CORSO DI
SISTEMI GIURIDICI
COMPARATI
Prof. Francesco Macario
L’EVOLUZIONE DEL DIRITTO
COMPARATO E DEL SUO INSEGNAMENTO
OBIETTIVO PRINCIPALE
COSCIENZA DELL’ESISTENZA
DI ALTRE
TRADIZIONI GIURIDICHE
• convergenze
• differenze
ESIGENZA SEMPRE AVVERTITA
curiosità
storiche
nel tempo, crescita di interesse
al livello sia pratico che teorico
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
XIX SECOLO: SECOLO
delle CODIFICAZIONI in EUROPA
In Francia entra in
vigore il Code Civil
(1804)
Dottrina della
scuola dell’esegesi
In Germania domina
la figura di Savigny
Dottrina della
scuola storica
Seconda metà del secolo
ovunque dominata
dal “positivismo giuridico”
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
Connotazione odierna del diritto
comparato risente del lancio euforico
dal 1900 agli anni ‘30
(anni della depressione economica)
Congresso internazionale di
diritto comparato sotto l’impulso di:
Raymond Saleilles e Edouard Lambert (F)
UTOPIA
Creare un diritto mondiale
Intanto: 1° gennaio 1900: un nuovo codice, BGB,
codice civile tedesco, che si contrappone
al Code civil francese, stimolando
il confronto fra i due modelli di codice
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
EPOCA CONTEMPORANEA
• facilità degli scambi
• sviluppo dei mezzi di comunicazione
Il diritto non può più essere puramente nazionale
QUESTIONI:
1. capire perché abbiamo un codice (e altri no)
2. in che cosa i codici si distinguono fra loro
3. perché le costituzioni e il controllo di
costituzionalità sono improntati in un modo
piuttosto che in un altro nei vari sistemi
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
L’integrazione Europea pone
nuovi problemi di “armonizzazione”
del diritto
si parla di un “codice civile europeo”,
ma cosa significa?
ENORME DIFFICOLTA’
DI CONCILIARE LA PLURALITA’
lingue diverse
stile diverso dei giuristi
• diffidenze
di tipo culturale
• resistenze
L’uniformazione si propone essenzialmente
come fatto culturale
(e quindi dottrinale)
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
PANORAMA RICCO DI
INIZIATIVE ANCHE
A LIVELLO “MONDIALE”
1926: fondato a Roma
l’UNIDROIT
(Istituto internazionale per l’unificazione
del diritto privato)
fra 1980 e 1994 vi si elaborano i
“Principi dei contratti commerciali
internazionali” (raccolta organica
di regole generali)
punto di riferimento negli
arbitrati internazionali
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
NUMEROSE DIRETTIVE
DELLA COMUNITA’ EUROPEA
per una progressiva “armonizzazione” e poi
“uniformazione” di interi settori del diritto
ESEMPI:
responsabilità per danno da prodotti difettosi
direttiva n. 85/374
Disciplina delle clausole vessatorie
nei contratti con i consumatori
direttiva n. 93/13
Nuova disciplina dei diritti
dei consumatori e degli utenti
direttiva n. 98/27
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
NUMEROSE CONVENZIONI
INTERNAZIONALI
(fondamentali per l’armonizzazione
e l’uniformazione)
• Vienna 1980: vendita internazionale
di mobili
• Roma 1980: obbligazioni contrattuali
• Bruxelles 1968: giurisdizione e
riconoscimento
delle sentenze straniere
Incidenza diretta sulla legislazione interna:
Richiamate e utilizzate nel 1995
dalla nuova disciplina
del diritto internazionale privato italiano
artt. 3 e 57 della l. 31.5.95 n. 218
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
PROGRESSIVA LIBERALIZZAZIONE
DELLA PROFESSIONE
DI AVVOCATO
DIRETTIVE:
• 77/249 del 22.3.77
• 89/48 del 21.12.88
• 98/5 del 16.2.98
RIFLESSI SIGNIFICATIVI SULLA
“FORMAZIONE” DEL GIURISTA
L’evoluzione del diritto comparato
e del suo insegnamento
DA TUTTI QUESTI EVENTI
Forte sviluppo della comparazione sotto
il profilo “scientifico” e “didattico”
Crescente diffusione
nelle facoltà giuridiche
Curiosità e sensibilità per il diritto
straniero e comparato (che appare
anche nelle voci di enciclopedie giuridiche)
OBIETTIVO ULTIMO: libera circolazione
degli studenti attraverso la scuola (formazione)
giuridica di tipo transnazionale
NUOVO TIPO DI GIURISTA
NATURA DEL DIRITTO COMPARATO
PARTE DELLA
SCIENZA GIURIDICA
CHE PROPONE
UN CONFRONTO CRITICO
TRA
più sistemi
(lo spirito e lo stile)
“macrocomparazione”
più istituti
(il loro modo di operare)
“microcomparazione”
confini tra micro e macrocomparazione
Natura del diritto comparato
IL DIRITTO COMPARATO
E’ DIVERSO DAL:
(a) diritto positivo, in quanto:
• Non è un “complesso organizzato di norme”
• non è “fonte” di disciplina dei rapporti
(come diritto privato o pubblico)
(b) diritto internazionale privato
(anche se è connesso e gli è “utile”)
(c) diritto internazionale pubblico
(anche se gli offre un contributo essenziale)
Più corretta l’espressione
COMPARAZIONE GIURIDICA
RECHTSVERGLEICHUNG
Natura del diritto comparato
COMPARAZIONE COME
DIRITTO “POSITIVO”
ESEMPIO 1:
art. 38 Statuto della Corte Internazionale
di giustizia richiama “i principi generali del diritto
riconosciuti dalle nazioni civili”
La Corte individua i “principi generali”
su cui fonda
la regola per il caso concreto
ESEMPIO 2:
art. 288, comma 2 del Trattato istitutivo della
CE: “in materia di responsabilità extracontrattuale, la Comunità deve risarcire,
conformemente ai principi generali comuni ai
diritti degli stati membri, i danni cagionati dalle
sue istituzioni o dai suoi agenti nell’esercizio
delle loro funzioni”.
Natura del diritto comparato
LA CORTE DI GIUSTIZIA
DI LUSSEMBURGO
ESAMINA I PRINCIPI
GENERALI COMUNI
Per arrivare al controllo sulla legittimità
degli atti comunitari
(v. decisione nella causa 44/79, Haver)
Natura del diritto comparato
LA CORTE di GIUSTIZIA
Si ispira
alle tradizioni costituzionali
comuni agli stati membri
e
per garantire i diritti
fondamentali riconosciuti
e garantiti dai singoli stati
distilla la regola “comune”
ossia
il diritto positivo del caso concreto
Natura del diritto comparato
ESEMPIO 3:
PRATICA COMMERCIALE
INTERNAZIONALE
CONTRATTI FRA PRIVATI O
FRA PRIVATI E STATI
CLAUSOLA DI DEFERIMENTO
AD ARBITRI
Indicazione del diritto applicabile
Natura del diritto comparato
IL DIRITTO COMPARATO
E’ DIVERSO DAL
DIRITTO STRANIERO
PRESUPPOSTO DELLA
COMPARAZIONE GIURIDICA
pone a confronto la categoria giuridica
“straniera” con le categorie nazionali
nelle coincidenze e
nelle divergenze
Natura del diritto comparato.
diritto comparato e straniero
La comparazione è essenziale
per comprendere:
la relatività: dei “concetti”
e dei “metodi”
COSTRUIRE UNA TEORIA GENERALE
DEL DIRITTO
BASATA SUI PARTICOLARISMI PROPRI
DEI DIRITTI LOCALI
Natura del diritto comparato
I RAMI DELLA SCIENZA GIURIDICA
E LA COMPARAZIONE
1. STORIA
Lo storico del diritto è comparatista
Valuta il diritto relativizzandolo
ossia alla luce della sua storia
2. SOCIOLOGIA
Più società studierà, più convincente sarà
il sociologo del diritto
confronto fra sociologi e giuristi
3. ETNOLOGIA
L’etnogiurista osserva i modelli giuridici “non
verbalizzati” delle società tradizionali
IL METODO DEL DIRITTO
COMPARATO
secondo ZWEIGERT - KÖTZ
VALORIZZA
IL “COMMON SENSE”
EVIDENZA PRATICA E SENSO
IMMEDIATO DI GIUSTIZIA
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
TRADIZIONALE DOGMATISMO
DURO A MORIRE
DIRITTO COMPARATO
PROPRIO METODO
MAGGIORMENTE FUNZIONALE
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
“PROBLEMA”
“IPOTESI DI LAVORO”
“IDEA”
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
PRINCIPIO METODOLOGICO
BASILARE
QUELLO DELLA FUNZIONALITÀ
STESSO COMPITO
STESSA FUNZIONE
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
DIRITTO DI TUTTO IL MONDO
PASSATO E PRESENTE
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
TRUST DEL DIRITTO
ANGLO AMERICANO
PROBLEMI CHE CONOSCIAMO ANCHE
NOI MA CHE IL NOSTRO DIRITTO
RISOLVE MEDIANTE ISTITUTI
ETEROGENEI
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
LIMITAZIONE
DEI SISTEMI DI RIFERIMENTO
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
ESEMPIO
NEGOZI VINCOLANTI SI
DISTINGUONO DALLE DICHIARAZIONE
NON VINCOLANTI
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
FENOMENI DELLA VITA CONCRETA
SI NASCONDONO DIETRO
I CONCETTI DEI SISTEMI NAZIONALI
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
GIURISPRUDENZA DEGLI INTERESSI
SCUOLA DEL DIRITTO LIBERO
SOCIOLOGIA DEL DIRITTO
REALISMO GIURIDICO
TUTTI convergono nella
CRITICA DEL PURO CONCETTUALISMO
DIRITTO COME “SOCIAL
ENGINEERING” E SCIENZA SOCIALE
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
JHERING:
“Geist des römischen Rechts auf den
verschiedenen Stufen seiner
Entwicklung”
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
PER UN LUNGO TEMPO
GIOCO QUASI “ESOTERICO”
RISERVATO A POCHI ELETTI
Il metodo del diritto comparato
secondo Zweigert-Kötz
CONTATTI ECONOMICI E
COMMERCIALI A LIVELLO
INTERNAZIONALE
NECESSARIA
CONOSCENZA DEL DIRITTO
STRANIERO
Il metodo della
comparazione
Secondo
SACCO e GAMBARO
Oggetto e scopo della comparazione
Sacco e Gambaro
OGGETTO E SCOPO DELLA
COMPARAZIONE
OGGETTO DELLA COMPARAZIONE
In un primo tempo, la comparazione
considerò come proprio scopo quello di
“ricavare dall’insieme delle istituzioni
particolari una base comune, o quanto
meno punti di contatto capaci di mettere
in luce l’unità fondamentale della vita
giuridica universale”
Oggetto e scopo della comparazione
Sacco e Gambaro
LA COMPARAZIONE NELLA
FORMAZIONE DEL GIURISTA
Il metodo
Sacco e Gambaro
IL METODO
Varietà dei formanti dell’ordinamento
I singoli formanti
I crittotipi
I problemi di lingua
Sacco e Gambaro
I PROBLEMI DI LINGUA
Lingua e diritto
I problemi di traduzione
FUNZIONI E FINI
DEL DIRITTO COMPARATO
IL COMPARATISTA PERSEGUE
ALCUNE FUNZIONI
FONDAMENTALI
Funzioni e fini della comparazione
COME OGNI “SCIENZA” NON HA
BISOGNO DI INTERROGARSI
SUI SUOI FINI
E’ ancora giovane e non estesa
quanto dovrebbe essere
Va divulgata l’importanza della funzione
della comparazione
nella professione di giurista
Funzioni e fini della comparazione
DIRITTO COMPARATO
E CONOSCENZA
1° nozione fondamentale: GINO GORLA:
“… gli interessi immediati del comparatista
sono interessi di conoscenza pura”
RODOLFO SACCO:
“… la migliore conoscenza dei modelli
deve essere considerata come lo scopo
essenziale e primario della comparazione
intesa come scienza”
Nel 1987 viene redatto un “Manifesto”
della comparazione giuridica.
La 1° delle 5 tesi è:
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e conoscenza
ZWEIGERT e KÖTZ:
“La funzione primaria della comparazione
giuridica … è la conoscenza ...”
SACCO privilegia l’”attività di conoscenza
pura”, una:
“fredda misurazione delle analogie, dei
parallelismi e delle divergenze fra più
ordinamenti”, dove “fredda” sta per
politicamente neutrale”
ma dalla medesima scuola “strutturalista”,
altri esponenti negano la neutralità della
comparazione (es. MONATERI,
Critica all’ideologia)
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e conoscenza
GORLA intende la “conoscenza” come
“conoscenza storica”:
“canone della conoscenza storica di ciascun
termine di comparazione o della sua
spiegazione o comprensione storica”
La comparazione come
strumento di “politica del diritto” colloca
il dato giuridico in un più ampio contesto
culturale e persegue obiettivi e
prospettive di riforma nella ricerca
del modello migliore.
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E UNIVERSALITA’ DELLA
SCIENZA GIURIDICA
La comparazione restituisce alla scienza
giuridica il carattere di universalità
Lo studio del diritto tradizionalmente
accentrato sull’homo italicus
A differenza delle altre scienze basate
sull’uomo:
• il suo ambiente
• le sue idee
• i suoi bisogni
• i suoi fini
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e universalità
MA NON E’ STATO SEMPRE COSI’
• espansione universale del diritto romano
• diffusione in tutto Europa dell’insegnamento
delle scuole universitarie
DAVID: necessita di studiare “il metodo
attraverso il quale era possibile individuare,
in qualsiasi paese,
le soluzioni rispondenti a giustizia”
• giusnaturalismo dei secoli XVII e XVIII
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e universalità
NELLA TRADIZIONE DI
CIVIL LAW
Il periodo dell’universalità
consolidato
con le grandi
codificazioni
civilistiche
dell’800
Hanno minato il carattere
“extrastatuale” del
diritto civile
finito con la
nascita dello
stato moderno
Filippo
Vassali
David
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e universalità
COMPARAZIONE PUO’
CONSENTIRE DI RECUPERARE
LA PERDUTA UNIVERSALITA’
DELLA SCIENZA GIURIDICA
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E COMPRENSIONE
ASCARELLI:
Per una diversa prospettiva, SACCO,
Introduzione, p. 5.
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E COMUNICAZIONE
Il diritto comparato fa comunicare
giuristi appartenenti a tradizioni diverse
Da MATTEI e MONATERI:
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e comunicazione
OBIETTIVO PRINCIPALE:
CAPIRE COME I DIVERSI SISTEMI
AFFRONTANO PROBLEMI
ANALOGHI
LE SOLUZIONI CONCRETE POSSONO
NON ESSERE DIVERSE
MA SONO SPESSO ESPRESSE
E SPIEGATE IN TERMINI DIFFERENTI,
SPESSO INCOMUNICABILI
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e comunicazione
ALTRA FINALITA’
FORNIRE GLI STRUMENTI PER TRADURRE
CORRETTAMENTE I TESTI GIURIDICI
CERCARE IL VOCABOLO
CONCETTUALMENTE ANALOGO
DARE L’EFFETTIVO SIGNIFICATO
DEL TERMINE NEL CONTESTO
ALTERNATIVAMENTE, CREARE
UN NEOLOGISMO:
es. RECHTSGESCHÄFT (negozio giuridico)
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E POLITICA LEGISLATIVA
Per la Law Commission inglese,
l’atto istitutivo impone di:
“ottenere quelle informazioni relative
ai sistemi giuridici di altri paesi
che appaiono suscettibili di facilitare
l’attività e i compiti della
Commissione stessa”.
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e politica legislativa
NELLA STORIA TROVIAMO
VARIE IMITAZIONI
TRAPIANTI DI INTERI
SISTEMI NORMATIVI
• es. classico: Code civil, prima imposto
poi accolto;
• codici latini americani: indagini
comparatistiche e scelte eclettiche
fra varie soluzioni europee;
• il Giappone: prima sotto influenza
dei codici tedeschi e poi accoglie
molti istituti dell’ordinamento
USA.
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e politica legislativa
COMPLESSO FENOMENO
DEI FLUSSI GIURIDICI
PUO’ ESSERCI DIVERGENZA TRA
TESTI NORMATIVI
E PRATICA APPLICATIVA
Guardare attentamente anche la “law in action”
TROVATA UNA SOLUZIONE:
Verificare se funziona bene ove esiste e
se può andare bene altrove
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e politica legislativa
I TRAPIANTI GIURIDICI
NON SONO SEMPRE POSITIVI
Legal transplants dovuti a:
• prestigio del modello
• particolari relazioni politiche
• contiguità linguistica tra i sistemi
Esempi:
• donazione
• controllo sulla costituzionalità delle leggi
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E INTERPRETAZIONE
DEL DIRITTO NAZIONALE
CAPIRE FINO A CHE PUNTO SI PUO’
UTILIZZARE/APPLICARE
UNA SOLUZIONE STRANIERA
PER L’INTERPETAZIONE
DEL DIRITTO
DEL PROPRIO PAESE
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
NEI SISTEMI DI COMMON LAW
“SISTEMI APERTI”
Spesso si richiama a sentenze legate ad
esperienze straniere:
Esempi:
• caso nordamaericano:
Muller v. State of Oregon, 1908: memoria con
riferimento a legislazioni straniere in materia
di numero di ore lavorative per le donne;
• Corte Suprema del New Jersey:
Greenspan v. Slate, 1953: la Corte privilegiò
la civil law e il diritto romano alla regola di equity
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
Nei sistemi di Civil Law,
il discorso si pone in termini diversi
A causa della presunta
“esclusività” del sistema legislativo
Per l’ Italia,
Guido ALPA parla di:
“disattenzione di avvocati e magistrati
italiani a quanto avviene all’estero”
Si può dare più spazio alla lex alii loci
quando si usa l’analogia, che l’art. 12, comma2
non lega unicamente alle disposizioni nazionali
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
così quanto alla lacuna:
“il vuoto del diritto può e deve essere
colmato con riguardo alle norme interne
che regolano fattispecie analoghe, ma se
la lacuna rimane tale, se, cioè, il vuoto…
è … del diritto nazionale, allora tale vuoto
si deve colmare con riferimento a
disposizioni e materie analoghe di
un altro ordinamento” (Monateri e Somma)
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale
il ricorso al diritto straniero:
“non può presentarsi disgiunto dalla
comparazione giuridica, come tecnica
di accertamento del diritto straniero
e come … verifica della “compatibilità”…
e trasportabilità della soluzione nell’ambito
dello sviluppo del diritto nazionale”
(Monateri e Somma)
Funzioni e fini della comparazione.
DIRITTO COMPARATO
E UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
concetto di unificazione
• Convenzione Ginevra 7 giugno 1930:
legge uniforme sulla cambiale e vaglia bancario
• Convenzione Ginevra 18 marzo 1931:
legge uniforme sugli assegni
• Convenzione Vienna 11 aprile 1980:
sui contratti di vendita internazionale di merci
• Convenzione Varsavia 12 ottobre 1929:
unificazione di alcune regole sul trasporto
aereo internazionale, modificata dal Protocollo
dell’Aja del 28.9.55
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
ARMONIZZAZIONE
OBIETTIVO
DELLA COMUNITÀ EUROPEA
L’UNIFICAZIONE DEL DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO
OBIETTIVO DELLA CONFERENZA
DELL’AJA SUL DIRITTO
INTERNAZIONALE PRIVATO,
ISTITUITA NEL 1893
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
NEL 1966: ISTITUZIONE
DELL’UNCITRAL
COMMISSIONE DELLE NAZIONI
UNITE PER IL COMMERCIO
INTERNAZIONALE
NEL 1926: ISTITUZIONE
DELL’UNIDROIT (Roma)
ISTITUTO INTERNAZIONALE
PER L’UNIFICAZIONE
DEL DIRITTO PRIVATO
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
NEGLI STATI UNITI
PER AVVICINARE I DIRITTI
DEI SINGOLI STATI:
• UNIFORM COMMERCIAL CODE
• RESTATEMENT: raccoglie, per materia,
la giurisprudenza delle Corti Statali
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
OGNI OPERAZIONE
VERSO L’UNIFICAZIONE
HA BISOGNO
DELLA COMPARAZIONE:
per avere la percezione dei punti di
“convergenza” o “divergenza” che esistono fra i
diversi ordinamenti; per riconoscere i “limiti”,
geografici o di altra natura, che occorre
assegnare all’unificazione; perché si possano
conciliare le “tecniche diverse” impiegate nei
vari paesi (DAVID)
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
PER RISOLVERE IL PROBLEMA
DELLE VARIE INTERPRETAZIONI
DELLA LEGGE UNIFORME
CORTE SOPRANAZIONALE
CHE GARANTISCE UNIFORMITA’
DI APPLICAZIONE NEI PAESI MEMBRI
NELLA COMUNITA’ EUROPEA
CORTE DI GIUSTIZIA
DEL LUSSEMBURGO
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e unificazione del diritto
SENZA TALE CORTE “UNIFICATRICE”
SUGGERIMENTO DI ZWEIGERT
E KÖTZ:
“bisognerebbe almeno che i Tribunali Supremi
dei vari Stati-membri conoscessero e
tenessero reciprocamente ben presenti
la relativa giurisprudenza venutasi a
creare sul diritto uniforme”
LA VARIETA’ DEI DIRITTI POSITIVI
1. UNO STATO
un sistema
giuridico
A VOLTE, PIU’
SISTEMI GIURIDICI
Per esempio, gli USA:
• diritto federale
• sistemi dei singoli stati
• sistema di diritto uniforme
La varietà dei diritti positivi
2. ALCUNE COMUNITA’ GIURIDICHE
NON STATUALI
• canonico
• musulmano
• indù
• ebraico
3. LE ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI
4. LA COMUNITA’ EUROPEA
5. IL DIRITTO INTERNAZIONALE
PUBBLICO
La varietà dei diritti positivi
LA DIVERSITA’ DEGLI ORDINAMENTI
SI COGLIE NELLA DIVERSITA’ DELLE
REGOLE CHE RISOLVONO
PROBLEMI ANALOGHI
MA A UN LIVELLO più PROFONDO
DIVERGENZE SONO
ALLA BASE DELLA
STESSA CONCEZIONE
dell’ordine sociale:
modo di interpretare le regole
vocabolario / terminologia
categorie in cui sono espresse
La varietà dei diritti positivi
FORME E MANIFESTAZIONI
DELLA VARIETA’
LA NORMA
GIURIDICA
dato più rilevante
La c.d. “western legal tradition”
condivisa da entrambe
Common e Civil Law
ma la regola giuridica
può essere sottomessa ad una superiore
Ordine religioso (es. diritto islamico
o indù)
Può avere un ruolo strumentale
per poi scomparire (es.stati socialisti)
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
LE FONTI NORMATIVE
SONO VARIE
Diverso sarà il rapporto
tra loro
• la legge
• la consuetudine
• la giurisprudenza
• la dottrina
Variano così i “protagonisti”
del diritto nei diversi
ordinamenti
Il ruolo di tali
fattori cambia
da sistema a
sistema e da
epoca a epoca
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
INOLTRE, LA NORMA GIURIDICA
SI PRESENTA
con maggiore o minore generalità
o astratezza
CIVIL LAW
Le Codificazioni
NORME +
GENERALI
ED ASTRATTE
COMMON LAW
NORME +
PARTICOLARI
E CONCRETE
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
IL QUADRO NORMATIVO PUO’
ESSERE TENDENZIALMENTE STABILE
Es. le codificazioni ottocentesche
OPPURE MOSTRARSI PIU’ DINAMICO
Esigere frequenti aggiornamenti
Prevalenza della legislazione speciale
Esempio:
NUOVA LEX MERCATORIA
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
INTERPRETAZIONE DELLA
NORMA GIURIDICA
COMMON
LAW
CIVIL
LAW
+ FORMALISTA
- FORMALISTA
Approccio
ermeneutico
“letterale”
Predilige
lo “spirito”
della regola
Es. Inghilterra:
stile casistico
e dettagliato
Es. USA:
atteggiamento più
coraggioso ed innovativo
NOSTRI CODICI
consentono un approccio ermeneutico
ampio da parte del Giudice
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
IN ALCUNI ORDINAMENTI
ATTENUAZIONE DELLA REGOLA
DI STRETTO DIRITTO
PRINCIPI EQUITATIVI
Oggi è, in genere,
ridotto
il ruolo dell’equità
SOLO NEI LIMITI IN CUI
IL DIRITTO POSITIVO
LO CONSENTE
• equità c.d. sostitutiva
• equità integrativa
La varietà dei diritti positivi.
forme e manifestazione della varietà
APPLICAZIONE DELLA
NORMA GIURIDICA
ESISTONO GRADI DI EFFETTIVITA’
se e come viene osservata
Differenze:
• relative all’organizzazione giudiziaria
• relative al ruolo della giurisdizione:
COMMON LAW
Giudice: detentore
di potere e autorità
morale
CIVIL LAW
Giudice:
funzionario
La varietà dei diritti positivi
FATTORI DI AVVICINAMENTO
(a) CONDIZIONI FATTUALI
NATURALI
PROSSIMITA’ GEOGRAFICA
uniformità di vita
e regole comuni
es. UNIONE EUROPEA
La varietà dei diritti positivi.
fattori di avvicinamento
(b) Circolazione di tecniche
e modelli giuridici
IMPORTANTE CAPIRE:
Perché alcuni modelli giuridici abbiano
avuto particolare fortuna e come abbiano
circolato da un luogo all’altro
CIRCOLAZIONE AVVIENE
PER IMPOSIZIONE O
PER IMITAZIONE
La varietà dei diritti positivi.
fattori di avvicinamento
• DIRITTO ROMANO
• DIRITTO CANONICO: grande influenza
sull’uniformità del diritto di famiglia
• DIRITTO ISLAMICO: precetti rilevati da Dio
agli uomini attraverso il Corano e la Sunnah
• CODE CIVIL
• PANDETTISTICA TEDESCA: molto imitata
(Austria, Ungheria, … )
• COMMON LAW inglese: raggruppa circa
un terzo del mondo (USA, Australia, … )
COMPARAZIONE GIURIDICA
E CLASSIFICAZIONI
LE FAMIGLIE GIURIDICHE
Le famiglie giuridiche
SISTEMA GIURIDICO
“complesso operativo di istituzioni,
procedure e norme giuridiche” (J. Merryman)
FAMIGLIA GIURIDICA
“collega il sistema giuridico (complesso di
atteggiamenti radicati sul ruolo nella società,
sull’assetto politico etc.) alla cultura di cui
essa è espressione parziale, lo immette in
una prospettiva culturale” (J. Merryman)
Le famiglie giuridiche
PRIMO APPROCCIO
ALLA COMPARAZIONE
INTRODUZIONE ALLE CARATTERISTICHE
ESSENZIALI DELLE PIU’ IMPORTANTI
FAMIGLIE GIURIDICHE
Ricerca delle RADICI COMUNI
Le famiglie giuridiche
OBIETTIVO DEL CORSO
FORNIRE GLI STRUMENTI
PER COMPRENDERE
DIFFERENZE E SOMIGLIANZE TRA
ORDINAMENTI o FAMIGLIE
ESEMPIO più classico
CIVIL LAW
COMMON LAW
LE PIU’ ANTICHE E DIFFUSE
TRADIZIONI GIURIDICHE DEL
MONDO OCCIDENTALE CONTEMPORANEO
c.d. “western legal tradition”
Le famiglie giuridiche
PERICOLO DELL’EUROCENTRISMO
rischio di sottovalutare la varietà
dei sistemi del mondo contemporaneo
Ad esempio:
• diritto giapponese
• diritto cinese
• diritto musulmano
Le famiglie giuridiche
Altro rischio da evitare:
netta CONTRAPPOSIZIONE
tra “COMMON” e “CIVIL LAW”
2 aspetti di una medesima
grande “tradizione giuridica occidentale”
convergenze attuali
sempre più vistose
ma rimangono differenze importanti:
•evoluzione storica
•ruolo della giurisprudenza
•organizzazione giudiziaria e ruolo del giudice
NECESSITA’ DI ESAMINARE
LA c.d. “LAW IN ACTION”
Le famiglie giuridiche
OGNI CLASSIFICAZIONE
è inevitabilmente
imperfetta e relativa
ha senso come mezzo
e non come fine
va accettato il suo valore
strumentale e provvisorio
ossia vale con riferimento
al momento storico
Le famiglie giuridiche
il carattere relativo di ogni classificazione
CLASSIFICAZIONE DELLE FAMIGLIE
OPERAZIONE COMPLESSA
SISTEMI = ENTITA’ DINAMICHE
stratificazioni
e livelli diversi
Diversità dei formanti
(teoria di SACCO)
Più “regole” in relazione
alla “fonte” considerata
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
LE CLASSIFICAZIONI
PROPOSTE:
P. ARMINJON, B. NOLDE e M. WOLFF,
negli ‘50
suddivisione dei sistemi moderni
in 7 “famiglie di diritti”
in base al loro contenuto intrinseco
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
R. DAVID: suddivisione in base
al fattore ideologico e tecnico-giuridico
• Sistema di diritto occidentale (a sua volta
suddiviso nei gruppi francese e anglo americano);
• sistema di diritto sovietico;
• sistema di diritto musulmano;
• sistema di diritto indù;
• sistema di diritto cinese.
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
R. DAVID (segue) - nel 1992 revisione
e riduzione a 4 sole famiglie
(distinzione più semplice ed equilibrata)
• famiglia romano-germanica;
• famiglia di common law;
• famiglia dei diritti socialisti;
• sistemi
filosofici
o
religiosi
(diritto
musulmano, indù, ebraico, diritto dell’estremo
oriente, diritto dell’Africa nera e del
Madagascar).
Le famiglie giuridiche.
le classificazioni proposte
ZWEIGERT e KÖTZ propongono
come criterio l’idea di “stile” che
racchiude 5 elementi:
per arrivare alla seguente classificazione:
• sistema romanistico;
• sistema germanico;
• sistema anglo-americano;
• sistema scandinavo;
• sistema dei paesi socialisti;
• ulteriori sistemi di diritto, in cui confluiscono
(con un carattere di residualità) sistemi molto
diversi fra loro (come il diritto dell’estremo
oriente il diritto islamico e quello indù).
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
MATTEI e MONATERI considerano
le classificazioni tradizionali superate,
in quanto non colgono le grandi linee
della “carta geografica” di un mondo mutato
Si propone una classificazione che
adotta anche concezioni del diritto
diverse da quelle tipiche dell’Occidente
ARTICOLATA IN TRE SOTTOFAMIGLIE
Le famiglie giuridiche.
le classificazioni proposte
1. Famiglia caratterizzata dall’egemonia
del diritto come modello di organizza-
zione sociale (Rule of Professional Law)
tradizione giuridica occidentale che raggruppa;
• sistemi di common law;
• sistemi di civil law;
• sistemi c.d. misti, “in cui nell’ambito
delle microscelte il momento
giuridico non incontra una concorrenza
notevole da parte di circuiti di
organizzazione sociale alternativi”.
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
2. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della
politica come modello di organizzazione
sociale (Rule of Political Law)
Molti paesi ex-socialisti dell’Europa orientale,
tranne quelli in cui l’influenza socialista
sul substrato di civil law è stata meno profonda
(es. Polonia, Ungheria, Rep. Ceca) o
il riassorbimento nel diritto occidentale
è stato completo (ex-DDR).
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
3. Famiglia caratterizzata dall’egemonia della
tradizione religiosa o filosofica come
modello di organizzazione sociale
(Rule of Tradition)
• paesi musulmani;
• paesi indù;
• paesi dell’estremo oriente a tradizione
confuciana, buddista, taoista ecc.
(Cina, Giappone)
Le famiglie giuridiche
le classificazioni proposte
CLASSIFICAZIONE DI
MATTEI e MONATERI
Interessante nel
suo aspetto “dinamico”
Centralità della famiglia
giuridica occidentale
come modello di
organizzazione sociale
Ideale “triangolo”:
tradizione - politica - diritto
CURIOSITA’ STORICHE
Platone
Politica: analisi
costituzioni di
città greche e barbare
Decemviri
Aspirazione a un
modello
di diritto superiore
Le Leggi: comparazione
delle città stato
della Grecia
Aristotele
Legge delle XII Tavole:
una delle fonti
più antiche
del diritto romano
Montesquieu
Ecco alcuni esempi:
• La Commissione Lando produce:
I Principles of European
Contract Law
• L’iniziativa di Giuseppe Gandolfi:
Arrivare ad una codificazione del diritto
dei singoli contratti
• Esperienza della Carta Europea (Cost. UE):
Esperienza programatica che riconosce
i diritti fondamentali dei cittadini europei
L’AMPIEZZA ED ELASTICITA’
DEI RIMEDI DI EQUITY
SVILUPPATA NEI SETTORI:
• diritti della personalità
• tutela dell’ambiente e dei consumatori
SI E’ IMPOSTO
IN DUE TEMPI:
- conquiste militari: ratione auctoritatis
- rinascita degli studi nell’Europa medievale:
auctoritate rationis
Vocabolario giuridico
comune
GAMBARO e SACCO:
“[N]ella concezione islamica, i credenti
nel loro insieme appartengono ad un’unica
grande Comunità, la Umma islamica. Gli stati
che esistono nell’area dell’Islam non hanno
una legittimazione incontestabile, e sono
il frutto di sfortunate vicende mondane”.
PRIMA, APPLICATO
D’AUTORITA’
nei paesi conquistati (Belgio, Paesi Bassi, …)
POI, FORTEMENTE IMITATO
DOPO L’INDIPENDENZA
anche in altri continenti (America Latina,
Quebec, … )
Funzioni e fini della comparazione.
Diritto comparato e conoscenza
Il compito della comparazione giuridica,
senza il quale essa comparazione giuridica
non sarebbe scienza, è l’acquisizione di una
migliore conoscenza del diritto, così come
in genere il compito di tutte le scienze
comparatistiche è l’acquisizione di una
migliore conoscenza dei dati appartenenti
all’area a cui essa si applica.
L’ulteriore ricerca e promozione del modello
legale o interpretativo migliore sono risultati
notevolissimi della comparazione;
ma quest’ultima rimane scienza anche
se questi risultati fanno difetto”.
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e universalità
“il diritto civile non è mai stato mancipio
dello stato come è avvenuto nella fase più
recente … ciò gli ha assicurato caratteri di
eccellenza, di nobiltà e l’universalità durata
attraverso i secoli: poiché ha validità
universale tra gli uomini la ragione, e
poiché v’è una notevole costanza nel
rapporto tra la natura umana e i mezzi
per soddisfarne i bisogni”.
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e universalità
“la nozione di un diritto di valore
universale perde credito, e, a seguito
di questa “rivoluzione culturale”, si
manifestano a poco a poco dapprima
l’opportunità, poi la necessità, di
confrontare le leggi tra loro … Lo
sviluppo del diritto comparato è stata
la conseguenza logica, inevitabile della
nazionalizzazione che si è prodotta nella
concezione stessa del diritto del
XIC secolo”.
ASCARELLI: “la comprensione e l’intelligenza, quella
comprensione e intelligenza che, nell’ambito della
comparazione tra diritti di popoli e stati diversi,
significa cooperazione e pace: comprendersi … è un
passo …sempre necessario per la cooperazione e la
pace. Rompere il chiuso del proprio sistema giuridico
significa allargare il proprio orizzonte e la propria
esperienza e perciò arricchirsi spiritualmente e
rendersi conto dei propri limiti in uno spirito di
modestia che, a sua volta, comporta tolleranza e
libertà. Nella umanità della storia e del diritto,
la rinuncia allo studio comparativo induce ad assumere come eterne e naturali caratteristiche invece
storiche e transeunti e perciò conduce ad una rinuncia a quel rinnovamento che è legge di vita,
ad una rinuncia all’esperienza altrui, chiudendosi
in una specie di provincialismo intellettuale che mette
facilmente capo ad un bizantinismo auto-soddisfatto”.
Le famiglie giuridiche.
le classificazioni proposte
• evoluzione storica: nella Common Law, il presente si spiega attraverso il ricorso alla storia
• particolare mentalità giuridica:
- i diritti tedesco e francese:
“sono caratterizzati dalla tendenza all’astrazione
della norma giuridica, a racchiudere interi campi
del diritto in sistemi bene articolati di norme ed,
infine, a basare il ragionamento sulla mera
costruzione giuridica”.
- in Inghilterra:
“Nel mondo di Civil Law si penserà all’astratta completezza del sistema giuridico, in quello di Common
Law al vaglio effettuato caso per caso. Qui si avrà
propensione della dottrina per la sistematica, là
scetticismo per qualsiasi tipo di generalizzazione; qui
si tenderà all’operare sulla base dei concetti … là in
termini di realtà concreta, e così via”.
Le famiglie giuridiche.
le classificazioni proposte
• Istituti giuridici particolari:
- nella Common Law
trust, l’agency o la consideration
- nella Civil Law:
negozio giuridico, la causa, l’abuso
del diritto
• fonti del diritto e metodi per la loro interpretazione: diverso valore del diritto giurisprudenziale nelle famiglie di common e civil law.
• ideologia: es. diritto islamico o
esperienza giuridica socialista
MATTEI
e
MONATERI:
“in
qualsiasi
organizzazione sociale risultano in funzione
altri due meccanismi che svolgono funzione
fondamentalmente
analoga
a
quella
del
diritto”, meccanismi che possono definirsi “di
controllo sociale”.
Questi sono, accanto al diritto, la politica e
la tradizione … i sistemi giuridici possono
essere classificati a seconda del modello di
controllo sociale in essi prevalente”.
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e comunicazione
“Supponiamo che in un determinato paese un soggetto
“A” non voglia figurare come controllore di una certa
società
e
perciò
acquisti
ugualmente il 51% delle azioni, ma intesti un 10% di esse
ad
un
altro
soggetto
“B”.
Per essere certo di mantenere il controllo su tali azioni
A si fa rilasciare da B una dichiarazione con cui B
riconosce che A è il “vero proprietario” delle azioni,
tanto che si impegna a votare sempre in assemblea
secondo
Come
i
affronterebbe
“romanista”:
italiano,
voleri
questa
vicenda
francese,
di
A.
un
avvocato
spagnolo?
Come
affronterebbe questo stesso caso un common lawyer,
cioè un avvocato inglese o americano? Il primo avvocato
ragionerebbe in termini di simulazione e di titolarità
fiduciaria..
Funzioni e fini della comparazione.
diritto comparato e comunicazione
Questi termini non evocano nulla nella mente dell’avvocato inglese, anche perché nel suo diritto dei contratti
manca assolutamente un capitolo dedicato alla simulazione. Peggio ancora se l’avvocato romanista cercasse
di spiegarsi in termini di divergenza voluta tra volontà
e dichiarazione nel negozio giuridico. L’avvocato americano resterebbe annichilito: in common law non esiste
una teoria del negozio giuridico ed il lessico anglo-ame-
ricano impedirebbe di tradurre in modo significativo
l’idea di una contrapposizione voluta tra volontà e dichiarazione.
A sua volta l’avvocato inglese porrebbe immediatamente
la questione in questi termini: chi ha un “legal right” e
chi ha un “equitable interest” sulle azioni? I termini
legal right e equitable interest non hanno equivalenti nei
sistemi romanisti e l’avvocato italiano non capirebbe
nulla.
Cercare di tradurli con “diritto legale” e “interesse
equitativo” sarebbe sciocco e naïf. Insomma, la comunicazione tra avvocati appartenenti a due tradizioni giuridiche differenti sarebbe interrotta e la stessa operazione finanziaria ne risulterebbe compromessa”.
TRATTATO di MAASTRICHT
Art. F, 2: “L’unione rispetta i diritti
fondamentali quali sono garantiti
dalla Convenzione Europea per la
salvaguardia dei diritti dell’uomo e
delle libertà fondamentali, firmata
a Roma il 4 novembre 1950, e quali
risultano
dalle
tradizioni
costituzionali comuni degli stati
membri, in quanto principi generali
del diritto comunitario”.
• gruppo francese ha come base il Code Napoléon;
• gruppo tedesco, formato dai codici civili
austriaco (ABGB), tedesco (BGB) e svizzero (ZGB);
• gruppo scandinavo, contrassegnato da proprie
codificazioni e da significativi esperimenti di
unificazione regionale;
• gruppo inglese (e derivati), ove è preminente il
diritto giurisprudenziale;
• gruppo indù;
• gruppo islamico, ambedue fondati su antiche tradi-zioni religiose e culturali;
• gruppo russo (sovietico), traente la sua autonomia
dal rilievo attribuito al governo dell’economia.
Il concetto di diritto comparato
LAMBERT E SALEILLES proponevano
il “droit commun de l’humanité” e
la preparazione di un diritto mondiale, il quale
non sarebbe stato per oggi, né per domani.
Il diritto comparato doveva gradualmente cancellare le diversità tra le legislazioni, che dividono i popoli appartenenti allo stesso grado di
civilizzazione e di sviluppo economico e ridurre
il numero delle divergenze giuridiche, che non
trovano la loro ragione in particolarità politiche,
etiche o sociali dei differenti popoli, ma che
sonopuri incidenti della storia o che devono
la loro esistenza a motivi effimeri o superflui.
Il concetto di diritto comparato
Effettivamente si può dubitare se la mera
interpretazione delle leggi vigenti possa,
assieme agli altri consueti metodi impiegati
dai giuristi, rivendicare il titolo di scienza
(sia questa una scienza dello spirito od una
scienza sociale). Nel campo degli studi giuridici si potrà parlare di scienza solamente
nel caso in cui questi si levino al di sopra
delle norme del diritto positivo nazionale,
come avviene principalmente nella filosofia
del diritto, nella storia del diritto, nella
sociologia del diritto e - appunto - nel
diritto comparato.
Il concetto di diritto comparato
Sicuramente i confini tra “macrocomparazione” e “microcomparazioni” sono fluidi e
spesso una forma di comparazione non può
fare a meno dell’altra. Spesso, infatti, si
comprende come in un dato sistema giuridico
straniero un problema concreto possa essere
risolto in un modo soltanto e non in un altro,
solo tenendo presenti i procedimenti nell’ambito dei quali le competenti norme sono state
sviluppate e perfezionate dal legislatore o
dalla giurisprudenza e - allo stesso tempo -
l’ambito nel quale esse dovranno essere
applicate nella prassi.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato e diritto internazionale privato
Il diritto comparato è utile, quasi indispensabile, al diritto internazionale privato dato
lo sviluppo del traffico giuridico internazionale, cosicché il metodo del diritto internazionale privato è oggi concepibile solo in ter-
mini di metodo comparativo.
Ciò è facilmente dimostrabile sulla base della
famosa “dottrina della qualificazione”, che
pone il problema di come siano da interpretare i concetti utilizzati dalle norme di conflitto nazionali (es. matrimonio, contratto,
delitto).
E’ inoltre necessario per l’applicazione del
diritto straniero richiamato dalle norme di
conflitto nazionali.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato e diritto internazionale privato
E’ inoltre necessario per comprendere correttamente il concetto di “ordre public” impiegato nel campo del diritto internazionale
privato: infatti, la norma giuridica materiale
straniera, richiamata dal diritto internazionale privato nazionale, deve essere dapprima
confrontata con l’analogo istituto giuridico
nazionale perché possa venir accertato l’eventuale contrasto con l’ordine pubblico interno che ne vieti l’applicazione.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato, storia del diritto
ed etnologia del diritto
Bisogna anzitutto tener conto che qualsiasi
ricerca nell’ambito della storia del diritto
si rivela un operare con metodo comparatistico: lo storico del diritto, nel momento in
cui si interessa ad un dato sistema di diritto
storico (il diritto romano, per esempio) effettua le sue valutazioni inevitabilmente in-
fluenzato da quei modi di pensare propri del
sistema di diritto moderno cui appartiene: ne
segue che anch’egli effettua una compara-
zione, almeno inconsciamente.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato, storia del diritto
ed etnologia del diritto
La moderna etnologia del diritto intende il
proprio compito come studio dei popoli, precedentemente già osservati, i cui cambiamenti sono dovuti alla penetrazione di una
cultura sviluppata o all’adattamento ad essa.
L’etnologia giuridica è quindi diventata oggi
un ramo del moderno diritto comparato, che
concepisce come uno dei suoi compiti principali quello di “assistere l’evoluzione del
diritto” dei popoli in via di sviluppo con i risultati della sua ricerca comparatistica; a
questo intento l’etnologia giuridica può partecipare con l’apporto delle sue particolari
conoscenze.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato e sociologia
La sociologia del diritto si occupa della ri-
cerca dei nessi causali tra diritto e società.
Il suo scopo è infatti quello di evidenziare
le regole in base alle quali è possibile valutare, se ed a quali condizioni, il diritto possa
reagire ai cambiamenti sociali e, quindi, agli
sviluppi politici, economici, psicologi e demografici. Tanto è difficile proporre delle ipotesi in questo campo, quanto è sicuro, d’altra
parte, che la loro plausibilità sia tanto maggiore nel momento in cui si adotti un metodo
di procedere comparatistico, interculturale
ed internazionale.
Il concetto di diritto comparato
Diritto comparato e sociologia
I comparatisti concordano nel ritenere che devono
essere tenuti presenti non solo i precetti legislativi,
non solo il diritto giurisprudenziale, non solo la “law
in the books”, neppure le sole clausole generali di
contratto, le consuetudini o gli usi, ma tutto ciò che
influenza il comportamento umano nella situazione
concreta. Per i sociologi del diritto tal modo di procedere è implicito, perché presuppone che il comportamento umano sia solo in parte influenzato dal diritto.
I giuristi incontrano invece a questo proposito maggiori difficoltà. Essi devono innanzitutto adeguare
il proprio modo di pensare a nuove forme di controllo
del comportamento di tipo extragiuridico; in questo
contesto essi possono imparare molto dai sociologi
del diritto, i quali sembrano più disinvolti a questo
proposito.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Una delle conseguenze più importanti di
questi codici civili nazionali fu che i giuristi
si accontentarono di interpretare le loro
norme nazionali e smisero di guardare al di
là dei loro confini. Questo interesse esclusivo per il proprio diritto nacque parallelamente al rafforzamento dello Stato nazio-
nale cominciò ad influenzare il pensiero dei
giuristi. Solamente il diritto comparato
cercò di porre fine a questo modo di pensare
così angusto.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Quattro funzioni specifiche:
(a) materiale per il legislatore;
(b) strumento d’interpretazione;
(c) ruolo nuovo nell’ambito dell’insegnamento
universitario e nelle facoltà di diritto;
(d) importanza per l’unificazione del diritto
sovranazionale.
Il
materiale
elaborato
dalla
scienza
comparatistica è uno strumento di lavoro
indispensabile per un legislatore che punti alla
qualità.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Naturalmente, non bisogna limitarsi ad accertare, di
caso in caso, che la soluzione straniera considerata
migliore abbia dato buoni risultati nell’ordinamento
di origine, ma che sia altrettanto appropriata per il
proprio paese. In particolare, può avvenire che le soluzioni sviluppatesi all’estero, dove vi hanno fatto
buona prova, non possano essere trasfuse nel nostro
diritto e ciò può avvenire per le ragioni più svariate:
o perché nel nostro ordinamento il procedimento giu-
diziario è diversamente organizzato, o perché alle
autorità sono affidati altri compiti, oppure perché
i processi economici sono diversamente strutturati
o perché il substrato sociale, in cui deve essere introdotta la soluzione in questione, è per ulteriori motivi,
diverso da quello straniero.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Fino a che punto il diritto comparato può
essere impiegato nell’interpretazione delle
norme di diritto nazionali?
Nell’ambito
di
questa
interpretazione
comparatistica possono essere utilizzati solo
sistemi che hanno con il nostro una certa
affinità,
svizzero
come,
ad
esempio,
il
sistema
o quello francese? Oppure può
essere effettuata anche con sistemi che con
il nostro non hanno nessuna affinità, come,
ad esempio, i sistemi di Common Law o dei
paesi socialisti?
Funzioni e scopi del diritto comparato
Il
giudice
può
cercare
liberamente
la
soluzione che considera migliore nell’ambito
dei diritti stranieri, oppure può utilizzare solo
una soluzione che sia comune a più sistemi
giuridici?
Possiamo allora interpretare le norme facenti
parte del diritto nazionale con l’aiuto del
diritto
comparato
in
maniera
autonoma,
abbandonando così la sistematica del nostro
ordinamento giuridico?
Funzioni e scopi del diritto comparato
Il metodo comparatistico viene utilizzato in
aggiunta
ai
mezzi
di
interpretazione
tradizionali; serve, dunque, per confermare e
per
sostenere
un
risultato,
cui
si
era
pervenuti già in precedenza, grazie ai metodi
interpretativi tradizionali.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Un’importante funzione del diritto
comparato è quella svolta nell’ambito
dell’insegnamento accademico
Dato che la capacità di apprendimento degli
studenti ha pur sempre i suoi limiti, è inevitabile
che il diritto comparato debba sottostare allo
stesso destino della storia del diritto e della
sociologia del diritto, di venire considerato, cioè
una materia di lusso per gli studenti particolarmente dotati, che gli studenti di un livello medio
non si possono permettere. Nella stessa direzione opera la tendenza, ormai diffusa, di ab-
breviare, ove sia possibile, il corso degli studi
in modo che i giovani possano iniziare le loro
rispettive professioni per tempo.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Ma se si volesse trarre da tutto ciò la conclu-
sione che il diritto comparato, come la storia
del diritto e la sociologia del diritto, possa
concernere solo un determinato campo, ossia
quello dei ricercatori già laureati che intendano affrontare la carriera accademica, allora
l’educazione giuridica universitaria si impoverirebbe e degraderebbe a preparazione di tipo
meramente professionale, capace solamente di
avviare competenti “tecnici del diritto” alle relative carriere.
Funzioni e scopi del diritto comparato
Non può non essere considerata una delle funzioni
di un manuale di diritto comparato, quella di “imbot-
tire” lo studente con ulteriori dati riguardanti il diritto straniero, che dovrebbe, invece, rendere evidenti i differenti “approaches” e gli argomenti critici, con il cui aiuto i problemi concreti possono essere
posti in luce e resi attuali, nonché enunciare quale
possa essere considerata la soluzione migliore hic et
nunc. Ciò significa, infine, che i manuali di diritto li-
mitati al diritto nazionale dovrebbero essere oggetto
di nuova edizione, in cui si tengano presenti gli agganci offerti dal diritto comparato e che, alla lunga,
tutti i professori di diritto dovrebbero conoscere il
metodo comparatistico, per poter effettuare le necessarie ricerche di dati da soli.
Unificazione del diritto.
Concetto e funzione.
L’esperienza insegna che si può realizzare l’unificazione di un determinato ramo del diritto non
tanto attraverso l’elaborazione di un progetto
di legge del tutto idealistico, nella speranza che
questo venga poi adottato, ma piuttosto seguendo il seguente metodo: riprendendo nell’opera
unificatrice i principi, uguali nei sistemi giuridici
dei paesi interessati, e scegliendo tra quelli che
differiscono da sistema a sistema, la variante
migliore oppure quella nuova scaturente dalla
comparazione, che appaia la più adatta o la più
praticabile tra le soluzioni esistenti.
Unificazione del diritto. Concetto e funzione
Esempio:
l’opera di Ernst Rabel, “Das Recht des
Warenkaufs” I (1936; ristampa del 1957),
II (1958), che ha avuto notevole importanza per l’unificazione delle norme
attinenti alla vendita internazionale.
Unificazione del diritto. Concetto e funzione.
Esperienze
Nel lungo periodo, quindi, non ci potremmo accontentare di una tecnica di unificazione che conduca ad
una proliferazione di singole regolamentazioni frammentarie e che trascuri la base comune di tali norma-
tive. C’è invece bisogno di un serio sforzo che tenda
a comprendere anche le basi del diritto civile nel
processo di unificazione del diritto, in modo da elaborare una comune base internazionale e così contribuire a facilitare l’applicazione, da parte della giurisprudenza, del diritto uniforme vigente, allo scopo di
evitare le divergenze di interpretazione e di prepa-
rare il terreno per future unificazioni del diritto.
Il metodo del diritto comparato
(da ZWEIGERT-KÖTZ)
Sembra piuttosto doversi ammettere che nel
campo del diritto comparato (come nel campo
della scienza del diritto in generale, per non
parlare poi dell’applicazione pratica del diritto)
rimanga sempre uno spazio in cui solo la
capacità di giudizio, il “common sense”, se non
addirittura la mera ispirazione, possano essere
di un qualche aiuto. Poiché ove si tratti di
effettuare una valutazione critica o di trovare
la soluzione migliore, il criterio decisivo potrà
essere spesso costituito solo dall’evidenza
pratica e del senso immediato di giustizia.
Il metodo del diritto comparato
Il tradizionale dogmatismo, così sicuro delle proprie
scelte e, al tempo stesso, così refrattario alla
riflessione, si rivela sempre più un inganno, tuttavia
duro a morire. Certamente, oggi, soprattutto grazie
alla sociologia empirica, sono state sviluppate nuove e
più realistiche metodologie, ma non si può certo dire,
tuttavia, che queste siano adatte a caratterizzare il
nostro pensiero giuridico. Tra le nuove metodologie
troviamo anche il diritto comparato, capace di fornire
una nuova e più realistica base per la scienza del di
ritto. Esso, infatti, è non solo in grado di dimostrare
la vacuità del pensiero dogmatico, ma anche di
sviluppare un proprio metodo, che prescinda dalla
dogmatica nazionale e che si ricolleghi direttamente
alle esigenze giuridiche della vita pratica e che perciò
sia maggiormente funzionale ed appropriato ad essa.
Il metodo del diritto comparato
All’inizio di ogni ricerca comparatistica bisogna
porre il “problema”, l’”ipotesi di lavoro”, in
breve, l’”idea”, senza la quale nel mondo del
pensiero nulla può fiorire. Spesso la sensazione
d’insoddisfazione che si prova con riguardo alla
soluzione offerta dal nostro sistema di diritto
porterà alla ricerca di una soluzione migliore
che sia stata raggiunta all’estero.
Il metodo del diritto comparato
Il principio metodologico basilare di tutto il
diritto comparato, dal quale derivano tutti gli
altri principi metodologici - scelta dei diritti
con i quali effettuare una comparazione, vastità
della ricerca, creazione del sistema -, è quello
della funzionalità. Non si può effettuare una
comparazione tra elementi che di fatto non
possono essere comparati. Nel diritto può
essere comparato solamente ciò che adempie
allo stesso compito, alla stessa funzione. Non
ci
si
può
lasciare
distrarre
dal
sistema
concettuale del proprio ordinamento giuridico,
poiché cardine di ogni comparazione deve
rimanere il problema concreto.
Il metodo del diritto comparato
“oggetto dello studio dei problemi giuridici devono
essere il diritto di tutto il mondo, quello passato e
quello presente, i legami del diritto con la terra, il
clima, la razza, e con i destini storici dei popoli: le
guerre e le rivoluzioni, le fondazioni di nuovi Stati, le
sottomissioni; le concezioni etiche e religiose; le
ambizioni e la creatività dei singoli, i bisogni inerenti
alla produzione ed al consumo; gli interessi dei diversi
ceti, partiti, classi. Non solo il Feudalesimo, il
Liberalismo ed il Socialismo sono capaci di creare
differenti sistemi di diritto, poiché numerose correnti
di pensiero di tutti i generi sono operanti in questo
campo; le istituzioni giuridiche, a loro volta, una volta
adottate, possono avere proprie conseguenze logiche,
né bisogna sottovalutare la ricerca di un ideale di
Stato e di diritto. Tutto ciò si condiziona a vicenda nel
contesto sociale, economico e giuridico. Il diritto di
ogni popolo civile vibra e mostra le sue mille
sfacettature al sole ed al vento. Questi corpi che
vibrano creano un insieme che nessuno ha ancora mai
afferrato”.
Il metodo del diritto comparato
Esempio: Trust del diritto anglo-americano: tale
istituto riposa su un’idea tanto facile quanto
geniale: più persone dispongono nei confronti di un
determinato patrimonio di differenti diritti, di
modo che una di esse, il c.d. trustee, dispone di
esso
come
amministratore
fiduciario
e
lo
amministra, mentre le altre, spesso in ordine
cronologico, dispongono di un diritto, più o meno
ampio, sui frutti di tale patrimonio. Questa
concezione unitaria viene utilizzata, nell’ambito del
common law, nel diritto di famiglia, nel diritto
delle successioni, nel diritto delle fondazioni, delle
società
e
delle
azioni,
ed
addirittura
nella
disciplina riguardante l’arrichimento senza causa;
in questi casi, tale istituto viene impiegato per
risolvere dei problemi che conosciamo certamente
anche noi sul continente, ma che il nostro diritto
risolve mediante il ricorso ad una molteplice serie
di istituti eterogenei.
Il metodo del diritto comparato
Se per quanto riguarda la ricerca all’interno dei
singoli ordinamenti giuridici vale il principio
secondo
cui
bisogna
indagare
il
più
profondamente possibile, per la scelta stessa
dei sistemi da comparare bisogna effettuare
una saggia limitazione.
Il metodo del diritto comparato
Per ciascun sistema legale o famiglia di sistemi
legali
dovrebbero
essere
elaborate
delle
relazioni di tipo “oggettivo”, ossia prive di
qualsiasi
valutazione
critica,
anche
se
contenenti tutti i dettagli significanti, adatte
a descrivere un determinato sistema.
Tuttavia, delle mere giustapposizioni delle
soluzioni
offerte
dai
differenti
sistemi
giuridici non costituiscono ancora una vera e
propria comparazione giuridica, che inizia
invece solamente in un momento posteriore.
Come disse RABEL:
“Possiamo discernere il rapporto interno tra
differenti
quando
nel
istituzioni
…
sistemi
quadro
teniamo
giuridici
solamente
comparatistico
delle
contemporaneamente
presenti le differenze e le similitudini”.
Il metodo del diritto comparato
Tutti gli ordinamenti giuridici hanno - tanto per
fare un esempio - il bisogno di distinguere,
nell’ambito della dottrina del negozio giuridico, i
negozi vincolanti dalle dichiarazioni non
vincolanti.
Tuttavia, le tecniche che i vari sistemi adottano
per effettuare tale distinzione sono molto
diversi. Il vincolo giuridico può dipendere da
rigidi requisiti di forma (forma, oggetto tipico,
corrispettività); esso può però, a volte,
derivare, anche in uno stadio di evoluzione
avanzato, dalla mera interpretazione della
dichiarazione da parte del giudice. Nella
sistematica propria del diritto comparato deve
allora essere predisposta una categoria che
includa ed esprima i concetti di “forma”, “causa”
(in una sola delle sue tante accezioni) e di
“consideration” e che inoltre serva a distinguere
le espressioni vincolanti di volontà rilevanti per
il diritto, da quelle meramente rilevanti per la
società: tale categoria potrebbe essere quella
comprendente determinati “indici di
serietà”.
Il metodo del diritto comparato
In questo modo il sistema comparatistico
assumerà l’aspetto di una struttura flessibile: i
concetti
appartenenti
alla
sistematica
comparatistica saranno infatti più vasti di quelli
appartenenti a quella nazionale, perché essi
dovranno tener conto della funzione di ciascun
istituto e sono perciò stesso costretti a
richiamare i fenomeni della vita concreta, che
spesso invece si nascondono dietro i concetti
dei sistemi nazionali. Il diritto comparato
conduce perciò ad un sistema di aggregati di
funzioni; i suoi concetti identificano i problemi
che un particolare settore della vita di relazione
pone al diritto in tutti quei sistemi in cui le
condizioni economiche e sociali sono simili.
Il metodo del diritto comparato
La giurisprudenza degli interessi, la Scuola del
diritto libero, la sociologia del diritto, il
realismo giuridico hanno tutti svolto un ruolo
nella critica e nello smantellamento del puro
concettualismo delle varie dottrine limitate al
campo nazionale; questi movimenti hanno portato
a riconoscere che oggetto della scienza giuridica
non devono essere le costruzioni concettuali, ma i
problemi concreti della vita. Il diritto deve
essere concepito come una sorta di “social
engineering” e la scienza del diritto come una
scienza sociale. Tutto ciò costituisce il risultato
ed al tempo stesso il punto di partenza
intellettuale e metodologico della comparazione
giuridica.
Il metodo del diritto comparato
JHERING: “… la scienza è degenerata in una
giurisprudenza nazionale, dove i confini
scientifici vengono a coincidere con quelli
politici: qual forma scoraggiante ed indegna per
una scienza! Ma dipende solo dalla scienza
giuridica stessa il valicare questi limiti, per
assicurarsi come scienza compaatistica il
carattere dell’universalità per l’avvenire, che pur
ha posseduto così a lungo nel passato. Il suo
metodo dovrà essere diverso, il suo sguardo
puntare più lontano, il suo giudizio più maturo, lo
studio dei materiali dovrà essere più libero e,
così, la perdita apparente (della comunità
formale del diritto romano) dimostrerà di essere
in effetti una vera e propria salvezza, che
condurrà la scienza giuridica ad un livello più alto
di attività scientifica (JHERING, “Geist des
römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen
seiner Entwicklung”).
Il metodo del diritto comparato
Anche le vicende storiche mostrano il suo
costante sviluppo progressivo, non si può
dimenticare che per lungo tempo il diritto
comparato è stato considerato dalla maggior
parte dei giuristi - da alcuni a livello conscio, da
altri a livello inconscio - come un gioco esoterico
riservato a pochi eletti. Questo tipo di
attitudine può derivare dal fatto che il giurista,
nell’attività di tutti i giorni, si trova sempre di
fronte al diritto della propria nazione; essa,
però, può trarre origine anche dai pregiudizi,
scaturenti dal credo positivistico e nazionalistico
imperante a quei tempi. E noi, oggi, purtroppo,
non possiamo ancora dire - in coscienza - che
tale attitudine sia stata del tutto superata. Il
diritto comparato non è ancora divenuto parte
integrante di una “culture juridique” capace di
superare i confini nazionali.
Il metodo del diritto comparato
L’intensificarsi dei contatti economici e commerciali
a livello internazionale che rendono necessaria un
apiù profonda conoscenza del diritto straniero, se non
di regole di diritto unitarie, ha senz’altro giocato un
ruolo
decisivo.
Il
riemergere
degli
studi
comparatistici corre parallelo ai primi sforzi compiuti
pe addivenire ad una unificazione delle norme
giuridiche e ad una più intensa cooperazione a livello
internazionale, come dimostrano le convenzioni
relative al diritto d’autore ed al marchio, l’accordo pe
la creazione della Unione Postale Mondiale, nonché le
prime convenzioni dell’Aja in materia di diritto
privato. L’apice degli studi comparatistici in
quest’epoca fu però costituito dal Congresso di
Diritto Comparato tenutosi a Parigi nel 1900. Se si
potesse rachiudere in uno slogan lo scopo di quel
congresso - ciò che è piuttosto difficile dato l’alto
numero di contributi che si ebbero in quella sede questo dovrebbe avere il seguente tenore: ricercare
le regole comuni (il “droit commun législatif” come
diceva SALEILLES, oppure la comune “scorta di
soluzioni” come sosteneva ZITELMANN) al fine di
avvicinare i diversi sistemi giuridici.
Oggetto e scopo della comparazione
secondo Sacco e Gambaro
La comparazione nella formazione del giurista
“i grandi insegnamenti giuridici fioriscono quando
le scuole hanno cura di parlare ad un livello più
elevato della regola giuridica immediatamente
applicabile. Il primo pericolo da cui guardarsi è il
rischio di un insegnamento troppo positivo, come
tale territoriale e casistico, poco aperto alla
problematica ed esposto ad una rapida
obsolescenza. L’insegnamento valido è quello
problematico, volto a insegnare non tanto una
soluzione quanto un modo di ragionare, capace di
guardare al diritto da un punto di osservazione
elevato, aperto alle esigenze culturali e
professionali del discente”.
Il metodo secondo Sacco e Gambaro
Varietà dei formanti dell’ordinamento
“Si prenda come esempio la coppia di norme
recitate dagli artt. 832 e 534, 2° co., del codice
civiel italiano del 1942: a) solo il proprietario può
disporre del bene che gli appartiene; b) l’erede
apparente dispone efficacemente del bene
ereditario. La norma derogatoria riportata alla
lettera
b)
corrisponde,
in
Italia,
alla
formulazione
legale
e
al
risultato
dell’interpretazione (dottorale e giudiziaria). In
Belgio la deroga non figura nella legislazione, né
nell’interpretazione. In Francia, essa non figura
nella legislazione, ma figura, indiscussa,
nell’interpretazione. Di fronte a questa
situazione, diremo che il diritto italiano
differisce dal diritto belga (perché le soluzioni
sono comunque opposte), diremo che il diritto
francese differisce dal diritto belga (perché la
regola enunciata e applicata dagli interpreti
differisce nei due paesi). Se ciò che abbiamo
detto fin qui è plausibile, ne segue che al
Il metodo secondo Sacco e Gambaro
Varietà dei formanti dell’ordinamento
comparatista interessa tanto la formulazione
legale, dotata di un suo significato letterale,
quanto la regola estratta e formulata dagli
interpreti. Se, come avviene in Francia in tema di
erede apparente, le proposizioni giuridiche
divergono, il comparatista ne prende atto, e
constata che il sistema francese contempla, in
materia, due proposizioni incompatibili (di cui
l’una - quella legale - potrebbe, in qualsiasi
momento, sopraffare l’altra).
Il comparatista distinguerà allora, nel sistema
francese, una norma legale e una non legale. L’una
e l’altra appartengono ad un solo ordinamento
giuridico, ma fanno parte di due insiemi distinti,
e ognuno di questi insiemi costituisce uno
speciale formante dell’ordinamento”.
Il metodo secondo Sacco e Gambaro
I singoli formanti
“La stessa categoria generale del diritto (in
senso oggettivo) - quale si intende nel modello
occidentale - non ha un omologo nelle altre
concezioni. Il sistema fiorito nella cultura
islamica mette al centro della scena la šarī’a,
regola
giuridica
rivelata,
impropriamente
definita “diritto islamico”, e la tiene separata
dalla regola imposta dallo Stato (siyāsa). La
visione indiana tradizionale non unisce in un
contenitore unico il dharma, norma coordinata
con la sapienza delle cose invisibili, la
consuetudine popolare laica e il precetto
principesco. La concezione cinese non confonde il
li, suggerito dai sapienti che sono imbevuti di
filosofia, il fa, norma imposta dall’autorità, e la
consuetudine laica e popolare”.
Il metodo secondo Sacco e Gambaro
I crittotipi
“Le regole non verbalizzate hanno un’importanza
centrale nel diritto. Esse vengono percepite e
trasmesse da una generazione di giuristi a quella
successiva, così come vengono trasmesse e
custodite le regole di una società tradizionale
(cenni oltre, pp. 547-549). Il portatore delle
regola non verbalizzata suole trovarla “ovvia”, e
non trova facile liberarsene nel corso del
ragionamento giuridico. L’insieme dei crittotipi
che dominano in un dato ambiente incide in modo
rilevante sulla “mentalità” dell’ambiente in
questione. Le asimmetrie tra i bagagli di
crittotipi che dominano in ambienti diversi
rappresentano il principale ostacolo ad una felice
mutua comprensione fra giuristi di provenienza
territoriale diversa”.
I problemi di lingua secondo Sacco e Gambaro
Lingua e diritto
“Talora un sistema utilizza nozioni e parole che,
non avendo riscontro nel diritto di un paese
diverso, non hanno riscontro nei concetti noti ai
giuristi di questo paese, né nella terminologia
presente nella loro lingua. Questa circostanza è
notissima anche ai non specialisti, perché
categorie di importanza fondamentale per la
conoscenza del diritto inglese e americano equity, equitable interest, revolving fund,
estoppel, dissenting opinion, ecc. - non hanno
alcun corrispondente nel diritto europeo
continentale, e perché tradizionalmente alcune
istituzioni storiche russe, ad es. lo zar e il
soviet, vengono chiamate da chi parla una lingua
diversa dal russo con il vocabolo tratto dalla
lingua d’origine, sebbene nella lingua di
riferimento non manchi l’espressione che può
corrispondere
al
concetto
(in
italiano,
imperatore e consiglio)”.
I problemi di lingua secondo Sacco e Gambaro
I problemi di traduzione
“Talora le differenze fra le norme giuridiche dei
diversi sistemi creano specifiche difficoltà di
traduzione. Ad es., la parola francese contrat fa
pensare alla parola inglese contract, e molte
volte si potrà tradurre un vocabolo con l’altro,
senza inconvenienti maggiori. Però in Inghilterra
non si chiamano contracts gli accordi di tipo
liberale (cioè le donazioni), e non si chiamano
contracts gli accordi volti a operare il
trasferimento di una proprietà.
Il concetto di contrat non corrisponde dunque al
concetto di contract. E non esiste in inglese un
vocabolo che corrisponda pienamente a contrat,
né esiste in francese un vocabolo che
corrisponda pienamente a contract”.
Lo stile dei sistemi
La teoria dei “sistemi giuridici” sviluppata dal
diritto comparato tenta di dare una risposta a
diverse domande. E’ possibile suddividere
l’insieme dei sistemi giuridici in un numero
relativamente piccolo di gruppi (denominati
appunto famiglie o sistemi giuridi)? Secondo
quali criteri potrebbe essere effettuato un tale
raggruppamento? E quando quest’ultimo potesse
essere convincente, secondo quali criteri
bisognerebbe decidere se un dato ordinamento
giuridico appartiene a questo o a quel gruppo?
Una tale opera di raggruppamento risponde
soprattutto
ad
un
teorico
bisogno
di
classificazione, poiché riordina una massa
indistinta di ordinamenti in un ordine
comprensibile, facilitando, però, allo stesso
tempo, la ricerca comparatistica.
Lo stile dei sistemi
Deve essere ben chiaro come la validità di tali
raggruppamenti sia del tutto relativa: può ben
essere, infatti, che il diritto privato di un
ordinamento appartenga ad un certo sistema,
mentri il diritto costituzionale dello stesso
ordinamento appartenga ad un altro sistema.
Così, ad esempio, mentre è chiaro che il diritto
privato tedesco appartiene al sistema germanico,
il diritto costituzionale tedesco ben potrebbe
far parte di un sistema che raggruppa gli Stati
Uniti, l’Italia e la Germania (non invece
l’Inghilterra e la Francia) in considerazione del
fatto che in tutti questi ordinamenti l’esistenza
(piuttosto che la non-esistenza) di un controllo
di costituzionalità delle leggi deve essere
considerato una caratteristica pregnante del
sistema.
Nella storia dei sistemi giuridici vale quindi il
Principio della relatività per materie.
Lo stile dei sistemi
La suddivisione degli ordinamenti del mondo
contemporaneo in sistemi e l’inclusione di un
ordinamento in un sistema piuttosto che in un
altro non possa considerasi indipendente dal
contesto storico; per questo motivo si sostiene
che per la teoria dei sistemi giuridici sia altresì
importante il Principio della relatività temporale.
Ciò significa che la storia del diritto comparato,
o la c.d. comparazione giuridica “verticale”,
opererà con sistemi giuridici differenziati per
epoche storiche ed in ogni caso diversi da quelli
adottati dalla scienza comparatistica che
consideri solo gli ordinamenti contemporanei.
Lo stile dei sistemi
A noi sembra rilevante il fatto che
singoli ordinamenti giuridici, oppure gruppi di
ordinamenti giuridici, abbiano ciascuno il loro
proprio stile. La ricerca comparatistica deve
cercare di individuare quali siano questi “stili
giuridici” e deve cercare di ordinare i sistemi di
diritto, e di effettuare l’iscrizione del singolo
ordinamento ai differenti sistemi secondo le
caratteristiche peculiari dello stile ed i tratti
stilistici determinanti.
Possono essere considerati fattori
determinanti di un certo stile nell’ambito della
teoria dei sistemi giuridici: 1) l’origine storica e
l’evoluzione di un ordinamento giuridico, 2) il
predominante e caratteristico modo di pensare
dei
giuristi,
3)
gli
istituti
giuridici
particolarmente caratterizzanti, 4) le fonti del
diritto e la loro interpretazione, 5) i fattori
ideologici.
Lo stile dei sistemi
“L’office de la loi est de fixer, par de
grandes vues, les maximes générales du droit;
d’établir des principes féconds en conséquences, e
non de descendre dans le détail des questions qui
peuvent naître sur chaque matière. C’est au
magistrat et au jurisconsulte, pénétré de l’esprit
générale des lois, è en diriger l’application… Il y a
une science pour les législateurs, comme il y en a une
pour les magistrats; et l’une ne ressemble pas à
l’autre. La science du législateur consiste à trouver
dans chaque matière les principes les plus
favorables au bien commun; la science du magistrat
est de mettre cs principes en action, de les
ramifier, de les étendre, par une application sage et
raisonné, aux hypothèses privées… C’est à la
jurisprudence que nous abandonnons les cas rares et
extraordinaires qui ne sauraient entrer dans le plan
d’une législation raisonnable, les détails trop
variables et trop contentieux qui ne doivent point
occuper le législateur, et tous les objets que l’on
s’efforcerait inutilement de prévoir, et qu’une
prévoyance précipitée ne pourrait définir sans
danger.
C’est
à
l’expérience
à
combler
successivement les vides que nous laissons. Les
codes des peuples se font avec le temps; mais, à
proprement parler, on ne les fait pas”.
Lo stile dei sistemi
Se ci è permesso generalizzare, diremo che
sul continente si è più propensi alla pianificazione,
alla regolamentazione preventiva e, quindi, per
quanto riguarda il diritto, alla norma astratta ed al
sistema, affrontando la vita sulla base di visioni
aprioristiche ed operando in via deduttiva.
Si può comunque osservare come in tempi più
recenti vi sia stata una sorta di avvicinamento tra
Common Law e diritto dei paesi continentali a questo
riguardo. Sul continente, il primato del diritto
legislativo ed il dogma di un diritto autoapplicantesi,
per cui la decisione poteva essere presa in maniera
del tutto automatica, stanno perdendo gran parte
del loro fascino a favore della convinzione, secondo
cui le leggi non sarebbero altro che l’espressione di
principi di larga portata, i quali possono essere
interpretati in modo ampio e per la pratica dei
tribunali sotto forma di giurisprudenza costante
debba essere considerata una fonte di diritto
indipendente. Nel diritto anglo-americano, invece, gli
attuali problemi di massa hanno reso le
programmazioni indispensabili ed hanno spinto verso
l’adozione di norme astratte - chiaramente
mantenendo
un
differente
metodo
d’interpretazione, che lascia sopravvivere le
peculiarità esistenti nello stile.