L’estensione del regime CFC
(art. 167, co. 8-bis e 8-ter, t.u.i.r.)
Dott. Stefano Trettel
Direttore Coordinamento Fiscale Fininvest S.p.A.
Detto …
«Secondo la sentenza in discorso, infatti,
ciascuno stato dell’Unione deve rispettare il
regime fiscale previsto dagli altri stati
appartenenti alla medesima organizzazione.
Non è dato cioè, alla legislazione dello stato in
cui risiede la controllante, vanificare, con misure
compensative dirette alla controllante, regimi
fiscali di altri stati che sono vantaggiosi per la
controllata.»
(segue)
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«La controllata del gruppo Schweppes poteva
essere indifferentemente collocata in Irlanda,
Belgio, Grecia, Malta, Italia, etc. etc., tuttavia
correttamente la Corte rileva che essa svolgeva
una attività economica effettiva. Infatti, l’attività
finanziaria, e tutte le altre attività considerate
generatrici di “passive income” nella tradizione
statunitense, hanno carattere di effettività, pur
essendo
indifferenti
ad
un
particolare
collegamento territoriale, e quindi agevolmente
collocabili esclusivamente in funzione di
convenienza fiscale.»
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… fatto
«Per analogia e armonizzazione con quanto già
disposto in altri ordinamenti europei, allo scopo
di evitare indebiti arbitraggi fiscali l’accesso a
regimi che possono favorire disparità di
trattamento, con particolare riferimento ad
operazioni infragruppo, è sottosposto ad una
verifica di effettività sostanziale.»
(segue)
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«In
adesione
all’invito
formulato
dalla
Commissione europea agli Stati membri di
“rivedere
le
loro
norme
antielusive”
(COM(2007)785 def del 10 dicembre 2007), con
riferimento a soggetti che si avvalgono in altri
Stati di costruzioni di puro artificio, la lettera c)
estende la disciplina delle CFC a soggetti
controllati che risultino residenti in Stati o territori
non compresi nell’attuale black list, …»
(segue)
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«Con l’intervento in esame si viene così ad
estendere - al pari di quanto riscontrabile in altri
Paesi europei - l’applicazione delle CFC a tutti
gli insediamenti che siano espressione di
fenomeni elusivi.»
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Fonti
• Slide 2 e 3: R. Lupi, “Illegittimità delle regole cfc
se rivolte a paesi comunitari: punti fermi e
sollecitazioni sulla sentenza Schweppes” (in
“Dialoghi diritto tributario” n. 12/2006 - pag. 1589
e segg.).
• Slide 4: Incipit dell’art. 13, d.l. 1° lug. 2009, n. 78
(“Contrasto agli arbitraggi fiscali internazionali”).
• Slide 5 e 6: relazione accompagnatori al d.d.l. di
conversione (Atti Parlamentari - Camera dei
Deputati - 2561).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «Un cittadino comunitario, persona fisica o
giuridica, non può … essere privato della
possibilità di avvalersi delle disposizioni del
Trattato solo perché ha inteso approfittare dei
vantaggi fiscali offerti dalle norme in vigore in
uno Stato membro diverso da quello in cui
risiede …» (punto 36).
• «… la circostanza che la società sia stata creata
in uno Stato membro per fruire di una
legislazione più vantaggiosa non costituisce per
se stessa un abuso di tale libertà …» (punto 37).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «… perché sia giustificata da motivi di lotta a
pratiche abusive, una restrizione alla libertà di
stabilimento deve avere lo scopo specifico di
ostacolare comportamenti consistenti nel creare
costruzioni puramente artificiose, prive di
effettività economica e finalizzate ad eludere la
normale imposta sugli utili generati da attività
svolte sul territorio nazionale» (punto 55).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «… il fatto che nessuna delle eccezioni previste
dalla legislazione sulle SEC possa trovare
applicazione e che la volontà di ottenere uno
sgravio fiscale abbia ispirato tanto la costruzione
della SEC quanto la conclusione di operazioni
tra quest’ultima e la società residente non può
essere sufficiente a concludere per l’esistenza di
una costruzione di puro artificio destinata
unicamente a eludere l’imposta» (punto 63).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «La constatazione dell’esistenza di una tale
costruzione richiede, infatti, oltre ad un elemento
soggettivo consistente nella volontà di ottenere
un vantaggio fiscale, elementi oggettivi dai quali
risulti che, nonostante il rispetto formale delle
condizioni previste dall’ordinamento comunitario,
l’obiettivo perseguito dalla libertà di stabilimento,
quale esposto ai punti 54 e 55 della presente
sentenza, non è stato raggiunto» (punto 64).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «Alla luce di quanto sopra, perché la
legislazione sulle SEC sia conforme al diritto
comunitario, la tassazione da essa prevista non
deve trovare applicazione se, pur in presenza di
motivazioni di natura fiscale, la costituzione di
una SEC corrisponde a una realtà economica»
(punto 65).
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Sentenza 12 set. 2006 (C-196/04)
• «… la circostanza che le attività corrispondenti
agli utili della SEC ben avrebbero potuto essere
effettuate anche da una società stabilita sul
territorio dello Stato membro in cui si trova la
società residente non può permettere di
concludere per l’esistenza di una costruzione di
puro artificio» (punto 69).
• «… le competenti autorità nazionali hanno la
possibilità … di ricorrere ai meccanismi di
collaborazione e di scambio d’informazioni tra
amministrazioni fiscali nazionali …» (punto 71).
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La COM(2007) 785 def
• «… il semplice stabilimento di una consociata in
un altro SM non comporta, di per sé, l’elusione
fiscale e che la circostanza che le attività svolte
da uno stabilimento secondario in un altro SM
avrebbero potuto essere effettuate anche dal
contribuente nel territorio del suo Stato membro
non può permettere di concludere che esista
una costruzione di puro artificio».
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La COM(2007) 785 def
• «Nella sentenza della causa Cadbury la Corte di
giustizia ha sostenuto che l’insediamento di una
società è da considerare effettivo quando, sulla
base di elementi oggettivi e verificabili da parte
di terzi … corrisponde a una realtà economica,
ossia una società reale che svolge attività
economiche effettive e non una società
“fantasma” o “schermo”».
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La COM(2007) 785 def
• «Se i contribuenti non sono incorsi in pratiche
abusive, gli SM non possono impedire l’esercizio
dei diritti della libertà di circolazione solo perché
altri SM hanno una fiscalità poco elevata.
Questo vale anche con riguardo a speciali
regimi favorevoli nei sistemi fiscali di altri SM.».
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La COM(2007) 785 def
• «Fattori oggettivi per determinare se vi è una
sostanza economica adeguata sono, fra l’altro,
criteri verificabili come la sede di direzione
effettiva e la presenza tangibile della società
nonché il rischio commerciale effettivo da essa
assunto. Tuttavia, non è per nulla certo come tali
criteri si possono applicare, ad esempio, ai
servizi finanziari intragruppo e alle società di
partecipazione, le cui attività non richiedono
generalmente una presenza fisica significativa.».
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La COM(2007) 785 def
• «… per garantire che transazioni e insediamenti
effettivi non vengano indebitamente sanzionati è
essenziale che, ove si presuma l’esistenza di
una costruzione di puro artificio, il contribuente
sia messo in grado, senza eccessivi oneri
amministrativi, di produrre elementi relativi alle
eventuali ragioni commerciali per le quali tale
transazione è stata conclusa.».
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Le condizioni di applicazione
• Assoggettamento a tassazione effettiva
inferiore a più della metà di quella a cui
sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia.
• Conseguimento di passive income o di
proventi derivanti dalla prestazione di servizi
nell’ambito dello stesso gruppo in misura
superiore al 50% del totale.
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Tassazione effettiva
• Prescinde dal confronto fra le aliquote nominali.
• Comporta l’onere di determinare, a parità di
risultato economico ante-imposte, l’I.Re.S. (ed
eventuali addizionali) dovuta nell’ipotesi in cui la
controllata estera fosse stata residente in Italia,
così da poterla porre a confronto con le imposte
sul reddito assolte in loco, così da accertare
l’eventuale superamento della soglia.
• Allo stato attuale, andrebbe determinata
annualmente, con possibili effetti collaterali
indesiderati.
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Esempio
Applicazione art. 167
Imponibile soggetto
a
tassazione separata
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1
2
3
si
no
si
(40)
70
o
30?
60
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Difficoltà
• Possibili dissonanze fra regole nazionali e
regole estere quanto all’identificazione del
periodo d’imposta di competenza fiscale dei
componenti positivi e negativi di reddito.
• Corretta interpretazione di “agevolazioni” solo
apparenti, giustificate da inoppugnabili logiche di
sistema.
• Evidenti asimmetrie di talune disposizioni
nazionali (es.: regimi di plusvalenze e
minusvalenze su partecipazioni aventi i requisiti
p.ex.).
(segue)
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Difficoltà
• Frequente ricorso dell’ordinamento nazionale a
strumenti presuntivi di determinazione del
reddito (es.: regime valevole per le c.d. “società
non operative”).
• Determinazione dei valori fiscali di partenza.
• Impatto dei diversi principi contabili utilizzati
nell’elaborazione dei bilanci di esercizio.
• Rischio di sovvertimento dei risultati ottenuti in
sede di “autoliquidazione” in conseguenza di
accertamenti condotti dalle autorità nazionali od
estere a ciò deputate.
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Effetto
Salvo che non si ottenga il disinnesco tramite
interpello “preventivo” (ex co. 8-ter), «la
disciplina di cui al comma 1 trova applicazione
anche nell’ipotesi in cui i soggetti controllati ai
sensi dello stesso comma sono localizzati in
Stati o territori diversi da quelli ivi richiamati …»,
risultando così esposti a:
• imputazione al partecipante residente, per
trasparenza, del reddito (rideterminato);
• assoggettamento
a
tassazione
separata
(aliquota I.Re.S. media, mai inferiore al 27%).
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La platea dei soggetti interessati
Tutte le società residenti o localizzate in Stati o
territori diversi da quelli con regime fiscale
privilegiato (per livello di tassazione, mancanza
di trasparenza amministrativa o «… altri criteri
equivalenti»).
Per comodità andrebbero suddivise tra:
a)società “comunitarie”;
b)società residenti in Stati appartenti alla white list
ex art. 96-bis, co. 2-ter, t.u.i.r. (ante d.lgs.
344/2003);
c) altre.
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Obiettivi della disciplina c.f.c.
• Impedire al contribuente gli arbitraggi fiscali
quanto alla scelta del momento in cui far sorgere
il
presupposto
imponibile
(incasso
del
dividendo).
• Impedire la delocalizzazione in giurisdizioni che
prelevano imposte in misura ritenuta “non
congrua”.
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Si possono ritenere conseguibili?
Il secondo obiettivo risulta “incompatibile” con le
società di cui alle lettere a) e b), visto che,
rispettivamente:
• le prime hanno superato un giudizio di congruità
che ha portato ad inserirle nell’elenco dei
soggetti ammessi a fruire delle direttive U.E. (in
primis la “madre-figlia”);
• le seconde poiché i Paesi in cui risiedono «…
garantiscono
un
adeguato
scambio
di
informazioni … e … hanno una tassazione
analoga a quella nazionale».
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Si possono ritenere conseguibili?
Se si condivide la conclusione alla quale si è or
ora
giunti,
l’applicazione
della
nuova
disposizione rischia di andare oltre l’obiettivo
dell’anticipazione del prelievo (a cui è
evidentemente ispirato il co. 7 dell’art. 167,
t.u.i.r.); per sopperire a tale limite, l’imposizione
per trasparenza dovrebbe essere circoscritta
(quantomeno per le società “comunitarie”) al 5%
dell’imponibile attribuibile alla controllata estera
(beninteso, qualora la stessa non passi il vaglio
dell’Agenzia delle Entrate).
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