Lezione di diritto processuale
civile pp4
Anno accademico 2013/2014
Trattazione dei presupposti processuali, nella
disciplina generale applicabile ad ogni
processo
Ripartizione dei presupposti
processuali
I presupposti processuali possono essere
ripartiti, per una trattazione sistematica, in
relazione al loro riferirsi:
A. alle parti;
B. al giudice;
C. all’oggetto del giudizio
Presupposti processuali relativi alle
parti
I presupposti processuali relativi alle parti sono:
• - la legittimazione ad agire;
• - l’interesse ad agire;
• - la capacità processuale;
• - la rappresentanza tecnica;
• - il contraddittorio.
Presupposti processuali relativi al
giudice
•
•
•
•
I presupposti processuali relativi al giudice
sono:
- la giurisdizione;
- la competenza;
- l’imparzialità;
- la convenzione d’arbitrato.
Presupposti processuali relativi
all’oggetto del giudizio
I presupposti processuali relativi all’oggetto
del giudizio sono:
• - la domanda;
• - il giudicato;
• - la litispendenza.
I presupposti processuali relativi alla parte
La legittimazione ad agire
Legittimazione ad agire. Nozione
• Non esiste una norma che definisca la
legittimazione ad agire: essa si trae a contrario
dalla regola opposta che fonda la
legittimazione straordinaria o sostituzione
processuale (art. 81 c.p.c.).
• Tale disposizione ammette che una parte può
far valere nel processo in nome proprio un
diritto altrui, solo nei casi previsti dalla legge.
Segue
• Pertanto la nozione di legittimazione ad agire
è data dalla necessità che la parte che agisce
in giudizio deve agire necessariamente a
tutela di un diritto che afferma come proprio e
non per la tutela di un diritto altrui.
• Esempio: non posso agire in giudizio per la
tutela di un diritto di passo che
avvantaggerebbe il fondo di proprietà di una
terza persona.
La legittimazione si misura sulla
domanda
• La legittimazione si misura sulla domanda e
non sul merito della controversia, il che vuol
dire che per capire l’esistenza del presupposto
il giudice non deve istruire la causa per
verificare che esistano o meno i fatti costitutivi
del diritto, ma si basa solo sulla affermazione
della parte contenuta nell’atto introduttivo: la
parte dovrà affermare di chiedere la tutela di
un diritto proprio.
La legittimazione straordinaria
• Nei casi previsti dalla legge l’ordinamento
processuale ammette che una parte agisca in
proprio per la tutela di un diritto altrui.
• Si tratta di ipotesi nelle quali attraverso la tutela
del diritto altrui in realtà la parte tutela
indirettamente un proprio diritto. Il regime della
legittimazione straordinaria rende necessario che
al processo partecipi anche il legittimato
ordinario, in un’ipotesi di litisconsorzio
necessario.
Esempi di legittimazione straordinaria
• Sono esempi di legittimazione straordinaria:
• A. l’azione surrogatoria ex art. 2900 c.c.;
• B. l’azione del mandante, nel mandato senza
rappresentanza, per la tutela di diritti di cui si è
reso titolare il mandatario ex art. 1705, 2° comma
c.c.
• In tali il creditore agisce per la tutela dei diritti del
proprio debitore per soddisfare in realtà il proprio
credito, ovvero la legittimazione straordinaria è
strumento per la tutela del diritto di cui è titolare
il legittimato straordinario.
La sostituzione processuale
• Costituisce ipotesi di deroga alla
legittimazione ordinaria, anche la sostituzione
processuale, la quale differisce dalla
legittimazione ordinaria, sia perché in ultima
analisi non tutela il diritto del sostituto, ma il
diritto del sostituito, sia perché non integra
ipotesi di litisconsorzio necessario (il sostituito
non è parte necessaria del processo ed anzi
viene estromesso dal processo).
Esempi
• Esempi di sostituzione processuale sono:
• - l’estromissione del garantito nella garanzia del
dante causa contro l’evizione subita dall’avente
causa (garanzia reale o formale) nella cessione
dei diritti (art. 108 c.p.c., artt. 1485 e 1586 c.c.):
sta nel processo il garante, il quale ha l’obbligo di
difesa del garantito (defensio) contro le azioni di
terzi e il garantito viene estromesso (oltre
all’obbligo economico di risarcire il danno in caso
di insuccesso).
esclusione
Non si applica invece nella garanzia personale,
che coincide con il regresso nelle obbligazioni
solidali, azione per la redistribuzione tra i più
obbligati o creditori degli obblighi o dei
vantaggi della prestazione.
In tal caso esiste solo l’effetto economico (il
regresso) e non l’obbligo della difesa.
Altri esempi
• Sono altri esempi:
• - l’estromissione dell’obbligato (art. 109 c.p.c.):
l’obbligato ad una prestazione sulla quale
esiste controversia in ordine al titolare del
diritto alla prestazione tra due parti, può
offrire la prestazione, depositando la somma o
la res, ed essere estromesso dal processo nel
quale restano solo i pretesi titolari del diritto
alla prestazione.
segue
• La successione nel diritto controverso a titolo
particolare (art. 111 c.p.c.):
• Nel caso di disposizione del diritto controverso
restano nel processo le parti originarie e il
dante causa svolge funzioni di sostituto
processuale nei confronti dell’avente causa, il
quale non è parte necessaria del processo, ma
subisce gli effetti di merito della sentenza
finale.
Regime della sostituzione processuale
• Gli effetti di merito della sentenza finale si
producono anche nei confronti del sostituito
(garantito; obbligato; successore), mentre i soli
effetti processuali della sentenza (la condanna
alle spese e la condanna per lite temeraria) si
producono nei confronti del sostituito.
• Si ribadisce: non vi è litisconsorzio necessario del
sostituito il quale viene estromesso (garantito o
obbligato) o non partecipa al processo come
parte necessaria (il successore, il quale può, se
vuole, intervenire)
Regime dinamico
• Il difetto di legittimazione, secondo lo schema
tipico dei presupposti processuali è rilevabile
in ogni stato e grado anche d’ufficio
Interesse ad agire
Nozione
• Art. 100 c.p.c. “per proporre una domanda o
per contraddire alla stessa, è necessario avervi
interesse”.
• L’azione giudiziale non è concessa quando è
priva di utilità, dovendosi intendere il
processo come strumento necessario per
raggiungere un vantaggio da parte di chi
agisce i giudizio.
La duplice accezione.
L’interesse al mezzo
• L’interesse ad agire ha una duplice eccezione:
• A. interesse come interesse al mezzo
processuale: senza ricorrere alla giurisdizione
l’attore non potrebbe raggiungere l’utilità che
lo ispira: esempio il licenziamento come
potere sostanziale del datore di lavoro;
l’esclusione del socio come potere della
maggioranza dei soci ex art. 2287/3 c.c.
L’interesse all’effetto
• L’attore potrebbe avere interesse al mezzo, ma
deve avere interesse anche all’effetto raggiunto
con la sentenza del giudice: esempio,
a)l’accertamento quando non vi è incertezza sui
diritti; b) la costituzione di effetti che non mutano
la realtà giuridica (impugnativa del testamento
con delazione ex lege; impugnativa graduatoria
da parte di un escluso collocato in una posizione
deteriore che non consente utile collocamento
neppure in caso di accoglimento della domanda).
L’interesse a resistere del convenuto
• Anche il convenuto in giudizio deve avere
interesse al mezzo utilizzato e deve svolgere
un’eccezione che possa condurre ad una
utilità per lui (eccezione di falsità del
testamento con delazione ex lege)
Regime dinamico
• Rilevabilità in ogni stato e grado, anche
d’ufficio.
La capacità processuale
I concetti di diritto sostanziale
• Capacità giuridica: capacità di essere parte di
un rapporto e titolare dei diritti che ne
nascono
• Capacità di agire: capacità di porre in essere
atti di disposizione dei rapporti dei diritti di cui
si è titolari.
I corrispondenti concetti di diritto
processuale
• Capacità giuridica: capacità di essere parte di un
rapporto processuale e titolare dei poteri e delle
facoltà relative. Si acquisisce dalla nascita o dalla
esistenza di una persona giuridica o di un ente di
fatto.
• Capacità di agire, che coincide con la capacità
processuale. Da intendere come capacità di porre
in essere validamente ed efficacemente atti del
processo, si acquisisce con la maggiore età (art.
75, 1° comma, c.p.c.) e si perde con l’incapacità di
intendere e volere.
Mancanza di capacità processuale o
capacità di agire
• Quando la parte, perché minore o incapace di
intendere e volere, non ha la capacità
processuale, deve essere rappresentata e
assistita dal genitore, tutore o curatore,
secondo le norme sostanziali (art. 75, 2°
comma c.p.c.).
• Le persone giuridiche e gli enti di fatto stanno
nel processo per mezzo di chi le rappresenta
(art. 75, 3° comma c.p.c.)
Conflitto con il rappresentante
• Quando vi è conflitto tra il rappresentante e
rappresentato, incapace processuale, deve
esser nominato un curatore speciale.
• Stessa esigenza si pone quando manca il
rappresentante o l’assistente e vi sono ragioni
di urgenza.
• Art. 78 c.p.c.
Il rappresentante volontario
• In generale non vi è corrispondenza tra il
rappresentante volontario e il rappresentante
processuale volontario. E’ necessario affinché
il rappresentante volontario acceda in nome e
per conto del rappresentato al processo
un’esplicita espressione in procura (art. 77
c.p.c.).
• Fa eccezione l’institore, ovvero colui che
rappresenta volontariamente l’imprenditore.
Disciplina dinamica
• E’ rilevabile in ogni stato e grado, anche
d’ufficio.
• E’ tuttavia introdotta una sanatoria, art. 182,
2° comma c.p.c., entro un termine perentorio
assegnato dal giudice.
• La sanatoria, dopo la legge n. 69 del 2009,
sana retroattivamente i vizi degli atti compiuti
e gli effetti della domanda.
Il vizio del mandato
• La novità rappresentata dall’art. 182 c.p.c. è
costituita dalla possibilità di sanare il vizio che
colpisce il mandato difensivo concesso al
difensore tecnico, sia per il rilascio della
procura mancante, sia per la rinnovazione
della procura nulla.
• Il regime è ampio e vale come sanatoria degli
atti compiuti (essendo retroattiva) anche nel
caso di mancanza di procura.
• Rappresentanza tecnica
Obbligatorietà
• Vige nel sistema processuale il principio della
obbligatorietà della difesa tecnica, ovvero la parte
non può perfezionare validamente da sé gli atti
del processo, ma deve essere rappresentata da
un professionista iscritto all’albo degli avvocati.
• Le ragioni dell’obbligatorietà sono:
• a. l’espressione del diritto di difesa causa l’alta
tecnicità del processo;
• B. un necessario filtro dell’animosità delle parti
nei rapporti con il giudice.
Art. 82 c.p.c.
• La regola è dunque quella della necessità del mandato
ad un rappresentante tecnico.
• Sono eccezioni:
• - le controversie davanti al giudice di pace di valore
inferiore ad € 1.100;
• - le controversie innanzi al giudice di pace in cui, vista
la natura e l’entità della causa, il giudice autorizza la
parte a stare in giudizio personalmente.
• -le controversie di lavoro, nel caso di un valore della
controversia inferiore ad € 129,11 (art. 417 c.p.c.).
• - la difesa tecnica di una parte che è avvocato (art. 86).
Il rito camerale
• Quando il rito camerale, nato per la volontaria
giurisdizione, per la quale non è previsto
l’obbligo di difesa, viene adoperato per la
tutela di diritti, è necessaria la rappresentanza
tecnica.
Procedimento innanzi alla Corte di Cassazione
per ricorso ordinario e straordinario
• Art. 365 c.p.c., il ricorso e gli atti del processo
devono essere compiuti da un avvocato
iscritto in un apposito albo speciale, a cui
accedono gli avvocati con una certa anzianità
o a seguito di un apposito esame di Stato
(patrocinatori innanzi alle Corti Supreme,
Corte di cassazione, Consiglio di Stato, Corte
dei Conti e Corte costituzionale)
Natura del rapporto tra difensore
tecnico e parte.
• Il contratto che lega il difensore tecnico alla parte
è misto è un mandato con rappresentanza e un
contratto di prestazione professionale
intellettuale a titolo oneroso, ove dietro una
prestazione libero professionale di assistenza e
rappresentanza è riconosciuto un corrispettivo
determinato da tariffe legislativamente approvate
o dall’accordo tra le parti.
• Il mandato è con rappresentanza, ovvero il
difensore tecnico compie atti processuali in nome
e per conto del cliente.
Deroghe alla disciplina del mandato
• Le peculiarità del contratto di mandato che
lega l’avvocato al cliente rendono necessario
una deroga alla disciplina comune del
contratto di mandato.
Il formalismo del mandato
• 1. anzitutto il formalismo per la stipula del
mandato (art. 83 c.p.c.):
• A) mediante atto pubblico o scrittura
autenticata, art. 83, 2° comma c.p.c., in
confronto all’art. 1392 c.c.;
• B) la sola procura speciale può essere resa a
margine o in calce ad un atto introduttivo del
procedimento, sottoscritto dalla parte e
autenticato dall’avvocato.
L’ambito del mandato
• Mentre il mandato comune consente al mandatario di
compiere ogni attività utile per il mandato (art.1808
c.c), vi è nel mandato difensivo l’opposta regola della
presunzione di specialità (art. 83, u.c., c.p.c.);
• il rappresentante è munito di poteri limitati (art. 84
c.p.c.) in ordine agli atti processuali che importino
disposizioni del diritto (es. conciliazione, rinuncia agli
atti), oppure che sono espressamente riservati alla
parte dalla legge (es. interrogatorio formale,
deferimento del giuramento).
Revoca e rinuncia alla procura
• Ancora in deroga al diritto comune, vige un principio di
ultra attività del mandato:
• - art. 85, la revoca e la rinuncia del mandato hanno
effetto nel processo solo quando il difensore
rinunciante o revocato è sostituito da un nuovo
difensore;
• - art. 300 c.p.c., la morte della parte non estingue il
mandato, in quanto il difensore può proseguire nel
compiere gli atti del processo, senza dichiarare il
decesso ai fini dell’interruzione.
• Deroga in entrambi i casi ai principi di cui all’art. 1722
c.c.
Regime dinamico
• Rilevabilità in ogni stato e grado, anche
d’ufficio.
• Mutato regime di nullità assoluta e/o
inesistenza degli atti compiuti dalla parte
senza difensore tecnico in forza della sanatoria
di cui all’art. 182, 2° comma c.p.c.
•
Il contraddittorio
Nozione
Atto introduttivo
• Il contraddittorio è il diritto di ogni parte di
replicare e contraddire agli atti compiuti
dall’altra e dal giudice. Questo vale per tutti gli
atti, ma viene particolarmente regolamentato
in relazione all’atto introduttivo.
Forme
Il presupposto processuale del contraddittorio è
assicurato mediante le forme adottate per l’atto
di citazione e per l’atto di notifica, tanto che si è
già detto che la mancanza del presupposto
provoca l’applicazione del regime delle nullità
formali, seppure adeguatamente modificato.
Lo studio del contraddittorio è dunque lo studio
delle forme del contenuto dell’atto di citazione e
dell’atto di notifica.
Atto di citazione e ricorso
• Nell’art. 163, che disciplina la citazione, sono
definiti alcuni elementi di forma-contenuto
che presiedono alla c.d. vocatio in ius;
• nell’art. 415 c.pc., che disciplina il ricorso,
sono indicati gli stessi elementi di contenuto,
anche se diversamente distribuiti
nell’iniziativa della parte e del giudice.
Tecnica introduttiva con la citazione
• Nella citazione l’atto è integralmente formato
dalla parte, sia quanto alla formulazione della
domanda, sia quanto agli elementi della
vocatio, trattandosi di atto diretto
immediatamente alla parte e poi, dopo che ha
raggiunto la parte, destinato al giudice.
Tecnica introduttiva del ricorso
• Nel ricorso, invece, l’atto è diretto al giudice e
contiene dunque solo la domanda; è il giudice
con il decreto posto in calce al ricorso, a dare
svolgimento agli elementi della vocatio.
Elementi della vocatio
• Gli elementi di forma-contenuto della vocatio
sono:
-
il giudice;
le parti;
l’udienza;
concessione di un termine a difesa (artt 163-bis e 415,
5 c.p.c.)
Nella citazione, anche l’avviso al convenuto di costituirsi
entro un termine, decorso il quale incontra decadenze
in ordine a domande ed eccezioni.
Diversa iniziativa
Nella citazione tutti questi elementi sono
contenuti nell’atto di parte (art. 163, nn 1,2,3
e 7)
Nel ricorso, l’udienza è indicata dal giudice,
con il decreto in calce; gli altri elementi sono
contenuti nell’atto di parte. Manca invece nel
ricorso l’avviso dei termini decadenziali.
Il termine a difesa
Il termine a difesa, invece, è garantito dal
perfezionamento della notifica della citazione
o del ricorso, che deve avvenire in un termine
che precede l’udienza in modo da assicurare
un corretto esercizio del contraddittorio ( artt.
163 – bis, 415, 5, ris. 90 e 30 gg.)
La violazione
• In difetto del rispetto degli elementi di formacontenuto è integrato un caso di nullità
dell’atto, che tuttavia è rilevabile d’ufficio in
ogni stato e grado (art. 164, 2 c.p.c.).
• Se, dunque, assume della carenza dei
presupposti processuali il regime di
rilevazione, delle nullità assume il regime della
sanatoria.
sanatoria
a) o per raggiungimento dello scopo, salvo rinvio
per consentire l’esercizio del contraddittorio, art.
164, 3
b) o per rinnovazione dell’atto, con i contenuti
previsti dalla legge, art. 164, 2.
efficacia retroattiva della sanatoria, art. 164, 2
in difetto di sanatoria nel termine perentorio,
estinzione, ancora 164, 2
La notifica dell’atto introduttivo
• Oltre agli elementi di forma-contenuto dell’atto
introduttivo, il contraddittorio è assicurato mediante le
forme della notificazione, con la quale si pone l’atto
introduttivo medesimo a conoscenza della parte.
• Alla notificazione presiede un apposito organo
pubblico, l’ufficiale giudiziario (del luogo della notifica
o dell’ufficio giudiziario ove pende il processo, potendo
effettuare la notifica per posta), art. 137, 1.
Eccezionalmente, se da effettuare ad altro avvocato o
con l’uso del mezzo postale, possono provvedere alla
notificazione anche gli avvocati appositamente abilitati
(legge n. 53 del 1994).
La presunzione di conoscenza
• La legge pone una serie di presunzioni iuris et
de iure, in forza delle quali, al verificarsi di
alcuni presupposti, che perfeziona l’ufficiale
giudiziario, si considera l’atto conosciuto,
senza che sia data possibilità di prova
contraria.
Il momento in cui si perfeziona la
notifica
• Per il notificante, dal momento in cui ha
esaurito le attività che gli competono (la
consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario)
• Per il notificato, al momento in cui si sono
perfezionate tutte le formalità a cui la legge fa
scaturire la presunzione ex lege di conoscenza
dell’atto
• Art. 149, 3 (Corte cost. n. 28 del 2004).
Notifica a mani proprie
• L’ufficiale giudiziario deve privilegiare questa
modalità: consegna a mani del destinatario,
presso la sua abitazione oppure ovunque lo
trovi, art. 138,1.
• Se rinvenuto il destinatario, questi rifiuti la
notifica, questa si ha per perfezionata, 138, 2.
Notifica nella residenza, dimora o domicilio a
persone legittimate a ricevere l’atto
• Art. 139
• Se l’ufficiale giudiziario non perfeziona la notifica
a mani proprie, si reca presso la residenza (ove
abita stabilmente), domicilio (ove lavora o ha il
centro degli affari) o la dimora (dove si trova ad
abitare temporaneamente), e consegna ad un
familiare convivente o persona addetta alla casa o
all’ufficio, in mancanza al portiere o al vicino che
accetti, la copia conforme.
modalità di consegna
Se consegna a persona diversa dal
destinatario, l’ufficiale giudiziario deve
mettere l’atto in una busta chiusa e
consegnarla alla persona che la riceve, senza
che dalla busta si possa ricavare alcuna
indicazione sui contenuti dell’atto, art. 137, 4.
Notifica nei luoghi indicati, quando la persona
legittimata a ricevere rifiuta o è incapace, ex art. 140
• Se nei luoghi indicati è impossibile la notifica a
mano per irreperibilità del destinatario oppure
uno dei soggetti indicati rifiuta o è incapace,
l’uff. giudiz. deve compiere tre formalità:
• - deposita nella casa comunale l’atto;
• affigge comunicazione dell’avvenuto deposito
in busta chiusa e sigillata alla porta;
• da notizia al destinatario della notifica per
raccomandata con avviso di ricevimento.
Momento in cui si perfeziona la
notifica
• Per il notificante è sempre il momento in cui
consegna l’atto all’ufficiale giudiziario, ma per
il destinatario della notifica, dal
perfezionamento delle tre formalità e dopo
Corte cost. n. 3 del 2010, per la terza, dopo
che è ricevuta la raccomandata o comunque
sono decorsi dieci giorni.
Notifica a persone di residenza, dimora
e domicilio sconosciuti, 143
L’ufficiale giudiziario provvede a queste
formalità, nell’ipotesi prevista:
- deposito alla casa comunale dell’ultima
residenza o se ignota del luogo di nascita;
- se pure è ignoto il luogo di nascita, mediante
consegna al p.m.
Si considera perfezionata il ventesimo giorno
dall’esaurimento delle formalità.
Notifica a persona giuridica, art. 145
• Sinora si è trattato delle persone fisiche,
quanto alle persone giuridiche, la notifica si
perfeziona al rappresentante presso la sede (o
a persona incaricata o al portiere).
• La novità dovuta alla legge n. 80 del 2005, è
l’applicazione dei criteri degli artt. 138, 139 e
141 e, qualora non sia possibile, anche degli
artt. 140 e 143, avendo come riferimento il
legale rappresentante.
relata di notifica
• L’atto della notifica viene certificato mediante
relazione dell’ufficiale giudiziario in calce
all’atto originale e alla copia, ove indica:
• persona a cui è consegnata e la sua qualità;
• il luogo di consegna;
• le ricerche e le notizie sulla reperibilità;
• sottoscrizione dell’ufficiale giudiziario.
efficacia probatoria della relata
L’ufficiale giudiziario è pubblico ufficiale nel
redigere la relazione di notifica, che quindi è
un atto pubblico e può essere inficiata solo
con lo strumento della querela di falso.
notifica postale
• Ai sensi della legge n. 890 del 1982, che consente la notifica
anche fuori dalla circoscrizione, purché riferito ad atto
davanti ad autorità della circoscrizione.
• Le regole sono le medesime, le applica l’agente postale,
salvo:
• - la necessità di trasmettere una raccomandata informativa
nel caso in cui la consegna non avvenga nelle mani del
destinatario (art. 7 u.c.);
• - il deposito presso l’ufficiale postale, anziché la casa
comunale, con il perfezionamento dopo dieci giorni dalla
trasmissione della lettera informativa e la permanenza non
oltre sei mesi presso l’ufficio postale (art. 8).
notifica elettronica, art. 149 - bis
Presupposti: che il destinatario sia munito di
posta certificata rislutante da registri pubblici
(e la notifica si perfeziona al momento in cui il
gestore rende disponibile il documento nella
casella di posta elettronica del destinatario).
Anche la relata viene redatta in forma
elettronica, con gli stessi elementi dell’art. 148
c.p.c., e trasmessa a chi ha richiesto la
notificazione.
notifica per pubblici proclami, art. 150
• Quando per il numero e la difficoltà di
identificazione dei destinatari non è attuabile la
notifica nelle forme ordinarie, su istanza di parte
il giudice può autorizzare la notifica per pubblici
proclami, mediante deposito nella casa comunale
del luogo dell’autorità giudiziaria, e pubblicazione
in Gazzetta Ufficiale.
• La notifica si ha per perfezionata quando
l’ufficiale giudiziario ne da atto in cancelleria
mediante deposito dell’atto e della sua relazione.
nullità, art. 160
Si tratta di ipotesi tassative:
• - consegna a persona sbagliata o di cui vi è
incertezza;
• - incertezza sulla data;
oppure per mancato raggiungimento dello
scopo
• - errore sul luogo o sua incertezza.
regime dinamico, 291
• Rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado,
salvo sanatoria:
• - per rinnovazione entro termine perentorio
(in difetto, estinzione del processo ex art. 307
c.p.c.)
• - per costituzione del convenuto:
raggiungimento dello scopo
• - efficacia retroattiva della sanatoria.
Gli altri atti del processo art. 292
• Per gli altri atti del processo, le forme che
garantiscono il contraddittorio sono diverse:
• a) per chi è rimasto contumace, ovvero non si
è costituito con un difensore tecnico;
• b) per chi al contrario si è costituito con un
difensore tecnico.
Se la parte resta contumace
• Se la parte resta contumace non tutti gli atti del
processo, successivi al primo introduttivo, devono
essergli notificati ma soltanto:
• - gli atti che contengono domande;
• - gli atti che dispongono interrogatorio formale e
giuramento, per le conseguenze che si generano
sul merito della controversia;
• - gli atti di produzione di scritture, che possono in
difetto di disconoscimento assurgere al rango di
prova legale (Corte cost. n. 250 del 1986);
gli altri atti
• Degli altri atti non vi è notifica e
comunicazione specifica, ma si considerano
pubblicati mediante deposito in cancelleria
(art. 292, 3° comma c.p.c.).
• Se a certi effetti è necessario notificare la
sentenza (per il decorso dei termini per
impugnare), questa notifica va fatta alla parte
personalmente (art. 292, 4° comma c.p.c.).
La costituzione
del contumace (art. 293)
Il contumace può costituirsi in ogni momento
(potrebbe essere indotto dagli atti che gli
vengono notificati), sino alla udienza di
precisazione delle conclusioni.
Nel costituirsi assume il processo nello stato in
cui si trova con le preclusioni già maturate, salvo:
a) il disconoscimento della scrittura privata;
b) la rimessione in termini (art. 294 c.p.c.), per
nullità della citazione o della notificazione o
causa di forza maggiore
Notifica alla parte costituita
• Le notificazioni e comunicazioni sono fatte al
procuratore costituito (difensore tecnico), quando
coincidono con i provvedimenti del giudice che non
sono emessi in pubblica udienza, poiché in tal caso
sono immediatamente conosciuti dal difensore tecnico,
ma che sono emessi fuori udienza (art. 170, 1°comma,
c.p.c.).
• Gli atti di parte (comparse e memorie) sono comunicati
mediante deposito in cancelleria (e sarà cura del
difensore tecnico curare il ritiro in cancelleria alla
scadenza del termine fissato per il deposito. (art. 170,
4° comma, c.p.c.).
Il contradditorio rispetto ai
provvedimenti del giudice
La lenta evoluzione dall’art. 184, all’art. 183,
per le sole prove, all’art. 384 e infine all’art,
101, 2° comma c.p.c. dovuta alla legge n. 69
del 2009, per le questioni di fatto rilevabili
d’ufficio (ad esempio nullità)
Il termine alle parti per memorie a pena di
nullità innanzi alle questioni rilevate d’ufficio,
viene introdotta una sanzione espressa.
• Il contraddittorio nei rapporti plurilaterali
Il contraddittorio nei rapporti bilaterali
• Sinora è stato possibile ricostruire le modalità,
in relazione agli atti introduttivi, del rispetto
del contraddittorio in vicende processuali
semplificate dalla presenza di una bilateralità
del rapporto, secondo lo schema attore che
forma l’atto introduttivo contenente la
domanda e lo notifica al convenuto.
Il contraddittorio nei rapporti
plurilaterali
• Nei rapporti plurilaterali, il rispetto del
contraddittorio viene garantito in forme
analoghe (notifica di un atto contenente gli
elementi formali che consentono la vocatio),
ma il problema è identificare i soggetti
destinatari necessariamente della notifica
dell’atto introduttivo, in quanto parti
necessarie del processo. Dobbiamo rispondere
alla domanda: quali sono le parti necessarie
del processo?
L’art. 102 c.p.c.
• L’unica norma che disciplina il tema della pluralità
di parti necessarie nel processo è l’art. 102 il
quale assume il titolo di rubrica esattamente nei
termini di “litisconsorzio necessario”.
• Tale norma è tuttavia tautologica poiché afferma
che se la decisione non può essere pronunciata
nei confronti di più parti, tutte devono
partecipare in giudizio. Ma il problema è quello di
comprendere quando è che la decisione non può
pronunciarsi che in confronto di più parti.
Art. 102, 2° comma
• La disposizione, invece, con il combinato
disposto dell’art. 307, disciplina i profili
dinamici dell’istituto, stabilendo che, con
rilievo officioso il giudice, cogliendo la
mancanza del presupposto processuale,
introduce un meccanismo di sanatoria,
ordinando alle parti l’integrazione del
contraddittorio in termine perentorio,
conseguendone che in difetto di sanatoria il
processo si estingue.
La sanatoria e l’estinzione
• Dunque può ipotizzarsi che una delle parti del
processo in ottemperanza all’ordine del
giudice, provveda all’integrazione ed in tal
caso il presupposto processuale del
contraddittorio è assicurato.
• Qualora invece nessuna delle parti provvede
all’integrazione o una delle parti vi provvede,
ma tardivamente, si configura l’estinzione per
inattività di cui all’art. 307, 1° comma c.p.c.
Il problema del recente passato
• Nella vecchia disciplina dell’ultimo comma
dell’art. 307, dovuta alla c.d. controriforma
con legge n. 581 del 1950, la rilevabilità
d’ufficio dell’estinzione era attenuata dalla
rilevabilità solo ad iniziativa di parte, il che
lasciava aperta la prospettiva che nonostante
non fosse integrato il contraddittorio in difetto
di eccezione di parte l’estinzione non potesse
essere dichiarata.
La soluzione
• La dottrina, e di conseguenza la giurisprudenza,
furono costrette a elaborare il concetto di
inattività semplice e inattività qualificata, la prima
dovuta a semplice inattività della parte nello
svolgimento del processo alla quale era
applicabile la rilevabilità di parte dell’eccezione,
l’altra corrispondente alla mancanza di un
presupposto processuale (come nel caso della
nullità della citazione e di nullità della notifica),
ove non poteva essere prospettata la rilevabilità
ad iniziativa di parte.
La legge 69 del 2009
• La legge n. 69 del 2009 ha novellato l’ultimo
comma stabilendo la rilevabilità d’ufficio
dell’estinzione, risolvendo ogni problema
interpretativo.
• Il regime dunque del difetto è quello della
rilevabilità in ogni stato e grado d’ufficio;
ugualmente è rilevabile d’ufficio in ogni stato
e grado il perfezionarsi della fattispecie
estintiva.
Rilevazione in appello e in Cassazione
• Ai sensi degli artt. 354, 1 e 383, 3 c.p.c., se il
vizio viene verificato in appello o in
Cassazione, detti giudici devono trasferire la
causa in primo grado, per consentire al
litisconsorte necessario di fruire di tutti i gradi
di giudizio.
Rilevazione dopo il giudicato
• Secondo la giurisprudenza, a differenza degli
altri presupposti processuali, il giudicato non
sana la mancanza del presupposto
processuale, tanto che il litisconsorte
necessario pretermesso può proporre
opposizione di terzo ordinaria (art. 404, 1), al
fine di annullare la sentenza pronunciata
contro di lui in difetto del suo contraddittorio,
nonostante sia passato in giudicato.
Inefficacia assoluta della sentenza
• Secondo altri il vizio non deve essere fatto
valere con il mezzo necessario della
opposizione di terzo ordinaria, ma può essere
fatto valere dal litisconsorte necessario
pretermesso in ogni sede, anche con
un’azione di mero accertamento.
Le ipotesi di litisconsorzio necessario
• Innanzi alla lacuna della norma è inevitabile
un’interpretazione di carattere sistematico e
analogico, dalla quale è possibile ricavare tre
possibili ipotesi di litisconsorzio necessario:
• A) per esigenze di diritto sostanziale;
• B) per esigenze di diritto processuale;
• C) per motivi di opportunità.
Litisconsorzio necessario per esigenze
di diritto sostanziale
• E’ necessario compiere un’osservazione sulle
norme del diritto sostanziale e qui si scopre
che nei rapporti unitari e con pluralità di parti,
come la comunione, nel giudizio di divisione
devono partecipare necessariamente tutti i
comproprietari (art. 784 c.p.c.). La ragione è
da ricavarsi nel fatto che a seguito della
divisione il diritto ad una quota ideale si
modifica e si trasforma nel diritto ad una
porzione materiale.
Applicazione analogica
• Ogni qualvolta in un rapporto unitario con
pluralità di parti l’azione intrapresa nei confronti
di alcune provoca la modifica dei diritti nei
confronti delle altre, queste ultime devono essere
integrate per esigenze di contraddittorio, in
quanto il provvedimento che sarà pronunciato
inciderà anche sulla loro situazione soggettiva o
sul loro diritto e per esser utile all’attore dovrà
essere opponibile anche a tali parti e dunque
prevederne la partecipazione.
Esempi di applicazione analogica
• L’azione di risoluzione del contratto sociale
rende necessaria la partecipazione al processo
di tutti i soci.
• L’azione confessoria servitutis, per una servitù
che grava un bene in comproprietà rende
necessaria la partecipazione al processo di
tutti i comproprietari.
Art. 247 c.c.
• Oltre ai rapporti unitari con pluralità diparti, si pone il
problema dei rapporti diversi ma inscindibili.
• Ai sensi dell’art. 247 c.c. l’azione di disconoscimento
della paternità esercitata dal padre nei confronti del
figlio, rende necessaria la partecipazione al processo
della madre.
• Non vi è dubbio che i rapporti sono due, il rapporto di
filiazione legittima tra padre e figlio e il rapporto di
filiazione legittima tra madre e figlio: messo in
discussione il primo, ne risulta come effetto necessaria
una discussione del secondo poiché il figlio per la
madre da legittimo diventa naturale.
Applicazione analogica
• Ne consegue che ogni qualvolta l’accertamento
su di un rapporto implica necessariamente un
effetto su di un altro rapporto, deve essere citato
in giudizio il titolare del diverso rapporto
inscindibile.
• Esempio, il c.d. controinteressato. In un concorso
in cui si impugna l’atto di proclamazione del
vincitore nei confronti della pubblica
amministrazione, deve essere citato il vincitore, in
quanto controinteressato.
Ratio di diritto sostanziale del
litisconsorzio necessario
• Ogni qualvolta per offrire all’attore la tutela
che richiede è necessario incidere (sentenza
costituiva) sul diritto di un terzo, il terzo per
necessità di cose deve essere citato in causa:
• - questo nei rapporto unitari con pluralità di
parti;
• - oppure nei rapporti autonomi, ma legati tra
di loro in modo inscindibile.
L’interesse ad agire
• Il litisconsorzio necessario, oltre a imporre il
rispetto della regola del contraddittorio,
appare fortemente collegato ad un altro
presupposto processuale, quello dell’interesse
ad agire: l’attore in difetto dell’integrazione
del contraddittorio chiederebbe al giudice una
sentenza inutiliter data, ovvero un
provvedimento che non da nessuna utilità se
non è spendibile nei confronti del contitolare
o del terzo controinteressato.
Il litisconsorzio per ragioni processuali
• Esistono inoltre ipotesi tassative previste per
motivi processuali nascenti, nei casi di
legittimazione straordinaria, di assicurare il
contraddittorio del legittimato ordinario: art.
2900 c.c., il creditore che agisce in
surrogatoria deve assicurare la partecipazione
al processo del legittimato ordinario, ovvero
del debitore.
Il litisconsorzio necessario per motivi
di opportunità
• Vi sono dei casi, pure essi tassativi in cui il
litisconsorzio necessario è previsto per ragioni
di opportunità non razionalizzabili:
• 1) è il caso del litisconsorzio necessario del
creditore opponente nella divisione (art. 784
u.c., c.p.c.) ;
• 2) è il caso del litisconsorzio necessario del
nudo proprietario nelle azioni reali esercitate
dell’usufruttuario (art. 1012, 2° comma, c.c.).