Alcuni concetti
preliminari
Lorenzo Benatti
Parma, 9 febbraio 2015
Impresa, azienda e società
Cos’è un’impresa?
 Vedi art. 2082 c.c.
 Cos’è una società?
 Vedi art. 2247 c.c.
 Cos’è un’azienda?
 Vedi art. 2555 c.c.
 Imprenditore (in senso giuridico).
 Imprenditore in senso economico.
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I gruppi di società
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Cos’è un gruppo?
Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese
societarie formalmente autonome ed indipendenti
l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una
direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto
l’influenza dominante di un’unica società
(Campobasso, p. 289).
Gruppo vs/Controllo.
Il controllo (art. 2359 c.c.)
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Sono considerate società controllate (1° c.):
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza
dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti
per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra
società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa
(no contratto di dominazione).
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) si computano anche
i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a
persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto
di terzi (2° c.).
Controllo e gruppo

L’esistenza del controllo non basta per
poter affermare che di è in presenza di
un gruppo (lo si può solo presumere),
occorrendo
anche
l’esercizio
dell’attività
di
direzione
e
coordinamento di società.
Concetto di gruppo
Esiste una definizione legislativa di gruppo?
 È importante una definizione ed una
disciplina del gruppo?
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Il problema
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Responsabilità della capogruppo per il dissesto della
controllata:
– danno creditori controllata;
– posizione soci minoranza controllata.
Le scelte operative della singola società del gruppo
possono pregiudicare le aspettative di quanti fanno
affidamento solo sul suo patrimonio. Decisioni delle
società figlie ispirate dall’interesse di gruppo (e perciò
vantaggiose per il gruppo nel suo complesso) possono
risultare dannose per gli azionisti che non fanno parte
del gruppo di comando (c.d. azionisti esterni), nonché
per i creditori delle stesse.
Evoluzione storica
Legislatore e giurisprudenza hanno per anni
ignorato il fenomeno dei gruppi di società.
 Era presente la disposizione di cui all’art. 2359 c.c.
con limitate conseguenze.
 Alcune piccole prese di coscienza del fenomeno
nella vecchia amministrazione straordinaria e nella
liq. coatta fiduciarie. Più esplicitamente nel TUB.
 Nel 1992 introduzione del bilancio consolidato con
la definizione dell’area di consolidamento.
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Riforma 2003: art. 2497 ss
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La disciplina si applica alle società e gli enti che
esercitano attività di direzione e coordinamento di
società (2497).
Chi sono?
– «Si presume salvo prova contraria che l’attività di direzione e
coordinamento di società sia esercitata dalla società o ente
tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque la
controlla ai sensi dell’art. 2359» (2497sexies).
– La disciplina si applica inoltre alla società o all’ente che
«esercita attività di direzione e coordinamento di società
sulla base di un contratto con le società medesime o di
clausole dei loro statuti» (art. 2497septies).
Insolvenza di gruppo
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Manca una disciplina generale dell’insolvenza di
gruppo.
Una disciplina dell’insolvenza di gruppo è prevista
da alcune discipline speciali:
– amministrazione straordinaria delle grandi
imprese insolventi (D. Lgs. 270/1999 e D.L.
347/2003);
– liquidazione coatta amministrativa delle società
fiduciarie e di revisione ( D.L. 233/1986);
– crisi dei gruppi bancari (tub).
Lettere di patronage
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Dichiarazioni della capogruppo rilasciate a banche
per favorire il finanziamento delle società
controllate utilizzate in luogo delle tradizionali
fidejussioni.
Il valore giuridico delle lettere di patronage
dipende dal loro contenuto, ma si ritiene che non
costituiscano vere e proprie obbligazioni
fideiussorie. E’ pacifico che le lettere di patronage
forti siano fonte di responsabilità in caso di
inadempimento della controllata. Discusso se lo
siano anche quelle deboli.
Patti parasociali
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Cos’è un contratto parosociale o patto di sindacato?
Ogni accordo con il quale, superando quanto previsto
nell’atto costitutivo o dallo statuto, i soci, o parte di
essi, regolano, eventualmente insieme a terzi, uno o
più profili concernenti l’esecuzione del rapporto
sociale.
Gli accordi vincolano solo i partecipanti:
– le limitazioni cui essi accettano di sottomettersi non
vincolano i soci estranei,
– la società resta estranea all’efficacia degli accordi e nulla
può fare se uno dei partecipanti viola il patto.
I principali tipi
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Sindacati di blocco
Sindacati di voto
Sindacati di consultazione
Sindacati di emissione o collocamento,
Ecc.
Classificazioni
Sindacati a tempo determinato o
indeterminato.
 Sindacati all’unanimità o a maggioranza.
 Sindacati
con
efficacia
reale
od
obbligatoria.
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Evoluzione storica
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I sindacati sono stati ignorati dal legislatore per molti anni.
La giurisprudenza è partita da posizioni restrittive: illiceità
sindacati a maggioranza.
Cass. 20 settembre 1995, n. 9975: leciti se non incidono su
poteri e funzioni organo assembleare. Ma mantenuta illiceità
sindacati a tempo indeterminato e sindacati reali.
Cass. 23 novembre 2001, n. 14865: leciti sindacati a tempo
indeterminato perché il socio può sempre recedere.
Numerosi interventi legislativi negli anni ’90, fino al TUF
(art. 122 e 123).
Riforma diritto societario: art. 2341 bis e 2341 ter.
Parametro liceità: salvaguardia prerogative assemblea. Si
ritengono ormai leciti anche i sindacati reali.
Processi straordinari
Processo di fondazione/costituzione.
 Processo di ampliamento/ristrutturazione.
 Processo riorganizzazione/ristrutturazione.
 Processo ridimensionamento/liquidazione.
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Strumenti utilizzati
Costituzione società/conferimento,
 trasferimento partecipazioni,
 trasferimento/affitto d’azienda
 trasformazione,
 fusione,
 scissione,
 aumento di capitale,
 riduzione di capitale,
 liquidazione.
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Acquisizioni
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Un soggetto (generalmente un imprenditore in senso
economico) intende acquisire la struttura di un altro
soggetto.
Talora vi è anche la volontà dell’altro soggetto di cedere
la propria attività.
In altri casi l’altro soggetto inizialmente non ha questo
obiettivo.
I modi più semplici di acquisire l’altrui struttura sono
quello di acquistare l’azienda oppure di acquistare le
quote/azioni della società che ne è titolare. Esistono poi
acquisizioni complesse che si realizzano attraverso
fusioni, scissioni, conferimenti e combinazioni di più
operazioni.
Fasi preliminari all’acquisizione


Generalmente l’acquisizione è preceduta da una fase
di trattative, che precedono l’accordo tra acquirente
e cedente.
Prima ancora delle trattative, il soggetto che
persegue
l’acquisizione
deve
individuare
esattamente l’obiettivo o gli obiettivi che persegue
con l’operazione, deve tentare una prima
valutazione delle “entità target” individuate,
mettendo in evidenza vantaggi e svantaggi delle
diverse alternative per giungere a quantificare
l’entità del possibile costo sostenibile per
l’acquisizione.
Le lettere d’intenti (1)
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
Nell’ambito delle trattative si ricorre talora a
scambio di corrispondenza.
Una prassi diffusa è quella di redigere lettere di
intenti. Con esse due o più parti, in vista della
conclusione di un contratto, pongono dei punti
fermi sullo stato delle trattative. Le parti fissano
accordi parziali e programmatici, riservandosi di
proseguire le trattative e definire più avanti i punti
lasciati in sospeso, fino ad arrivare alla stipula
definitiva del contratto ma senza obbligarsi a
concluderlo.
Le lettere d’intenti (2)

Bisogna porre attenzione alla circostanza che le
lettere siano o meno vincolanti:
– non sono vincolanti quelle lettere nelle quali le parti si
limitano a verificare il reciproco interesse alla
prosecuzione di una trattativa, senza voler assumere
impegni specifici;
– vincolanti le lettere che contengono veri e propri accordi,
tuttavia subordinati nella loro efficacia al verificarsi di
una determinata condizione (i cosiddetti “contratti a
condizione sospensiva”);
– vi sono poi numerose fattispecie “intermedie” tra le due
precedenti
Le lettere d’intento (3)

Anche laddove non possa individuarsi nelle
lettere di intenti un vero e proprio contratto
concluso, potrebbe talora sorgere una
responsabilità pre-contratturale in relazione
all’interruzione delle trattative. Secondo la
Suprema Corte essa si verificherebbe in caso
d’interruzione delle trattative quando “le parti
abbiano [già] preso in considerazione gli
elementi essenziali dello stipulando contratto”
Le lettere d’intenti (4)
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Altra questione è quella dell’efficacia delle cd. “clausole
binding”. Nel contesto di una lettera d’intenti si possono
prevedere clausole dal contenuto ben definito, dalle quali le
parti vogliano far derivare specifici obblighi, la cui violazione
comporta responsabilità contrattuale: ciò accade, innanzitutto,
con la clausola relativa alla riservatezza, la quale prevede che
i contraenti, durante la fase preliminare, si impegnino a non
diffondere notizie relative alle trattative che devono rimanere
strettamente confidenziali; altra clausola che, sebbene
contenuta in una lettera d’intenti, ha solitamente valore
vincolante è quella con la quale le parti s’impegnano a
obblighi di esclusiva o prelazione; ancora, è usualmente
vincolante la clausola con la quale viene individuata la legge
applicabile e/o il foro competente per le liti.
Rischi delle acquisizioni
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Ogni acquisizione comporta il rischio che, una volta
realizzata, si scopra che quanto si è acquisito non abbia
le qualità ed il valore che l’acquirente riteneva avesse
quanto ha posto in essere l’operazione.
I rischi possono essere ridotti principalmente:
– espletando preventivamente una Due diligence preventiva,
– evitando la continuità soggettiva attraverso l’utilizzo della
cessione d’azienda o della società veicolo,
– prevedendo apposite clausole di garanzia come le clausole
escrow,
Due diligence preventiva
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La migliore garanzia contro i rischi connessi con i
processi acquisitivi.
Nel caso quanto acquisito non corrisponda alle
caratteristiche che preventivamente erano state
concordate, non è detto che sia possibile rimediare a
posteriori.
La due diligence consiste in: “un’attività organizzata volta
alla raccolta e alla verifica di informazioni di natura
patrimoniale,
finanziaria,
economica,
gestionale,
strategica, fiscale ed ambientale relativamente ad
un’azienda oggetto di acquisizione o possibile
acquisizione in modo da ottenere come risultato finale una
fotografia particolareggiata della realtà in esame”.
Alcuni concetti preliminari
dott. Lorenzo Benatti
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