STUDIO LEGALE MASSARO & ROSITANI SUCKERT
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30.1.2015
VIOLAZIONE DEL DIRITTO D'AUTORE IN RETE D.LGS
70/2003
Avv. Cristiana Massaro
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Tutti i contenuti di carattere creativo che appartengono alle
scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative,
all'architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne
sia il modo o l'espressione, formano oggetto del diritto
d'autore (art. 2575 c.c.).
Internet oggi si pone in sostanza “contenitore di contenuti”
più che come mezzo di comunicazione e quindi si rende
determinante una regolamentazione di questi contenuti una
volta digitalizzati e messi in rete.
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Ogni opera dell'ingegno presente anche su Internet
appartiene al proprio autore e non è possibile copiarla o
beneficiarne in alcun modo senza il preventivo consenso
esplicito dello stesso autore, che ne autorizzi regolamentandolo - l'utilizzo. L'indicazione del copyright che
si trova in molti siti (completa di nome dell'autore o del
titolare dei diritti economici, nonché della data) rafforza e
rende esplicita la protezione dell'opera, ma anche in
mancanza non ci si deve sentire autorizzati a copiare o
riprodurre parti delle opere che si trovano sulla rete,
considerato pure che, per individuare chi copia, basta un
semplice motore di ricerca.
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La recente legge 248/00 (c.d. Nuova legge Cinema),
modificando la legge 633/41, ha introdotto ulteriori ipotesi al
fine di combattere la pirateria e la contraffazione, anche
quella che si realizza via Internet, ridefinendo opera
cinematografica la sequenza di immagini in movimento con
musica e parole su qualsiasi supporto anche digitale.
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Gli effetti delle innovazioni tecnologiche sulle modalità di
produzione, distribuzione e consumo dei contenuti protetti,
sono analizzabili sulla scorta di due prospettive: 1) la
transizione economica, giuridica dal contesto analogico e
territoriale dei mercati nazionali a quello digitale e ubiquo
della rete internet; 2) l’elaborazione del modello o dei
modelli di disciplina dei contratti sui diritti d’autore e
connessi da applicare ai rapporti sorti con l’era digitale.
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LE FORME DI RIPRODUZIONE ABUSIVA IN RETE
Gli aspetti tecnici che danno vita a fattispecie di illecito
riguardanti i diritti d’autore e diritti connessi in Internet sono
relativi alla riproduzione, al caricamento, alla diffusione ed
allo scaricamento e comunque alla fruizione in Internet di
opere dell’ingegno senza il consenso del titolare dei diritti.
Queste operazioni possono riguardare file aventi diverse
estensioni (pdf, doc, jpeg, mp3, ecc), avere ad oggetto quasi
tutte le tipologie di opere dell’ingegno immaginabili che
circolano dopo essere state caricate o scaricate da e in
Internet, dopo essere state trasformate in formato elettronico
o digitalizzate.
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Gli illeciti possono quindi essere compiuti attraverso
le operazioni di caricamento o upload e la messa a
disposizione su Internet di qualsiasi tipo di file: tali
operazioni consistono appunto nel caricare un certo
file in un “contenitore” Internet che può essere
raggiungibile dall’esterno.
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MODALITA’ DI FRUIZIONE DEL CONTENUTO ILLEGALE
Per consentire agli utenti di fruire di questi contenuti, gli
uploaders devono mettere a disposizione forme di
collegamento, le più comuni delle quali avvengono
attraverso:
• il link o collegamento ipertestuale “cliccabile” su un sito
internet;
• il torrent che consiste in file di piccole dimensioni che
contiene informazioni che vengono lette dai motori di
ricerca e che permettono di scaricare
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Sono considerate illecite anche le operazioni di
scaricamento di opere in violazione dei diritti di autore e
connessi altrui che possono avvenire attraverso:
• il download che riguarda in generale la ricezione di file
attraverso il colelgamento ad un server per scaricarne una
copia sul proprio computer: i contenuti in questo caso
sono memorizzati in modalità centralizzata;
• il peer to peer che riguarda una rete in cui ogno nodo o
accesso può contemporaneamente inviare e ricevere
contenuti (sia client che server) che vengono poi scaricati
dagli utenti.
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La fruizione dei contenuti illegali può avvenire anche senza
che sia necessario scaricare files, attraverso:
• lo streaming che riguarda un flusso audio video
trasmesso da un server di rete a vari client e riprodotto
man mano che i dati arrivano a destinazione. Si distingue
tra streaming on demand, in cui i contenuti
Permanentemente memorizzati su di un server (es.
Youtube) vengono inviati su di un client quando questo ne
faccia richiesta e streaming live il cui flusso audio video
viene trasmesso solo in un preciso momento
indipendentemente dalla richiesta del client (es. eventi
sportivi in diretta streaming).
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• il link che tramite collegamenti ipertestuali consente il
collegamento al server che ospita contenuti illegali e a web
server che pubblicano i relativi link. I web server che
ospitano i link possono essere della natura più varia
compresi i più noti motori di ricerca (google) e i siti di social
network (Facebook);
• la rete ad accesso condizionato TV satellitare che è
prevalentemente riferibile al momento della cd “card
sharing” che consiste nel condividere un abbonamento
legato ad una smart card regolarmente autorizzata con uno
o più utenti non abbonati ma che siano connessi in rete con
abbonato regolare. Affinché tale tecnica sia utilizzabile è
necessario utilizzare decoder satellitari programmabili e
forniti di porta LAN.
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IL DIVIETO DI RIPRODUZIONE RIGUARDA:
Testi, scritti, articoli, e-mail: qualsiasi testo originale, che
abbia il carattere minimo di creatività è dunque protetto di
diritto, senza bisogno di particolari adempimenti o
avvertenze, pure se espresso in forma orale (ad es. il titolo di
un film – v. caso “Notte prima degli esami” IIF/Venditti).
Nessun limite di legge sussiste invece per la riproduzione di
testi di autori morti da oltre settant'anni (c.d. opere cadute in
pubblico dominio).
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Si deve comunque considerare che pure gli scritti dal
carattere non specificatamente creativo (ma divulgativo,
comunicativo, informativo), che vengono trasmessi attraverso
la rete, beneficiano di tutela giuridica. E’ il caso ad esempio
delle E-MAIL, che, rappresentando una forma di
corrispondenza, sono sottoposte al divieto di rivelazione,
violazione, sottrazione, soppressione previsto dagli artt. 616 e
618 del codice penale.
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Musica, mp3, midi files, testi delle canzoni, opere
cinematografiche, filmati Un caso particolare è rappresentato
dai files MIDI, spesso utilizzati come basi o sottofondi musicali
di molti siti Web. Trattandosi di elaborazioni dell'opera
originaria, esse devono comunque essere autorizzate
dall'autore del brano stesso o da chi ne detiene i diritti di
utilizzazione economica. Pertanto, a volere legittimamente
utilizzare i midi-files, bisogna essere certi che colui che li ha
realizzati sia stato a ciò espressamente autorizzato dal
compositore o dall'editore. Idem per la sincronizzazione di
canzoni all’interno di opere cinematografiche
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Le OPERE CINEMATOGRAFICHE e i FILMATI godono pure di
un'analoga tutela. E’ solo da precisare che, trattandosi di
opere collettive (realizzate cioè congiuntamente da più
partecipanti: regista, sceneggiatore, compositore della
colonna sonora, etc.), la loro tutela si estende sino al
trascorrere del settantesimo anno dalla morte dell'ultimo dei
coautori.
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I SITI WEB secondo la dottrina e la giurisprudenza di merito
sono considerati tutelabili come opere protette non prese nel
loro complesso ma riconducendo l’una o l’altra delle sue
componenti a diverse opere dell’ingegno. Per la precisione: (i)
il programma per elaboratore sulla base del quale viene
costruito il sito web è stato considerato tutelabile ai sensi
degli artt. 2 n.8 (assimilati ai programmi per elaboratore) e 64
bis ss LDA, trattandosi di software; (ii) l’insieme dei testi, delle
immagini e dei suoni di un sito web tutelabile alla stregua di
una banca dati in quanto di norma raccolgono una pluralità di
informazioni; (iii) le parti grafiche del sito proteggibili come
disegno e modello o come diritto connesso.
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Programmi informatici, software, codici, layout - Come per le
altre opere dell'ingegno anche la produzione di software e
codici informatici è tutelata dal diritto d'autore. E’ da dire che
spesso, in questi casi più che in altri, la titolarità dell'opera
appartiene ad un soggetto diverso da chi ha materialmente
steso i codici. Questo perché molti programmatori sono legati
da un rapporto di lavoro con le società di software, alle quali
spettano quindi tutti i diritti di distribuzione ed utilizzazione
economica.
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Fotografie, foto artistiche, ritratti - Bisogna in questo caso
distinguere se le fotografie hanno o meno un carattere
artistico. Nel caso si tratti di semplici opere fotografiche, al
fotografo spettano i diritti esclusivi di riproduzione, diffusione
e spaccio (art. 88 l. 633/41), salvo il caso che l'opera sia stata
commissionata in seno ad un contratto di lavoro (in tal caso
degli stessi diritti sarà titolare il datore di lavoro). La tutela
dura venti anni dalla data di realizzazione della fotografia.
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Tuttavia, per la legislazione italiana vale anche un altro
principio, in questo caso piuttosto favorevole alla diffusione
delle opere fotografiche. L'art. 90 della l. 633/41 infatti prescrive
che ogni esemplare della foto deve contenere:
1. il nome di chi detiene i diritti di utilizzazione economica
(fotografo, datori di lavoro o committente);
2. l'indicazione dell'anno di produzione della fotografia, e - se
la foto riproduce un'opera d'arte -;
3. il nome dell'autore dell'opera d'arte fotografata.
In di mancanza di tali informazioni, la riproduzione delle foto
non si considera abusiva sempre che il fotografo (o il suo datore
di lavoro) non provino la malafede di chi le ha riprodotte.
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Le FOTO ARTISTICHE, invece, in base all'art. 2 della
Convenzione di Berna del 9.9.1886 (aggiornata dalla
convenzione di Bruxelles del 26.6.1948), recepita nel nostro
ordinamento con la l.16.2.1953, n. 247, vengono considerate
alla stregua di opere dell'ingegno e la loro tutela non è
subordinata ad alcuna formalità (quale appunto l'indicazione
del titolare dei diritti e dell'anno di realizzazione). Non solo,
pure la durata della tutela si estende sino al settantesimo
anno successivo alla morte dell'autore, e non al ventennio
dalla realizzazione.
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Per i RITRATTI, infine, la legge impone che chiunque voglia
esporre, riprodurre o mettere in commercio la fotografia
rappresentante l'immagine di una persona, deve
preventivamente ottenere il consenso di questa (art. 96 l.
633/41). Il consenso non è necessario se la persona è di
particolare notorietà o se è fotografata in virtù di qualche
ufficio pubblico che ricopre, o per ragioni di giustizia o di
polizia, oppure per scopi scientifici, didattici, culturali, o
ancora se la riproduzione è legata a fatti, avvenimenti,
cerimonie di pubblico interesse o che comunque si sono svolte
in pubblico (art. 97 l. 633/41), salvo che l'esposizione o la
messa in commercio arrechino pregiudizio alla reputazione ed
al decoro della persona ritratta.
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Se viene ritratto un personaggio pubblico, la sua immagine
non può essere utilizzata - senza la necessaria autorizzazione per fini diversi dal dare notizie o informazioni su tale
personaggio.
Allo stato la disciplina della circolazione digitale è
frammentata tra vari settori, competenze territoriali e materie
che non trovano coordinamento unitario (vedi i vari temi:
responsabilità prestatore servizio, diritti sui contenuti, dati
personali oggetto di scambio, illeciti da circolazione, regime
nomi a dominio ecc…).
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DIFFUSIONE DIGITALE OPERE
Viene a mancare il corpus mechanicum che il titolare
dell’opera utilizzava per gestire e regolare la distribuzione
dell’opera. Le nuove opere sono infatti distribuite con
tecnologia completamente digitale e nascono per poter essere
fruite senza alcun supporto materiale. Normativamente
parlando per banche dati e software esistono due gradi di
tutela:
- Facoltà di inserimento delle informazioni elettroniche sui
regimi dei diritti;
- Applicazione di misure tecnologiche di protezione
(password di accesso, cifratura, controllo copie ecc.).
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Tra le forme di misure tecnologiche di protezione sono nati i
DRM – Digital Rights Management – è la regola del rapporto
tra creatore, intermediario ed utilizzatore (artt. 102 quater e
102 quinquies LDA).
Trattasi di «misure tecnologiche di tutela dei diritti digitali»
per proteggerli dall’esercizio abusivo di terzi.
L’applicazione di tali misure consente di identificare come
originali le opere distribuite, di tracciarne gli spostamenti ed
all’occorrenza di renderne illeggibile il contenuto.
*critiche della dottrina sui DRM perché si presterebbe a
violazioni della Privacy dell’acquirente dell’opera che una
volta acquistata dovrebbe poterne disporre uti dominus.
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Nella prassi, stante l’inadeguatezza delle previsioni normative
in materia di opere digitali, tutto è prevalentemente regolato
dalle condizioni contrattuali delle grandi piattaforme on-line
ed il contenuto digitalizzato non viene concesso perché opera
dell’ingegno ma in quanto oggetto contrattuale. Non esiste
autonomia negoziale. Vengono infatti imposti impianti
contrattuali pervasivi (regole contrattuali standardizzate a
livello internazionale applicate dalle varie piattaforme) di
talché la normativa non trova spazi per entrare in funzione.
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Opera digitale = corpus mysticum. Questo è l’oggetto di
scambio, fattualmente e giuridicamente.
La riproduzione o memorizzazione su un supporto fisico è
eventuale e non rileva particolarmente quando l’opera è già
fruibile completamente ed autonomamente nel suo formato
digitale.
• Opere digitali in senso stretto = quando non hanno una
corrispondente forma materiale;
• Opere digitali in senso ampio = quando sono disponibili
anche in forma tradizionale.
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Di regola il momento costitutivo del diritto d’autore coincide
con la fissazione sul supporto dell’opera.
Nell’opera digitale ciò dovrebbe coincidere con la prima
immissione in rete dell’opera nel formato prescelto
dall’autore.
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Opere digitali in senso stretto (progetto CAD, foto JPg; filmato
MPEG, ebook ecc) devono essere distribuite con una licenza
dell’autore che sia strutturata non solo per elencare i divieti
ma anche per escludere che certi utilizzi costituiscano
violazione del diritto. Tale licenza andrebbe anche codificata
digitalmente nell’opera (con l’indicazione delle varie proprietà
in questione).
Le riproduzioni delle forme degradate. La copia privata non
comprende la riproduzione di opere che circolano on
demand.
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Pertanto opera digitale = qualunque opera espressa in un
formato che usi una codifica in bit per circolare su reti di
comunicazione elettronica.
L’eventuale associazione al supporto deve preservare il
formato originale dell’opera ed avere carattere temporaneo
di copia di servizio.
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• Il CONTRATTO – senza pregiudizio dei principi fondanti il
diritto d’autore - è dunque la norma ultima che regola
l’elemento chiave per l’uso dell’opera digitale: ovvero
l’accesso.
• Ciò anche grazie al fatto che l’opera digitale è priva di
vincoli di territorialità e del supporto.
• Nuove modalità distributive dell’opera. Possibilità di fruire
le opere senza alcuna attività di memorizzazione.
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• LA NORMATIVA NAZIONALE
La protezione del diritto d’autore contro le violazioni
commesse in e/o tramite Internet è riconducibile
principalmente ad una serie di norme che possono essere
anche interpretate in maniera sistematica fra loro e possono
coesistere in una medesima fattispecie:
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art. 13 LDA che contiene il divieto “di riprodurre …. In
maniera diretta o indiretta, temporanea o permanente, in
tutto o in parte” le opere dell’ingegno anche “in qualunque
modo o forma” e “con ogni altro procedimento di
produzione” rispetto a quelli elencati nella norma stessa
senza il consenso dell’autore. Al riguardo la dottrina ha
specificato che la riproduzione indiretta si caratterizza per
essere effettuata “a distanza” e con ogni forma di
comunicazione o trasmissione dell’opera. Alcuni autori
riconducono questa attività all’uploading ed al downloading
dell’opera su internet, nonché la conversione di un’opera in
formato digitale.
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Trattasi invece di riproduzione temporanea con riferimento
ad una serie di modalità di memorizzazione dei contenuti
ottenuti on-line: il cd proxy caching, il mirroring e il
buffering che tramite intermediari consentono agli utenti
finali accessi successivi più rapidi e la trasmissione
telematica di opere tra i server che fungono da nodi
telematici di trasmissione per poi cancellare i contenuti una
volta che il procedimento che li ha generati si sia esaurito.
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Nella riproduzione temporanea rientra anche lo streaming,
poiché l’utente per visualizzare il contenuto deve
necessariamente farne una copia, ancorché essa rimanga
memorizzata solo per breve tempo. Illecito anche il linking
ove possano essere ricondotte opere tutelate o contraffatte
- salvo che non si tratti di opere liberamente disponibili.
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art. 16 LDA che riguarda il diritto esclusivo di
comunicazione al pubblico che comprende “la messa a
disposizione del pubblico dell’opera in maniera che ciascuno
possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti
individualmente”.
All’art. 16 LDA sono state ricondotti i canali di immissione di
un’opera su un sito web o in qualunque altro spazio Internet
da cui il pubblico possa accedere, nonché le attività di
downloading e file-sharing attraverso il peer to peer e lo
streaming.
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art. 64 bis LDA che tutela specificatamente “la riproduzione,
il caricamento, la visualizzazione, la trasmissione o la
memorizzazione”, nonché qualsiasi forma di distribuzione al
pubblico del software. Oggetto della riproduzione illecita
permanente può essere il programma eseguibile, o il codice
sorgente ovvero i materiali preparatori del programma.
art. 64 quinquies LDA che tutela in particolare “ la
riproduzione con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma” e
“qualsiasi riproduzione, distribuzione, comunicazione al
pubblico “ di banche dati sia in termini di “reimpiego” che di
“estrazione” (cfr. Direttiva 9/96/UE).
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Quanto ai diritti connessi la protezione di essi è riconducibile
principalmente alla seguente normativa:
art. 72 LDA che riguarda i diritti sui fonogrammi e che tutela
il diritto di riproduzione diretta o indiretta dei fonogrammi in
qualunque forma e modo e con qualsiasi processo di
duplicazione, la distribuzione dei fonogrammi e la messa a
disposizione al pubblico in maniera che ciascuno possa avervi
accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente”;
art. 78 ter LDA che riguarda i diritti su opere audiovisive e
cinematografiche e tutela i relativi a) diritto di riproduzione
diretta o indiretta in qualunque modo o forma, b) la
distribuzione,
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c) la messa a disposizione al pubblico in maniera che
ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti
individualmente. In applicazione a questa norma è stata
riconosciuta la responsabilità di alcune piattaforme on-line
per contenuti user generated che riproducevano opere
audiovisive protette, associandole a link pubblicitari, tramite
l’utilizzazione dei titoli dei film quali parola-chiave; artt. 78
quater e ss. LDA che tutelano i diritti connessi in relazione
alla circolazione a mezzo internet di eventi sportivi.
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Una parentesi merita l’art. 70 LDA in tema di «libere
utilizzazioni» laddove al co. 1 bis di recente introduzione
prevede che «la libera pubblicazione attraverso la rete
internet, a titolo gratuito, di immagini e musiche a bassa
risoluzione o degradate, per uso didattico o scientifico e solo
nel caso in cui tale utilizzo non sia a scopo di lucro». Tale
deroga varrebbe non solo per le utilizzazioni di opere su
internet ma anche per quelle su reti accessibili a qualsiasi
utente di servizi universali di telecomunicazioni, anche
attraverso un accesso condizionato da apposite registrazioni
o abbonamenti.
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La disposizione sembra quindi applicabile alle riproduzioni
temporanee o permanenti necessarie per la messa a disposizione
al pubblico dell’opera che può consistere solo in musica o
immagini (l’eccezione non si estende ad altre opere dell’ingegno
e prodotti culturali), come quelle sul disco fisso del computer o
quelle temporanee di memorizzazione dei dati all’interno
dell’elaboratore. La disposizione liberalizza solo gli atti di chi ha
predisposto le informazioni disponibili su internet ma non quelli
degli utenti della rete o degli intermediari prestatori dei servizi di
connettività.
L’utilizzazione è libera a determinate condizioni oggettive: (i) la
finalità didattica o scientifica; (ii) l’assenza di scopo di lucro; (iii) il
degrado delle opere pubblicate; (iv) la natura delle opere
pubblicate; (v) la gratuità della pubblicazione.
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Art. 32 bis D.Lgs 177/2005 (cosiddetto TU dei servizi Media
Audiovisivi) che include i fornitori di servizi media audiovisivi
come vincolati al rispetto dei diritti d’autore e dei diritti
connessi, specificando che questi ultimi sono in particolare
tenuti a trasmettere le opere cinematografiche “nel rispetto
dei termini temporali e delle condizioni concordate con i
titolari dei diritti” e che inoltre devono astenersi dal “mettere
comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma
e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi
oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di
essi, senza il consenso dei titolari dei diritti e salve le
disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca”.
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Normativa europea.
In recepimento della direttiva 2001/29/UE i beneficiari della
tutela autoriale che vengono elencati nella direttiva oltre agli
autori, anche gli artisti, interpreti o esecutori - in qualità di
soggetti rilevanti sotto il profilo economico finanziario –
anche i produttori di fonogrammi, i produttori
cinematografici e gli organismi di diffusione televisiva. A
seguito dell’attuazione della Direttiva 2001/29/UE, l’attuale
formulazione dell’art. 13 consente di affermare che il diritto
di riproduzione dell’opera protetta o di sue parti tutelabili
comprende anche la riproduzione temporanea.
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La Corte ha infine concluso che la comunicazione al pubblico
comprende una ritrasmissione delle opere incluse in una
radiodiffusione televisiva terrestre «anche nel caso in cui a)
essa sia effettuata da un organismo diverso dall’emittente
originale, mediante un flusso Internet messo a disposizione
degli abbonati di tale organismo che possono ricevere detta
trasmissione connettendosi al server di quest’ultimo» e b)
«sebbene tali abbonati si trovino nell’area di ricezione di
detta radiodiffusione …. e la possano ricevere legalmente da
un apparecchio televisivo».
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RUOLO DELL’INTERNET SERVICE PROVIDER
L’ISP, laddove l’uploader di contenuti abusivi sempre più
spesso non è facilmente identificabile, può essere
destinatario di inibitorie e potrebbe comunque essere
considerato corresponsabile per concorso in contraffazione.
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Distinzione di ISP:
• Fornitori di contenuti, autore dei contenuti immessi in
rete che potrebbe talvolta coincidere con l’uploader (c.d.
Content provider);
• Network provider (fornitore di accesso alla rete
attraverso la dorsale Internet);
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• Access provider che consente l’accesso ad internet
attraverso connessioni o latri mezzi tecnici;
• Host provider che fornisce ospitalità a siti internet;
• Service provider che fornisce mero servizio di accesso
ad internet
• Cache provider che immagazzina i dati provenienti
dall’esterno in un’area di allocazione temporanea.
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LE SANZIONI
Art. 171 LDA che facendo salvi gli artt. 171 bis e 171 ter
introduce sanzioni amministrative: multa da 100k a 400k
Lire; sanzioni penali: la reclusione fino a un anno …se i reati
sono commessi sopra un’opera altrui non destinata alla
pubblicazione, ovvero con usurpazione della paternità
dell’opera, ovvero con deformazione, mutilazione o latra
modificazione dell’opera qualora ne risulti offesa all’onore o
alla reputazione dell’autore.
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Regolamento AGCOM – enforcement amministrativo in
recepimento della Direttiva sul commercio elettronico
70/2003 che stabilisce l’assenza di responsabilità del
provider:
• Laddove non sia a conoscenza che il materiale che usa
sulla rete costituisce violazione;
• Laddove non sia a conoscenza di fatti o circostanze dai
quali poter desumere la violazione;
• Laddove all’acquisizione di tale consapevolezza, agisce
tempestivamente per rimuovere o disabilitare l’accesso al
materiale.
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Gli artt. 14-17 D.Lgs. 70/2003 prevedono a favore degli ISP
varie ipotesi di «irresponsabilità condizionata».
L’art.14 disciplina l’ipotesi della responsabilità nell’attività di
semplice trasporto – mere conduit;
l’art. 15 quella della responsabilità nell’attività di
memorizzazione temporanea – caching;
l’art. 16 quella della responsabilità nell’attività di
memorizzazione di informazioni – hosting;
l’art.17 ribadisce l’assenza di obbligo generale di
sorveglianza a carico dei prestatori di tali servizi in rete.
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Tali forme di «irresponsabilità condizionata» operano
testualmente alle seguenti condizioni:
a) Prestatore di mere conduit deve mantenere una
posizione neutrale rispetto ad informazioni e contenuti
trasmessi: non deve quindi inserirsi nel loro flusso
modificandone gli stessi;
b) Prestatore di servizi di caching è tenuto ai medesimi
obblighi di neutralità; deve tuttavia tenere un
comportamento attivo conformandosi sia alle condizioni
di accesso alle informazioni, sia alle norme di
aggiornamento delle medesime;
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c) Prestatore di servizio di hosting è infine ispirato a criteri più
rigorosi a causa dei rischi dovuti alla permanenza in rete di
informazioni e contenuti ospitati per un arco di tempo molto
più rilevante. La sua irresponsabilità è infatti condizionata
all’assenza di un actual knowledge relativa all’esistenza
contenuti illeciti.
L’esenzione da responsabilità per l’hosting non opera «se il
destinatario del servizio agisce sotto l’autorità o il controllo
del prestatore».
Questi prestatori di servizi delle società dell’informazione
sono tuttavia gravati da un obbligo di intervento quantomeno
in ipotesi di richiesta dell’autorità giudiziaria o amministrativa.
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Ne deriva che l’ISP, ai sensi della normativa nazionale ed
europea, è esente da un obbligo generale di sorveglianza o
di attivazione per prevenire attività illecite.
Tuttavia il prestatore «è civilmente responsabile del
contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità
giudiziaria o amm.va, avente funzione di vigilanza, non ha
agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto
ovvero non ha provveduto ad informare l’autorità
competente laddove sia venuto a conoscenza di contenuti
illeciti forniti da un terzo al quale assicura l’accesso alla rete.
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Se invece gli ISP effettuano attività diverse od ulteriori sulle
informazioni e sui contenuti trasmessi (ad es. indicizzandoli
od organizzandoli) in questi limiti possono concorrere ex art.
2055 nell’illecita utilizzazione di materiali protetti da diritti
d’autore e connessi. Ossia l’attività di file transfert non è
più agnostica.
In ogni caso la mancata operatività dell’ISP non comporta
un’automatica affermazione di responsabilità ma la semplice
applicazione delle regole generali sull’illecito aquiliano ex
art. 2043 c.c..
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Sul merito si richiama la sentenza del Tribunale di Roma in
materia di User generated content che ha ordinato a
Youtube (Ord. 16.12.2009) di rimuovere una serie di
contenuti del Gruppo Mediaset. Ordinanza successivamente
confermata nel merito. Ciò perché il giudicante ha
riconosciuto la giurisdizione italiana indipendentemente
dalla nazionalità del server in quanto i contenuti ed i servizi
risultano ampiamente fruibili e diretti ad utenti italiani (a
differenza di quanto statuito dalla Direttiva europea 2010/13
che applica il principio dello stato di origine delle
trasmissioni come criterio per definire la competenza).
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Questa pronuncia ha precisato che gli atti non consentiti di
comunicazione al pubblico delle scene tratte dal Grande
Fratello non possono ritenersi liberalizzate per scopi di
cronaca, critica o discussione ex artt. 65 co.2 e 70 LDA, specie
quando il provider agisce a scopo di lucro inserendo
numerose pubblicità all’interno delle proprie pagine web.
Il provider in questi casi «risponde, a titolo di concorso degli
illeciti commessi dai terzi sui loro siti».
In base alla stessa ratio, Trib. Milano 2011 ha disposto che
Yahoo Italia non svolge attività di hosting puramente passivo.
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Gli illeciti sui quali il regolamento AGCOM può intervenire in
via amministrativa riguardano solo il diritto d’autore e i
diritti connessi in internet, restando escluso ogni altro
diritto di proprietà intellettuale (in particolare i diritti di
proprietà industriale considerata un “di cui” della proprietà
intellettuale) compresi segni distintivi, brevetti, indicazioni di
origine protetta, segreti industriali ecc. per i quali continuerà
a rimanere competente esclusivamente l’autorità
giurisdizionale ordinaria.
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Procedura ai sensi del Regolamento AGCOM:
- Notice
- Take down.
Celerità per assicurare il massimo impulso procedimentale
per la repressione di tipologie di abusi che richiedono
particolare immediatezza.
Sulla base di due binari: uno ordinario e l’altro d’urgenza
(laddove non sia prima intervenuta l’archiviazione della
segnalazione per infondatezza della violazione denunciata o
per non esatto adempimento nella compilazione del modulo).
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Procedura ordinaria: fase istruttoria affidata alla Direzione
ed a un responsabile del procedimento; con termine di 5gg
per acquisire le difese dei soggetti controinteressati
(prestatori di servizi, uploader ecc…) che si conclude con la
formulazione di una proposta da sottoporre all’organo
collegiale che andrà ad assumere la decisione finale. [tempi
troppo stringenti].
L’organo deliberante deve adottare una decisione nel termine
massimo di 35 gg dalla data di ricezione dell’istanza dl
legittimato.
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Procedura d’urgenza:
al ricorrere di particolari condizioni (grave lesione dei diritti
di sfruttamento economico di un’opera digitale ovvero
violazione di carattere massivo) è prevista una cognizione
sommaria, con riduzione di tutti i termini, per cui l’adozione
del provvedimento finale dovrà avvenire entro 12 gg dalla
ricezione dell’istanza.
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La decisione amministrativa presenta un ventaglio di
soluzioni afflittive declinato in base ai principi di gradualità,
proporzionalità e adeguatezza.
Pertanto il provvedimento adottato può disporre la
cessazione (rimozione selettiva o disabilitazione all’accesso al
sito internet) della violazione ai soggetti individuati, i quali in
tal caso dovranno ottemperare entro 3gg dalla ricezione
dell’ordine.
Se invece il soggetto si adegua spontaneamente alle richieste
presentate con l’istanza, il procedimento viene archiviato.
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Onere della prova a carico del segnalatore allegando «ogni
documentazione utile a comprovare la titolarità del diritto
che ritiene violato» (con relativi indirizzi URL in cui è
disponibile il filmato contestato con prova sull’intera durata
di permanenza).
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Il Regolamento oggi: la questione controversa che ruota
intorno al Regolamento AGCOM verte in sostanza sulle
riserve che solo un giudice e non un'autorità amministrativa
come Agcom possa soppesare bene i diritti degli utenti con
quelli del diritto d'autore e quindi evitare il rischio censura.
Ciò ha scatenato una serie di ricorsi al TAR di molte
associazioni (Altroconsumo, Movimento a Difesa del
Cittadino, Femi, Assoprovider, Assintel), culminate a
settembre 2014 in un’ordinanza del TAR.
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Giurisprudenza europea ed estera in materia di hosting:
Un’evoluzione incisiva della giurisprudenza di settore si è
avuta con la diffusione dei sistemi di raccolta, diffusione e
distribuzione dei cosiddetti “User generated contents” che
fanno perno intorno a portali quali Youtube di Google Inc.
Tali sistemi consentono di raccogliere in un unico punto di
accesso sia contenuti generati dall’utente che contenuti che
appaiono di natura marcatamente commerciale, quali
trasmissioni televisive on demand anche in diretta oppure
raggruppate in base a “canali” gestiti da imprese. Il tutto con
pubblicità a compensare la gratuità del servizio.
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In sostanza si dovrebbero delineare due tipologie distinte di
gestione di contenuti da parte delle piattaforme UGC:
• la gestione del diritto d’autore secondo modelli
contrattuali e di licenza (ancora da definire
puntualmente);
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• per le piattaforme come Youtube che sono mezzi di
comunicazione di massa e in concorrenza con la
radiotelevisione la gestione della libreria di contenuti
secondo criteri che rispettino (i) tutela minori (ii) divieti
pubblicità prodotti dia fumo alcool medicinali (iii)
trasparenza fornitore servizio (iv) divieto di istigazione
all’odio razziale, religioso, alla discriminazione (v)
promozione cultura europea. Tutto questo garantito con
la rimozione ex post previa rilevazione o segnalazione
della violazione.
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In tal senso dovrebbe essere possibile richiedere alle
piattaforme UGC c.d. over the top di evitare la pubblicazione
dei contenuti vietati attraverso sistemi automatici. Ciò
ripristinerebbe la responsabilità di mere conduit
dell’operatore. In questo senso va la decisione spagnola
Youtube/Telecinco che ha rigettato la domanda risarcitoria di
telecinco avverso l’illegittima pubblicazione su Youtube di
brani/episodi interi delle trasmissioni di esclusiva
commerciale di RTI. Ciò in quanto Yotube offriva ai titolari dei
diritti idonei strumenti per ottenere la pronta rimozione dei
contenuti pubblicati on-line in violazione del diritto d’autore.
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*Giurisprudenza internazionale ancora controversa sul
tema:
v. RTI/Youtube = trib. Milano ha ritenuto Youtube
responsabile di culpa in vigilando per la mancata rimozione
dei contenuti RTI;
v. Telecinco/Youtube = trib. Madrid ha escluso la
responsabilità di Youtube giudicandolo mere conduit per
analogo contenuto illegitimamente caricato dagli utenti sui
suoi server (c.d. Hosting passivo del provider).
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Vedi anche il caso Scarlet Extended SA c/ SABAM (Corte di
Giustizia Europea del 2011). Caso pilota circa la
responsabilità del fornitore di accesso alla rete ad attuare a
proprie spese e tramite meccanismi software un controllo
automatico, generalizzato e preventivo di tutte le
comunicazioni per verificare che non vi siano materiali
protetti dal diritto d’autore. SABAM è società belga di autori
compositori e interpreti. Scarlet invece è l’ISP.
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La Corte stabilisce che non è possibile imporre alcun
filtraggio generalizzato a carico e spese dell’ISP, mentre sono
possibili ingiunzioni e richieste di filtraggio (senza oneri per
l’ISP e limitati nel tempo) verso specifici servizi di terzi che
pongano in essere violazioni di terzi.
In netto contrasto si pone una recente setenza dell S.C. in
tema di peer to peer. Sent. 49437/2009 del sito svedese
“The Pirate Bay” accusato di reato ex art. 171 ter co.2 lett. a
bis LdA.
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La decisione della Cassazione di sequestro preventivo con
inibitoria dell’accesso al sito riguarda l’applicazione della
direttiva 2000/31/CE e relativo decreto applicativo D.Lgs.
70/2003 che deroga alla libertà di circolazione dei servizi in
materia di diritto d’autore. La Cassazione sostiene che il
D.Lgs. 70/2003 impone ai providers un obbligo generale di
sorveglianza.
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IL CASO DEL LINKING AD OPERE DIGITALI
I link ad opere dell’ingegno sono utilizzati nella generalità dei
siti internet per citare un’opera, ad esempio a corredo di
articoli di giornali on-line che chiamano in causa una certa
trasmissione televisiva disponibile in replica on-line, un certo
articolo id giornale diverso, anch’esso consultabile on-line o
un certo brano musicale disponibile su un portale di user
generated contents. Altro tipo di utilizzo invece è quello
compiuto da siti ed applicazioni che presentano un vero e
proprio database/catalogo di links, funzionando nella
sostanza da motore di ricerca specializzato e tematico per
chi voglia ritrovare su internet un certo contenuto.
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Nel primo tipo di utilizzo, il semplice link, la contestazione
dei titolari del diritto al gestore del sito è come il link viene
proposto: semplice link che ad attivazione apre il sito linkato
in un browser oppure se il contenuto linkato viene aperto e
fruito nell’ambito di una finestra del sito dove il link è
presente (cd tecnologia embedded). L’embedding dei
contenuti è riportato nelle condizioni generali d’uso dei
principali portali di distribuzione contenuti (es. Youtube)
come soggetto a licenza.
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Nei fatti quindi l’unica difesa esistente dei termini dei portali
di contenuti è di tipo contrattuale e non normativa.
La vicenda Coolstreaming racconta proprio il caso di
circolazione di opere digitali attraverso siti internet.
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La sentenza della Cassazione del caso Coolstreaming si
riferisce infatti al caso in cui venivano linkati stream video di
partite calcistiche del campionato italiano trasmesse su
internet dai servizi internet di emittenti televisive cinesi. La
Suprema Corte confermava la sanzione penale a carico dei
titolari del sito Coolstreaming in quanto fornitore di
configurazioni e software che consentivano la violazione del
diritto esclusivo di sfruttamento economico delle
trasmissioni in questione appartenente a Sky Italia srl che
aveva concesso i diritti per le medesime partite in licenza per
la sola trasmissione via etere in Cina e non aveva autorizzato
l’emittente cinese ad alcuna trasmissione via internet.
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In sostanza il link reperito da Coolstraming e diffuso da
questa utenza era un link ad una trasmissione non
autorizzata dal titolare. Con la sentenza n.15158 del 2008 la
Corte di cassazione Sez. IV Penale ha disposto
l’annullamento con rinvio dell’ordinanza di sequestro
preventivo dei portali di titolarità di Coolstreaming emessa
dal tribunale di Milano.
La contestazione era pure estesa allo sfruttamento
parassitario del contenuto del link in abbinamento a
pubblicità
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Ne deriva che un link ad opera non autorizzata equivale a
link non autorizzato.
Il link all’opera va quindi considerato nel perimetro dell’art.
17 LdA (in tema di diritto esclusivo dell’autore o suo avente
causa di distribuzione della propria opera) e dunque
soggetto ad autorizzazione. Quando invece il link ad opera
dell’ingegno viene effettuato non attraverso browser ma
attraverso applicazioni mobili (app), è importante ancor di
più che la sua qualità di link sia resa palese e trasparente (es.
prima dell’apertura di un link, sarebbe opportuno chiedere
all’utente se vuole aprirlo su un sito esterno).
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Il link di per sé non rappresenta un’opera dell’ingegno
autonoma e quindi passibile di privative. La privativa quindi
non riguarderà il link ma il suo oggetto.
Il link quindi si può considerare “abusivo” solo se provoca
l’apertura di un sito che non sarebbe dovuta avvenire (es.
link ad uno streaming televisivo in territori dove il sito web
in questione non può essere aperto e dunque il link elude
alcune limitazioni presenti nei browser per evitare che ciò
avvenga.
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Il link non autorizzato può essere sempre disabilitato nel suo
percorso di collegamento.
La problematica in tema di diritto d’autore sorge solo
quando non esiste invece la possibilità per il titolare
dell’opera di disabilitare l’azione del link o di rivolgersi ad un
terzo responsabile della diffusione dell’opera e quindi il link
più che un percorso di ricerca diventa uno strumento di
diffusione al pubblico “abusiva” dell’opera.