la conclusione, e il titolo, del commento di T. Honsell, Die SaldotheorieErweiterung oder Restriktion des § 818 Abs. 3 BGB?, in Juristen Zeitung, 1980, p. 802 ss.,
ivi alla p. 804). Si spiega, pertanto, perché il saggio di Flume, cit., p. 450 (al quale si rinvia
espressamente per più esaurienti informazioni sulla dottrina e sulla giurisprudenza in tema
di « Saldotheorie ») si concluda con il richiamo al passo di Duareno, che definiva il problema delle due « condictiones » come il « locus...in iure civili...obscurior et difficilior ».
( 63 ) È questa la conclusione di P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti,
cit., p. 157, che propone di applicare la teoria del « saldo » al diritto italiano per risolvere il
problema dell’iniquità della liberazione del compratore dall’obbligo di restituire la cosa,
perché perita per caso fortuito, mentre rimane fermo il suo diritto alla restituzione integrale
del prezzo. In tal modo, il ricorso alla teoria del « saldo » consentirebbe di derogare alle regole generali sulla sopportazione del rischio (ivi, p. 155).
( 64 ) A titolo esemplificativo si vedano i richiami alla « Saldotheorie » da parte di P.
Trimarchi, L’arricchimento senza causa, cit., pp. 150-151; P. Rescigno, voce Ripetizione
dell’indebito, nel Nov. D. it., XVII, s.d., ma Torino 1968, p. 1223 ss., ivi alla p. 1234 ss.;
Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 463-464, nonché il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2037-38, p. 528 ss. Nella dottrina italiana più recente v., ad es., Di
Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 303-304; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p.
334; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 541 e 549-550; P. Gallo, cit. alla
nota nota prec., pp. 155 e 157.
( 65 ) Tra gli AA. citt. supra alla nota 62, per ulteriori considerazioni v. soprattutto Koppensteiner-Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung2, cit., pp. 137-139; Brox-Walker, Besonderes Schuldrecht31, cit., pp. 495-497. Per un quadro complessivo della dottrina e della
giurisprudenza tedesca rimane comunque fondamentale, anche per gli aspetti di criticità
della « Saldotheorie », il più volte ricordato saggio di Flume, Die Saldotheorie, cit., p. 427
ss., ivi alle pp. 447-450.
( 66 ) In questo senso particolarmente Flume, cit. alla nota prec., pp. 448-449, con specifico riferimento al § 323 BGB. Alle stesse conclusioni giunge presso di noi Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 549.
( 67 ) Così espressamente Di Majo, cit. alla nota prec., pp. 549-550, che ritiene « fuori
causa » la « Saldotheorie » in materia di restituzioni contrattuali, non vedendo la ragione
per disapplicare « gli stessi principi propri delle obbligazioni e dei contratti ».
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
457
da un nostro civilista alla stregua di un’« aporia » del codice civile tedesco del
1900 (68), in conseguenza del fatto che anch’esso, al pari dei codici civili francese e italiano, ha accolto il principio della retroattività degli effetti della caducazione del contratto (69). Ciò comporta che anche nel sistema del codice
civile tedesco del 1900 il contratto caducato era « tamquam non esset » (70) e,
pertanto, la disciplina delle restituzioni era coerentemente mutuata dal regime extracontrattuale dell’arricchimento senza causa (71), con l’eccezione delle
restituzioni da recesso convenzionale che avevano nei §§ 346-351 BGB una
propria specifica disciplina (72). In altri termini, nel codice civile tedesco del
1900 la generale valenza delle azioni di arricchimento trovava un limite nell’ipotesi di caducazione del contratto per esercizio del diritto di recesso (convenzionale) (73), la cui disciplina veniva estesa alle conseguenze del recesso legale (§ 327 BGB), previsto espressamente in alcuni casi, come, ad es., quello
( 68 ) È il termine al quale ricorre sistematicamente Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 304; Id., Recesso e risoluzione del contratto, cit., pp. 19 e 22, per indicare gli
aspetti di criticità del sistema tedesco delle restituzioni, che trova « complicato e pasticciato » (v. Restituzioni e responsabilità, loc. cit.) parlando altrove « di uno statuto normativo
tanto pretenzioso quanto barocco » (v. ancora Restituzioni, cit., p. 325; Id., La tutela civile
dei diritti3, cit., p. 332). Ai citt. scritti di di Majo (soprattutto Restituzioni, cit., pp. 296304) si rinvia espressamente per una esauriente esposizione di questi aspetti di criticità. La
consapevolezza della complessità e delle « complicazioni » di questo sistema era ben presente alla dottrina tedesca per la quale v. il più volte ricordato saggio di Medicus, Typen bei
der Rückabwicklung von Leistungen, cit., p. 689 ss., spec. pp. 689 e 695.
( 69 ) Così Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse15, cit., p. 165. Nella dottrina tedesca meno recente, prima della svolta impressa dagli studi di Heinrich Stoll (v.
supra alla nota 52), la regola della retroattività degli effetti del recesso convenzionale (§
346 BGB) veniva spiegata con la teoria della condizione, nel senso che nella previsione
pattizia del diritto di recesso era considerata compresa una condizione risolutiva a favore
del recedente, sicché allo stesso modo della condizione risolutiva gli effetti dell’esercizio
del diritto di recesso retroagivano al momento della conclusione del contratto (sull’efficacia ex tunc degli effetti del recesso prima della riforma dello Schuldrecht v. Brox-Walker,
Allgemeines Schuldrecht31, cit., p. 161). Per questa spiegazione della retroattività del recesso convenzionale nel codice civile tedesco del 1900 v. presso di noi soprattutto Di
Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 15; Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 801, testo e nota 11, entrambi decisamente critici nei confronti della regola
della retroattività.
( 70 ) In questo senso Enneccerus-Lehmann, cit. alla nota prec. A questa stessa conclusione in riferimento al codice civile tedesco del 1900, perviene presso di noi Di Majo, Recesso e
risoluzione del contratto, cit., p. 15.
( 71 ) Ancora Enneccerus-Lehmann, Recht der Schulverhältnisse15, cit., p. 166. Alle medesime conclusioni ritengono che si debba pervenire sulla base della regola della retroattività degli effetti della caducazione del contratto anche quegli AA. tedeschi e italiani, decisamente fautori dell’autonomia della disciplina delle restituzioni contrattuali: nella dottrina
tedesca v., ad es., Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, cit., p. 690;
presso di noi v., per tutti, Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 15.
( 72 ) Sul punto v., ad es., Medicus, cit. alla nota prec., p. 689 ss., ivi alle pp. 689, 690,
693, 694 e 695; Brox-Walker, Besonderes Schuldrecht31, cit., pp. 464-465.
( 73 ) V., per tutti, Brox-Walker, cit. alla nota prec., p. 465.
458
ENRICO MOSCATI
dell’inadempimento dell’altro contraente, e in alternativa al rimedio del risarcimento del danno (§§ 325-326 BGB) (74).
Era questo il quadro normativo quando è intervenuta la riforma del diritto
delle obbligazioni con la legge del 26.11.2001 (« Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts ») (75), che ha radicalmente trasformato l’istituto del recesso
(76), unificando la disciplina del recesso convenzionale e del recesso di fonte legale (§ 346, comma 1o, BGB novellato) (77). Non è stata invece toccata dalla ri( 74 ) Questa alternativa tra recesso legale e risarcimento del danno costituiva per Di
Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 22, un’altra delle « aporie » del codice civile tedesco del 1900 prima della riforma dello Schuldrecht, alla quale aveva cercato di
porre rimedio in qualche modo la giurisprudenza del Bundesgerichtshof attraverso un interpretazione correttiva del § 326, comma 1o, BGB (v. la sentenza del 10 febbraio 1982, in
Neue Jur. Wochenschrift, 1982, pp. 1279-1280).
( 75 ) Sulla riforma dello Schuldrecht si è formata in Germania fin da subito una vasta
letteratura. A titolo meramente esemplificativo, e senza alcuna pretesa di completezza, v.
tra i primi commenti Ehmann-Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht. Lehrbuch der Grundsätze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten, München 2002; Huber-Faust, Schuldrechtsmodernisierung, München 2002; S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,
cit. alla nota 60; Aa.Vv., Das Neue Schuldrecht. Ein Lehrbuch (a cura di Dauner-Lieb,
Heidel, Lepa e Ring), Heidelberg 2002; Aa.Vv., Das Schuldrecht 2002. Systematische Darstellung der Schuldrechtsreform (a cura di Westermann), Stuttgart-München-HannoverBerlin-Weimar-Dresden 2002. La riforma ha suscitato grande interesse anche nella dottrina italiana: v., ad es., la traduzione di Farneti e Haberl della Einführung di Canaris al volume Schuldrechtsmodernisierung 2002, München 2002, curato dallo stesso Canaris e che
contiene i lavori preparatori della legge di riforma, pubblicata con il titolo (Canaris) La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, s.d., ma Padova 2003 (con note introduttive di
G. De Cristofaro), nonché il volume collettaneo La riforma dello Schuldrecht tedesco: un
modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti? (a cura di Cian),
s.d., ma Padova 2004, nel quale sono stati raccolti gli atti del Convegno di Ferrara del 7-8
marzo 2003 (alcuni dei contributi sono stati pubblicati separatamente in questa Rivista: tra
quelli di carattere generale v. Cian, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht
tedesco, ivi, 2004, I, p. 1 ss.); Di Majo, La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in
Germania, in Europ. d. priv., 2004, p. 353 ss.
( 76 ) Sulla nuova disciplina del recesso esiste già una vasta letteratura: tra le opere generali di commento alla riforma dello Schuldrecht v. Ehmann-Sutschet, cit. alla nota prec., p.
127 ss.; Huber-Faust, cit. alla nota prec., p. 237 ss.; S. Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec.,
pp. 117 ss. e 213 ss.; Hager, Das Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Neue Schuldrecht, cit. alla nota prec., p. 178 ss.; Kaiser, Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das
Schuldrecht 2002, cit. alla nota prec., p. 183 ss.; Canaris, cit. alla nota prec., pp. 22 ss. e
60 ss. Ovviamente la nuova disciplina del recesso ha avuto larga eco anche nelle tradizionali trattazioni generali sul diritto delle obbligazioni: v., ad es., Schlechtriem, Schuldrecht.
Allgemeiner Teil5, cit., p. 224 ss.; Medicus, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil17, München
2006, p. 195 ss.; Brox-Walker, Allgemeines Schuldrecht31, cit. alla nota 69, p. 160 ss. Tra
gli scritti più specifici v. Motsch, Neues Schuldrecht: Rücktritt vom Kauf, in Jur. Rundschau, 2002, p. 221 ss. Nella dottrina italiana, sulla nuova disciplina del recesso v. Di
Majo, Recesso e risoluzione del contratto nella riforma dello Schuldrecht: al di là dell’inadempimento colpevole, cit. alla nota 9, p. 13 ss.
( 77 ) È questo un aspetto che i primi commentatori della riforma dello Schuldrecht non
hanno mancato di evidenziare. Anche qui, a titolo meramente esemplificativo, v. EhmannSutschet, Modernisiertes Schuldrecht, cit., p. 134; Huber-Faust, Schuldrechtsmodernisie-
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
459
forma dello Schuldrecht la disciplina dell’arricchimento senza causa, che, infatti, è rimasta invariata. La nuova disciplina del recesso è applicabile a qualunque ipotesi di recesso legale (78), il cui raggio di azione viene ora a coincidere sostanzialmente con le materie che nell’ordinamento italiano costituiscono le
aree della risoluzione di diritto (artt. 1454 e 1456-1457 c.c. 1942) e della risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 c.c. 1942) (79).
Le modifiche apportate dalla riforma dello Schuldrecht all’istituto del recesso hanno indotto i primi commentatori tedeschi e italiani ad affermare
che, a seguito dell’unificazione della disciplina del recesso convenzionale e del
recesso legale, il recesso è divenuto, « per le sue molteplici ramificazioni, un
istituto centrale del diritto delle obbligazioni e dei contratti alla stessa stregua...delle norme sull’arricchimento senza causa » (80).
Limitando il discorso ai punti che qui interessano (81), alla previsione di
uno « statuto unitario » del recesso (82) si è accompagnata una serie di innorung, cit., p. 240; S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, cit., pp. 214-215;
Hager, Das Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Neue Schuldrecht, cit., p. 178; Kaiser, Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Schuldrecht 2002, cit. p. 185; Motsch, cit.
alla nota prec., pp. 221-222; per le trattazioni generali sul diritto delle obbligazioni v.
Schlechtriem, cit. alla nota prec., p. 224; Medicus, cit. alla nota prec., p. 196; BroxWalker, cit. alla nota prec., pp. 161 e 163. Su questo specifico aspetto e sulle linee di fondo
del § 346 ss. BGB v. l’efficace sintesi di Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, cit., p. 60.
( 78 ) I casi in cui può essere applicata la nuova disciplina del recesso sono diligentemente elencati da Huber-Faust, cit. alla nota prec.; S. Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec., p.
215; Kaiser, cit. alla nota prec., pp. 185-186; Motsch, cit. alla nota prec., p. 222 (quest’ultimo con specifico riferimento al recesso legale).
( 79 ) In tal modo, secondo un giurista italiano (Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 26) dopo la riforma dello Schuldrecht il recesso è divenuto un rimedio per la
risoluzione del contratto da fatti sopravvenuti, utilizzabile in tutti i casi di prestazione
« tardiva, inesatta, impossibile o inesigibile ». Per converso, è stato osservato da un giurista
tedesco (Canaris, La mancata attuazione del rapporto obbligatorio: profili generali. Il nuovo diritto delle Leistungsstörungen, in questa Rivista, 2003, I, p. 19 ss., ivi alle pp. 27-30,
che la disciplina del § 326 BGB novellato è analoga a quella dell’art. 1463 ss. c.c. it. e che
l’esclusione della risoluzione quando la violazione dell’obbligo sia « irrilevante » (§ 323,
comma 5o, 2a frase, BGB novellato) assomiglia alla formula dell’art. 1455 c.c. it., mentre i
due ordinamenti divergono profondamente per quanto riguarda il requisito dell’imputabilità dell’impossibilità della prestazione, non richiesto più dal BGB novellato (arg. ex § 323)
a differenza dell’art. 1453 c.c. it. È proprio questa modifica che, secondo Canaris, cit., p.
27, ha consentito l’unificazione della disciplina di tutti i recessi di fonte legale, in precedenza soggetti a regole diverse.
( 80 ) La frase, e il corsivo, sono di Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p.
14, che, alla nota 2, si richiama espressamente a Canaris, La riforma del diritto tedesco
delle obbligazioni, cit., p. 60 ss. Il concetto della centralità del nuovo diritto di recesso era
già presente, con alcune varianti verbali, in S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, cit., pp. 214-215, spec. p. 215.
( 81 ) Per un primo approfondimento sulla nuova disciplina del recesso v. gli AA. citt. supra alla nota 76.
( 82 ) L’espressione è di Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 14.
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vazioni come, ad es., quella relativa alla responsabilità per l’impossibilità della restituzione in natura ricondotta espressamente alla disciplina generale delle obbligazioni e ricostruita come un vero e proprio diritto al risarcimento del
danno per inadempimento ex §§ 280-283 BGB novellato (83), per di più aggiuntivo e non alternativo al recesso (§ 346, comma 4o, BGB novellato) (84),
in quanto il recesso non presuppone più la responsabilità del debitore per
l’impossibilità della prestazione, essendo sufficiente a giustificare il recesso il
« fatto oggettivo » che la prestazione sia tardiva o non conforme in modo rilevante alle prescrizioni contrattuali e che il debitore non abbia ottemperato all’intimazione da parte del creditore (§ 323 BGB novellato) (85). In tal modo,
il legislatore tedesco del 2001 ha voltato decisamente pagina rispetto all’originaria impostazione del BGB, che rinviava per la responsabilità conseguente
all’impossibilità della restituzione in natura alle norme sul rapporto tra proprietario e possessore in pendenza del giudizio di revindica (arg. ex § 347
BGB non novellato) (86).
Ma vi è di più. La nuova disciplina delle restituzioni contrattuali da recesso (convenzionale o legale) tende per molti aspetti ad allinearsi a quella
( 83 ) Opinione pacifica tra i primi commentatori della riforma dello Schuldrecht: v., ad
es., Ehmann-Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, cit., p. 136; Huber-Faust, Schuldrechtsmodernisierung, cit., p. 256; S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,
cit., p. 223; Kaiser, Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Schuldrecht 2002, cit., pp.
191 e 202; Motsch, Neues Schuldrecht, cit., p. 222; nello stesso senso, nelle trattazioni generali sul diritto delle obbligazioni v. Schlechtriem, Schuldrecht. Allgemeiner Teil5, cit., pp.
227-228; Medicus, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil17, cit., p. 199; Brox-Walker, Allgemeines Schuldrecht31, cit., p. 167.
( 84 ) In questo senso concordemente v., ad es., con grande chiarezza soprattutto S. LorenzRiehm, cit. alla nota prec., p. 119; v. anche Motsch, cit. alla nota prec., p. 225; Kaiser, cit. alla
nota prec. Alle medesime conclusioni pervengono presso di noi Cian, Significato e lineamenti
della riforma dello Schuldrecht tedesco, cit., pp. 9 e 17; Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 26; Id., La Modernisierung del diritto delle obbligazioni, cit., p. 373.
( 85 ) Così, ad es., Ehmann-Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, cit., p. 128; HuberFaust, Schuldrechtsmodernisierung, cit., p. 239; S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen
Schuldrecht, cit., p. 117; Kaiser, Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Schuldrecht
2002, cit., pp. 186 e 204, testo e nota 63; Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, cit., p. 29. Su queste conclusioni concordano anche i nostri scrittori: v., ad es.,
Cian, cit. alla nota prec., p. 17; Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 25; Id.,
La Modernisierung del diritto delle obbligazioni, loc. ult. cit.
( 86 ) Sulla disciplina anteriore alla riforma dello Schuldrecht v., ad es., Hager, Das
Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Neue Schuldrecht, cit., p. 177; Motsch, Neues
Schuldrecht, cit., pp. 221 e 226. Questa impostazione del § 347 BGB non novellato era
considerata una « finzione » dalla dottrina tedesca: v. in tal senso con molta chiarezza S.
Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec., p. 224; del pari, v. tra i nostri scrittori Di Majo, Recesso
e risoluzione del contratto, cit., p. 22, nota 21, che sottolineava l’insufficienza di questo
rinvio, da parte del § 347 BGB, alla responsabilità del possessore (v. anche ivi, p. 24). Sulla svolta operata dal legislatore della riforma con la rimodulazione del § 346 BGB (novellato) v. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, cit., pp. 60 e 80, nonché gli
AA. citt. supra alla nota 83.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
461
dell’arricchimento senza causa (87). Così, ad es., in caso di impossibilità della
restituzione in natura è stato introdotto l’obbligo del pagamento del valore (§
346, comma 2o, BGB novellato) (88) con un evidente parallelismo con la soluzione adottata nel § 818, comma 2o, BGB (89); in secondo luogo, l’esonero da
responsabilità per la parte che non abbia dato causa alla caducazione del
contratto o all’impossibilità della restituzione in natura (arg. ex § 346, comma 3o, BGB novellato) riecheggia la corrispondente disposizione in tema di
arricchimento senza causa (§ 818, comma 3o, BGB) (90) anche per quanto riguarda la previsione dell’obbligo di restituire l’eventuale arricchimento ancora esistente (§ 346, comma 3o, 2o capoverso, BGB novellato) (91). Oltre tutto,
in questo quadro, di particolare interesse è che nei primi commenti tedeschi
alla riforma dello Schuldrecht si sia adombrato che la nuova disciplina della
sopportazione del rischio nelle restituzioni da recesso è un indice a rivedere le
critiche che erano state mosse alla validità, a livello di sistema, della teoria
del « saldo » (92) per le restituzioni da arricchimento senza causa.
Tirando le fila del discorso per quanto riguarda il modello tedesco, sempre ad avviso dei primi commentatori, dopo la riforma dello Schuldrecht la
( 87 ) In questo senso soprattutto S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,
cit., p. 217, evidenziando che i primi tre commi del § 346 BGB novellato riecheggiano i
primi tre commi del § 818 BGB in tema di arricchimento senza causa.
( 88 ) Per i primi commentatori tedeschi e italiani della riforma dello Schuldrecht si tratta di una delle maggiori novità della disciplina del recesso: v. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, cit., p. 60; Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p.
27. L’attuale formulazione del comma 2o del § 346 BGB novellato è quella che risulta dalle
modifiche apportate dalla legge del 23 luglio 2002.
( 89 ) Per questo accostamento tra le due norme v. soprattutto S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch
zum neuen Schuldrecht, cit., p. 217; nello stesso senso anche Huber-Faust, Schuldrechtsmodernisierung, cit., p. 240, ma solo per quanto riguarda l’ipotesi di cui al comma 2o, 1a
frase, n. 1, del § 346 BGB novellato, mentre per quelle di cui ai nn. 2 e 3 dello stesso comma 2o, 1a frase, sembrano propendere per una soluzione di tipo risarcitorio (« Neben der
Wertersatzpflicht...eine Schadenersatzpflicht nach den allgemeinen Vorschriften stehen »:
ivi, pp. 242-243).
( 90 ) In questo senso S. Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec.; Kaiser, Rücktrittsrecht, nel
volume collettaneo Das Schuldrecht 2002, cit., p. 200. Da notare che prima della riforma
dello Schuldrecht, quando non esisteva una norma corrispondente al § 346, comma 3o,
BGB novellato, era questa la soluzione prospettata in dottrina a favore della parte che non
conoscesse la causa del recesso legale: v. Medicus, Typen bei der Rückabwicklung von Leistungen, cit., p. 690.
( 91 ) Opinione diffusa tra i primi commentatori su quest’ultimo, specifico punto (§ 346,
comma 3o, 2o capoverso, BGB novellato): v, ad es., S. Lorenz-Riehm, Lehrbuch zum neuen
Schuldrecht, cit., p. 221; Hager, Das Rücktrittsrecht, nel volume collettaneo Das Neue
Schuldrecht, cit., p. 186 (salva l’ipotesi della consapevolezza dell’obbligo di restituzione
poiché in tal caso si risponde secondo le regole generali sul risarcimento del danno [« Wer
weiss, dass er zur Herausgabe verpflichtet ist, haftet nach den allgemeinen Regeln »]);
Motsch, Neues Schuldrecht, cit., p. 223; nello stesso senso nelle trattazioni generali sul diritto delle obbligazioni v. Brox-Walker, Allgemeines Schuldrecht31, cit., p. 169.
( 92 ) Sul punto v. S. Lorenz-Riehm, cit. alla nota prec., pp. 221-222, testo e nota 21.
462
ENRICO MOSCATI
disciplina delle restituzioni contrattuali, pur senza prendere alcuna posizione
in ordine alla regola tradizionale della retroattività degli effetti della caducazione del contratto (93), ha imboccato decisamente una strada nuova che si
avvicina ai modelli del diritto trasnazionale ed europeo dei contratti (94).
Al sistema franco-italiano si contrappone in misura ancora più accentuata il modello di common law perché, a differenza dello stesso diritto tedesco, è
un modello « prospettico » (95), che segue, quindi, la regola inversa della irre( 93 ) L’osservazione è di Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 24; Id., La
Modernisierung del diritto delle obbligazioni, cit., p. 373. Come osserva lo stesso Di Majo
nel primo dei due contributi ora ricordati, la riforma dello Schuldrecht non segue su questo
specifico punto la Convenzione di Vienna dell’11 aprile 1980 sulla vendita di cose mobili
alla quale per altri aspetti si ispira invece largamente (su questo aspetto v., ad es., Cian, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, cit., pp. 12 e 14). La Convenzione di Vienna esclude espressamente nel comma 1o dell’art. 81 l’effetto retroattivo
della caducazione della vendita: il testo in lingua inglese della Convenzione di Vienna è
pubblicato in appendice (« documentazione ») al volume degli atti del convegno di S. Margherita Ligure del 26-28 settembre 1980 (v. La vendita internazionale. La Convenzione di
Vienna dell’11 aprile 1980, Milano 1981, p. 427 ss., ivi, alla p. 456). Nella dottrina tedesca
successiva alla riforma dello Schuldrecht parlano espressamente di efficacia ex nunc del recesso (in contrapposizione all’efficacia ex tunc del recesso prima della riforma) BroxWalker, Allgemeines Schuldrecht31, cit., p. 161.
( 94 ) Dopo la riforma dello Schuldrecht è opinione dei primi commentatori italiani che
la nuova disciplina del recesso sia in armonia non solo con la Convenzione di Vienna (ma
v. la precisazione alla nota prec. sul punto della retroattività) ma anche con i modelli
proposti dai Principi UNIDROIT e dai Principi del diritto contrattuale europeo: decisamente in questo senso Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto, cit., p. 26 (il quale in
altro contributo coevo La nuova disciplina della risoluzione del contratto [Rücktritt], nel
volume collettaneo La riforma dello Schuldrecht tedesco, cit. alla nota 75, p. 109 ss., ivi
alla p. 119, ritiene che la riforma dello Schuldrecht per quanto riguarda il recesso sia andata addirittura oltre i modelli trasnazionali ed europei). I primi commentatori italiani sono anche dell’avviso che con la nuova disciplina del recesso « il diritto tedesco abbia fatto
un significativo passo avanti verso il modello di un diritto europeo delle obbligazioni e dei
contratti » (così, testualmente, Di Majo, Recesso, cit., p. 29; Id., La Modernisierung del
diritto delle obbligazioni in Germania, cit., pp. 373-374). La dottrina tedesca si è chiesta
invece se il nuovo Schuldrecht possa costituire piuttosto esso stesso il modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti: per un esame delle convergenze e
delle diversità rispetto ai Principi UNIDROIT, ai Principi di diritto europeo dei contratti
(Commissione Lando) e al Codice europeo dei contratti (Gruppo di studio Gandolfi) v.
Canaris, La mancata attuazione del rapporto obbligatorio, cit., p. 24 ss. Il problema è
stato particolarmente approfondita da Schulze, Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni
e il diritto europeo dei contratti, in questa Rivista, 2004, I, p. 57 ss., il cui saggio si conclude con l’affermazione di una duplice dimensione europea del nuovo Schuldrecht (in
primo luogo, per il contributo che può dare per l’« europeizzazione » del diritto civile tedesco e della dottrina tedesca; in secondo luogo, per il contributo che può dare per la costruzione di un diritto europeo dei contratti in conformità al Piano di azione della Commissione europea: ivi, pp. 75-76).
( 95 ) Per una prima informazione sui modelli « retrospettivi », tipici degli ordinamenti
di civil law, e sui modelli « prospettici », che caratterizzano invece i sistemi di common law
e i Principi del diritto europeo dei contratti, v. supra alla nota 9. Come ricorda Di Majo, Il
regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 538, nota 8, la distinzione terminologica tra
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
463
troattività degli effetti della caducazione del contratto per cause sopravvenute
(96), In secondo luogo, nei sistemi di common law per il rifiuto del principio di
retroattività assume rilievo giuridico la distinzione tra vizi originari e vizi sopravvenuti del contratto (97), con una diversità di mezzi di tutela nell’una e
nell’altra ipotesi (98). Infatti, è solo in caso di vizi originari che si ha una vera
e propria obbligazione restitutoria attraverso il rimedio della riduzione in pristino (« Restitution ») delle prestazioni già eseguite, il quale, da questo punto
di vista, si avvicina, evidentemente, al modello « retrospettivo » tipico dei sistemi di civil law. Sempre in caso di vizi originari, la riduzione in pristino a
favore del contraente che chiede l’annullamento o la rescissione del contratto
è subordinata al fatto che l’attore sia « in grado di garantire l’“integrale” restaurazione dello stato quo ante » (99). Se poi si tratta di un vizio che costituisce una causa di nullità, il rimedio restitutorio non è di tipo contrattuale, ma
ha invece natura quasi-contrattuale essendo diretto non alla restituzione in
forma specifica, bensì per equivalente (« quantum meruit » o « quantum valebat ») (100). Per converso, in caso di vizi sopravvenuti il rimedio non ha la
modelli « retrospettivi » (« respective ») e modelli « prospettici » (« perspective ») è tipica
dei giuristi di common law.
( 96 ) Sull’irretroattività degli effetti della caducazione del contratto per cause sopravvenute
nei sistemi di common law v., per tutti, P. Gallo, L’arricchimento senza causa, cit., p. 318; Di
Majo, cit. alla nota prec., p. 537; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 331; da ultimo ci sia consentito di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 210.
( 97 ) Lo ricorda espressamente Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p.
540; sul punto ci sia consentito di rinviare anche al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 212. Va soggiunto che la diversa valenza del principio di retroattività negli ordinamenti di tipo « prospettico » comporta anche una duplice valenza concettuale del
termine « restitution », che nei sistemi di common law è riferito ora alle restituzioni da fatti
quasi-contrattuali ora alle restituzioni disciplinate dal diritto dei contratti (così, ancora, Di
Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 313-315).
( 98 ) Infatti, negli ordinamenti « retrospettivi » il rimedio restitutorio è proiettato verso
il passato e tende a cancellare il contratto, mentre negli ordinamenti « prospettici » il rimedio restitutorio è rivolto verso il futuro (... si « guarda dunque avanti e non dietro » precisa
Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 540) non essendovi alcun interesse
a cancellare ciò che è stato e si tende, coerentemente, a riportare gli effetti della caducazione contrattuale all’interno del contratto: in questo senso ci permettiamo di rinviare al ns.
Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 210.
( 99 ) Così, testualmente, Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 315; lo stesso
concetto è ricordato da P. Gallo, Arricchimento senza causa e quasi contratti, cit., p. 156.
( 100 ) In questo senso P. Gallo, L’arricchimento senza causa, cit., pp. 229-230. Quando
si tratta di vizi originari, il fondamento del rimedio restitutorio non è il contratto nullo, annullato o rescisso, ma un atto quasi-contrattuale che la dottrina di common law era solita
ricondurre alla categoria del contratto implicito (« implied contract »): sul punto v. Di
Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 314. Questa impostazione, come ricorda lo stesso Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 320, tende ad essere abbandonata dagli scrittori più moderni perché la nozione di « implied contract » è ritenuta priva di senso e si preferisce ricondurre il fondamento delle restituzioni in queste ipotesi al principio dell’arricchimento senza causa (« unjust enrichment ») (ivi, p. 321).
464
ENRICO MOSCATI
funzione di ridurre in pristino le prestazioni già eseguite, essendo diretto piuttosto a evitare l’arricchimento di un contraente a danno dell’altro (101). Qui,
poiché la caducazione degli effetti del contratto è considerata la conseguenza
di un comportamento imputabile a uno dei contraenti, si spiega la conservazione degli effetti già prodotti. La restituzione non è più di tipo rescissorio
(« Rescission ») (102) e non è un caso che si parli di « Termination », cioè di
scioglimento per la violazione del contratto (« Breach of contract ») (103). È
questa la caratteristica degli ordinamenti di tipo « prospettico » nei quali il rimedio a disposizione delle parti in caso di caducazione del contratto per cause
sopravvenute ha il solo scopo di liberarle dall’obbligo delle prestazioni non
ancora eseguite (104). Infatti, in questi casi l’unica esigenza è quella di porre
« fine » (« Termination ») a una vicenda che comunque ha già prodotto dei
risultati (sia pure difettosi e/o parziali) affidando la tutela del contraente non
inadempiente (« innocent party ») al diverso rimedio del risarcimento del
danno, concettualmente incompatibile con il principio della retroattività degli
effetti della caducazione del contratto (105).
( 101 ) In questo senso v. ancora Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 314-315;
Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 537-538. Sul punto v. anche il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 210. Questa funzione del rimedio restitutorio in caso di vizi sopravvenuti ha portato la dottrina di common law a distinguere le restituzioni da fatti quasi-contrattuali e le restituzioni disciplinate dal diritto dei contratti (v.
anche supra alla nota 97).
( 102 ) Ciò sta a dimostrare che « nel linguaggio di Common Law » la « restitution » è
« espressione polisensa » e il relativo rimedio di difficile collocazione sistematica, come evidenziato da Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 313, che si richiama a un passo
di Dawson, Retreat from Contract as a Recourse after Breach, in Festschrift für K. Zweigert,
Tübingen 1981, p. 417 ss., ivi alla p. 431.
( 103 ) Lo ricorda Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., p. 314; Id., Il regime delle
restituzioni contrattuali, cit., p. 540.
( 104 ) Ancora Di Majo, op. loc. ultt. citt.
( 105 ) Così Di Majo, op. loc. ultt. citt. (su questa funzione del rimedio riconosciuto al
contraente « fedele » ci permettiamo di rinviare anche al ns. Ripetizione dell’indebito e
azioni restitutorie, cit., p. 212). Con la conseguenza che la « restituzione » in funzione di
reazione contro l’inadempimento del contratto « non perde...il contatto con quest’ultimo,
nella misura in cui il contratto, pur dissolto, fornirà il criterio per stabilire l’entità della restitutio nonché il collegamento tra le reciproche restituzioni » (le considerazioni e la frase
sono di Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 316-317). A completamento del discorso, va ricordato che in caso di inadempimento al contraente non inadempiente si offrono altre possibilità oltre a quella di chiedere il risarcimento del danno. Come ricorda P.
Gallo, L’arricchimento senza causa, cit., pp. 319-320, il contraente non inadempiente in
primo luogo può insistere nella richiesta di adempimento; in secondo luogo, può chiedere,
assieme alla risoluzione del contratto, la restituzione delle prestazioni già eseguite. Anche
qui, come nel caso di vizi originari, non è prevista la restituzione in natura, ma solo per
equivalente (« quantum meruit » o « quantum valebat ») (ivi, p. 320). Sempre a P. Gallo,
cit., p. 314 ss., si rinvia per le necessarie indicazioni per i casi di « frustration of contract »
che corrispondono « grosso modo » alla nostra risoluzione per impossibilità sopravvenuta
della prestazione o per eccessiva onerosità.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
465
Un sistema di tipo « prospettico » è delineato anche dai « Principi di diritto europeo dei contratti » (106). Infatti, anche nei « Principi » la risoluzione
(rectius: la caducazione) del contratto non ha efficacia retroattiva (107), nel
senso che il contratto ha « termine » al momento della risoluzione liberando
le parti dagli obblighi futuri (108), ma al tempo stesso rimangono fermi i diritti e gli obblighi maturati fino a tale momento (art. 9:305, comma 1o) (109).
Ciò significa, in primo luogo, che dalla risoluzione del contratto non consegue
automaticamente alcun diritto della parte, che ha adempiuto alla propria obbligazione, di pretendere la restituzione di quanto ha prestato (110), come dovrebbe avvenire se il contratto risolto venisse considerato come mai posto in
essere (111). Nel sistema dei « Principi di diritto europeo dei contratti » l’effet( 106 ) I « Principi di diritto europeo dei contratti », che sono il risultato del lavoro della
Commissione per il diritto europeo dei contratti presieduta dal Prof. Ole Lando, sono
pubblicati nella versione italiana nell’omologo volume curato da C. Castronovo, con prefazione dello stesso Castronovo (v. Principi di diritto europeo dei contratti, parti I e II,
s.d., ma Milano 2001, ove anche il commento e le note ai singoli articoli). Per una prima
informazione sui punti che interessano al fine degli effetti della caducazione del contratto
(rectius: risoluzione del contratto nei « Principi ») v. nella dottrina italiana Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 538 e 551-552; Id., Recesso e risoluzione, cit.,
pp. 23-24.
( 107 ) Il rifiuto della retroattività della risoluzione del contratto, che emerge dalla formulazione dell’art. 9:305, comma 1o, dei « Principi », è affermata con grande chiarezza nel
commento allo stesso art. 9:307 dei « Principi »: v. rispettivamente il punto B. (« La risoluzione non ha effetto retroattivo ») ove si precisa che « sarebbe fuori luogo...considerare il
contratto risolto come se non fosse mai stato stipulato » (v. Principi, cit., sub art. 9:305, p.
474) e il punto A. (« Atteggiamento generale verso la restituzione ») ove si ribadisce « la regola generale che la risoluzione del contratto non ha effetto retroattivo » (v. Principi, cit.,
sub art. 9:307, p. 476). Nella dottrina italiana v. ancora Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 538 e 551; Id., Recesso e risoluzione, cit., p. 23.
( 108 ) L’art. 9:305, comma 1o, dei « Principi » dispone espressamente che « la risoluzione del contratto libera le parti dall’obbligo di prestare e di ricevere la prestazione », nel
senso che « la risoluzione ha solo effetto liberatorio per le obbligazioni ancora da adempiere » (così Di Majo, op. loc. ultt. citt.; dello stesso A. v. nel senso del testo anche Il regime
delle restituzioni contrattuali, cit., p. 538).
( 109 ) Anche su questo punto è chiarissimo il comma 1o dell’art. 9:305 dei « Principi »
(« la risoluzione ...non pregiudica i diritti né scagiona dalle responsabilità che siano già sorte al momento della risoluzione »). In dottrina v. ancora Di Majo, op. loc. ultt. citt.
( 110 ) In questo senso il commento all’art. 9:307 dei « Principi » (v. punto A. [Atteggiamento generale verso la restituzione]: v. Principi, cit., sub art. 9:307, p. 476). In dottrina si
è osservato che questa regola è la conferma che « il fatto dissolutivo, se cancella il vincolo
contrattuale per il futuro, lo mantiene per il passato »: così Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 538, che, però, ritiene limitato il mantenimento del vincolo contrattuale « ai soli fini delle risarcimento per le obbligazioni inadempiute ». Come si vedrà
infra, testo e nota 112 ss., la regola che le prestazioni compiute rimangono ferme non vale
per quelle ipotesi che sono regolate dai successivi artt. 9:307-9:309.
( 111 ) Come si è visto supra, testo e note 9, 69-70 e soprattutto 89, la restituzione delle
prestazioni è un effetto tipico dei modelli « retrospettivi », tipici dei sistemi di civil law, in
cui predomina la regola della retroattività degli effetti della caducazione del contratto.
466
ENRICO MOSCATI
to restitutorio a seguito della risoluzione del contratto è possibile solo quando
alla prestazione di una parte non sia seguita la controprestazione dell’altra
parte (112). Questa ipotesi è espressamente prevista negli artt. 9:307-9:309
che distinguono a seconda che la prestazione compiuta abbia per oggetto una
somma di danaro (art. 9:307) (113) ovvero cose determinate che possono essere restituite in natura (art. 9:308) (114) ovvero si tratti di una prestazione non
suscettibile di essere restituita in natura e in tale ultimo caso è previsto il pagamento di una somma di danaro pari al valore che la prestazione ha per
l’accipiens (art. 9:309) (115). La ragione per cui la restituzione, nelle sue varie
forme, è prevista solo nei casi in cui il contraente non abbia ricevuto la controprestazione è ravvisata nel fatto che anche dopo la risoluzione del contratto
rimane fermo il principio di sinallagmaticità tra le prestazioni originarie (116),
( 112 ) Questa ipotesi, che è prevista espressamente, a livello di principio generale, al
punto A. [Atteggiamento generale verso la restituzione] del commento all’art. 9:307 dei
« Principi » (che, a rigore, si riferisce all’ipotesi specifica della restituzione di somma di danaro) (v. Principi, cit., sub art. 9:307, p. 477), è spiegata in dottrina con la considerazione
che le restituzioni « sono governate dagli stessi principi...che regolano le prestazioni primarie » (cosi Di Majo, Recesso e risoluzione, cit., p. 23). Sul punto v. anche infra, testo e nota
116.
( 113 ) Secondo il commento all’art. 9:307, punto B. [Restituzione di somme di denaro], il
diritto alla restituzione della somma pagata « trova applicazione generale quando la parte
che ha pagato in anticipo rifiuta la prestazione dell’altra parte o quando quest’ultima non
esegue la prestazione (art. 9:301) »: v. Principi, cit., sub art. 9:307, p. 477. In dottrina si è
detto che questa azione per la restituzione della somma pagata sarebbe assai simile al rimedio di common law « for the ricovery of money paid », che ha natura quasi-contrattuale: così
Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 552; Id., Recesso e risoluzione, cit., p.
23.
( 114 ) Avverte il commento all’art. 9:308, punto B. [Salvezza dei diritti dei terzi] che la
norma non si occupa dei rapporti con i terzi subacquirenti delle cose che devono essere restituite, lasciando alle singole leggi nazionali la soluzione applicabile: v. Principi, cit., sub
art. 9:308, p. 478. In secondo luogo, sempre nel commento alla stessa norma, punto C.
[Pretese del debitore inadempiente], si specifica che ha diritto alla restituzione delle cose (o
al pagamento del valore) anche il debitore inadempiente il quale, in caso di rifiuto dell’altra
parte, può chiedere al giudice l’adempimento coattivo dell’obbligazione restitutoria (v.
Principi, loc. cit.).
( 115 ) Da quanto è detto in sede di commento, punto B. [Calcolo del vantaggio], il pagamento del valore non può superare l’arricchimento dell’accipiens: v. Principi, cit., sub art.
9:309, pp. 480-481.
( 116 ) Completando quanto è accennato supra alla nota 112, è stato detto che lo scopo
degli artt. 9:307-9:309 è prettamente empirico. Infatti, i « Principi », abbandonando l’annosa questione della retroattività degli effetti della caducazione del contratto, si preoccupano con queste tre norme « di consentire a colui che ha eseguito la prestazione in mancanza di corrispettivo di recuperarla in forma specifica o per equivalente » (così Di Majo,
Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 552; Id., Recesso e risoluzione, cit., p. 23).
A conferma del fatto che anche dopo la caducazione del contratto rimane fermo il principio di sinallagmaticità tra le prestazioni originarie l’A. ora cit. puntualizza subito dopo
che « l’ottica è quella del rimedio con il quale si tende a riaffermare, anche sul terreno restitutorio, e cioè delle prestazioni secondarie, l’esigenza che non possono tenersi ferme
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
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che consente, tra l’altro, di cumulare l’eccezione di inadempimento con il rimedio della risoluzione (arg. ex art. 8:102, 1a frase) (117). Infatti, è solo in
questi casi che i « Principi » consentono di « “disfare” ciò che ha avuto luogo
prima della risoluzione » (118). In secondo luogo, l’efficacia ex nunc della risoluzione consente al contraente non inadempiente di chiedere il risarcimento
del danno per l’inadempimento della controparte agli obblighi maturati fino
al momento della risoluzione (arg. ex art. 8:102, 2a frase) (119).
4. — L’esperienza italiana risente inevitabilmente delle contraddizioni
tra i principi di fondo ai quali si ispira nel diritto vigente la disciplina dell’indebito (120). Da un lato, il principio di causalità delle attribuzioni patrimoniali
prestazioni o attribuzioni senza corrispettivo » (testualmente ancora Di Majo, op. ult. cit.,
pp. 23-24; ma già, con qualche variante verbale, il precedente scritto Il regime delle restituzioni contrattuali, loc. ult. cit.). In secondo luogo, sempre in caso di inadempimento, il
principio sinallagmatico è esteso dall’art. 9:306 al valore della prestazione, in quanto si
consente il rifiuto della prestazione precedentemente « accettata » nel caso in cui il valore
della stessa sia ridotto « in misura essenziale » a causa dell’inadempimento dell’altra parte. In tale caso il commento all’art. 9:306 specifica che il contraente, che ha risolto il contratto, ha « il diritto di restituire il bene ormai senza utilità » (v. Principi, cit., sub art.
9:306, pp. 475-476); sempre in sede di commento alla norma si aggiunge che in alternativa « il creditore insoddisfatto » può chiedere il risarcimento del danno ex art. 9:502 ovvero la riduzione del prezzo ex art. 9:401 « per il minor valore che i beni ricevuti hanno
per lui in seguito all’inadempimento » (ivi, p. 476). Sull’importanza dell’art. 9:306 al fine
della conferma del principio sinallagmatico anche per il valore della prestazione v. Di
Majo, Il regime, cit., p. 552.
( 117 ) Lo specifica espressamente il commento all’art. 8:102, punto A. [Cumulo di strumenti di tutela]: v. Principi, cit., sub art. 8:102, p. 407.
( 118 ) Così, testualmente, il commento all’art. 9:305, punto C. [Quando la prestazione
già eseguita può o deve essere restituita]: v. Principi, cit., sub art. 9:305, p. 475. Infatti, si
precisa sempre nel commento, anche se la risoluzione del contratto « guarda avanti », nel
senso che non ha effetto retroattivo (v. supra alla nota 107), « ci sono situazioni nelle quali
è opportuno “disfare” ciò che ha avuto luogo prima della risoluzione », come accade quando « la parte che ha subito l’inadempimento può avere utilità a restituire la prestazione che
in seguito alla risoluzione risulti priva di valore per essa ».
( 119 ) È lo stesso commento all’art. 9:305 che precisa al punto B. [La risoluzione non ha
effetto retroattivo] che, se si considerasse il contratto risolto come « se...non fosse stato mai
concluso », la parte che ha subito l’inadempimento non potrebbe chiedere il risarcimento
del danno per l’interesse positivo: v. Principi, cit., sub art. 9:305, p. 474. Lo ricorda espressamente Di Majo, Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 538. Il cumulo tra risoluzione del contratto e risarcimento del danno è consentito espressamente dalla 2a frase dell’art. 8:102 e lo specifica lo stesso commento a questa norma (punto A. [Cumulo di strumenti di tutela]: v. Principi, cit., sub art. 8:102, p. 407.
( 120 ) Questa contraddittorietà dei principi di fondo che regolano la ripetizione dell’indebito nel diritto vigente è chiaramente posta in luce dalla dottrina: per una prima informazione ci permettiamo di rinviare ai ns. Sulla natura personale dell’azione di ripetizione, in
R. d. comm., 1981, II, p. 213 ss., ivi alle pp. 218-224; Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 220, ai quali adde, da ultimo, Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione giurisprudenziale, cit., p. 1370. Su questi principi di fondo v. infra, subito dopo, testo
e note 121-123.
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ha tolto ogni spazio agli atti di trasferimento astratti; dall’altro, la natura personale dell’azione di ripetizione (121) sembra invece presupporre che l’effetto
traslativo si sia realizzato (122). Di qui, la coesistenza di rimedi restitutori che
sono in concorrenza, se non addirittura in contrasto, tra di loro (123) e che relegano in posizione apparentemente marginale l’azione di ripetizione nell’economia delle azioni restitutorie (124).
( 121 ) Sulla natura personale dell’azione di ripetizione era concorde la dottrina italiana
già all’epoca del codice civile del 1865: v., tra gli altri, C. Scuto, Natura giuridica e fondamento della ripetizione dell’indebito nel diritto civile italiano, cit., p. 7; Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano 1936, p. 204 (con specifico riferimento all’azione di cui
all’art. 1146 c.c. 1865); Pacchioni, Dei quasi-contratti, cit., p. 109. Questa impostazione è
pacifica anche dopo l’entrata in vigore del codice civile del 1942: v., per tutti, Schlesinger,
Il pagamento al terzo, Milano 1961, p. 26, nota 11; P. Rescigno, voce Ripetizione dell’indebito, cit., p. 1224; Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 325 e 483, nota 149. Nello
stesso senso, tra i tanti, anche gli AA. citt. supra alla nota prec.; quanto ai necessari riferimenti giurisprudenziali v. infra alla nota 127.
( 122 ) È la conclusione, logica, di Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 323; nello
stesso senso ci sia consentito di richiamare sul punto specifico anche il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 220. A completamento di quanto detto nel testo, va
soggiunto che il principio della causalità delle attribuzioni patrimoniali male si concilia a livello di sistema con un’azione di carattere personale, quale è appunto la ripetizione dell’indebito, che, in quanto tale, farebbe pensare invece a un diverso regime di circolazione dei
beni analogo a quello degli ordinamenti in cui sono ammessi gli atti di trasferimento astratti (v. ancora Di Majo, cit.; nonché il ns. Ripetizione dell’indebito, cit.). Non è un caso, pertanto, che la tesi dell’efficacia traslativa del pagamento dell’indebito fosse stata adombrata,
sia pure tra non poche ambiguità e incertezze, anche nel corso dei lavori preparatori del
Code civil dal Tribuno Bertrand de Greuille nella seduta del 16 piovoso, anno XII (v. Motifs
et Discours prononcés lors de la présentation du Code civil, Paris 1855, p. 517), anche se
smentita appena qualche giorno dopo dall’altro tribuno Tarrible (v. Motifs et Discours, cit.,
pp. 521-522), e accolta da parte della dottrina francese e italiana meno recenti (v. Zachariae Von Lingenthal, Manuale di diritto civile francese [trad. it. di L. Barassi], II, Milano
1907, p. 306, nota 10; presso di noi v. C. Scuto, cit. alla nota prec., pp. 14 e 66; A. De Luca, Teorica del quasi contratto, Catania 1929, p. 112; Pacchioni, cit. alla nota prec., pp.
87-88). La tesi dell’efficacia traslativa del pagamento dell’indebito non è stata abbandonata dalla dottrina italiana e ha trovato nuovi spunti nel contributo di P. Barcellona, Note
critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, cit., p. 11 ss., ivi
alla p. 34, con specifico riferimento ai diritti dei terzi aventi causa dall’accipiens indebiti
(art. 2038 c.c.). Nella dottrina successiva il dogma dell’efficacia « reale » del pagamento
dell’indebito è stato sostenuto con grande fermezza soprattutto da Argiroffi, La ripetizione
di indebito, cit., pp. 580 ss. e 606; Id., Sul concorso delle azioni di rivendicazione e di ripetizione, cit., pp. 610 ss. e 629; Id., Ripetizione di cosa determinata e acquisto « a domino »
della proprietà, cit., p. 149 ss., 167 ss. e 185 ss., ivi alla p. 187.
( 123 ) In questo senso v. Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., p. 323, nonché il ns.
Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 220.
( 124 ) Sulla tendenza a svalutare la funzione dell’azione di ripetizione nel diritto vigente
v., ad es., Di Majo-Giaquinto, L’esecuzione del contratto, Milano 1967, p. 266. Questo
orientamento non è nuovo e risale alla dottrina meno recente che considerava « nullo » il
pagamento dell’indebito (su questo punto specifico e sulle sue conseguente per la natura
dell’azione di ripetizione v. supra alle note 8 e 14): infatti, se il pagamento « non dovuto »
era insuscettibile di produrre effetti traslativi nella sfera dell’accipiens indebiti, al solvens
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La caducazione degli effetti del contratto, comportando la retroattività
dell’eliminazione dell’acquisto dell’accipiens indebiti, lascia il contraente-solvens proprietario della « prestazione » (125), che potrà recuperare con un’azione di natura reale, l’azione di rivendicazione (126), anche nei confronti dei terzi acquirenti (127) verso i quali, evidentemente, non sarebbe utilmente esperidoveva spettare la ben più incisiva azione di rivendicazione (così F. Ferrara sr., Sul concetto dei negozi astratti e sul loro giuridico riconoscimento, cit., p. 286; Id., Teoria del negozio
illecito2, cit., p. 273; Allara, Sul pagamento « ob turpem causam », cit., p. 164). Conseguentemente, non vi poteva essere spazio per un’azione di carattere personale a meno di
non considerare l’azione di ripetizione alla stregua di un mero surrogato dell’azione di rivendicazione nelle ipotesi in cui quest’ultima non fosse esperibile: sul punto specifico dei
rapporti tra le due azioni v. infra al n. 6, testo e nota 170 ss. Va soggiunto che una funzione marginale dall’azione di ripetizione nel sistema è sostenuta anche da alcuni AA. che partono dal presupposto opposto dell’efficacia traslativa del pagamento dell’indebito: così Argiroffi, Ripetizione di cosa determinata e acquisto « a domino » della proprietà, cit., p. 184
ss., ivi alla p. 187, per il quale il ricorso all’azione di ripetizione si giustificherebbe « per
esigenze di equità » in « quelle ipotesi indubbiamente rare, in cui nell’esecuzione di un contratto invalido si determina aliunde un acquisto immediato per l’accipiens », che costituisce
« violazione del principio della causalità reale del contratto » (i corsivi sono dell’A.).
( 125 ) Questa conseguenza, tipica degli ordinamenti retrospettivi », in cui la mancanza
sopravvenuta è equiparata alla mancanza originaria della « causa solvendi » (v. supra al n.
1, testo e note 7 e 11), presuppone evidentemente che il solvens abbia prestato con cose di
cui poteva disporre (altrimenti v. infra al n. 6, testo e nota 175).
( 126 ) Infatti, non essendo ipotizzabile nel nostro ordinamento un’atto di trasferimento
astratto, in conseguenza del principio di retroattività della caducazione del contratto, il
contraente, che abbia eseguito la prestazione non dovuta con cose proprie, ha il diritto di
recuperare le cose ritornate di sua proprietà attraverso il ricorso all’azione di rivendicazione: in questo senso ci sia consentito di richiamare il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 220.
( 127 ) È questa la conclusione alla quale perviene Di Majo, La tutela civile dei diritti3,
cit., p. 323, ragionando sulla base dell’opponibilità dell’annullamento del contratto ai terzi
acquirenti ex art. 1445 c.c., sicché l’azione « contro il terzo per ottenere la restituzione del
bene » sarebbe il « riflesso dell’avvenuta caducazione del contratto ». A livello più generale,
nel senso del testo, ci permettiamo di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 221. L’ammissibilità dell’azione diretta nei confronti del terzo per il recupero della cosa è stata una costante nella dottrina francese fin dai primi commentatori del Code civil: v., ad es., Duranton, Cours de droit civil suivant le Code civil3, VII, Bruxelles-Mons
1833, p. 492 ss., ivi alla p. 494; Laurent, Principes de droit civil, XX, Bruxelles-Paris
1876, p. 399 ss., ivi alla p. 401; Baudry-Lacantinerie-Barde, Traité théorique et pratique
de droit civil3, XV, Des obligations, t. 4, Paris 1908, p. 492 ss. Questa impostazione ha riscosso per molto tempo larghi consensi anche nella dottrina posteriore: v., per tutti, Demogue, Traité des Obligations en général, I, Sources des Obligations, t. 3, Paris 1923, pp.
182-184; Esmein, Obligations2, nel Traité pratique de droit civil français, a cura di Planiol
e G Ripert, VII, t. 2, Paris 1954, p. 34; H., L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil6, II, t. 1,
cit., p. 778; nello stesso senso sembrerebbe orientata Schmidt-Szalewski, Les conséquences
de l’annulation d’un contrat, cit., n. 17, perlomeno a quanto è dato di capire dall’accenno
che la restituzione, che abbia per oggetto una cosa determinata, è soggetta alle stesse regole
dell’azione di rivendica. Un’azione di rivendicazione nei confronti del terzo acquirente di
un bene immobile sembra essere ammessa, sulla base del diritto di proprietà ripristinato a
favore del solvens a seguito della caducazione del contratto, anche da Guelfucci-Thibierge,
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ENRICO MOSCATI
bile l’azione di ripetizione stante la natura di rimedio personale da valere solo
tra le parti (128). Non deve trarre in inganno l’art. 2038 c.c., laddove consenta
al solvens di agire direttamente nei confronti del terzo acquirente per il pagamento del corrispettivo ovvero per la restituzione dell’arricchimento, poiché
in questi casi sul meccanismo della ripetizione dell’indebito si sovrappongono
altri principi, dando luogo nell’alienazione a titolo oneroso ad una surrogazione legale del solvens nel diritto di credito dell’accipiens indebiti verso il terzo
acquirente, mentre nell’alienazione a titolo gratuito la preoccupazione del legislatore è stata quella di rimuovere l’arricchimento ingiustificato del terzo a
danno del solvens che avesse perduto (o non potesse comunque avvalersi dell’azione di rivendicazione per il recupero del) la proprietà della cosa (129).
Ne consegue un quadro in cui l’azione di ripetizione svolge un ruolo apparentemente marginale a differenza di quanto accade negli ordinamenti
che ammettono l’atto di trasferimento astratto, nei quali l’azione di ripetizione e, più in generale, le azioni dirette contro l’arricchimento senza causa
costituiscono uno dei cardini del sistema anche perché valgono a risolvere
tutta una serie di problemi che negli ordinamenti di derivazione francese appartengono alle aree del contratto e della responsabilità civile (130). Nel noNullité, restitutions et responsabilité, cit., pp. 411-412, che la distingue nettamente dall’azione di restituzione che ha natura personale, con esclusione, quindi, di ogni pretesa nei
confronti dei terzi. Questa soluzione dell’azione reale trova una limitazione a favore del terzo acquirente sulla base dei principi della pubblicità immobiliare (v. artt. 28-4, lett. c, e
30-4 del decreto del 4 gennaio 1955): così Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22,
cit., pp. 207-208. A completamento di queste indicazioni sull’esperienza francese va ricordato che l’« Avant-projet » del 2005 non prevede alcuna azione diretta nei confronti del
terzo acquirente della cosa in caso di caducazione del contratto del suo dante causa: infatti,
l’art. 1163-5 della proposta francese stabilisce, in luogo della restituzione in natura della
cosa venduta, il pagamento del prezzo ovvero la surrogazione nel diritto al prezzo della
vendita, analogamente a quanto è stabilito dall’art. 1380 Code civil per la ripetizione dell’indebito (v. in tal senso nella Relazione esplicativa Serinet, Restitutions après anéantissement du contrat, cit., pp. 47-48).
( 128 ) Sul punto specifico della natura personale dell’azione di ripetizione e sul fatto che,
quindi, il solvens non può agire con l’azione di ripetizione nei confronti del terzo acquirente
dall’accipiens indebiti v. Cass. 4 maggio 1978, n. 2087, in R. d. comm., 1981, II, p. 213,
con la ns. nota Sulla natura personale dell’azione di ripetizione, cit.; Cass. 27 maggio
1995, n. 5926, in Rep. G. it., 1995, voce Indebito (Pagamento dell’), n. 9; Trib. Palermo
14 dicembre 1989, in Temi sic., 1990, p. 45.
( 129 ) Infatti, l’azione diretta del solvens nei confronti del terzo per il pagamento del corrispettivo è solo un’ipotesi di surrogazione legale (art. 1203, n. 5, c.c.) nel diritto di credito
vantato dall’accipiens indebiti verso il terzo acquirente a titolo oneroso, mentre il diritto del
solvens al pagamento di un’indennità da parte del terzo in caso di alienazione a titolo gratuito della cosa ricevuta indebitamente è la conseguenza della sovrapposizione della clausola generale di arricchimento (art. 2041, comma 1o, c.c.) sulla disciplina dell’indebito (art.
2038 c.c.). Per questa proposta di spiegazione del meccanismo dell’art. 2038 c.c. per quanto riguarda i terzi aventi causa dall’accipiens indebiti ci permettiamo di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 219.
( 130 ) Lo sottolinea significativamente proprio un giurista di lingua tedesca: v. Schlecht-
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471
stro diritto, per il combinato disposto dei due principi di fondo del consenso
traslativo e della causalità delle attribuzioni patrimoniali, l’azione di ripetizione sembra avere una funzione residuale rispetto alle pretese restitutorie di
natura reale (131): al più, si tratta di uno strumento alternativo che si aggiunge all’azione di rivendicazione conseguente alla caducazione degli effetti
del contratto (132).
In questo quadro va affrontato il problema dei rapporti tra la ripetizione
dell’indebito e il diritto dei contratti, questione annosa che risale all’epoca del
riem, Osservazioni sulla disciplina dell’arricchimento senza causa nel diritto tedesco, in R.
crit. d. priv., 1984, p. 353 ss., ivi alla p. 354. Infatti, a differenza dai codici di derivazione francese (nel Code civil al momento non è neanche prevista un’azione di arricchimento, la cui introduzione è stata proposta ora con l’« Avant-projet » del 2005 [v. gli artt.
1336-1339 della proposta francese e la relazione esplicativa di Cornu, Quasi-contrats,
cit., p. 62 ss., ivi alla p. 63]), il codice civile tedesco del 1900 e il codice svizzero delle
obbligazioni del 1911 sono caratterizzati dalla presenza forte di una clausola generale di
arricchimento (il § 812, comma 1o, BGB e l’art. 61, comma 1o, OR); il codice civile austriaco dal 1811 fa storia a sé, essendo lontano sia dal modello tedesco-svizzero sia da
quello italiano (manca, infatti, qualsiasi previsione di una clausola generale di arricchimento nonostante che l’ABGB sia la più giusnaturalistica delle codificazioni ottocentesche). La presenza forte di una clausola generale di arricchimento spiega perché nella
giurisprudenza tedesca l’azione di arricchimento si affianchi e integri la tutela risarcitoria
in caso di lesione di un diritto della personalità ovvero di violazione di diritti su beni immateriali (per le necessarie indicazioni v., rispettivamente, Wilburg, Die Lehre von der
ungerechtfertigte Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht. Kritik und
Aufbau, Graz 1934, p. 44; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts12, II, Besonderer Teil,
München 1981, p. 534). Del pari, nel sistema anglo-americano della « Law of Restitution » l’azione di arricchimento è uno dei rimedi centrali del diritto privato: anche qui per
le necessarie informazioni v. Goff-Jones, The Law of Restitution2, London 1978, p. 11
ss., ivi alla p. 13; Birks, An Introduction to the Law of Restituion, s.d., ma Oxford 1985,
p. 17. Sulla funzione che l’azione di arricchimento svolge nel diritto tedesco come « correttivo » di « trasferimenti di proprietà che non trovano giustificazione fra coloro tra cui
sono, avvenuti » stante il principio di astrazione (« Abstraktionsprinzip ») dei trasferimenti per cui « se viene meno il titolo tra le parti (ad es. in caso di annullamento del contratto traslativo), il trasferimento della proprietà non viene travolto », v., per tutti, Di Majo,
La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 316-317.
( 131 ) Come si è anticipato alla nota 124, qui si allude alle ipotesi in cui l’azione di ripetizione sia l’unico strumento a disposizione del solvens per il recupero della cosa non essendo utilmente esperibile l’azione di rivendicazione, come accade quando il solvens abbia
compiuto la prestazione con cose di cui non poteva disporre (arg. ex art. 1992 c.c.) ovvero
abbia perduto la proprietà delle cose per lo specifico regime di circolazione delle stesse. Nel
rinviare sul punto specifico del rapporto tra le due azioni infra al n. 6, testo e nota 170 ss.,
ci permettiamo di richiamare fin d’ora, per quanto riguarda la funzione residuale dell’azione di ripetizione rispetto all’azione di rivendicazione, il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni
restitutorie, cit., p. 220.
( 132 ) Infatti, quando la proprietà delle cose prestate ritorna al solvens, quest’ultimo è legittimato anche all’azione di rivendicazione (come si riconosce anche nella manualistica: v.
Gazzoni, Manuale di diritto privato11, cit., p. 687; P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato16, Milano 2005, p. 335); di qui « la duplice tutela di cui gode il solvens »: così, testualmente, Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 333-334. Sempre sul punto specifico
del rapporto tra le due azioni v. infra al n. 6, testo e nota 170 ss.
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ENRICO MOSCATI
codice del 1865 (133) e che si ripropone in termini pressoché equivalenti con il
codice vigente (134). Che l’opportunità di un coordinamento sia di tutta evidenza (135) emerge non solo dal più volte ricordato art. 1463 c.c., in tema di
risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, ma anche dall’art.
1422 c.c. che distingue con grande chiarezza « l’azione per far dichiarare la
nullità » (del contratto) dalle « azioni di ripetizione », precisando che l’imprescrittibilità della prima non è incompatibile con la prescrizione (decennale)
delle seconde (136).
E questa è la riprova più eloquente dell’autonomia della ripetizione dell’indebito rispetto al diritto dei contratti (137). Va subito precisato che l’anno( 133 ) Per una prima informazione v. supra alla nota 8. A completamento di quelle sommarie indicazioni, va soggiunto che all’epoca del codice del 1865 si era formata una corrente di pensiero che tendeva a distinguere l’azione di ripetizione ex art. 1146 c.c. 1865 dalle
pretese restitutorie derivanti dall’invalidità o dall’inefficacia del contratto (v., ad es., C.
Scuto, Natura giuridica e fondamento della ripetizione dell’indebito nel diritto civile italiano, cit., p. 13 ss. [con riferimento specifico all’ipotesi di contratto nullo]; Nicolò, L’adempimento dell’obbligo altrui, cit., p. 204). L’opinione contraria, orientata a svincolare le
azioni di restituzione dal diritto dei contratti, era stata però altrettanto autorevolmente sostenuta (v., ad es., Osti, Revisione critica della teoria sull’impossibilità della prestazione, in
R. d. civ. 1918, pp. 209 ss., 461 ss., ivi alla p. 465 ss.). Come si è visto supra sempre alla
nota 8, la diversità di opinioni era la conseguenza anche delle incertezze degli interpreti
dell’epoca sull’efficacia (traslativa o no) del pagamento dell’indebito (su cui v. anche supra
alla nota 122).
( 134 ) Nel rinviare a quanto si dirà infra al n. 5, testo e note 146, fin d’ora va ricordato
che in tempi recenti la necessità di una distinzione nell’ambito delle azioni restitutorie è
stata sostenuta soprattutto da di Majo in una serie di saggi citt. supra alla nota 8.
( 135 ) Sulla possibilità di conciliare la disciplina dell’indebito con il diritto dei contratti
avanzano seri dubbi quegli AA. che propendono per un modello di obbligazioni restitutorie
a doppio binario, nel quale la ripetizione dell’indebito avrebbe presupposti e funzioni diverse rispetto alle azioni restitutorie da contratto. A tale conclusione questa parte della dottrina perviene considerando che gli effetti della nullità e della caducazione contrattuale non
sono facilmente conciliabili con la disciplina dell’indebito. Per una analitica esposizione di
queste differenze di disciplina v. supra al n. 2, testo e note 26-28 e 34-39. Sui dubbi della
dottrina sulla possibilità di conciliare la disciplina dell’indebito con il diritto dei contratti v.
supra alla nota 29: agli AA. ivi citt. adde soprattutto P. Barcellona, Note critiche in tema
di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione, cit., p. 30 ss. ivi alla p. 34.
( 136 ) Nel rinviare infra al n. 6, testo e note 161, per quanto riguarda la valenza degli
artt. 1422 e 1463 c.c. in ordine all’esperibilità della ripetizione dell’indebito nelle ipotesi di
mancanza sia originaria sia sopravvenuta della « causa solvendi », fin d’ora va segnalata
con favore quell’opinione che vede nell’art. 1422 c.c. la riprova a livello normativo dell’inammissibilità della tesi restrittiva, mentre l’art. 1463 c.c. è, a sua volta, la conferma dell’applicabilità della disciplina dell’indebito anche alle restituzioni contrattuali: così Breccia,
voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 2.2, p. 4.
( 137 ) Infatti, l’indipendenza tra le due azioni comporta che l’obbligazione restitutoria da
contratto nullo « non è un mero riflesso materiale dell’azione diretta a far dichiarare la nullità del contratto », perché ha la sua fonte in un fatto distinto (la prestazione non dovuta)
« le cui sorti dipendono anche dall’esercizio nel termine ordinario di prescrizione di una vera e propria pretesa a se stante » (la ripetizione dell’indebito che si distingue per presupposti ed effetti dall’azione di nullità): così, ancora, Breccia, cit. alla nota prec.
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sa questione della compatibilità tra l’azione di ripetizione e le restituzioni
conseguenti alla caducazione degli effetti del contratto è tutta di matrice dottrinale (138), in quanto la giurisprudenza, che qualifica l’azione di ripetizione
alla stregua di un’azione di nullità per mancanza di causa (139), non esita ad
estendere integralmente la disciplina dell’indebito oggettivo, compresi gli stessi artt. 2037-2038 c.c. in tema di restituzione di una cosa determinata (140),
alla restituzione di prestazioni non dovute per l’invalidità o la caducazione di
un contratto (141).
5. — Il dibattito dottrinale si può così riassumere nelle sue linee essenziali. In caso di caducazione degli effetti del contratto, la pretesa restitutoria costituirebbe un effetto « naturale e riflesso » dell’annullamento, della rescissione o della risoluzione del contratto, sicché la tutela del contraente, che ha eseguito la sua prestazione, va incontro al limite della non opponibilità della sentenza ai terzi acquirenti (142); in secondo luogo, è esclusa qualsiasi rilevanza
della buona o mala fede del contraente-accipiens al fine della quantificazione
dell’obbligazione restitutoria (143). In altri termini, si tende a distinguere nettamente l’azione di ripetizione dalle pretese restitutorie conseguenti all’invalidità e/o all’inefficacia del contratto (144). Come si è visto, questa impostazione
( 138 ) Nel rinviare per le necessarie informazioni infra al n. 5, testo e note 142-148, per
lo stato della questione all’epoca del codice del 1865 v. supra alla nota 133.
( 139 ) Su questa quantificazione dell’azione di ripetizione v. le sentenze citt. supra alla
nota 13; per i riferimenti dottrinali indispensabili v. sempre supra alla nota 14.
( 140 ) Su questo specifico punto v. Cass. 17 giugno 1982, n. 3674, in Giust. civ., 1982, I,
p. 2597.
( 141 ) Alle sentenze citt. supra alle note 1, 7 e 11, tutte relative ad ipotesi di annullamento, rescissione o risoluzione di un contratto, adde Cass. 25 ottobre 2005, n. 20651, in
Rep. F. it., 2005, voce Indebito, n. 6 (quest’ultima in riferimento a un caso di nullità di un
contratto).
( 142 ) È questa una conseguenza della non retroattività degli effetti della caducazione
del contratto nei confronti dei terzi acquirenti (arg. ex artt. 1445; 1452; 1458, comma 2o;
1467, comma 1o, c.c.), di cui la dottrina non ha mancato di rilevare la non facile armonizzabilità con la disciplina dell’art. 2038 c.c. (v., ad es., Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 824). Per più ampie indicazioni normative sulla salvezza dei diritti dei terzi
acquirenti nelle ipotesi di caducazione del contratto v. supra n. 2, testo e nota 26.
( 143 ) Come si è già detto supra alla nota 27, è questa una delle più frequenti obiezioni
all’estensibilità della disciplina dell’indebito alle restituzioni da caducazione del contratto
(alla nota 27 si rinvia per le necessarie indicazione bibliografiche). Sul punto specifico dei
rapporti tra la disciplina dell’indebito e il regime delle restituzioni contrattuali tra le parti
del contratto v. anche supra al n. 2, testo e note 34-39.
( 144 ) Questa parte della dottrina, che si ispira evidentemente al sistema di common law
(v. supra al n. 3, testo e note 95-105) e ai Principi di diritto europeo dei contratti (v. supra al
n. 3, note e testo 106-119), considera complicata e molto « pasticciata » la soluzione giurisprudenziale che attrae la disciplina delle restituzioni contrattuali nell’orbita della ripetizione
dell’indebito (per i necessari riferimenti giurisprudenziali v. supra al n. 1, testo e note 1, 7 e
11, nonché al n. 4, testo e nota 141). Questo severo giudizio è dovuto a Di Majo, Restituzioni
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ENRICO MOSCATI
non è nuova, ma risale ad una corrente di pensiero manifestata all’epoca del
codice del 1865 che riteneva estranea la materia dell’indebito alle pretese restitutoria comunque collegate con il contratto (145). In tempi più recenti, dopo
il codice del 1942, questa tesi è stata ripresa in sede di teoria generale del negozio giuridico (146) e si è prospettato che l’operatività dell’azione di ripetizione andrebbe riferita alle sole ipotesi di pagamento non dovuto tra soggetti che
non fossero stati mai in rapporto tra loro (147). Infatti, la salvezza illimitata
dei diritti dei terzi in caso di rescissione e/o di risoluzione del contratto (per
inadempimento o per eccessiva onerosità) si rivelerebbe incompatibile con
e responsabilità, cit., p. 307; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 318; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 546-547, il quale, come è noto, è uno dei maggiori fautori del
recupero delle obbligazioni restitutorie da caducazione del contratto all’area del contratto,
con conseguente limitazione della disciplina dell’indebito alle restituzioni da fatti extracontrattuali (sul pensiero di Di Majo v. anche supra alle note 17, 23-24, 27 e 29).
( 145 ) Per i necessari riferimenti alla dottrina meno recente v. supra alla nota 133.
( 146 ) ... da G. Stolfi, Teoria del negozio giuridico, Padova 1961 rist., p. 71.
( 147 ) In altri termini, ogni qualvolta una prestazione sia stata compiuta in esecuzione di
un contratto successivamente caducato con efficacia ex tunc, il difetto sopravvenuto della
« causa solvendi » sarebbe oggetto di un’autonoma valutazione da parte dell’ordinamento,
con la conseguenza che la pretesa restitutoria non avrebbe la sua disciplina nell’art. 2033
c.c., ma all’interno del contratto stesso. Di qui, la necessità di una distinzione nell’ambito
delle pretese restitutorie, dal momento che la ripetizione dell’indebito avrebbe presupposti e
funzioni diverse rispetto alle azioni restitutorie per la caducazione del contratto (questa tesi è
stata sostenuta in una serie di saggi soprattutto da Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit.,
p. 291 ss., ivi alla p. 323 ss.; Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 331; Id., Il regime delle restituzioni contrattuali, cit., p. 531 ss., ivi alla p. 552 ss.). In quest’ottica si censura lo stesso
principio di retroattività delle caducazioni contrattuali, che « azzera il rapporto contrattuale, come se tra le parti nulla fosse avvenuto » (la frase e il corsivo sono di Di Majo, La tutela
civile dei diritti3, loc. ult. cit.), sottolineandosi che questa impostazione « è figlia dell’idea di
risoluzione come effetto del verificarsi di una condizione risolutiva di inadempimento » (così
Castronovo, La risoluzione del contratto, cit., p. 801) e che la tesi della retroattività della risoluzione, che è il frutto di una finzione, si rivela « inadeguata perché non in grado di dare risposta interamente ai problemi che la vicenda risolutiva stessa crea » (ancora Castronovo,
cit., pp. 801-802). Ad ogni modo, sulla questione più generale della necessità di una distinzione nell’ambito delle pretese restitutorie, le posizioni in dottrina sono variegate perché alla
soluzione contraria all’applicabilità della disciplina dell’indebito limitamente a singole ipotesi (ad es., in caso di nullità [v. G. Stolfi, cit. alla nota prec.] o di risoluzione del contratto
[così Benatti, Il pagamento con cose altrui, in R. trim., 1976, p. 467 ss., ivi alla p. 495]) si
aggiungono quelle più radicali di P. Barcellona, Note critiche in tema di rapporti fra negozio
e giusta causa dell’attribuzione, cit., p. 30 ss. (il quale è dell’avviso che « qualsiasi tentativo
di coordinare la disciplina dell’indebito e quella dell’invalidità conduca a risultati aberranti e
contraddittori e...porti a svuotare di contenuto i principi della totale inefficacia del negozio
nullo e della retroattività reale dell’annullamento »: ivi, p. 32) e di Argiroffi, La ripetizione
dell’indebito, cit., pp. 555-556 e 595-596; Id., Sul concorso delle azioni di rivendicazione e
di ripetizione, cit., pp. 609-610; Id., Ripetizione di cosa determinata e acquisto « a domino »
della proprietà, cit., pp. 147 ss., 167 ss., 187 e 190-191. Diversa ancora è la posizione di chi
tende a contrapporre le cause genetiche a quelle sopravvenute della caducazione del contratto, in modo da recuperare la distinzione romanistica tra « condictio indebiti » e « condictio
ob causam finitam » (è la tesi di Di Majo, La tutela civile dei diritti3, loc. ult. cit.; Id., Il regime
delle restituzioni contrattuali, cit., pp. 537 e 539).
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
475
l’art. 2038 c.c., essendo estranea al regime dell’invalidità e/o dell’inefficacia
sopravvenuta del contratto qualsiasi graduazione di responsabilità del contraente-accipiens per l’alienazione della cosa a seconda dello stato di buona o
di mala fede (148).
In questa prospettiva la dottrina favorevole a distinguere la ripetizione
dell’indebito dalle azioni restitutorie da contratto ritiene poco significativo il
richiamo alla disciplina dell’indebito in materia di risoluzione per impossibilità sopravvenuta (149). Si è detto, infatti, che l’art. 1463 c.c. sarebbe una disposizione di carattere eccezionale, destinata a rimanere isolata nel sistema
delle caducazioni contrattuali (150). La mancanza di un’analoga previsione in
tema di risoluzione per inadempimento (art. 1458 c.c.) e per eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) sarebbe la conferma che, al di fuori dell’art. 1463 c.c., la
caducazione degli effetti del contratto è oggetto di un’autonoma valutazione
da parte dell’ordinamento, che escluderebbe la valenza generale della disciplina dell’indebito (151).
In tal modo, però, si rischia di compromettere la stessa unitarietà della
categoria della caducazione degli effetti del contratto, che consegue al principio comune della retroattività. In secondo luogo, questi « distinguo » nell’ambito di una categoria che dovrebbe essere considerata omogenea urtano contro la funzione della ripetizione dell’indebito, che ha sempre il medesimo fondamento in ogni ipotesi di prestazione non dovuta (152). Da questo punto di
( 148 ) Lo rileva espressamente P. Barcellona, cit. alla nota prec., p. 35, concludendo che
il regime dell’opponibilità ai terzi nelle restituzioni contrattuali deve essere quello previsto
per la nullità e/o l’annullabilità del contratto.
( 149 ) Infatti, si è detto che « la normativa della ripetizione dell’indebito non ha di per sé
nulla da offrire all’inteprete impegnato a ricostruire il contenuto dell’obbligazione restitutoria che nasce dalla risoluzione per inadempimento »: così, testualmente, Belfiore, Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie, cit., p. 260 (il corsivo è dell’A.).
( 150 ) Nella dottrina più recente l’irrilevanza dell’art. 1463 c.c. a livello di sistema è stata
sostenuta soprattutto da Di Majo, La tutela civile dei diritti3, cit., pp. 328-329, facendo leva
sul diverso regime dell’inopponibilità ai terzi degli effetti della caducazione del contratto nelle altre due ipotesi di risoluzione. Infatti, il rinvio agli artt. 2033-2040 c.c., indebolendo la
tutela dei terzi aventi causa dall’accipiens indebiti, appare inconciliabile con la salvezza illimitata dei diritti dei terzi prevista invece dagli artt. 1458, comma 2o, e 1467, comma 1o, c.c.
(per converso, il contrasto appare superabile a Sacco, Il contratto, cit., pp. 977-978, sulla
base della considerazione che probabilmente l’art. 1463 c.c. attiene ai rapporti tra le parti,
sicché non incide sulla posizione dei terzi per la quale occorre far capo all’art. 1458, comma
2o, c.c.). In secondo luogo, il fatto che nell’art. 1463 c.c. vi sia un esplicito richiamo alla disciplina dell’indebito sarebbe la riprova anche dell’esclusione di un ricorso integrativo agli artt.
2033-2040 c.c. nelle altre due ipotesi di risoluzione. Erano proprio questi le perplessità e i
dubbi manifestati a più riprese anche da chi, poi, finiva per riconoscere che l’art. 1463 c.c.
sarebbe una norma priva di significato se fosse effettivamente destinata a rimanere isolata
nel sistema (così Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., p. 241 ss., ivi alla p. 242).
( 151 ) Sulle ragioni del mancato richiamo alla disciplina dell’indebito nelle altre due ipotesi di risoluzione del contratto v. infra al n. 6, testo e nota 160.
( 152 ) Infatti, sotto questo aspetto non sembra giustificata una contrapposizione tra le
476
ENRICO MOSCATI
vista non vi può essere alcun dubbio che le pretese restitutorie in conseguenza
della caducazione degli effetti del contratto abbiano la medesima funzione
dell’azione di ripetizione in assenza di un contratto, sicché non si comprende
perché dovrebbero avere una disciplina diversa da quella degli artt. 20332040 c.c. (153). In altri termini, una prestazione eseguita in forza di un contratto successivamente annullato, rescisso o risolto costituisce, sia pure a posteriori, una pagamento « non dovuto » alla stessa stregua della prestazione
compiuta in esecuzione di un rapporto obbligatorio inesistente (154). Nelle
ipotesi di pretesa restitutoria in conseguenza della caducazione di un contratto si potrebbe porre un problema di decorrenza degli interessi, che però può
essere risolto sulla base dell’art. 2033, 2a frase, c.c., considerando in malafede
il contraente al quale sia imputabile la caducazione del contratto (155).
pretese restitutorie sulla base dell’origine della pretesa del solvens, perché, una volta accertato che l’obbligazione non sussisteva ovvero che è venuta successivamente meno, la fonte
dell’obbligazione restitutoria è costituita sia nell’una che nell’altra ipotesi sempre e soltanto
dall’esecuzione di quella prestazione rivelatasi comunque priva di giustificazione, sicché si
spiega la presenza nel sistema di una disciplina rigorosamente unitaria (sul punto v. anche
infra al n. 6, testo e nota 157). È questa l’opinione di buona parte della dottrina: oltre agli
AA. citt. alla nota successiva v., ad es., Breccia, Il pagamento dell’indebito, cit., pp. 777779; Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione giurisprudenziale, cit., pp. 1377-1378;
sul punto ci sia consentito di rinviare anche al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 216.
( 153 ) A completamento di quanto detto nel testo, va soggiunto che la funzione dell’azione di ripetizione è sempre la stessa quale che sia l’ipotesi di prestazione non dovuta. Infatti,
l’adempimento di un’obblicazione derivante da un titolo rescindibile o risolubile, diviene un
vero e proprio pagamento dell’indebito, una volta che il contratto sia stato rescisso o risolto,
allo stesso modo in cui costituisce un pagamento dell’indebito la prestazione compiuta in
esecuzione di un contratto nullo o annullato: così, per tutti, P. Rescigno, voce Ripetizione
dell’indebito, cit., p. 1228; Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., p. 237 ss., ivi alla p.
243; Sacco, Il contratto, cit., pp. 897 e 944-945.
( 154 ) Sul punto v. anche supra al n. 1, testo e nota 7.
( 155 ) Considera gli interessi dovuti dal giorno della conoscenza dell’obbligo di restituzione (altrimenti dal giorno della domanda) Castronovo, La risoluzione del contratto, cit.,
pp. 813-814, in coerenza con la sua impostazione di fondo di sostituire all’equazione buona/mala fede dell’accipiens indebiti = non imputabilità/imputabilità dell’inadempimento il
diverso criterio della non conoscenza/conoscenza dell’obbligo di restituire (v. supra alla nota 24). Decisamente contrario al criterio della buona o mala fede dell’accipiens al fine della
decorrenza degli interessi è anche Di Majo, Restituzioni e responsabilità, cit., pp. 310-311;
Id., La tutela civile dei diritti3, cit., p. 330, in quanto porta a risultati iniqui « finendo con il
garantire al contraente fedele al contratto... un quid pluris di tutela, che finisce persino con
l’oltrepassare quanto esso avrebbe ottenuto ove il contratto avesse avuto regolare esecuzione » (il corsivo è dell’A.). Per converso, nel senso del testo, ma più in generale a livello di
sistema della disciplina dell’indebito, di rilevanza della buona o mala fede dell’accipiens in
funzione della conoscenza o addirittura della corresponsabilità delle circostanze che hanno
determinato il successivo venire meno della causa dell’attribuzione, parla Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 2.2, p. 4, con la conseguenza che l’accipiens può essere
considerato in mala fede se in caso di annullamento abbia dato causa all’invalidità del contratto o se in caso di risoluzione per inadempimento si sia rifiutato senza giustificato motivo
di eseguire la propria controprestazione.
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
477
Ma vi è una ulteriore considerazione che consente di affermare, almeno
per il nostro ordinamento, che l’azione di restituzione non ha mai natura contrattuale neanche quando la pretesa del contraente-solvens sia la conseguenza
della caducazione del contratto. Non vi sono nel nostro ordinamento elementi
per un recupero della pretesa restitutoria all’interno del contratto, in quanto
la restituzione non è chiesta in forza del contratto annullato, rescisso, risolto o
divenuto inefficace, ma, al contrario, in opposizione al contratto caducato, attraverso una domanda autonoma rispetto a quella di annullamento, rescissione o risoluzione, con la quale si fa valere il difetto sopravvenuto della « causa
solvendi » (156).
6. — Non emergono dal sistema indici per separare una materia, quella
dell’indebito, tipicamente omogenea, come è dimostrato puntualmente dalla
riunificazione, nel titolo VII del Libro delle obbligazioni, della disciplina dell’indebito, suddivisa, invece nel codice civile del 1865 tra le Sezioni dei
« quasi-contratti » (artt. 1145-1150) e del « pagamento » (art. 1237). Ciò è
la riprova più eloquente che il codice del 1942 ha inteso considerare unitariamente la problematica delle prestazioni « non dovute » (157) togliendo ogni
( 156 ) Si tratta della nota concezione di Chiovenda, Principii di diritto processuale civile4,
Napoli 1928, p. 39 (di cui però anche la dottrina dell’epoca non condivideva il corollario
dell’attribuzione di natura « reale » alle azioni di annullamento, di rescissione o di risoluzione del contratto quale conseguenza del riacquisto della proprietà delle cose da parte del
solvens per effetto della caducazione del contratto). A completamento di quanto già detto
supra al n. 2, testo e note 31-32, va soggiunto che la distinzione funzionale tra mezzi di impugnazione del contratto e mezzi per il recupero della prestazione compiuta in esecuzione
di un contratto nullo o successivamente caducato costituisce una specialità del diritto italiano, che da questo punto di vista si allontana dall’esperienza francese in tema di nullità (v. il
ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 221; sul punto v. supra, nota 32).
In secondo luogo, si è osservato che si sarebbero evitate tante discussioni sui rapporti tra disciplina dell’indebito e diritto dei contratti se si fosse tenuto presente che la nullità o la caducazione del contratto incidono sulle vicende del rapporto giuridico, mentre l’obbligazione
restitutoria attiene alla situazione di fatto che si è venuta a creare in conseguenza dell’esecuzione di un contratto nullo o successivamente caducato (l’osservazione è di Ferreri, voce
Rivendicazione [diritto vigente], nell’Enc. dir., XLI, s.d., ma Milano 1989, p. 49 ss., ivi alla
p. 61).
( 157 ) In questo senso v. Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 230-231, nonché
il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 145; di « disciplina unitaria della
condictio indebiti » si parla espressamente anche in giurisprudenza (v. Cass. 18 giugno
1987, n. 5371, in F. it., 1988, I, c. 181). Questo intento del legislatore del 1942 trova conferma in ulteriori due considerazioni di carattere sistematico. In primo luogo, l’attuale sistema delle fonti dell’obbligazione (art. 1173 c.c.) ha eliminato il principale argomento d’ordine sistematico a favore della distinzione nell’ambito delle « condictiones » sulla base della
diversa origine della pretesa del solvens. Infatti, all’epoca del codice del 1865 si riteneva
che solo al pagamento fatto per errore si potessero riconoscere i requisiti del quasi-contratto
(art. 1140 c.c. 1865), mentre ogni altra ipotesi di pagamento dell’indebito, sia per « causa » non realizzata, sia per « causa » illecita o immorale, avrebbe dato luogo, secondo la
classificazione delle fonti dell’obbligazione di cui all’art. 1097 c.c. 1865, a un’obbligazione
nascente dalla « legge » (così Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano
478
ENRICO MOSCATI
spazio ai rimedi contrattuali. In questa diversa prospettiva deve essere rilanciata la stessa valenza generale dell’art. 1463 c.c. non emergendo dal sistema
alcuna ragione per differenziare i diversi tipi di risoluzione a seconda della
natura oggettiva o soggettiva della « causa » della risoluzione (158). Oltre tutto
la risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) ha una « causa » oggettiva al pari della risoluzione per impossibilità sopravvenuta, sicché in tal caso
ancora meno si giustificherebbe una diversità di trattamento (159). Il mancato
richiamo alla disciplina dell’indebito nelle ipotesi di risoluzione per inadempimento o per eccessiva onerosità trova un’agevole spiegazione di fronte all’esplicita affermazione della retroattività della risoluzione tra le parti, che
rende automaticamente « non dovute » le prestazioni eseguite prima della
sentenza di risoluzione (160).
esposta con la scorta della dottrina e della giurisprudenza, V, Fonti delle obbligazioni.
Quasi contratti-fatti illeciti-legge4, Firenze 1895, p. 103). In questa prospettiva aveva un
senso la stessa ripartizione della materia dell’indebito tra gli artt. 1145-1150 e l’art. 1237.
In realtà, questo riferimento alle obbligazioni « ex lege » per le ipotesi ricondotte all’art.
1237, comma 1o, c.c. 1865 era soltanto un espediente per eludere il problema dei rapporti
tra le pretese restitutorie, come è dimostrato dal fatto che gli stessi fautori della distinzione
tra « condictio indebiti » e « condictiones sine causa » finivano per riconoscere che il pagamento dell’indebito era un fenomeno sostanzialmente unitario (v. ancora Giorgi, cit.).
L’abbandono da parte del codice del 1942 di ogni tentativo di classificare le « causae » delle obbligazioni ha consentito di raggruppare nel Titolo VII tutte le numerose « causae » delle « condictiones ». In secondo luogo, la volontà del legislatore del 1942 di considerare unitariamente la materia dell’indebito emerge dal fatto che alle norme corrispondenti agli artt.
1145-1150 c.c. 1865 (gli artt. 2036-2040 c.c. 1942) è stato premesso l’art. 2033 c.c., che
costituisce una vera e propria clausola generale di indebito (v. supra al n. 1, testo e nota
19).
( 158 ) Il dato testuale dell’art. 1463 c.c. è stato ritenuto sufficiente da Libertini, voce Interessi, nell’Enc. dir., XXII, s.d., ma Milano 1972, p. 95 ss., ivi alla p. 115, per estendere la
disciplina dell’indebito alle restituzioni conseguenti alla risoluzione per inadempimento
« stante l’unitarietà di natura della risoluzione quale che ne sia il presupposto ». Nel senso
del testo ci permettiamo di rinviare al ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40,
p. 146, testo e nota 5, ove si ricorda il fermo orientamento giurisprudenziale di considerare
unitariamente i tre casi di risoluzione (alle sentenze citt. ivi alla p. 123, in nota [sub II, lett.
c] adde le decisioni più recenti ricordate supra alla nota 1, nelle quali si parla di « risoluzione tout court, senza alcuna distinzione).
( 159 ) Per questa considerazione ci permettiamo di richiamare il ns. Pagamento dell’indebito, cit. alla nota prec.
( 160 ) Anzi, non è neanche da escludere, come adombra Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 242-243, che nella risoluzione per inadempimento (art. 1458 c.c.) o per eccessiva onerosità (art. 1467 c.c.) sia enunciato in forma ellittica quel principio (cioè il richiamo alla disciplina dell’indebito) che invece nell’art. 1463 c.c. ha trovato un esplicito riconoscimento (l’A. ribadisce con più forza il suo pensiero nella voce Indebito [ripetizione
dell’], cit., n. 2.2, p. 4, ove precisa che la disciplina dell’indebito è « data per presupposta »
negli altri due casi). Per la non necessità di un riferimento esplicito negli artt. 1458 e 1467
alla disciplina dell’indebito propende anche Castronovo, La risoluzione del contratto, cit.,
p. 800, nota 9, risolvendo alla fine in questo senso, dopo avere riferito la contraria opinione
di Belfiore, Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie, cit., p. 247, nota 3
(per il quale la regola della retroattività della risoluzione « non può avere il compito di dare
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
479
La valenza generale dell’azione di ripetizione anche in materia contrattuale emerge con chiarezza dal combinato disposto degli artt. 1422 e 1463
c.c., che valgono a coprire l’area del difetto originario e della mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » (161). Al fine della qualificazione di « non
doverosità » della prestazione non ha alcuna importanza nel sistema la natura
negoziale o no del fatto dal quale poi scaturisca la pretesa del solvens. Dopo
la caducazione del contratto, non ha alcun rilievo, ai fini della disciplina della
pretesa restitutoria, che quella prestazione fosse diretta a eseguire il contratto
poi venuto meno. Anche in questa ipotesi la fonte dell’obbligazione restitutoria è costituita dalla prestazione rivelatasi a posteriori non dovuta, sicché non
vi è ragione per una disciplina diversa rispetto al pagamento dell’indebito al
di fuori di un contratto (162).
Quanto ora esposto conferma anche l’autonomia della ripetizione dell’indebito rispetto alle azioni per la caducazione del contratto, che ne costituiscono il necessario antecedente logico-giuridico, sicché va escluso anche che
l’azione di ripetizione possa risolversi in un’azione di nullità, come continua
invece ad affermare la nostra giurisprudenza (163), o in uno strumento per
l’impugnazione del contratto (164).
Rimane il nodo del rapporto tra la ripetizione dell’indebito e le altre pretese restitutorie occasionate dalla caducazione del contratto. Va chiarito immediatamente che queste pretese restitutorie, che incontrano il limite della
salvezza dei diritti dei terzi, non sono affatto una ripetizione dell’indebito, nei
confronti della quale, stante l’acclarata natura personale dell’azione di ripetizione, sarebbe stata del tutto superflua una simile previsione. La ripetizione
dell’indebito è un’actio in personam che non può per definizione essere esercitata nei confronti dei terzi (165).
ingresso alla normativa della ripetizione dell’indebito »), il dubbio se « la mancata menzione...ha inteso significare l’inapplicabilità della ripetizione al rapporto conseguente alla risoluzione per inadempimento ». Sul punto specifico dell’inutilità di un riferimento alla disciplina dell’indebito stante l’enunciazione del principio della retroattività della risoluzione
per inadempimento o per eccessiva onerosità ci sia consentito di rinviare ai ns. Pagamento
dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 146; Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie,
cit., p. 217.
( 161 ) La dottrina è dell’avviso che proprio da queste due norme emerga la valenza generale della disciplina generale dell’indebito: in questo senso v., tra gli altri, Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 2.2, p. 4; Albanese, L’indebito oggettivo nell’evoluzione
giurisprudenziale, cit., p. 1377. Sul punto ci sia consentito di rinviare al ns. Ripetizione
dell’indebito e azioni restitutorie, cit., p. 216.
( 162 ) Sul punto v. supra al n. 5, testo e nota 152.
( 163 ) Cfr. le sentenze citt. supra alla nota 13.
( 164 ) Sulla distinzione funzionale tra mezzi di impugnazione del contratto e strumenti
per il recupero della prestazione divenuta successivamente « non dovuta » v. supra al n. 2,
testo e nota 31-33, nonché, soprattutto, al n. 5, testo e nota 56.
( 165 ) Conclusione pacifica. Al riguardo v., ad es., l’esemplare massima di Cass. 4 maggio 1978, n. 2087, cit. alla nota 128. Altrettanto superflue le indicazioni di dottrina: per un
480
ENRICO MOSCATI
Coerentemente con questa impostazione tradizionale dell’istituto, l’art.
2038 c.c. non prevede un’azione diretta del solvens verso il terzo acquirente
per il recupero della cosa, bensì soltanto la surrogazione (legale) del solvens
nel diritto di credito dell’accipiens indebiti al corrispettivo dell’alienazione
ovvero un’azione di arricchimento ex art. 2041 c.c. in caso di alienazione a titolo gratuito (166).
La pretesa restitutoria, diversa dalla ripetizione dell’indebito, che si innesta sulle vicende conseguenti alla caducazione del contratto è l’azione di rivendicazione, spettante al contraente proprietario della cosa determinata.
Pertanto, è solo in questo quadro che ha un senso la regola, in tema di annullamento o di risoluzione del contratto per inadempimento o per eccessiva onerosità, della salvezza dei diritti dei terzi, dal momento che, avendo natura
reale, l’azione di rivendicazione è esercitabile senza limiti anche nei confronti
dei terzi aventi causa dall’accipiens indebiti (167). La retroattività della caducazione degli effetti del contratto reagisce necessariamente anche sul titolo di
acquisto del terzo correlato al titolo di acquisto del dante causa poi annullato,
rescisso o risolto, che ne costituisce il fisiologico antecedente logico-giuridico
(168). L’inopponibilità della caducazione degli effetti del contratto ha proprio
lo scopo di limitare la naturale forza espansiva dell’azione di rivendicazione
nei confronti dei terzi (169).
Alla luce di quanto precede va affrontato il problema dei rapporti tra la
disciplina dell’indebito e il diritto dei contratti. La salvezza dei diritti dei terzi
non è l’indice dell’esistenza di un diverso tipo di obbligazione restitutoria in
materia contrattuale che si contrappone alla ripetizione dell’indebito, ma è
piuttosto il raccordo tra l’azione di rivendicazione e la ripetizione dell’indebito (170). Infatti, l’applicabilità dell’azione di ripetizione ad ogni tipo di prestaprimo riferimento v. supra alla nota 121. Agli AA. ivi citt. adde Di Majo, La tutela civile
dei diritti3, cit., pp. 329 e 332, ma unicamente perché considera l’art. 2038 c.c un’eccezione a tale principio (sulla spiegazione del meccanismo dell’art. 2038 c.c. v. supra al n. 4, testo e nota 129, nonché infra, subito dopo, testo e nota 166).
( 166 ) Per questa proposta di spiegazione del meccanismo dell’art. 2038 c.c. per quanto
riguarda i terzi aventi causa dall’accipiens indebiti v. supra al n. 4, testo e nota 129. Alle
considerazioni ivi svolte adde l’attento esame di Castronovo, La risoluzione del contratto,
cit., pp. 824-826, il quale, dopo avere dimostrato la diversa logica dell’art. 2038 c.c. rispetto all’art. 1458, comma 2o, c.c., perviene alla conclusione che non vi è alcuna contraddittorietà tra la disciplina dell’art. 2038 c.c. e il principio dell’irretroattivtà della risoluzione del
contratto per inadempimento nei confronti dei terzi (art. 1458, comma 2o, c.c.).
( 167 ) Anche questa è una conclusione scontata. Per le necessarie indicazioni v. supra alla nota 127, ove anche ampi riferimenti di dottrina francese sull’azione diretta nei confronti
dei terzi.
( 168 ) In queto senso ci sia consentito di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni
restitutorie, cit., p. 221.
( 169 ) Per questa considerazione ci permettiamo di richiamare ancora il ns. Ripetizione
dell’indebito e azioni restitutorie, loc. ult. cit.
( 170 ) In altri termini, il raccordo tra le pretese restitutorie si risolve nel rapporto tra la
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
481
zione non dovuta, sia originaria ovvero sopravvenuta la mancanza della
« causa solvendi », non esclude l’opportunità di un coordinamento con la disciplina del contratto invalido o inefficace, dal momento che il contraente —
solvens potrebbe avere « titolo » ad agire anche con l’azione di rivendicazione, qualora sia rimasto o sia ritornato a essere il proprietario delle cose oggetto della prestazione non dovuta (171). Ciò non significa che qui si abbia una
commistione di rimedi giuridici, nel senso che l’azione di ripetizione si sovrapponga a quella di rivendicazione. Infatti, il ricorso all’azione di ripetizione non è consentito per eludere i limiti posti all’azione reale in materia contrattuale. Così, ad es., il terzo acquirente a titolo gratuito non potrebbe giovarsi dell’art. 2038 c.c. per paralizzare l’azione di rivendicazione del solvens
che agisca ex art. 1445 c.c. avendo ottenuto l’annullamento del preesistente
contratto traslativo e reclami la proprietà delle cose consegnate all’altro contraente-dante causa del terzo (172). Del pari, il contraente-solvens, che faccia
valere la mancanza di « causa solvendi » della prestazione eseguita in forza
del contratto caducato, non può poi invocare la disciplina contrattuale per
sottrarsi all’osservanza dell’art. 2037 c.c., che, come è noto, esonera l’accipiens indebiti di buona fede dalla responsabilità per il perimento o il deterioramento della cosa anche per fatto proprio (173).
Con queste precisazioni è possibile individuare più esattamente il ruolo
della ripetizione dell’indebito rispetto all’azione di rivendicazione. È quasi superfluo sottolineare che problemi di raccordo non si pongono quando risulti
prescritta l’azione di ripetizione (174) ovvero se il solvens abbia pagato con cose di cui non poteva disporre (art. 1192 c.c.) (175). Del pari, il ricorso all’azione di ripetizione può rivelarsi l’unico rimedio a disposizione del solvens che
abbia perduto la proprietà delle cose per lo specifico regime di circolazione
ripetizione dell’indebito e l’azione di rivendicazione (sul punto ci sia consentito di rinviare
al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, loc. ult. cit.
( 171 ) Non vi è quindi nessuna contrapposizione a livello di tutela dei diritti dei terzi tra
la disciplina dell’indebito e il diritto dei contratti, ma si tratta semplicemente dell’esistenza
nel nostro ordinamento di due diverse azioni di restituzione, una di natura reale e l’altra di
natura personale, la cui coesistenza dipende dai principi del consenso traslativo e della retroattività delle caducazioni contrattuali. Su questa duplice tutela « di cui gode il solvens »
in questi casi v. supra alla nota 132.
( 172 ) In questo senso, esplicitamente, Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 246247. Sul punto ci sia consentito di richiamare anche il ns. Pagamento dell’indebito, cit.,
sub Art. 2033-40, pp. 152-153.
( 173 ) In questo senso v. il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 153.
( 174 ) In tal caso al solvens rimane l’azione di rivendicazione sempre che sia rimasto o
sia tornato a essere il proprietario delle cose prestate. Questa soluzione è decisamente esclusa da Argiroffi, La ripetizione d’indebito, cit., pp. 595-596; Id., Sul concorso delle azioni
di rivendicazione e di ripetizione, cit., p. 618.
( 175 ) Secondo una parte della dottrina (v. Benatti, Il pagamento con cose altrui, cit.,
pp. 495-496) in queste ipotesi il solvens non avrebbe una vera e propria azione di ripetizione, essendo obbligato a restituire al vero proprietario le cose recuperate.
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ENRICO MOSCATI
delle stesse (176). Si pensi, ad es., alle ipotesi in cui l’azione di rivendicazione
non sia utilmente esperibile nei confronti del terzo acquirente, perché quest’ultimo sia divenuto proprietario delle cose sulla base del meccanismo degli
acquisti « a non domino » (art. 1153 c.c.), ovvero perché abbia trascritto il
suo titolo di acquisto prima della trascrizione della domanda per la caducazione del contratto (177).
Per converso, problemi di raccordo sussistono quando il solvens abbia un
diritto di scelta tra l’azione personale e quella di natura reale. Qui non vi è
dubbio che la ripetizione dell’indebito abbia una funzione alternativa rispetto
all’azione di rivendicazione, trattandosi di un mezzo di tutela che si aggiunge
all’azione reale conseguente alla nullità o alla caducazione degli effetti del
contratto (178). Non sembra che emergano controindicazioni a livello di sistema per un concorso alternativo tra le due azioni (179). Infatti, è veramente
una questione di scelta l’utilizzo dell’uno o dell’altro rimedio restitutorio. In
certi casi può essere più conveniente per il solvens rivolgersi all’accipiens indebiti al fine di conseguire il corrispettivo versato dal terzo acquirente, anziché agire nei confronti di quest’ultimo con l’azione reale per la restituzione in
natura (180). Del pari vale per l’alienazione a titolo gratuito, ove il solvens può
preferire all’azione di rivendicazione l’azione di arricchimento nei confronti
del terzo acquirente dopo avere escusso inutilmente l’altro contraente-accipiens di mala fede (art. 2038, ult. comma, c.c.) (181). Naturalmente, la scelta
( 176 ) In queste due ipotesi e in quella in cui il solvens ha prestato con cose di cui non
poteva disporre la funzione della ripetizione dell’indebito sarebbe succedanea dell’azione di
rivendicazione, che è preclusa: così il ns. Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie, cit.,
p. 220.
( 177 ) In questo senso v. Benatti, Possesso di buona fede e acquisto dei frutti, in R. d.
comm., 1958, II, p. 321 ss., ivi alle pp. 327-328; Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit.,
p. 247; nonché il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 153.
( 178 ) In questo senso ci permettiamo di rinviare al ns. Ripetizione dell’indebito e azioni
restitutorie, loc. ult. cit.
( 179 ) L’alternativa tra le due azioni era ammessa senza problemi all’epoca del codice
del 1865 da chi aveva ricostruito la ripetizione dell’indebito alla stregua di una « condictio possessionis » (v. G. Andreoli, La ripetizione dell’indebito, cit., pp. 61-62) volendo sottolineare in tal modo che si trattava di un mezzo di reazione contro fatti lesivi del
possesso. Nella dottrina successiva al codice civile del 1942 si dichiara favorevole senza
riserve all’alternatività tra le due azioni Proto Pisani, In tema di rivendica, in F. it.,
1975, I, c. 2563 ss., ivi alla c. 2564, precisando che « le norme sulla ripetizione dell’indebito...completano, anziché contraddire, la disciplina dettata in tema di nullità, annullamento, ecc. ... ». In senso favorevole anche Breccia, La ripetizione dell’indebito, cit., p.
247; Id., voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 5.1, p. 8; nonché i ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 153; Ripetizione dell’indebito e azioni restitutorie,
cit., p. 220.
( 180 ) Così Breccia, La ripetizione dell’indebito, loc. ult. cit.; nonché il ns. Pagamento
dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, loc. ult. cit.
( 181 ) In questo senso v. Benatti, Possesso di buona fede e acquisto dei frutti, cit., p.
328. L’escussione preventiva dell’accipiens di mala fede è la condizione per poter poi agire
CADUCAZIONE DEGLI EFFETTI DEL CONTRATTO E PRETESE DI RESTITUZIONE
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tra i due rimedi si ripercuote sull’onere della prova. Il contraente, che si avvalga dell’azione di ripetizione, se da un lato viene a trovarsi in posizione probatoria più agevole (182), dall’altro è soggetto ai limiti dell’art. 2038 c.c. (183)
oltre che al termine di prescrizione decennale dell’azione di ripetizione (184).
Per converso, se la scelta cada sull’azione reale dal momento che la caducazione del contratto ha fatto venire meno ogni effetto traslativo, non basterebbe la prova della mancanza sopravvenuta della « causa solvendi » (185), senza
contare che in tutti questi casi il solvens andrà incontro nei confronti dei terzi
acquirenti ai limiti previsti dagli artt. 1445 e 1458, ult. comma, c.c. (186).
nei confronti del terzo acquirente a titolo gratuito (sul punto v. il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2037-38, pp. 490-491, ove alle note 27-32 i necessari riferimenti bibliografici).
( 182 ) Infatti, come osserva Breccia, voce Indebito (ripetizione dell’), cit., n. 5.1, p. 8, al
fine della restituzione ex art. 2033 c.c. è sufficiente soltanto la prova dell’avvenuto pagamento e della mancanza di causa dell’attribuzione, con conseguente possibilità di « un sollecito ripristino della situazione precedente », senza contare che l’accipiens non potrebbe
utilmente eccepire che il solvens non era proprietario delle cose prestate.
( 183 ) Osserva sempre Breccia, cit. alla nota prec., n. 2.2, p. 4, che la scelta tra le due
azioni non è possibile ove l’applicazione dell’art. 2038 c.c. comporti « un trattamento deteriore per il subacquirente », concludendo per l’esclusione del concorso alternativo di norme
al di fuori dell’ipotesi dell’annullamento del contratto.
( 184 ) È questa la soluzione decisamente dominante. Unica voce discorde sembra essere
quella di Capozzi, Vizi della volontà e adempimento, in D. e giur., 1951, p. 257 ss., ivi alla
p. 268, per quanto riguarda l’indebito soggettivo ex latere solventis (art. 2036 c.c.) in cui
l’azione di ripetizione sarebbe assoggettata alla prescrizione quinquennale coerentemente
alla ricostruzione proposta di questa figura come un’ipotesi di adempimento del terzo viziato da errore scusabile.
( 185 ) Così Proto Pisani, In tema di rivendica, cit., c. 2564.
( 186 ) Per questa conclusione ci permettiamo di richiamare il ns. Pagamento dell’indebito, cit., sub Art. 2033-40, p. 155.
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40. Caducazione degli effetti del contratto e