CONSIGLIO DELL’ORDINE DEGLI AVVOCATI DI MILANO SCUOLA FORENSE DIRITTO PROCESSUALE CIVILE L’atto di citazione Docente: Avv. Riccardo Conte 1 ART. 163 COD. PROC. CIV. PRIMO COMMA La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa 2 ARTT. 414 E 447 BIS COD. PROC. CIV. Art. 414 c.p.c. In materia di lavoro la domanda si propone con ricorso Art. 447 bis c.p.c. Le controversie in materia di locazione e di comodato di immobili urbani e quelle di affitto di aziende sono disciplinate dagli artt. 414 … 3 Parallelo citazione e ricorso L'atto di citazione deve contenere: 1) l'indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta; 2) il nome, il cognome, la residenza e il codice fiscale dell'attore, il nome, il cognome, il codice fiscale, la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto e delle persone che rispettivamente li rappresentano o li assistono. Se attore o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, la citazione deve contenere la denominazione o la ditta, con l'indicazione dell'organo o ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio; 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda; 4) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda, con le relative conclusioni; 5) l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e in particolare dei documenti che offre in comunicazione; 6) il nome e il cognome del procuratore e l'indicazione della procura, qualora questa sia stata già rilasciata; 7) l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione; l'invito al convenuto a costituirsi nel termine di venti giorni prima dell'udienza indicata ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166, ovvero di dieci giorni prima in caso di abbreviazione dei termini, e a comparire, nell'udienza indicata, dinanzi al giudice designato ai sensi dell'art. 168-bis, con l'avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini implica le decadenze di cui agli articoli 38 e 167. La domanda si propone con ricorso, il quale deve contenere: 1. l'indicazione del giudice; 2. il nome, il cognome, nonché la residenza o il domicilio eletto dal ricorrente nel comune in cui ha sede il giudice adito, il nome, il cognome e la residenza o il domicilio o la dimora del convenuto; se ricorrente o convenuto è una persona giuridica, un'associazione non riconosciuta o un comitato, il ricorso deve indicare la denominazione o ditta nonché la sede del ricorrente o del convenuto; 3. la determinazione dell'oggetto della domanda; 4. l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui quali si fonda la domanda con le relative conclusioni; 5. l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e in particolare dei documenti che si offrono in comunicazione 4 Art. 125 cod. proc. civ. Salvo che la legge disponga altrimenti, la citazione, il ricorso, la comparsa, il controricorso, il precetto debbono indicare l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza, e, tanto nell'originale quanto nelle copie da notificare, debbono essere sottoscritti dalla parte, se essa sta in giudizio personalmente , oppure dal difensore che indica il proprio codice fiscale. Il difensore deve, altresì, indicare l'indirizzo di posta elettronica certificata comunicato al proprio ordine e il proprio numero di fax. La procura al difensore dell'attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell'atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata. La disposizione del comma precedente non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta dal difensore munito di mandato speciale 5 Art. 415 cod. proc. civ. Il ricorso è depositato nella cancelleria del giudice competente insieme con i documenti in esso indicati. Il giudice, entro cinque giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto, l'udienza di discussione, alla quale le parti sono tenute a comparire personalmente. Tra il giorno del deposito del ricorso e l'udienza di discussione non devono decorrere più di sessanta giorni. Il ricorso unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato al convenuto, a cura dell'attore, entro dieci giorni dalla data di pronuncia del decreto, salvo quanto disposto dall'articolo 417. Tra la data di notificazione al convenuto e quella dell'udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni. Il termine di cui al comma precedente è elevato a quaranta giorni e quello di cui al terzo comma è elevato a ottanta giorni nel caso in cui la notificazione prevista dal quarto comma debba effettuarsi all'estero … (omissis) 6 Art. 426 c.p.c. Il giudice, quando rileva che una causa promossa nelle forme ordinarie riguarda uno dei rapporti previsti dall'articolo 409, fissa con ordinanza l'udienza di cui all'articolo 420 e il termine perentorio entro il quale le parti dovranno provvedere all'eventuale integrazione degli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti in cancelleria. Nell'udienza come sopra fissata provvede a norma degli articoli che precedono 7 Art. 645, 1° comma c.p.c. (opposizione a decreto ingiuntivo) L'opposizione si propone davanti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto con atto di citazione notificato al ricorrente nei luoghi di cui all'articolo 638. Contemporaneamente l'ufficiale giudiziario deve notificare avviso dell'opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull'originale del decreto 8 Opposizione a decreto ingiuntivo in materia di lavoro e “assimilate” quanto al rito L'opposizione a decreto ingiuntivo nelle materie soggette al rito del lavoro si propone con ricorso; tuttavia, ove sia, per errore, proposta con citazione, essa può impedire comunque che il decreto divenga definitivo, non già se notificata alla controparte entro il termine di cui all'art. 641 cod. proc. civ., ma solo se, entro tale termine, venga altresì depositata in cancelleria. Ricorrendo tale ipotesi, il giudice dovrà ordinare d'ufficio la conversione del rito, disponendo la notifica del proprio provvedimento all'opposto, ove contumace, senza necessità che l'opponente richieda l'emanazione del decreto di fissazione dell'udienza di discussione, ai sensi dell'art. 420 cod. proc. civ. (Cass. 15 gennaio 2013, n. 797) 9 Vocatio in ius ed editio actionis «Scopo della vocatio in ius è quello di instaurare il contraddittorio col convenuto onde metterlo in condizione di potersi difendere; scopo dell’editio actionis è quello di precisare al convenuto ciò che si chiede contro di lui per consentirgli di difendersi sul merito ed inoltre quello di offrire al giudice gli elementi per il giudizio» (MANDRIOLI, Dir. proc. civ., vol. II, Torino, 2012, pag. 26) 10 Destinatari dell’atto di citazione E’ un atto doppiamente recettizio: è indirizzato al giudice ed al convenuto (o ai convenuti) 11 Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONE Vizi afferenti la vocatio in ius La citazione è nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto alcuno dei requisiti stabiliti nei numeri 1) e 2) dell'art. 163, se manca l'indicazione della data dell'udienza di comparizione, se è stato assegnato un termine a comparire inferiore a quello stabilito dalla legge ovvero se manca l'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163. Se il convenuto non si costituisce in giudizio, il giudice, rilevata la nullità della citazione ai sensi del primo comma, ne dispone d'ufficio la rinnovazione entro un termine perentorio. Questa sana i vizi e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione. Se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'art. 307, comma terzo. La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini. 12 Vizi della vocatio in ius L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art. 163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius", solo quando in conseguenza di essa si verifichi una situazione di incertezza assoluta sull'identità della parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in Giur. It., 1998, 2045) 13 Art. 164, commi 1 - 3 c.p.c. - VIZI DELL’ATTO DI CITAZIONE Vizi afferenti l’editio actionis La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel n. 3) dell'art. 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al n. 4) dello stesso articolo. Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione. Nel caso di integrazione della domanda, il giudice fissa l'udienza ai sensi del secondo comma dell'art. 183 e si applica l'art. 167 14 Vizi della vocatio in ius sanatoria ex tunc Vizi dell’editio actionis sanatoria ex nunc L'art. 164 c.p.c. prevede al co. 1, talune nullità riguardanti la vocatio in jus, costituite dall'omissione o assoluta incertezza di taluno dei requisiti stabiliti nell'art. 163, comma 3, nn. 1 e 2, dalla mancanza della data dell'udienza di prima comparizione, dall'assegnazione di un termine per comparire inferiore a quello stabilito dalla legge, dalla mancanza dell'avvertimento previsto dall'art. 163, comma 3, n. 7. L'art. 164, co. 2, stabilisce che in tali casi la citazione è nulla e se il convenuto non si costituisce in giudizio il Giudice, rilevata la nullità della citazione, ne dispone la rinnovazione entro un termine perentorio: questa sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono sin dal momento della prima notificazione, diversamente da quanto dispone il cit. art., comma 5, a proposito delle nullità derivanti dall'omissione o dalla assoluta incertezza del requisito stabilito dall'art. 163, n. 3, ovvero dalla mancanza dell'esposizione dei fatti (art. 163, n. 4), nullità in relazione alle quali il Giudice deve fissare all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda,ferme restando le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o integrazione. (Cass., 1° luglio 2008, n. 17951) 15 Vizi della vocatio in ius sanatoria ex tunc Vizi dell’editio actionis sanatoria ex nunc «… operando la disciplina dettata dal nuovo testo dell'art. 164 c.p.c., (…), una distinzione quanto alle conseguenze della costituzione del convenuto , poiché mentre i vizi afferenti alla vocatio in jus sono sanati con effetto ex tunc, quelli relativi alla editio actionis sono sanati con effetto ex nunc - ove nell'atto di appello manchi l'indicazione del giorno dell'udienza di comparizione, la relativa nullità è sanata, con effetto sin dalla notificazione dello stesso atto di appello, dalla costituzione del convenuto, la quale, anche se avvenuta quando sia già decorso il termine di impugnazione, vale ad escludere l'inammissibilità dell'impugnazione ed il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado. Questa Corte ha statuito, infatti, che la normativa dell'art. 164, dettata per il giudizio di primo grado, deve ritenersi applicabile anche all'atto di citazione in appello (da ultimo Cass, 31 lug. 2007, n. 16877; 7 feb. 2006, n. 2593) in forza del dettato dell'art. 359 c.p.c.. Questa Corte, con sentenza 13 maggio 2002, n. 6820, ha parimenti affermato che, qualora l'atto di appello non contenga l'avvertimento previsto dall'art. 163, co. 3, n. 7, in mancanza di costituzione dell'appellato il Giudice deve ordinare la rinnovazione della citazione e tale rinnovazione opera la sanatoria dell'atto con effetto retroattivo ai sensi dell'art. 164, co. 2. Analogamente il Giudice deve provvedere ove nell'atto di citazione manchi la data dell'udienza di prima comparizione, con identico effetto di sanatoria. (Cass., 1° luglio 2008, n. 17951) 16 Ipotesi di vocatio in ius con nullità radicale L'erroneità di taluna delle indicazioni richieste dall'art. 163 comma 3 n. 2 c.p.c. riguardo alle persone dell'attore o del convenuto e dell'appellante o dell'appellato, può determinare la nullità sostanziale della "vocatio in ius", solo quando in conseguenza di essa si verifichi una situazione di incertezza assoluta sull'identità della parte, sicché risulti impossibile individuare quali siano i soggetti del processo (Cass. 14 gennaio 1998, n. 272, in Giur. It., 1998, 2045) 17 Ipotesi di vocatio in ius con nullità radicale Secondo il consolidato orientamento della Suprema Corte deve ritenersi affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo e sede, la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della domanda introduttiva. Ed invero l'esistenza attuale delle parti costituisce presupposto necessario della vocatio in ius, così che il fatto oggettivo della inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce l'instaurarsi del rapporto contenzioso (Cass. 13 mar. 2003, n. 3726) Massima: È affetta da giuridica inesistenza, denunciabile in ogni tempo e sede la sentenza pronunciata nei confronti di colui che, pur dichiarato contumace, risulti deceduto al momento della proposizione della domanda introduttiva, atteso che l'esistenza attuale delle parti costituisce presupposto necessario della vocatio in ius così che il fatto oggettivo dell'inesistenza del soggetto evocato in giudizio impedisce l'instaurarsi del rapporto contenzioso. Irrilevante, al fine di pervenire a una diversa conclusione, è la circostanza che l'atto di citazione sia stato notificato agli eredi del defunto, nella detta loro qualità. 18 Disciplina degli artt. 286 e 303 c.p.c. Il decreto ingiuntivo emanato nei confronti di persona defunta al momento della pronuncia, nonché, per essa, nei confronti degli eredi collettivamente ed impersonalmente, è giuridicamente inesistente (Cass. 12 agosto 1992, n. 9526, Giur. It., 1993, I, 1, 944; Giust. Civ., 1993, I, 1250); 19 Incorporazione società La notificazione della citazione ad una società estinta a seguito di fusione per incorporazione determina una nullità rilevabile d'ufficio, che, se non sanata dalla costituzione in giudizio della società incorporante, comporta l'inesistenza della sentenza (fattispecie anteriore alla modifica dell'art. 2504-bis c.c. ad opera del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) [S.U. 17 sett. 2010 n. 19698] Art. 2504 bis c.c. post riforma: «La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione 20 Ipotesi di nullità dell’editio actionis E' nulla la domanda (ricorso) proposto da un lavoratore per conseguire la tredicesima mensilità e le ultime retribuzioni, quando non vi sia indicazione degli elementi costitutivi delle domande stesse (durata del rapporto di lavoro, le mansioni espletate, l'orario di lavoro osservato) - Trib. Napoli, 09/05/2007 - Corriere del Merito, 2007, 10, 1125 E' nullo, per indeterminatezza dell'oggetto della domanda, l'atto di citazione con il quale si chiede la condanna di un giornalista, del direttore responsabile e dell'editore di un periodico, al risarcimento dei danni, patrimoniali e non, derivanti da un articolo diffamatorio, senza che vengano individuate le notizie ritenute non vere e le espressioni atte ad integrare un effetto diffamatorio. - Trib. Roma, 29/05/1997 - Foro It., 1998, I, 2305 21 Nullità atto di citazione per vizio afferente l’editio actionis È inammissibile la domanda attrice per nullità della citazione ex art. 164 comma 4° c.p.c. in relazione all'art. 163 comma 3°, n. 3 e 4 dello stesso c.p.c. allorché sia assolutamente indeterminato l'oggetto della domanda attrice ex art. 163 comma 3° n. 3 c.p.c. e manchi una chiara ed esatta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda (art. 163 comma 3° n. 4 c.p.c.). - C. Conti Molise Sez. giurisdiz. Sent., 14/04/2008, n. 51 – 22 Mancato rilievo del vizio afferente l’editio actionis Se il giudice omette di ordinare l''integrazione o la rinnovazione d''una citazione nulla per mancata indicazione del fatto costitutivo della pretesa (art. 163, n. 4, cod. proc. civ.), nonostante l'eccezione in tal senso sollevata dal convenuto, diventa onere dell''attore stesso invocare dal giudice la fissazione del termine per sanare la nullità. Ove ciò non faccia, e la nullità venga dedotta come motivo d'appello, il giudice del gravame non dovrà fissare alcun termine per la rinnovazione dell'atto nullo, ma dovrà definire il processo con una pronuncia in rito che accerti il vizio della citazione introduttiva. - Cass. civ. Sez. III, 12/10/2012, n. 17408 – Conf. Cass. civ. Sez. lavoro, 17/01/2014, n. 896 23 Mancato rilievo nullità per vizio della editio actionis Nel rito del lavoro la nullità del ricorso introduttivo, per mancata determinazione dell''oggetto della domanda ed insufficiente esposizione dei fatti e degli elementi di diritto addotti a sostegno della stessa (art. 414, nn. 3 e 4 cod. proc. civ.), è sanabile ex art. 164, comma quinto, cod. proc. civ., norma estensibile anche all''anzidetto rito. Ne consegue che, ove il giudice abbia omesso di fissare un termine perentorio per la rinnovazione del ricorso o per l''integrazione della domanda e il convenuto non abbia tempestivamente eccepito il vizio dell''atto ex art. 157 cod. proc. civ., deve ritenersi intervenuta la sanatoria della nullità del ricorso per raggiungimento dello scopo, ai sensi dell''art. 156 cod. proc. civ.. (Nella specie, relativa ad una domanda di accertamento della qualifica superiore e di condanna della società datrice di lavoro al pagamento delle differenze retributive, la S.C., nel cassare la sentenza impugnata, ha rilevato che il giudice di appello aveva dichiarato, erroneamente, la nullità del ricorso introduttivo per indeterminatezza del "petitum" senza considerare che il giudice di primo grado, con l''accoglimento della pretesa, aveva già escluso la carenza degli elementi di cui ai numeri 3 e 4 dell''art. 414 cod. proc. civ.) - Cass. civ. Sez. lavoro, 25/02/2009, n. 4557 24 Nullità citazione e nullità notificazione La nullità dell’atto di citazione non va confusa con la nullità della notificazione dell’atto di citazione. Art. 291 c.p.c.: «Se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza. Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a norma del comma precedente, il giudice provvede a norma dell'articolo 171, ultimo comma. Se l'ordine di rinnovazione della citazione di cui al primo comma non è eseguito, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue a norma dell'articolo 307, comma terzo». 25 Nullità notificazione Art. 160 c.p.c. «La notificazione è nulla se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data salva l'applicazione degli articoli 156 e 157» 26 PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO Art. 101 c.p.c. «Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa» Il concetto di inviolabilità del diritto di difesa viene connesso intrinsecamente al principio fondamentale del contraddittorio – ritenuto espressione del principio di eguaglianza – affermandosi con costante richiamo al combinato disposto degli artt. 24 Cost. e 101 c.p.c, che «è un’elementare esigenza di giustizia dare a tutte le parti l’occasione e la possibilità di difendersi prima che il giudice pronunci il suo giudizio» (Liebman) 27 Mutatio libelli e emendatio libelli Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere (Cass. 20 lug. 2012, n. 12621) 28 Mutatio libelli e emendatio libelli In tema di locazioni di immobili ad uso diverso da abitazione e con riferimento all'ipotesi in cui, trasferita l'azienda ubicata nell'immobile locato, venga ceduto anche il relativo contratto di locazione, la modificazione del titolo di responsabilità del cedente ex art. 36 della l. 27 lug. 1978, n. 392, da solidale a principale, in mancanza della prescritta comunicazione dell'intervenuta cessione, mancanza allegata dallo stesso cedente, non integra una mutatio libelli, preclusa dalle norme processuali che presidiano il regolare svolgimento del contraddittorio, ma una mera emendatio libelli (Cass. 19 maggio 2011, n. 11010) 29 Mutatio libelli e emendatio libelli Si ha mutatio libelli quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un petitum diverso e più ampio oppure una causa petendi fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte ed alterare il regolare svolgimento del processo; si ha, invece, semplice emendatio quando si incida sulla causa petendi, in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul petitum, nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere. (Nella specie, il ricorrente in primo grado aveva dedotto che l'infortunio sul lavoro era da ascrivere al difettoso funzionamento di una pressa e alla mancanza di sistemi di sicurezza, e solo in appello aveva fatto riferimento alla mancata informazione in ordine ai rischi conseguenti all'uso della macchina; la S.C., in applicazione del riportato principio, ha confermato la decisione dei giudici di merito, secondo cui l'indicazione in sede di gravame delle nuove e ulteriori circostanze aveva determinato non una mera specificazione del tema controverso, ma un sostanziale ampliamento dello stesso) [Cass., 27 lug. 2009, n. 17457] 30 Mutatio libelli e emendatio libelli A fronte dell'originaria domanda di annullamento di una donazione per dolo dei donatari integra domanda nuova quella successivamente avanzata con cui si sia prospettata l'incapacità naturale dei donanti (Cass. 9 gennaio 1993, n. 141, in Giur. It., 1994, I, 1, 492) 31 Mutatio libelli e emendatio libelli Il dolo e la violenza, quale ragioni di annullamento del contratto, configurano fatti diversi e fra loro logicamente incompatibili; ne consegue che, nel corso del giudizio di primo grado, promosso per far valere una di dette cause d'annullamento, la successiva invocazione dell'altra costituisce una mutatio libelli, non consentita dagli artt. 183 e 184 c. p. c. (Cass. civ., 3 dicembre 1984, n. 6301) 32 Mutatio libelli e emendatio libelli «La domanda di ingiustificato arricchimento è domanda diversa rispetto a quella di adempimento contrattuale perché diversi sono i fatti giuridicamente rilevanti, posti a fondamento della domanda e diverso è il bene giuridico perseguito. Ne consegue che, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, al creditore opposto è consentita la sua proposizione, soltanto se tale esigenza nasce dalle difese dell'ingiunto-opponente contenute nell'atto di opposizione a decreto ingiuntivo, e purché la relativa domanda sia proposta – a pena di inammissibilità rilevabile d'ufficio – nella comparsa di costituzione e risposta della parte opposta» (Cass., S.U., 27 dicembre 2010, n. 26128, in Foro It., 2011, I, c. 1795 ) 33 Effetti sostanziali della citazione Innanzi tutto interruzione della prescrizione e impedimento della decadenza. «In materia di decadenza, ove l'atto tipico richiesto per l'esercizio del potere sia un atto recettizio, ciò non implica ex se che sia necessaria la ricezione per la produzione di ogni effetto impeditivo della decadenza, che, al contrario, di regola l'atto esiste già nella sua compiutezza e assume una propria rilevanza giuridica ai fini dell'impedimento della decadenza, mentre la condizione di efficacia della ricezione costituisce, a tali fini, un elemento estrinseco alla fattispecie decadenziale. Tale principio ammette previsioni contrarie, nel senso della necessità della ricezione a qualunque effetto o a determinati effetti, a seconda del contesto in cui la decadenza sia prevista e delle finalità specifiche della recettizietà . La circostanza che l'atto interruttivo pervenga alla conoscenza del destinatario costituisce l'unico eventum iuris idoneo ad impedire che si consolidi l'affidamento di questo sulla concreta e protratta inoperatività delle conseguenze svantaggiose che gli deriverebbero dall'altrui esercizio di un diritto. (Cass. S.U. Sezioni Unite, 14 aprile 2010, n. 8830) 34 Quesito In accoglimento di una domanda proposta ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. dal sig. Mario Rossi (promissario acquirente) contro Luigi Bianchi (promittente venditore), il Tribunale di Milano nel 2005 trasferì a favore del primo, in virtù di supposti obblighi derivanti dalla stipulazione di un preliminare di compravendita del 22 febbraio 2000, la proprietà di un appartamento di mq. 120, sito al primo piano dello stabile in viale Monza, n. 0, in Milano, nella cui detenzione il promissario acquirente era già stato immesso. Avverso la predetta sentenza proponeva appello il Bianchi e la Corte d’appello di Milano, con sentenza del 2 ottobre 2009, in totale riforma della sentenza di primo grado, dichiarava risolto per fatto e colpa del sig. Mario Rossi il preliminare di compravendita inter partes; respingeva la domanda di trasferimento della proprietà del bene immobile formulata da quest’ultimo; dichiarava il sig. Rossi tenuto a restituire il bene al sig. Bianchi (ma – nel rispetto del rapporto tra chiesto e pronunciato – espressamente non pronunciava condanna alla restituzione del bene stesso). La sentenza della Corte d’appello sul punto era confermata dalla Suprema Corte di cassazione nel 2012. Sennonché, nelle more del giudizio di appello, in data 7 luglio 2009 (e cioè poco prima della pubblicazione della sentenza della Corte d’appello di Milano) il sig. Rossi cedeva l’immobile de quo alla s.r.l. La Maison di cui era ed è l’A.U. (nonché socio); contestualmente la s.r.l. La Maison, in persona dell’A.U., sig. Mario Rossi, stipulava un contratto di mutuo ipotecario con Banca Vattelapesca. Si rivolge a Voi il sig. Bianchi. Suggeritegli gli atti più idonei per far valere le sue ragioni nei confronti degli altri soggetti. 35 Atto di citazione TRIBUNALE DI MILANO Atto di citazione Il sig. Luigi Bianchi (cod. fisc. _____________), residente in Milano, via S. Anna, n. 37, rappresentato e difeso per delega in calce al presente atto dall’avv. Riccardo Conte (cod. fisc. _______________ - pec: __________________) del Foro di Milano, con studio alla via Freguglia, n. 8/A, nello studio del quale è eletto domicilio espone quanto segue 36 Atto di citazione (segue 2) 1) Con sentenza n. 00 del 2005 (doc. 1), il Tribunale di Milano, in accoglimento di una domanda proposta ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. dal sig. Mario Rossi contro il sig. Luigi Bianchi, trasferì a favore del primo, in virtù di supposti obblighi derivanti dalla stipulazione di un preliminare di compravendita del 22 febbraio 2000, la proprietà di un appartamento di mq. 120, sito al primo piano dello stabile ubicato in viale Monza, n. 0 in Milano, censito al NCEU del Comune di Milano alla partita 000, foglio 0, particella 958, sub. 2 e 958 sub. 4, bene immobile nella cui detenzione il promissario acquirente era già stato immesso. 37 Atto di citazione (segue 3) 2) Avverso la predetta sentenza proponeva appello il sig. Bianchi (notificato a Rossi Mario in data 30 novembre 2005) e la Corte d’appello di Milano,con sentenza del 2 ottobre 2009 n. 0000 (ns. doc. 2), in totale riforma della sentenza di primo grado, per quanto qui ci interessa, dichiarava risolto per fatto e colpa del sig. Mario Rossi il preliminare di compravendita inter partes; respingeva la domanda di trasferimento della proprietà del bene immobile formulata da quest’ultimo; dichiarava il sig. Rossi tenuto a restituire il bene al sig. Bianchi (ma – nel rispetto del rapporto tra chiesto e pronunciato – espressamente non pronunciava condanna alla restituzione del bene stesso). 38 Atto di citazione (segue 4) 3) La sentenza della Corte d’appello di Milano sul punto era confermata dalla Suprema Corte di cassazione, con sentenza n. 0000 del 2012 (doc. 3). Essa è, pertanto, passata in cosa giudicata. 4) Senonché, medio tempore, in data 7 luglio 2009 (e cioè poco prima della pubblicazione della sentenza della Corte d’appello di Torino): a) il sig. Mario Rossi cedeva l’immobile de quo alla s.r.l. La Maison di cui era ed è l’A.U. (nonché socio) (cfr. doc. 4 – atto pubblico notar Pinco Pallino di B., rep. n. 1595) b) la s.r.l. La Maison, in persona dell’A.U., sig. Mario Rossi, stipulava un contratto di mutuo ipotecario con Banca Vattelapesca S.p.a. (cfr. doc. 5 – atto pubblico notar Pinco Pallino di B, rep. n. 1596). 39 Atto di citazione (segue 5) 5) Non importa qui chiedersi come sia stata possibile la stipulazione di questi due atti quando pacificamente la sentenza del Tribunale di Milano non risultava passata in cosa giudicata ed era, invece, oggetto di impugnazione in appello. Riteniamo che si sia trattato di un macroscopico errore poiché, se solo si fosse trattato di un’erronea interpretazione estensiva del disposto dell’art. 282 cod. proc. civ. (secondo cui «la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti») alle sentenze costitutive (qual è quella che, ai sensi dell’art. 2932 cod. civ., trasferisce la proprietà di una res), una regola di prudenza e diligenza sia professionale (quanto al notaio rogante), sia imprenditoriale (quanto alla banca mutuante), ancor prima che di logica-giuridica, avrebbe imposto che si fosse dato atto dell’esistenza di una causa pendente e, quindi, della precarietà dell’acquisto e della successiva iscrizione ipotecaria. 40 Atto di citazione (segue 6) Invero poi giurisprudenza e dottrina dominanti (ancor prima della recente Cass. S.U., 22 febbraio 2010, n. 4059) hanno sempre escluso che le sentenze costitutive fossero suscettibili di provvisoria esecuzione. In tal senso, Cass., 12 luglio 2000, n. 9236, in Foro It., 2001, I, 159 aveva affermato che «secondo il disposto dell'art. 282 c.p.c. novellato, che a riguardo non contiene alcuna precisazione, la provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado attiene solo alle sentenze e/o ai capi di esse che pronuncino condanna (al di là delle indicazioni dei lavori preparatori tale soluzione restrittiva parendo la più fondata sul piano sistematico); per conseguenza anche il capo della sentenza contenente condanna alla rifusione delle spese processuali, in quanto capo accessorio, godrà della provvisoria esecutorietà solo allorché esso faccia seguito ad una statuizione di condanna e non già ad una statuizione di mero accertamento oppure costitutiva, come accade nella specie». 41 Atto di citazione (segue 7) Nello stesso senso [ovviamente citando casi successivi alla riforma del codice di rito di cui alla L. 353 del 1990, con cui, tra l’altro, fu riformato l’art. 282 c.p.c., nel senso di dare alle sentenze (di condanna) efficacia di provvisoria esecuzione, che prima doveva essere, invece specificamente concessa dal giudicante] si erano pronunciati giudici di merito in relazione a varie ipotesi di azioni costitutive. In tal senso se in relazione alla materia che ci occupa non constano molte pronunce (ma vedasi specificamente Trib. Bassano del Grappa, 10 aprile 1998, in Giur. It., 1999, 1627 secondo cui «La sentenza di primo grado, contenente più capi, fra i quali uno emesso a norma dell'art. 2932 c.c., e altri di condanna consequenziali a quest'ultimo, non è provvisoriamente esecutiva, stante la sua natura costitutiva »), innumerevoli sono le sentenze che affermano analogo principio in relazione alle azioni revocatorie fallimentari (sulla cui natura costitutiva non è il caso qui di indugiare: cfr. Cass., 25 ottobre 2007, n. 22366, in Foro It., 2009, I, 516): App. Venezia, 3 giugno 1999, in Banca borsa tit. cred., 2000, II, 153, App. Trento, 12 gennaio 2001, in Foro It. 2001, I, 1363, , Trib. Modena, 1° febbraio 2001, in Giur. It., 2001, 977 e che negano la provvisoria esecuzione alla sentenza di primo grado che accoglie la domanda di revocatoria fallimentare. Vanno poi segnalate in relazione ad una sentenza di annullamento di un contratto, Trib. Milano, 13 settembre 2003 e Trib. Monza, 26 settembre 2003, in Giur. It., 2003, 2275. 42 Atto di citazione (segue 8) 6) Peraltro, al di là di questo profilo, cioè fosse (il che, come si è detto, si nega) o no la sentenza del Tribunale di Milano provvisoriamente esecutiva, il problema che ci occupa trova adeguata soluzione normativa nel disposto dell’art. 111 cod. proc. civ. secondo cui «se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie. // … In ogni caso il successore a titolo particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può esserne estromesso. // La sentenza pronunciata contro questi ultimi spiega sempre i suoi effetti anche contro il successore a titolo particolare ed è impugnabile anche da lui, salve le norme sull'acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione». 43 Atto di citazione (segue 9) In altri termini, l’acquisto della res oggetto della controversia (o del diritto oggetto della controversia) non comporta il mutamento delle parti originarie del processo, ma dà la facoltà all’acquirente di intervenire nel processo. In ogni caso, sia che l’acquirente sia intervenuto, sia che non sia intervenuto, la sentenza pronunciata tra il suo dante causa e l’altra parte produce effetti anche nei suoi confronti. La legge fa salve le norme sull’acquisto in buona fede dei mobili, nonché le norme in materia di trascrizione per i beni immobili e per i beni mobili sottoposti a registrazione. Tale disposizione viene di solito spiegata nel senso che se in una lite promossa ai sensi dell’art. 2932 c.c. da un promissario acquirente contro un promittente venditore inadempiente il primo non ha trascritto la domanda giudiziale, sono fatti salvi gli acquisti medio tempore effettuati da aventi causa dal secondo (che abbiamo trascritto il loro acquisto) anche laddove quest’ultimo (il promittente venditore) risulti soccombente nei confronti del promissario acquirente (cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol. I, Torino, 2009, p. 431). Ma va da sé che il principio ha portata più ampia e che vale anche nel senso che se la domanda giudiziale del promissario acquirente è stata trascritta e questi risulti poi soccombente, chi abbia acquistato da lui il diritto oggetto della controversia (magari dopo la sentenza di primo grado in cui – come nella fattispecie che ci occupa – quel promissario acquirente sia risultato momentaneamente vincitore) è pregiudicato nel suo acquisto. 44 Atto di citazione (segue 10) 7) Sotto questo profilo depone anche il disposto dell’art. 336 c.p.c. secondo cui «la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata». Del resto, ciò è quanto si ricava agevolmente dal combinato disposto degli artt. 2644 e 2650 cod. civ. In particolare, il primo comma di quest’ultima dispone che «Nei casi in cui, …, un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell'acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto l'atto anteriore di acquisto». 45 Atto di citazione (segue 11) In buona sostanza, La Maison non poteva trascrivere contro Rossi e la Banca non poteva iscrivere ipoteca contro La Maison se Rossi non avesse trascritto il suo acquisto. Ora è vero che Rossi ha trascritto la domanda giudiziale ed ha annotato l’intervenuta sentenza di accoglimento della sua domanda da parte del giudice di prime cure, ma una volta venuta meno, per effetto della riforma della sentenza d’appello, ogni autorità (nemmeno efficacia!) della sentenza di quella prima sentenza, ogni trascrizione vien meno. E una volta venuto meno l’acquisto di Rossi, anche ai sensi dell’art. 336 c.p.c., vien meno il principio di continuità delle trascrizioni sancito dall’art. 2650 cod. civ. 46 Atto di citazione (segue 12) 8) Del resto, l’art. 2652, 1° comma, n. 2 c.c. dispone che «Si devono trascrivere, qualora si riferiscano ai diritti menzionati nell'articolo 2643, le domande giudiziali indicate dai numeri seguenti, agli effetti per ciascuna di esse previsti: … 2) le domande dirette a ottenere l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo a contrarre.// La trascrizione della sentenza che accoglie la domanda prevale sulle trascrizioni e iscrizioni eseguite contro il convenuto dopo la trascrizione della domanda». Dal che si evince agevolmente che nessuna trascrizione contro l’attore, che sia uscito soccombente, può essere opposta al convenuto vittorioso. 47 Atto di citazione (segue 13) 9) Non mette conto indugiare ulteriormente su tale aspetto. Ciò che qui rileva è che vani essendo risultati i tentativi di ottenere in via bonaria la restituzione dell’immobile e la liberazione dalla formalità pregiudizievoli, si rende necessaria la presente azione giudiziale al fine di sentir: a) condannare la s.r.l. La Maison all’immediata restituzione dell’immobile de quo libero da persone, anche interposte, e cose; b) condannare la s.r.l. La Maison e il sig. Mario Rossi al risarcimento dei danni subiti dall’attrice per l’occupazione sine titulo, in solido, ovvero per quanto di competenza, dalla data del 7 luglio 2009 (o da quella diversa che sarà accertata in corso di causa) fino alla restituzione del bene. La domanda nei confronti del sig. Rossi viene formulata sia nella sua qualità di soggetto che stipulò, come promissario acquirente, il contratto col sig. Bianchi, sia nella sua qualità di persona fisica che, in concorso con la s.r.l. La Maison, ha dato luogo alla fattispecie di danno lamentata, sia, infine, ai sensi dell’art. 2476, 6° comma, c.c. (azione di responsabilità del terzo nei confronti dell’amministratore di società a responsabilità limitata per atti dolosi o colposi degli amministratori); c) S.p.a. Vattelapesca al risarcimento dei danni per non aver ancora provveduto a rinunciare all’ipoteca iscritta a garanzia del mutuo ipotecario stipulato con La Maison, nonostante esplicita richiesta del sig. Bianchi immediatamente dopo la sentenza della S.C. 48 Atto di citazione (segue 14) 10) Va da sé che il comportamento di tutti e tre i soggetti sta aggravando la situazione di danno subita dall’attore che non può disporre economicamente dei suoi beni, non li può godere direttamente, non li può sfruttare economicamente (ad es., concedendoli in locazione), non li può, a causa delle formalità pregiudizievoli su essi gravanti (sebbene solo apparentemente: ma una banca che richiedesse un’ipoteca volontaria su beni immobili perché dovrebbe assumersi il rischio di indagare se l’ipoteca iscritta da Banca Vattalapesca è effettivamente opponibile alla sig.ra Bianchi?) offrire in garanzia a fronte di finanziamenti. 49 Vocatio in ius Tanto premesso, alla luce delle circostanze in fatto sopra esposte e delle considerazioni i diritto sopra illustrate, il sig. Luigi Bianchi, come sopra rappresentato e difeso Cita 1) la s.r.l. La Maison (cod. fisc. ______________), con sede in Milano, via P., 12/14, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Mario Rossi; 2) il sig. Mario Rossi (cod. fisc. ____________), residente in Milano, via Buonarroti, n. 0; 3) la S.p.a, Banca Vattelapesca con sede in Milano, P.za Duomo, 0, in persona del legale rappresentante pro tempore (cod. fisc. ________________) a comparire avanti al Tribunale di Milano, sezione e giudice istruttore a designarsi per l’udienza che si terrà il mattino del giorno __ luglio 2015, ore 9 e segg., con invito a costituirsi nel termine di giorni venti prima di detta udienza (o quella diversa che sarà eventualmente fissata ex art. 168 bis ult. comma cod. proc. civ.), mediante deposito nella cancelleria del giudice istruttore designando del proprio fascicolo di parte e della comparsa di costituzione, con avvertenza che la costituzione oltre i predetti termini implica la decadenza di cui agli artt. 38 e 167 cod. proc. civ. (e cioè, in particolare, dalle eccezioni relative all’incompetenza, dalle domande riconvenzionali, nonché dall'eventuale chiamata di terzo), per ivi sentir accogliere in loro contraddittorio o legittima contumacia le seguenti conclusioni 50 Conclusioni atto di citazione conclusioni Piaccia al Tribunale Ill.mo, // respinta ogni istanza, eccezione e deduzione avversaria, // previe le più opportune declaratorie, // previ i più opportuni provvedimenti cautelari, a) condannare la s.r.l. La Maison all’immediata restituzione dell’immobile di proprietà della sig.ra Luigi Bianchi, e precisamente dell’appartamento di mq. 120, sito al primo piano dello stabile ubicato in via Monza, n. 0 in Milano, censito al NCEU del Comune di Milano come segue: …; b) condannare la s.r.l. La Maison e il sig. Mario Rossi al risarcimento dei danni subiti dall’attrice per l’occupazione sine titulo, in solido, ovvero per quanto di competenza, dalla data del 6 agosto 2003 (o da quella diversa che sarà accertata in corso di causa) fino alla restituzione del bene, sulla base del valore locativo del bene, da determinarsi sulla base di C.T.U; c) condannare S.p.a. Banca Vattelapesca all’immediata cancellazione dell’ipoteca iscritta nei Registri Immobiliari della Conservatoria di _______________ in data ____________ ai nn. ___________________, condannandola al risarcimento dei danni per non aver provveduto alla cancellazione dell’ipoteca iscritta sui beni de quibus pur avendo avuto contezza dell’appartenenza a terzi di detti beni a far tempo da ________; e) ordinare al sig. Conservatore dei RR. II. di ______________ la cancellazione delle seguenti formalità pregiudizievoli: - domanda giudiziale a favore di Rossi Mario contro Bianchi Luigi trascritta il _________ ai nn. _______________; - ipoteca volontaria a favore di Banca Vattelapesca contro La Maison s.r.l., iscritta il ____________ ai nn. _________________; 51 Conclusioni atto di citazione (segue) In via istruttoria si chiede: disporsi l’ispezione dei luoghi; disporsi c.t.u. al fine di verificare lo stato dei luoghi e determinare i tempi e i costi relativi alla rimessione in pristino; disporsi c.t.u. al fine di determinare il valore locativo dei beni oggetto del contratto preliminare di compravendita del 22 febbraio 2000. Si producono: 1) 2) …. Salvo ogni altro diritto, anche in via cautelare. Milano, Avv. Riccardo Conte 52 Delega atto di citazione DELEGO l’avv. Riccardo Conte del Foro di Milano a rappresentarmi difendermi nel giudizio oggetto del presente atto, in ogni fase, stato e grado con ogni più ampia facoltà di legge, ivi compresa quella di nominare procuratori, farsi sostituire in udienza. Autorizzo il trattamento dei dati personali sensibili. Do atto di essere stato informato della possibilità di esperire il tentativo di conciliazione ai sensi del decr. lgs. 4 marzo 2010, n. 28. E’ eletto domicilio nello studio dell’avv. _______________ in ___________, via ________________. Luigi Bianchi È autentica Avv. RC 53 QUESITO La Banca Popolare di Vattalapesca (in seguito, per brevità, solo Banca) è creditrice nei confronti della S.r.l. Zona in liq., con sede in Milano, nonché della fideiubente Zona Tiziana, della somma di € 75.000,00, per saldo debitore all’11 marzo 2010 del c/c 11111, oltre interessi. Tale credito è certo, liquido ed esigibile giusta decr. ing. del Trib. di Milano n. 0000 del 26 giugno 2011, notificato alla sig.ra Zona e alla società il 31 luglio 2011 e non opposto. In forza di tale decr. ing. la Banca ha iscritto ipoteca giudiziale su un appartamento di proprietà della sig.ra Zona, sito nello stabile di via Carducci, 00, in Milano, che, peraltro, risulta costituito in fondo patrimoniale con atto a rogito del Notaio Pinco Pallino di Milano in data 2 luglio 2011 n. 1111/ 111 (atto a cui ha partecipato il marito della sig.ra Zona, sig. Paolo De Pauli). Tenuto conto: a) che la sig.ra Zona è la liquidat. della società, ne è stata amm. negli ultimi 10 anni, e ne è socia dalla costituzione col 95% del capitale sociale (il residuo 5% è intestato al padre); b) che la sig.ra Zona ha prestato fideiussione alla Banca fin dal 29 luglio 2009; c) che contemporaneamente si rendeva fideiussore di altre banche, che hanno agito in via monitoria tra il 2010 ed il 2011; d) che la soc. Zona presenta bilanci passivi fin dal 2009 e che è stata dichiarata fallita il 2 gennaio 2013; e) che non risultano altri beni della fideiubente da sottoporre ad esecuzione; f) che i coniugi non risultano avere figli; dite quali iniziative giudiziali per conto della Banca suggerireste di intraprendere e redigete il relativo atto. 54 Azione revocatoria e fondo patrimoniale «La costituzione del fondo patrimoniale -che è atto a titolo gratuito anche se effettuata da entrambi i coniugi, non sussistendo, neanche in tale ipotesi, alcuna contropartita in favore dei costituenti [situazione peraltro non ricorrente nella fattispecie]- può essere dichiarata inefficace, nei confronti dei creditori, a mezzo di azione revocatoria ordinaria, in quanto rende i beni conferiti aggredibili solo a determinate condizioni (art. 170 c.c.), così riducendo la garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei costituenti» (Cass. 18 marzo 1994, n. 2604; conf. Cass. 2 settembre 1996 n. 8013). Anzi, in giurisprudenza si è precisato che «l'atto col quale il coniuge costituisce tutti i propri beni in fondo patrimoniale è assoggettabile ad azione revocatoria ordinaria in quanto comporta un vincolo di indisponibilità ed è pregiudizievole per le ragioni dei creditori del costituente. La costituzione di fondo patrimoniale è un atto dispositivo a titolo gratuito. Ai fini dell'esperibilità dell'azione revocatoria non è perciò necessario fornire alcuna prova della buona o mala fede del beneficiario» (Trib. Napoli, 18 gennaio 1993, in Bbtc 1994,II, 580; conf. Trib. Milano, 8 luglio 1996 – Pres. Meli; est. Fabiani, B.N.A. v. Insaudo ed altri). 55 Azione revocatoria e fondo patrimoniale «La costituzione del fondo patrimoniale, di cui all'art. 167 c.c., va inquadrata tra gli atti a titolo gratuito ed è pertanto revocabile in costanza del requisito di cui al successivo art. 2901, comma 1, n. 1, senza che occorra la prova del presupposto della "scientia fraudis" del terzo» (Trib. Milano 11 aprile 1985, in Fallimento 1986, 537). 56 Azione revocatoria e fondo patrimoniale La costituzione di un fondo patrimoniale è un atto a titolo gratuito, non soltanto nell'ipotesi in cui provenga da un terzo o da uno solo dei coniugi, ma anche quando provenga da entrambi i coniugi, non sussistendo mai alcuna contropartita in favore del costituente o dei costituenti. Tale atto è, dunque, assoggettabile all'azione revocatoria, atteso che siffatta azione è finalizzata a conservare la garanzia patrimoniale e non vi è dubbio che la costituzione del predetto fondo, rendendo i beni conferiti non aggredibili dai creditori, se non a certe condizioni, incida riduttivamente sulla garanzia generale spettante ai creditori sul patrimonio dei (del) costituenti (e). Ciò non viola la tutela delle esigenze della famiglia, aventi fondamento costituzionale, dal momento che la sua costituzione è rimessa alla libera scelta dei coniugi o del terzo in nome dell'autonomia privata che è sottoposta alla possibilità di verificare, proprio con l'azione revocatoria, che non si traduca in lesione della garanzia spettante alla generalità dei creditori, quale componente dell'esplicarsi della libertà dell'iniziativa economica, pure presidiata da valori costituzionali (Cass. 22 mar. 2013, n. 7250) 57 Azione revocatoria e fondo patrimoniale Il negozio costitutivo del fondo patrimoniale, anche quando proviene da entrambi i coniugi, è atto a titolo gratuito, che può essere dichiarato inefficace nei confronti dei creditori a mezzo di azione revocatoria ordinaria. Ne consegue che, avendo l'actio pauliana la funzione di ricostituire la garanzia generica fornita dal patrimonio del debitore, a determinare l'eventus damni è sufficiente anche la mera variazione qualitativa del patrimonio del debitore integrata con la costituzione in fondo patrimoniale di bene immobile (o di più beni immobili come nella specie) di proprietà dei coniugi (o di uno dei coniugi come nella specie), in tal caso determinandosi, in presenza di già prestata fideiussione in favore di terzi, il pericolo di danno costituito dalla eventuale infruttuosità di una futura azione esecutiva, della cui insussistenza incombe al convenuto, che nell'azione esecutiva l'eccepisca, fornire la prova. Sotto il profilo dell'elemento soggettivo, trattandosi di ipotesi di costituzione in fondo patrimoniale successiva all'assunzione del debito (nel caso, l'obbligazione fideiussoria), è sufficiente la mera consapevolezza di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore ("scientia damni"), la cui prova può essere fornita anche tramite presunzioni, senza che assumano, viceversa, rilevanza l'intenzione del debitore medesimo di ledere la garanzia patrimoniale generica del creditore ("consilium fraudis"), né la relativa conoscenza o partecipazione da parte del terzo. (Cass. 29 apr. 2009, n. 10052) 58