Le impugnative dinanzi al Tar avverso
l’esclusione dalla gara ed avverso
l’aggiudicazione
Seminario dell’Associazione Avvocati Romani
Relazione a cura di
avv. Antonino GALLETTI
Roma – 5 maggio 2011
Le fonti
• La carta cost. (art. 24, 103, 113 Cost.);
• Il codice del proc. amm.vo (all. 1 D. Lgs. 2 lug.
2010, n. 104) in vigore dal 16 sett. 2010;
• Il codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12 apr.
2006, n. 163);
• Il reg.to di esecuzione ed attuazione (DPR 5
ott. 2010, n. 207);
• La disciplina comunitaria (cfr. art. 1 c.p.a.)
La giurisdizione del GA
• Art. 133 lett. e) n.ri 1 e 2
Le controversie:
1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi,
forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del
contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria
ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti
dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e
con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di
inefficacia del contratto a seguito di annullamento
dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;
2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori…
nonché
quelle
relative
ai
provvedimenti
applicativi
dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4,
dello stesso decreto;
Brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale
amm.va
Da ultimo, cfr. Cons. St. Ad Plen 3 marzo 2011, n. 3.
Tutto parte dalla “storica” sentenza 22 luglio 1999, n.
500: le SS. UU. della Cassazione hanno riconosciuto
l'ammissibilità della tutela risarcitoria degli interessi
legittimi.
L'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel novellare
l'art. 7 co. 3 L. TAR ha stabilito che, in tali casi, la tutela
risarcitoria va richiesta al GA, atteggiandosi a
"strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico
demolitorio" (cfr., le sent. 6 luglio 2004, n. 204 e 11
maggio 2006, n. 191 della Corte Costituzionale).
Ancora, brevi cenni sulla c.d.
pregiudiziale amm.va
Il tema della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto
all'azione di danno ha trovato diverse risposte:
1) La tesi dell'autonomia delle due azioni (cfr. Cass. SS.UU. con le ord.
nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006: la domanda di risarcimento può
essere proposta innanzi al GA anche in difetto della previa
domanda di annullamento, la declaratoria di inammissibilità della
domanda risarcitoria motivata solo in ragione della mancata previa
impugnazione, concretizza diniego della giurisdizione sindacabile
da parte della Corte di cassazione ex artt. 360, comma 1, n. 1 e 362
c.p.c.; la conclusione è stata ribadita dalla SS.UU. con le sent.
23.12.2008, n. 30254, 6.9.2010, n. 19048, 16.12.2010, n. 23595).
Infine, Cass. 11.12011, n. 405: il diniego di giurisdizione che
consente il sindacato della Cass. è riscontrabile nelle sole ipotesi in
cui il Cons. St. neghi la tutela risarcitoria per il solo fatto della
mancata impugnazione (e non quando il GA perviene ad una
pronuncia sfavorevole di merito).
Ancora, brevi cenni sulla c.d.
pregiudiziale amm.va
2) La tesi della pregiudizialità della domanda di ann.to rispetto alla tutela risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. 22.10.2007, n. 12 e prima
Ad. Pl. n. 4 del 2003) è stata fondata su
struttura del processo amministrativo e alla tutela, dove ex artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità, che
in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale
quella risarcitoria, come inequivocabilmente stabilito dall'art. 35, co. 1, 4 e 5, d.lgs. n. 80 del 1998;
presunzione di legittimità dell'atto e della connessa efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o
di annullamento d'ufficio (v. legge 11 febbraio 2005, n. 15);
articolazione della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa illegittimità del provvedimento, con la
conseguenza che il danno ingiusto non può essere configurato a fronte di un'illegittimità del provvedimento che, per
l'assolutezza della cennata presunzione è, de jure, irreclamabile;
assenza della condizione essenziale dell'ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di un provvedimento inoppugnabile (o
inutilmente impugnato);
concreta equivalenza del giudicato che, rilevando dell'appena ricordata condizione, dichiari l'improponibilità della domanda con il
giudicato che, pronunciandosi nel merito, dichiari infondata - e questa volta con pronuncia inequivocabilmente sottratta a
verifica ex art. 362 c.p.c. - la domanda per difetto della denunziata illegittimità;
limiti del potere regolatore Cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4 gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato
avvertimento della Corte Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), "con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell'art.
111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia,
ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione".
correlata verifica degli eventuali limiti dell'indirizzo della Cassazione secondo cui l'inoppugnabilità dell'atto, siccome relativa agli
interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di disapplicarlo.
L'applicazione del principio della pregiudizialità processuale conduce alla soluzione, in rito, dell'inammissibilità della domanda
risarcitoria non accompagnata o preceduta dalla sperimentazione del rimedio impugnatorio entro il prescritto termine
decadenziale.
Ancora, brevi cenni sulla c.d.
pregiudiziale amm.va
La sistemazione ad opera del c.p.a.:
L'art. 30 ha previsto che l'azione di condanna al risarcimento può essere proposta in
via autonoma (comma 1) entro il termine di decadenza di centoventi giorni
decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del
provvedimento (comma 3, primo periodo).
La norma, da leggere in combinazione con il disposto dell’art. 7 co. 4 – che prevede la
possibilità che le domande risarcitorie per danno da lesione di interessi legittimi e
di altri diritti patrimoniali consequenziali siano introdotte in via autonoma sancisce, dunque, l'autonomia, sul versante processuale, della domanda di
risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio.
L’autonomia è confermata dall'art. 34 co. 2 che considera il giudizio risarcitorio quale
eccezione al generale divieto, per il giudice amministrativo, di conoscere della
legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di
annullamento e dal co. 3 dello stesso art. 34 (che consente l'accertamento
dell'illegittimità a fini meramente risarcitori allorquando la pronuncia costitutiva di
annullamento non risulti più utile per il ricorrente).
Questo reticolo di norme consacra oramai la reciproca autonomia processuale tra i
diversi sistemi di tutela, con l'affrancazione del modello risarcitorio dalla logica
della necessaria "ancillarità" e "sussidiarietà" rispetto al paradigma caducatorio.
Ancora, brevi cenni sulla c.d.
pregiudiziale amm.va
Il codice, pur negando la sussistenza di una
pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare,
sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica
dell'omessa impugnazione come fatto valutabile
al fine di escludere la risarcibilità dei danni che,
secondo un giudizio causale di tipo ipotetico,
sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di
tempestiva reazione processuale nei confronti del
provvedimento potenzialmente dannoso (art. 30
co. 3 c.p.c., art. 1227 co. 2 c.c.).
Ancora, brevi cenni sulla c.d.
pregiudiziale amm.va nel rito appalti
Anche nel c.d. rito degli appalti vale la rilevanza sostanziale
delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti:
• L’art. 124 del c.p.a. sancisce al co. 2 che "la condotta
processuale della parte che, senza giustificato motivo, non
ha proposto la domanda di cui al comma 1" (ossia la
domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto) "o
non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è
valutata dal Giudice ai sensi dell'art. 1227 del codice civile".
• L'art. 243 bis del codice dei contratti, nel disciplinare
l'istituto dell'informativa sull'intento di proporre ricorso
giurisdizionale, stabilisce, al co. 5, che l'omissione della
comunicazione
finalizzata
alla
stimolazione
dell'autotutela, costituisce comportamento valutabile ai
sensi dell'art. 1227 c.c.
Le peculiarità del c.d. rito appalti
Il codice ha confermato in generale termini similari a quelli già vigenti,
con modifiche che tengono conto del rito per la materia dei
contratti pubblici (c.d. rito appalti, disciplinato dagli artt. 120 ss.).
In questa materia il termine per la proposizione del ricorso è di 30
giorni.
Per il deposito di atti e documenti: le parti possono produrre
documenti fino a 40 gg. liberi prima dell’udienza e memorie fino a
30 gg. liberi prima dell’udienza e memorie di replica fino a 20 gg.
prima dell’udienza (art. 73). Nel rito c.d. abbreviato (art. 119) e nel
rito appalti (art. 120) i termini sono dimezzati.
Nel giudizio cautelare, il termine per il deposito di atti e documenti è
pari a 2 giorni liberi prima dell’udienza in camera di consiglio (1
giorno libero nel rito abbreviato e nel rito appalti).
Misure cautelari ante causam
(art. 61)
Istanza notificata per ragioni di “eccezionale gravità ed
urgenza”.
Provvedimento di accoglimento è notificato alle altre
parti entro 5 giorni
Provvedimento
di
accoglimento
può
essere
revocato/modificato su istanza di parte notificata
Il ricorso deve essere notificato entro 15 giorni dal
provvedimento di accoglimento e depositato nei
successivi 5 giorni
Provvedimento di accoglimento perde efficacia dopo 60
giorni se non confermato in corso di causa
Misure cautelari provvisorie
monocratiche (art. 56)
Proposizione contestuale o non al ricorso “in
caso di estrema gravità ed urgenza”.
Il giudice può sentire le parti ove necessario
Il giudice provvede con decreto monocratico
non impugnabile e fissa la camera di consiglio
Giudizio cautelare collegiale
(art. 55 ss.)
Pregiudizio grave ed irreparabile.
Misure cautelari che appaiono secondo le
circostanze più idonee ad assicurare
interinalmente gli effetti della decisione di
merito.
Proposizione contestuale o non al ricorso.
Decisione collegiale con ordinanza.
Peculiarità del rito appalti (art. 120)
Tutti i termini sono dimezzati (v. 119 co. 2) compreso quello per il ricorso (120 co. 1 e
co. 5).
Il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva va notificato anche alla sede reale della
stazione appaltante difesa dall’Avv.ra.
Se il Collegio ritiene la fondatezza ed il danno grave ed irreparabile fissa con ord.
l’udienza di merito (art. 119 co. 3) che è fissata in ogni caso con “assoluta priorità”
(art. 120 co. 6). Non serve ist. fiss. ud.
Obbligo di fare motivi aggiunti (e non ricorso aut.) per nuovi atti della stessa gara nei
30 gg. (v. CdS Ad. Pl. 15.4.2010, n. 15); per il ricorso incid. 60 gg. ex art. 119 co. 2.
Obbligo di decidere “interinalmente” la domanda cautelare da fissare entro 10 gg.
dall’ultima notifica e 5 dal deposito.
Dispositivo pubblicato nei 7 gg. dalla decisione.
Atti e provv.ti sono “sintetici” e la sent. è redatta nelle forme della sent. semplificata.
Non è possibile il ricorso straord. al PdR, la competenza è funzionale inderogabile (art.
14 c.p.a.).
Peculiarità del rito appalti: la
definizione della fase cautelare
Possibili esiti cautelari:
1. Sent. in forma semplificata ex art. 60;
2. Se c’è “pregiudizio grave ed irreparabile”:
merito fissato entro 30 gg. dal deposito
dell’ord.za;
3. Se c’è “estrema gravità ed urgenza”:
sospensiva.
Peculiarità del rito appalti: i termini
per l’appello
Possibile appello nei 30 gg. dalla notifica del
dispositivo per sospenderne l’esecutorietà.
Appello cautelare nel termine di 30 gg. dalla
notifica o 60 dalla pubblicazione; 15 gg. per il
deposito.
Inefficacia del contratto per gravi
violazioni (art. 121)
Problema dei rapporti tra ann.to e contratto: giurisdizione
del GA (v. prima Cass. SS.UU. ord. 10.2.2010, n. 2906 e
5.3.2010,n. 5291).
Inefficacia: parziale per le prestazioni da eseguire o
retroattiva tenendo conto:
• Deduzioni parti;
• Gravità violazione stazione appaltante;
• Situazione di fatto.
Casistica delle 4 ipotesi di inefficacia.
Casistica delle 3 ipotesi dove non può dichiararsi
l’inefficacia.
Inefficacia del contratto per gravi
violazioni (art. 121)
Clausola generale (al co. 2) impone efficacia per
esigenze imperative connesse ad un interesse
generale (per esempio, quelle imprescindibili
di carattere tecnico); rilievo solo eccezionale
degli interessi economici (non di quelli
direttamente legati al contratto).
Obbligo di pubblicità (Pre.Co.Mi.) e di sanzioni
alternative.
Altri casi di inefficacia del contratto
(art. 122)
E’ stata dettata poi una clausola finale che prevede
per il GA, nella declaratoria di inefficacia del
contratto, l’obbligo di tenere conto:
1) degli interessi della parti;
2) della possibilità effettiva del ricorrente di
conseguire l’aggiudicazione;
3) dello stato di esecuzione del contratto;
4) della possibilità di subentrare quando non
occorra rinnovare la gara.
Le sanzioni alternative (art. 123)
Se il contratto resta efficace anche solo
parzialmente (art. 121 co.4), il GA deve
applicare le “sanzioni alternative”, da
“applicare
cumulativamente
o
alternativamente” (anche col risarcimento):
a) Sanzione pecuniaria (da 0,5 a 5% importo
aggiudicazione);
b) Riduzione durata contratto (da 10 a 50%)
della residua durata.
Ancora, le sanzioni alternative (art.
123)
Necessità di rispettare il contraddittorio (art. 73
co. 3): il Collegio deve avvisare le parti.
Graduazione della sanzione:
1. Effettiva,
2. Dissuasiva,
3. Proporzionata (valore contratto, gravità
condotta,
attenuazione
conseguenze
violazione)
La tutela in forma specifica e per
equivalente (art. 124)
Per conseguire l’aggiudicazione deve esservi stata la
dichiarazione di inefficacia del contratto (artt.
121, 122).
Se non v’è stata inefficacia resta il risarcimento del
danno provato (artt. 2697 c.c.):
NO al calcolo forfettario del mancato utile;
NO liquidazione d’ufficio (principio della domanda);
SI all’applicazione dell’art. 34 co. 4 (il giudice
stabilisce i criteri della proposta del debitore);
SI al risarcimento per perdita di chances.
Ancora, sulla tutela in forma specifica
e per equivalente (art. 124)
L’art. 124 richiama nella liquidazione del danno
l’art. 1227 (concorso del fatto colposo del
creditore).
La previsione era già implicita nell’art. 30 co. 3
c.p.c.
Peculiarità del rito appalti per le opere
strategiche (art. 125)
In fase cautelare non è possibile sospensiva se lede
il “preminente interesse nazionale alla
realizzazione dell’opera”. Obbligo di comparare
l’interesse
del
ricorrente
con
quello
dell’aggiudicatore alla celere prosecuzione della
procedura.
Fuori dai casi di gravi violazioni o sanzioni
alternative, nei casi meno gravi per legge la sosp.
non porta la caducazione del contratto: solo
risarcimento per equivalente.
Il contributo unificato
Importo fisso dovuto: euro 2 mila (ex art. 13 co.
6 bis D. Lgs. 115/2002 modif. da art. 3 co. 11
all. 4 c.p.a.) per atto introduttivo + ric.
incidentale + motivi aggiunti (se introducono
nuove azioni).
La parte soccombente (dopo il passaggio in
giudicato) deve pagare anche in caso di
compensazione delle spese.
La violazione di legge o i vizi
sintomatici dell’eccesso di potere
Principi del Trattato CE:
• Libera circolazione delle merci,
• Diritto di stabilimento,
• Libera prestazione dei servizi, non discriminazione e uguaglianza di tratt;
• Trasparenza,
• Proporzionalità,
• Riconoscimento reciproco,
• Libera concorrenza (per alcuni).
Principi del Codice dei contratti:
• Proporzionalità,
• Ragionevolezza,
• Imparzialità,
• Correlazione al fine di interesse pubblico,
• Rispetto lex specialis,
• Rispetto par condicio,
• Massima partecipazione.
La decisione della Plenaria n. 4
dell’aprile 2011
Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione
del ricorrente principale, mediante la censura della sua
ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre
esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il
ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla
rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità logica
sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti
alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal
ricorrente incidentale e dalle richieste formulate
dall'amministrazione resistente. L’esame prioritario del
ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia
processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza,
inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.
Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011
Va mantenuta ferma la distinzione tra la titolarità di una
posizione sostanziale differenziata che abilita un
determinato
soggetto
all'esercizio
dell'azione
(legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile
dall'accoglimento della domanda di annullamento
(interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere
finale o strumentale di tale vantaggio. La legittimazione
al ricorso presuppone infatti il riconoscimento della
esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta
dall'ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto
della funzione svolta dall'amministrazione o da un
soggetto ad essa equiparato.
Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011
Resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al
ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei
contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti
partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette
all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e
meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha
partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto
un interesse finale al conseguimento dell'appalto affidato
al controinteressato, quanto, in via alternativa (e
normalmente subordinata), l’interesse strumentale alla
caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (sempre
che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di
ottenere l’utilità richiesta).
Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011
La regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere
correlata ad una situazione differenziata, in modo certo,
per effetto della partecipazione alla stessa procedura
oggetto di contestazione può subire alcune notevoli
deroghe solo nel caso
• del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione
appaltante di indire la procedura;
• dell'operatore economico di settore, che intende
contestare un affidamento diretto o senza gara;
• dell'operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una
clausola del bando escludente, in relazione alla illegittima
previsione di determinati requisiti di qualificazione.
Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011
La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per
attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante
costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva
da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo
esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto
ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva
esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione
alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una
situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della
procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui
l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente
accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per
annullamento dell'atto di ammissione.
Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011
Nelle gare di appalto i requisiti generali e
speciali devono essere posseduti non solo alla
data di scadenza del bando, ma anche al
momento della verifica dei requisiti da parte
della stazione appaltante e al momento
dell'aggiudicazione sia provvisoria che
definitiva