Lorenzo Benatti
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Parma 28 aprile 2010
 Le
norme di conflitto si articolano in due
parti:
 una parte di descrizione dei rapporti che si
intendono disciplinare,
 una parte di definizione del criterio di
collegamento che consente di individuare
quale diritto si applichi a quel rapporto.

Ci si chiede se, quando la norma di diritto
internazionale privato fa riferimento ad una categoria
giuridica, il significato e l’ambito di applicazione di
tale categoria vada individuato secondo:



la teoria della lex fori, ossia la legge dell’ordinamento interno
cui la norma di diritto internazionale privato appartiene; è la
teoria generalmente preferita;
la teoria della lex causae, ossia la legge dell’ordinamento cha
la norma di diritto privato internazionale indica competente a
disciplinare la fattispecie;
la teoria comparatistica, secondo cui il significato andrebbe
ricostruito attraverso un’analisi comparatistica, sino a
giungere ad una sorta di minimo comune denominatore del
significato che le diverse categorie rivestono negli ordinamenti
dei Paesi sviluppati.
 Il
principale è quello della cittadinanza. Il
giudizio sull’esistenza della cittadinanza non deve
essere formulato in base alla lex fori, bensì in
base alle norme dell’ordinamento straniero che
conferisce la cittadinanza stessa.
 Gli altri criteri sono stati classificati:


criteri di fatto (luogo in cui è avvenuto il fatto o in cui
si trovano le cose, ecc.) e criteri di diritto (per. es.
domicilio);
criteri costanti (fanno riferimento a circostanze
destinate a restare immutate come il luogo in cui si
trova un immobile) e criteri variabili (fanno
riferimento a circostanze che possono modificarsi nel
tempo, come il domicilio).

Una norma di conflitto può contenere più di un criterio
di collegamento. In tal caso occorrerà effettuare una
scelta. A tal fine si distinguono:



concorso alternativo o concorrente, non è indicato un rigoroso
ordine di preferenza, con la conseguenza che l’interprete potrà
utilizzare uno a sua scelta, secondo ragioni di opportunità o di
convenienza;
concorso successivo, fra i diversi criteri vi è un rapporto di
sussidiarietà, e pertanto si è in presenza di un criterio
principale e di uno o più criteri sussidiari, si dovrà seguire
l’ordine; può verificarsi che fra i criteri sussidiari vi sia
concorso;
concorso cumulativo, pur essendo il criterio di collegamento
formalmente unico, esso funziona, in realtà, richiamando due o
più ordinamenti diversi, ponendo l’applicazione contestuale di
più leggi.
 Talora
può accadere che si verifichi il cd.
dépeçage, ossia che un rapporto venga smembrato
in varie parti per ciascuna delle quali è individuata
una specifica legge regolatrice, come, ad esempio,
in un rapporto per il quale si rimette la
valutazione delle capacità del soggetto ad una
legge, la valutazione della forma ad un’altra e la
valutazione della sostanza ad un’altra ancora.
La norma riguarda i soggetti diversi dalle persone
fisiche, qualunque sia la loro natura ed il loro fine,
compresi gli enti privi di personalità giuridica e quelli
sprovvisti di natura associativa e anche quegli enti
previsti da ordinamenti stranieri che non trovano
corrispondenza nell’ordinamento italiano.
 Il criterio di collegamento prescelto (comma 1) è dato
dal luogo di costituzione, per cui agli enti si applica la
legge del luogo in cui si è perfezionato il
procedimento di costituzione.
 Tuttavia si applica la legge italiana:
 se la sede amministrativa è situata in Italia;
 se in Italia vi è l’oggetto dell’attività.

I
trasferimenti della sede statutaria in altro
Stato e fusioni di enti con sede in Stati
diversi hanno efficacia soltanto se posti in
essere conformemente alle leggi di detti
Stati interessati (comma 3). Per ciò che
concerne, invece, gli effetti della fusione
riguardo ai soci e agli organi sociali si avrà
riguardo alle norme che regolano la società
che risulta dalla fusione.
 Le
società estere che hanno sede secondaria
in Italia sono sottoposte dall’art. 2508 c.c.
alle norme interne in materia di pubblicità
degli atti sociali, pubblicazione dei dati dei
rappresentanti, ed esercizio dell’impresa,
tutelando altresì i terzi che abbiano operato
con la sede secondaria, nei confronti dei
quali non possono essere opposte eventuali
difformità tra il contenuto degli atti
pubblicati nel Paese ove è situata la sede
principale e quello degli atti pubblicati
secondo la normativa italiana.
 art.
51, comma 1: Il possesso, la proprietà e gli
altri diritti reali sono regolati dalla legge dello
Stato in cui i beni si trovano (criterio lex rei
sitae). La stessa legge ne regola acquisto e
perdita (comma 2).
 A questo criterio generale sono poste alcune
eccezioni (comma 2):
la materia successoria,
 i casi in cui l’attribuzione di un diritto reale dipenda
da un rapporto di famiglia,
 i casi in cui l’attribuzione di un diritto reale dipenda
un contratto.
Per queste materie sono previste disposizioni a sé.

 In
base ai principi generali la qualificazione
di un certo diritto come reale e non
obbligatorio, deve essere effettuata alla luce
dell’ordinamento che dispone il rinvio alla
legge straniera (lex fori), con la conseguenza
che si applicherà la lex rei sitae anche se la
legge straniera qualifica il diritto come
obbligatorio e non come reale.

L’applicazione della lex rei sitae può risultare
problematica per i beni mobili, che possono essere
spostati da un Paese all’altro. In questo caso,
generalmente si applica la lex rei sitae attuale. Ciò vale
sia per la condizione giuridica del bene sia per quanto
riguarda il contenuto del diritto e i modi di protezione
dello stesso. Diverso discorso deve farsi con riferimento
alla fattispecie acquisitiva. Occorre fare riferimento, in un
primo momento, alla legge del luogo in cui la cosa era
originariamente situata. Se, poi, l’esito di tale indagine
risulta essere negativo, può farsi riferimento alla legge del
luogo in cui la cosa è stata trasferita. In altre parole,
occorre fare una applicazione successiva delle leggi che
vengono in rilievo.

Generalmente gli ordinamenti prevedono un numero chiuso di diritti reali.
Pertanto, in base alla lex rei sitae si deve stabilire anche quali diritti reali
possono sorgere.

Poiché la lex rei sitae si applica tanto sia agli acquisti a titolo originario (come
l’usucapione), sia agli acquisti a titolo derivativo. Nel caso di acquisto a titolo
originario non si pongono particolari problemi, in quanto la legge del luogo in
cui il bene si trova è competente a stabilire tutte le condizioni per l’acquisto.
Maggiori problemi si pongono quando la costituzione o il trasferimento del
diritto avvengono a titolo derivativo, per successione o per contratto. In queste
ipotesi si è soliti distinguere:


il titolo dell’acquisto, che è regolato dalla lex causae o lex contractus, ossia la legge
regolatrice del rapporto (contratto) in base al quale avviene l’acquisto;

la modalità di acquisto del diritto, cioè gli atti o fatti necessari per il
perfezionamento della fattispecie acquisitiva, che sono regolati dalla lex rei sitae.
Ne deriva che, in base alla lex contractus si devono valutare l’esistenza e la
validità del consenso traslativo, ed in base alla lex rei sitae si deve stabilire se
il trasferimento del diritto reale si determina in base al solo consenso o se sono
necessari ulteriori atti.
 L’art.
52 si occupa dei cd. “beni in transito”
e cioè quei beni che attraversano il territorio
di più Stati prima di giungere a destinazione.
La legge applicabile è quella del luogo di
destinazione. Secondo la dottrina ciò vale
con riferimento all’effetto reale derivante da
un negozio traslativo o costitutivo di diritti
reali su beni in transito, mentre resta
assoggettato alla legge del luogo in cui le
cose si trovano il contenuto dei diritti reali e
il loro acquisto a titolo originario.
 Attenzione!
L’art. 52 non si applica a navi ed
aeromobili, che sono soggette a norme speciali.
 Le automobili sono soggette a registrazione nel
P.R.A., alla quale la legge speciale collega
l’efficacia di fronte ai terzi dei trasferimenti di
proprietà dei veicoli e la costituzione di diritti di
privilegio, con ciò individuando un collegamento
fondato sul luogo di registrazione anziché sul
luogo di situazione dell’autoveicolo.
 Secondo la dottrina questo diverso collegamento
si applica ai soli autoveicoli registrati in Italia,
mentre per quelli registrati altrove ritorneranno
applicabili i principi generali.
Beni immateriali
 L’art.
54 indica come legge applicabile ai
beni immateriali quella dello Stato di
utilizzazione.
 Cosa si intende per Stato di utilizzazione?
 è lo Stato in cui il diritto è riconosciuto?
 è lo stato nel quale avviene la fabbricazione
o messa in commercio del bene collegato al
diritto immateriale?
 solo le norme italiane possono essere
applicate nel caso in cui si intenda utilizzare
in Italia un bene immateriale?
 Art.
55: la pubblicità degli atti di
costituzione, trasferimento ed estinzione dei
diritti reali è soggetta alla legge dello Stato
in cui i beni si trovano al momento dell’atto.
 Alle navi e agli aeromobili si applica l’art. 6
cod. nav., il quale sottopone la disciplina dei
diritti reali e di quelli di garanzia alla legge
nazionale della nave e dell’aeromobile.
 Il
contratto è l’accordo di due o più parti per
costruire, regolare o estinguere tra loro un
rapporto giuridico patrimoniale.
 La rilevanza del contratto è duplice: come
negozio giuridico con il quale le parti
stabiliscono un determinato assetto dei
propri interessi, e come fonte tipica di
obbligazioni, cioè a dire come fattispecie
idonea a produrre rapporti obbligatori.
 L’art.
57 della legge 218 del 1995 richiama
integralmente la Convenzione di Roma del 19
giugno 1980 sulla legge applicabile alle
obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la
legge 18 dicembre 1984, n. 975.
 In ambito comunitario, la Convenzione di Roma è
stata sostituita, introducendo anche qualche
modifica, dal reg. reg. (CE) n. 593/2008 sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali
(detto “Roma I”). Il regolamento non si applica
alla Danimarca e Regno Unito.
 Con
riferimento agli stati membri (eccetto
Danimarca e Regno Unito), inclusa l’Italia,
trovano oggi applicazione le norme dettate dal
reg. 593/2008. Le disposizioni dettate dalla
Convenzione di Roma del 1980 continueranno a
trovare applicazione negli altri stati contraenti
oltre che in Danimarca e Regno Unito.
 Il richiamo dell’art. 57 legge 218/ 1995 alla
Convenzione di Roma è esteso, in via di
interpretazione, al reg. CE 593/2008, poiché
l’art. 24 Reg. stabilisce che esso sostituisce la
Convenzione, e che ogni riferimento alla
Convenzione si intende fatto al regolamento.
 L’art.
57 prevede che il rinvio alla Convenzione
di Roma del 1980 opera “in ogni caso”.
 Il reg. 593/2008 ha carattere universale (cfr.
art. 2): essa è applicabile anche se la fattispecie
è collegata con uno Stato non soggetto al
regolamento, e quindi anche se i criteri i
collegamento da essa previsti designano la legge
di uno Stato estraneo.
 Il rinvio “in ogni caso” operato dall’art. 57 non
estende la portata soggettiva del regolamento
(non ve n’è bisogno), bensì quella materiale
 Il
rinvio “in ogni caso” estende la portata
materiale a fattispecie afferenti a materie
escluse dall’ambito di applicazione del
regolamento in base all’art. 1.2. reg., purché
rientranti
nell’ambito
delle
obbligazioni
contrattuali. Naturalmente, per il principio di
specialità, il richiamo dei criteri di collegamento
convenzionali per le obbligazioni contrattuali
nelle materie escluse non opera in presenza di
norme di conflitto più specifiche (ad esempio,
per le obbligazioni derivanti da donazioni in
materia successoria), che prevalgono sulla stesso
art. 57 legge 218/1995.
 Secondo
il reg. 593/2008 il criterio di base è quello
che il contratto è disciplinato dalla legge scelta
dalle parti (art. 3, comma 1 reg. 593/2008).
 La scelta è espressa o risulta chiaramente dalle
disposizioni del contratto o dalle circostanze del
caso.
 Le parti possono designare la legge applicabile a
tutto il contratto ovvero a una parte soltanto di
essa.
 Le parti successivamente possono decidere, di
sottoporre il contratto ad una legge diversa da
quella che lo disciplinava in precedenza (art. 3,
comma 2 reg. 593/2008).
 Se
tutti gli altri elementi pertinenti alla
situazione sono ubicati, nel momento in cui
si opera la scelta, in un paese diverso da
quello la cui legge è stata scelta, è fatta
salva l’applicazione delle disposizioni alle
quali la legge di tale diverso paese non
permette di derogare convenzionalmente
(art. 3, comma 3 reg. 593/2008).

Se le parti non operano la scelta della legge applicabile la legge
che disciplina il contratto è determinata come segue (art. 4,
comma 1 reg. 593/2008):
 contratto di vendita di beni legge del paese nel quale il
venditore ha la residenza abituale;
 contratto di prestazione di servizi legge del paese nel
quale il prestatore di servizi ha la residenza abituale;
 contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare
o la locazione di un immobile legge del paese in cui
l’immobile è situato; ma se contratto di locazione di un
immobile concluso per uso privato temporaneo per un
periodo di non oltre sei mesi consecutivi, legge del paese
nel quale il proprietario ha la fisica residenza abituale,
purché il locatario sia una persona fisica e abbia la sua
residenza abituale nello stesso paese;




il contratto di affiliazione (franchising) è disciplinato
dalla legge del paese nel quale l’affiliato ha la
residenza abituale;
il contratto di distribuzione è disciplinato dalla legge
del paese nel quale il distributore ha residenza
abituale;
il contratto di vendita di beni all’asta è disciplinato
dalla legge del paese nel quale ha luogo la vendita
all’asta, se si può determinare tale luogo;
il contratto concluso in un sistema multilaterale che
consente o facilita l’incontro di interessi multipli di
acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti
finanziari, conformemente a regole non discrezionali
e disciplinato da un’unica legge, è disciplinato da
tale legge.
 contratti
diversi dai precedenti e quando gli
elementi del contratti sono contemplati da più
di uno dei casi elencati, legge del paese nel
quale la parte che deve effettuare il prestazione
caratteristica del contratto ha la residenza
abituale (art. 4, comma 2 reg. 593/2008).
 Ma se dal complesso delle circostanze del caso
risulta chiaramente che il contratto presenta
collegamenti manifestamente più stretti con un
paese diverso da quello determinato secondo le
modalità che precedono, si applica la legge di
tale diverso paese (art. 4, comma 3 reg.
593/2008).
Lorenzo Benatti
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