“Diritto comparato”
Dirò soltanto che sul più bello
dello spiacevole e cupo dramma
piangeva il giudice come un
vitello
negli intervalli gridava:"Mamma!"
Gridava mamma come quel tale
cui il giorno prima come ad un
pollo
con una sentenza un po' originale
aveva fatto tagliare il collo
Attenti al gorilla.
Fabrizio de André
La suite serait délectable,
Malheureusement, je ne peux
Pas la dire, et c'est regrettable,
Ça nous aurait fait rire un peu ;
Car le juge, au moment
suprême,
Criait : "Maman !", pleurait
beaucoup,
Comme l'homme auquel, le jour
même,
Il avait fait trancher le cou.
Gare au gorille !...
Georges Brassens
Il valore della legalità.
Argumentum a contrario:
Cosa succede se i vincoli imposti dal principio
di legalità vengono meno?
Le forme penali delle politiche
criminali degli stati totalitari
I modelli totalitari.
Caratteristiche
• Preminenza del potere esecutivo Collasso
del principio della separazione dei poteri
(legislativo, giudiziario, esecutivo)
• Collasso della distinzione tra criminalità e
devianza (memo: la difesa della devianza quindi la distinzione criminalità/devianzaè il sale della democrazia ).
“Dietro ogni sovversivo si nasconde un criminale, dietro
ogni criminale si nasconde un sovversivo” (Gian Maria
Volontè in “Indagini su un cittadino al disopra di ogni
sospetto”)
I modelli totalitari
Due varianti tipologiche
1. Apparati di normalizzazione
Il criminale è un deviante
V.ad es. chi commette crimini è
un malato mentale e va
curato/trattato come tale
(paradigmi: URSS, Gulag e
trattamento psichiatrico per
i dissidenti; Cina, campi di
lavoro,
Ma, come detto ieri, pensiamo anche
ai progetti di castrazione chimica
del pedofilo in Italia).
2. Apparati di repressione
Il deviante (in primis
sub specie
“sovversivo”) è un
criminale e va trattato
come tale (paradigmi:
America Latina,
Germania Nazista,
ma tendente a riaffiorare in
continuazione in molti paesi
liberali v. immigrazione e
terrorismo
Strategie totalitarie di
repressione
Tre modalità
1. Repressione “generalizzata”: tutto il diritto penale è informato
alle caratteristiche del modello totalitario (Germania Nazista)
2. Repressione “sovrapposta”: si crea un sistema penale di
eccezione che, senza abrogarlo, si sovrappone al diritto
penale classico (es. America Latina cfr. riapertura dei processi oggi in
Argentina proprio perché si usò questa tecnica, misure di sicurezza in
Italia).
3.
Repressione “focalizzata”: per specifici soggetti e contesti,
creazione di sottosistemi ad hoc (penali ed extrapenali) che si
affiancano al diritto penale liberale (USA e UK terrorismo
internazionale e interno, in Italia lo straniero)
Le tecniche di costruzione
di un modello totalitario di repressione
(il deviante è un criminale, la pretesa di osservanza è
totale)
Memo: caratteristica strutturale del modello è la
Preminenza del potere esecutivo
Collasso del principio della separazione dei
poteri (legislativo, giudiziario, esecutivo)
Vediamo le più classiche tecniche giuridiche di
costruzione di un sistema totalitario…
1° passo: Marginalizzazione del vincolo alla
legge
(A) Definizioni legislative sempre più imprecise
cfr. URSS art. 64 c.p. il reato di “esprimere o diffondere opinioni
contrarie all’ordine pubblico”).
V. anche l’art. 301 del c.p. turco pre 2008 “oltraggio alla turchità”
L’art. 301 del c.p.turco era (ed è) usato per reprimere le condotte
puramente politiche dei kurdi e per punire il delitto di
“affermazionismo”, cioè il genocidio degli armeni.
Ma V. anche il “nostro” art. 655 c.p. (adunata sediziosa)
(B) Reati tipizzati in violazione del vincolo di realtà
(indeterminatezza) ad esempio mediante il riferimento a
giudizi prognostci
Cfr. la propensione a delinquere, la pericolosità (futura), le misure
di prevenzione ante delictum
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del
vincolo alla legge
(C) Ricorso all’analogia legis (quindi a lacuna “patologica”)
(Cina art. 79 c.p. ante 1997: chi commette un reato non
esplicitamente definito dalle disposizioni penali può essere
giudicato ai sensi dell’articolo che più si avvicina,
cfr. anche URSS art. 16 c.p. “Se un atto socialmente pericoloso
non è espressamente previsto nel codice la colpevolezza è
determinata conformemente agli articoli del codice che più si
avvicinano”
Ma soprattutto all’analogia juris, o contra legem: Cfr. StGb
1935: “è punito chiunque commette un delitto che la legge
dichiara punibile o che sarà considerato meritevole di pena
in virtù dei principi fondamentali della legge penale e del
sano istinto del popolo. Se nessun testo legale si applica al
caso in questione, l’azione sarà punità conformemente al
testo la cui idea di fondo si avvicina maggiormente”).
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del
vincolo alla legge:
Estensione delle condotte punibili
• In “orizzontale”:
• uso massiccio del
reato associativo,
estensione delle
ipotesi concorsuali e di
fiancheggiamento (cfr.
da noi artt. 110 270 ter
e 270 quinquies).
• In verticale
A“valle
”iperpenalizzazone
penalizzazione di
ipotesi di
favoreggiamento
sempre
A “monte” Reati di
possesso e di
sospetto
(Segue) 1° passo: Marginalizzazione del
vincolo alla legge
Uso delle cause di giustificazione
Previsione di cause di
giustificazione
qualificate. descritte ad
ampio spettro o
mediante rinvio a fonti
governative
• Es. art. 53 c.p. uso
legittimo delle armi
• Adempimento
dell’ordine
• Previsione di cause di
giustificazione comuni, ma
descritte in modo selettivo.
(es. la legittima difesa)
• Perdita del monopolio statale
nel’uso della violenza legittima e,
in generale, nella gestione della
politica criminale a favore di
gruppi sociali con forti legami
con il potere esecutivo: cittadini
assunti dalla STASI in DDR, gli
squadroni della morte in America
latina, i “Corpi di difesa civile” in
Congo, lo squadrismo fascista, i
contractors negli USA,
2° passo: Marginalizzazione del
vincolo all’autorità giudiziaria
(quando avviene la rottura democratica è totale)
• Trasferimento di competenze a giurisdizioni militari
(con la dottrina della sicurezza nazionale) (a) per
via legislativa (USA): o (b) giurisprudenziale: (cfr.
Cile).
• Nomina magistrati di fiducia e compiacenti (Cfr.
America latina, Italia fascista), modifica dei criteri
di controllo della magistratura, della carriera etc.
Due osservazioni :
Le operazione sul concetto di
“sicurezza”
Una costante culturale del
passaggio ai modelli totalitari
è la ridefinizione del concetto
di sicurezza: dalla sicurezza
liberale ( sicurezza
attraverso lo Stato più
sicurezza di fronte allo Stato)
alla sicurezza securitaria
(sicurezza come autonomo
bene giuridico). Il precipitato
tecnico di questa costante
culturale è la ridefinizione del
concetto di sicurezza
nazionale
La polarizzazione del
contrasto tra “garanzia e
efficienza”
Mentre: La validità formale (la
conformità ai principi)
svolgendo una funzione di
garanzia del sistema al
contempo ne svolge una di
efficienza: garanzia ed
efficienza “stanno e cadono
insieme” (cfr. castrazione
chimica, funzione di
efficienza della lotta al
terrorismo nella capacità di
distinguere tra i diversi
soggetti).