I contratti della pubblica amministrazione
Prof. ssa Elisa Scotti
Università di Macerata
Diritto delle pubbliche amministrazioni
1
qualche coordinata
• LA PA NON
HA UNA GENERALE CAPACITA’ DI DIRITTO PRIVATO: «i
contratti dello stato si preparano e si concludono sempre e poi sempre
per atto di autorità» Mantellini 1882
• LABAND:
il contratto di pubblico impiego ha come precedente storico il
contratto che dava vita al rapporto di VASSALLAGGIO:
•
non nascono obbligazioni specifiche tra le parti
•
nasce un rapporto di supremazia: il singolo si assoggetta al potere dello Stato
•
l’obbligazione patrimoniale sorge con l’esercizio del potere autoritativo
• Jellinek
- Majer
• manuale
di Zanobini
2
attività privata della pubblica amministrazione
• «indubbiamente
gli enti pubblici non godono di una
incondizionata libertà, poiché la loro azione è vincolata in
varia guisa dalla indicazione normativa dello scopo; ma
questo vincolo non incide sulla autonomia-negoziale vera
e propria» LEDDA 1964
• GIANNINI
1960 (attività amministrativa)
• «l’amministrazione
che negozia […] opera in un regime di
pronunciata informalità […]; ma […] nel far ciò essa mai si
spoglia della propria qualità di soggetto pubblico legato al
rispetto di regole fondamentali nell’esercizio del suo
3
• contratti
privatistici: stipulati dalla pubblica
amministrazione nell’esercizio di un potere negoziale
soggetto, in quanto tale, alle regole del diritto privato,
salvo deroghe giustificate dall’esigenza di garantire il
perseguimento di interessi pubblici
• accordi
pubblici: conclusi dalla pubblica amministrazione
nell’esercizio del potere amministrativo sottoposto, in
quanto tale, alle regole del diritto pubblico, salvo
l’applicazione, in quanto compatibili, dei principi generali
del codice civile
4
• Art.
1 bis l. n. 241/90: La pubblica amministrazione,
nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce
secondo le norme di diritto privato salvo che la legge
disponga diversamente
• ma
• FUNZIONALIZZAZIONE
- Vincolo di scopo - riserva di
legge - Tutela dei terzi (SCOCA - CERULLI IRELLI)
• l’attività
della PA è dotata di carattere unitario a
prescindere dalla modalità concreta in cui si manifesta
5
Costituzione
• Art.
•
97
I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni
di legge, in modo che siano assicurati il buon
andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.
6
principio di legalità
• individuazione
delle finalità da perseguire
• disciplina
delle modalità di azione attraverso le quali tale scopo può
essere raggiunto
nell’attività di diritto privato non operano i principi di tipicità e
nominatività nel momento finale
ma solo nel corso del procedimento di scelta del contraente
(momento pubblicistico)
7
• e,
infatti, restano significative deroghe al diritto privato:
•I
soggetti privati preposti all’esercizio di attività
amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al
comma 1(art. 1, co. 1ter)
• Il
recesso unilaterale dai contratti della pubblica
amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla
legge o dal contratto (art. 21 sexies)
• revoca
(art. 21quinquies)
8
•e
limitazioni all’autonomia negoziale della PA perché
queste non:
• possono
determinare le proprie finalità
• possono
violare i principi di economicità ed efficacia
• possono
scegliere un contraente che non sia quello
“giusto”
• possono
fare contratti pagando “prezzi stracciati”
9
• ed
ancor di più nel contratto di appalto pubblico
• vicende
soggettive dell’esecutore
• subappalto
• recesso
e risoluzione
• revisione
prezzi
• varianti
10
• così
come ci sono obblighi pubblicistici “a monte”
• requisiti
soggettivi
• requisiti
tecnici e professionali
11
l’evidenza pubblica
• procedura
basata su di una duplice serie di atti, sia di una duplice serie
di valori (pubblicistico e privatistico) da riconoscersi in alcuni atti della
procedura stessa
• sussistenza
nella medesima fattispecie complessiva di atti di natura (e
disciplina) pubblica e di atti di natura (e disciplina) privata
12
• due
procedimenti paralleli (e contestuali) (GIANNINI):
• il
procedimento di formazione della volontà contrattuale quale
disciplinato, con alcune varianti, dalle norme di diritto privato
• il
procedimento amministrativo che si sviluppa tra l’autorità che
intende concludere e/o ha concluso il contratto (l’autorità
contrattante) e l’autorità che su di essa esercita il controllo. In
tale procedimento l’autorità contrattante spiega le ragioni di
pubblico interesse per le quali vuole addivenire o è addivenuta
a quel contratto avente quel certo contenuto, e perché vuol
scegliere o ha scelto quella controparte; la seconda controlla i
giudizi le decisioni e le procedure a cui la prima intende
addivenire o è addivenuta
13
• non
abbiamo due procedure parallele (l’una pubblicistica,
l’altra privatistica), ma un’unica procedura, che contiene in
sé la doppia valenza di detti due profili: il contratto (di
diritto privato) scaturisce, dunque, da tale procedura e ne
rimane intimamente collegato, anche se non può essere
disconosciuta la sua autonomia concettuale e giuridica
(GRECO)
14
obbligo di partecipare alla gara
RTI SOVRABBONDANTI
Si
Tar Rm 161/05
No
CdS VI 1267/06
No
Tar Rm 4242/07
Si
CdS VI 588/08
15
• le Aziende
sanitarie locali provvedono all’acquisto dei
dispositivi per “stomia” attraverso procedura a trattativa
privata che non pone in competizione tra loro gli operatori
economici presenti sul mercato. Infatti, tali procedure si
concretizzano nella richiesta a tutti i produttori dei
dispositivi in questione dell’offerta di uno sconto sul
proprio listino, con aggiudicazione a tutti i partecipanti che
presentano tale offerta.
16
• nuova
metodologia il vincitore avrebbe fornito un’unica
tipologia di prodotto (il proprio), con caratteristiche tali da
soddisfare la gran parte delle esigenze post-ospedaliere
• Alla
fase di prequalificazione di tale gara hanno partecipato le
quattro ditte che coprono praticamente tutta la domanda
nazionale dei prodotti in questione (+ due ditte “piccole”)
• Solo
le quattro imprese leader hanno superato la fase di
prequalificazione.
• nessuna
della quattro ha poi presentato la propria offerta, né
ha partecipato alla successiva trattativa privata indetta dalla
ASL, una volta andata deserta la prima gara pubblica
17
• l’AGCM
ha deciso di sanzionare le quattro ditte perché ritenute
responsabili di intesa restrittiva della concorrenza che si «è
concretizzata […] nella mancata partecipazione alle due gare»
• «l’eventuale
presenza di condizioni poco ragionevoli in un bando
non può costituire una ragione per adottare comportamenti
anticoncorrenziali, poiché in base ai consolidati principi
giurisprudenziali, comunitari e nazionali, è da ritenersi in contrasto
con le norme poste a tutela della concorrenza il fatto che le
imprese si concertino sul modo in cui rispondere a un bando di
gara, anche qualora tale bando contenga condizioni poco
ragionevoli o persino “illegittime”. Spetta necessariamente alla
singola impresa determinare autonomamente cosa ritenga
ragionevole o poco ragionevole e trarne le conseguenze per la
18
Tipologie di appalti
• Art.
•
1655 cod. civ.
“L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei
mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un
servizio verso un corrispettivo in danaro”
19
L’appalto pubblico
• Codice
dei contratti, art. 3 co. 6:
• Gli
«appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto
tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori
economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di
prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice
20
L’appalto di opere pubbliche
•
CODICE CONTRATTI ART. 3 COMMA 7
•
Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto
l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione,
ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la
progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti
nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo
IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze
specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del
progetto preliminare posto a base di gara.
21
L’appalto di opere pubbliche
•I
«lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero,
ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si
intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una
funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che
sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui
all'allegato I, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria
naturalistica
22
… esempi

Costruzioni

Demolizioni

Trivellazioni

Costruzione completa edifici

Autostrade, strade, aviazione impianti

Opere ed impianti idraulici, sanitari, elettrici

Intonacatura

Posa in opera legno, metallo, pavimenti23 vetrate
L’appalto di forniture
•
CODICE CONTRATTI ART. 3 COMMA 9
•
Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di
lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la
locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.
24
L’appalto di servizi
•CODICE
CONTRATTI ART. 3 COMMA 10
«appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti
pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui
all'allegato II
•Gli
25
L’ allegato II A

Servizi di manutenzione e riparazione

Trasporto terrestre, aereo, merci

Telecomunicazione

Finanziari, assicurativi, bancari

Informatici, ricerca e sviluppo

Contabilità, revisione

Consulenza gestionale
26
… esempi allegato II B
 Servizi
alberghieri - ristorazione
 Trasporto
 Servizi
ferroviario e via acqua
legali
 Collocamento
 Investigazione
e reperimento personale
e sicurezza
 Istruzione
 Sanitari
e sociali
27
•
contratto di disponibilità (art. 160 ter):
•
l contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a
spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a
disposizione a favore dell'amministrazione
aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata
all'esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un
corrispettivo. Si intende per messa a disposizione
l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di
assicurare all'amministrazione aggiudicatrice la costante
fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di
funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo
la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli
28
•
appalto di progettazione
•
concorso di idee
29
Contratti misti (in generale)
• L'affidamento
di un contratto misto secondo il presente articolo non deve
avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle
pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o
forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto,
ovvero di limitare o distorcere la concorrenza
30
a)Se il contratto ha per oggetto la fornitura di prodotti e i lavori sono a titolo
accessorio: FORNITURE
•
b) Se il contratto ha per oggetto prodotti e servizi se quest’ultimi superano in
valore quello dei prodotti: SERVIZI altrimenti FORNITURE
c) Se il contratto ha per oggetto i servizi e i lavori sono a titolo accessorio:
SERVIZI
31
… segue
•
Il 16° considerando della direttiva lavori precisa che se i lavori sono accessori e non
sono oggetto del contratto, essi non possono giustificare la classificazione del contratto
come appalto pubblico di lavori.
•
•
•
Tali disposizioni sono state interpretate dalla Corte di Giustizia nella causa Gestión
Hotelera Internacional in cui è stato dichiarato che "qualora i lavori da effettuare
abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale
dell'aggiudicazione, l'ag-giudicazione nel suo insieme non può essere qualificata
come appalto di lavori pubblici“
(Sentenza Corte del 19 aprile 1994 causa C-331/92 Gestion Hotelière).
32
Il quadro normativo
•
Costituzione
•
Trattato CE
•
Direttive CE
•
Legge nazionale
•
Regolamento
•
Leggi Regionali
•
A.A.I.
accordo OMC
33
Corte Cost. n. 401/2007
•
Ha affermato che le Commissioni aggiudicatrici e le modalità di scelta dei suoi
componenti attengono alla “organizzazione amministrativa” degli organismi cui
sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari
requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara.
•
Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale
nella disciplina di tali aspetti con la conseguenza che le norme del codice hanno
un carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale
che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.
•
34
L’EVOLUZIONE STORICA
35
… segue
Direttiva 93/37/CEE
LAVORI
L. 109/94
Direttiva 93/36/CEE
FORNITURE
D.Lgs. 358/93
Direttiva 92/50/CEE
SERVIZI
D.Lgs. 157/95
SETTORI ESCLUSID. Lgs. 158/95
Direttiva 93/38/CEE
36
… segue
DIRETTIVA 18/2004
Lavori servizi e forniture
•
DIRETTIVA 17/2004
Settori esclusi
37
dopo il codice:
•
d.l. 12.5.2006 n. 173 primo rinvio
•
cd. “decreto Bersani” (d.l. 4.7.2006 n. 223)
•
l. finanziaria (l. 27.12.2006 n. 296)
•
d.lgs. 26.1.2007 n. 6: cd. “primo decreto correttivo”
•
d.lgs. 31-07-2007, n. 113: cd. “secondo decreto correttivo”
•
“regolamento” approvato a dicembre ’07, congelato e riapprovato il 18.6.2010 DPR
207/10
•
d.l. 31 dicembre 2007, n. 248 (“milleproroghe”)
38
… segue
•
Direttiva 2007/66
•
Cass. S.U. Civ. 27169/2007 e Cons. St. A.P. 1/08
•
lettera di “costituzione in mora” del 31.1.08 e “comunicazione interpretativa” del
5.2.08
•
d.lgs. n. 152/08 “terzo correttivo”
•
d.lgs. n. 52/2010 – Recepimento direttiva
•
d.l. n. 70 del 2011
39
e non si ferma
•
’11 NOVEMBRE: statuto PMI + legge di stabilità
•
’11 DICEMBRE: “Salva Italia”
•
’12 GENNAIO: “liberalizzazioni” (o “cresci Italia”)
•
’12 FEBBRAIO: “semplificazione e sviluppo”
•
’12 MARZO: “semplificazione tributaria”
•
’12 APRILE: pausa di riflessione
•
’12 MAGGIO: “razionalizzazione spesa pubblica”
40
neppure la UE riposa
• Libro
verde
• proposte
di nuove direttive
• risoluzioni
del parlamento
41
NUOVE DIRETTIVE
42
LA STRUTTURA DEL
CODICE
43
La struttura del regolamento
359 articoli
-Parte V Contratti lavori, servizi e forniture speciali
Artt. 339/342
-Parte IV Contratti Servizi e Forniture Ordinari
Artt. 271/338
44
Trattato CE
•
Divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità
•
Libera circolazione delle merci
•
Libertà di stabilimento
•
Libera prestazione di servizi
45
Trattato CE

PARITA’ DI TRATTAMENTO:
•
"il principio generale di uguaglianza, di cui il divieto di discriminazione a motivo della
cittadinanza è solo un'espressione specifica, è uno dei principi fondamentali del diritto
comunitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo
che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata“ (Sentenza dell'8 ottobre 1980,
causa 810/79, Überschär).
•
“vieta non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, (...) ma anche qualsiasi
forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in
pratica le stesse conseguenze“ (Sentenza del 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank).
•
46
Un esempio: Corte. Cost. 207/01
•Ha
affermato che è costituzionalmente illegittimo l’art. 23 L.R. Valle d’Aosta sui Lav. Pub. che prescriveva
per la partecipazione a gare il possesso del requisito della "sussistenza di un’organizzazione aziendale
stabile sul territorio regionale" come condizione necessaria per la partecipazione alle gare per
l’affidamento degli appalti pubblici ivi compresa l’iscrizione ad un albo regionale con riferimento alla
presenza di un’adeguata ed efficiente organizzazione aziendale sul territorio regionale.
•Imporre
un’organizzazione aziendale stabile sul territorio regionale equivale a discriminare le imprese
in base all’ elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza nonché al
principio in base al quale la Regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la
libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e non può limitare il diritto dei cittadini di
esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro.
47
Trattato CE
• La
trasparenza:
•
•
la Corte di Giustizia, nella sua giurisprudenza, ha sottolineato la correlazione tra il principio
della trasparenza ed il principio della parità di trattamento, di cui mira ad assicurare l'effetto utile
garantendo condizioni di concorrenza non falsate (Sentenza Bus Wallons).
•
La trasparenza può essere garantita con ogni mezzo appropriato per tenere conto delle
specificità del settore in questione.
48
Trattato CE
•Uno
•La
dei corollari al principio della trasparenza è il concetto di
pubblicità
in generale, l’adozione di adeguate forme di pubblicità e
conoscenza che consentano l’accesso ad informazioni corrette ed idonee
per ogni operatore economico
•Ossia,
•(Corte
di Giustizia 13 ottobre 2005; c-458/03)
49
… segue
• Il
principio di pubblicità è particolarmente importante nelle gare perché
opera:
- In
fase preliminare
- In
fase di espletamento della gara
- In
fase di post gara
50
Trattato CE
• La
proporzionalità:
•
La proporzionalità è uno dei principi cardine del Trattato. Esige che ogni provvedimento
adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti e
quindi non sproporzionato tra il pubblico interesse da perseguire e le esigenze del
privato.
•
Uno Stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare, deve ricorrere a
quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio di un'attività economica
(Sentenza del TPG del 19 giugno 1997, causa T-260/94, Air Inter SA).
51
… segue
•
Quindi:
•
1)Idoneità nel rapporto tra il mezzo adoperato ed il fine perseguito
•
2) Necessarietà del mezzo rispetto al fine
•
3) La misura adottata non deve gravare in maniera eccessiva
sull’interessato
52
A cosa serve la gara?
• Legge
di contabilità generale dello Stato (r.d. n. 2440 del 1923):
•
consente l'erogazione di una spesa, solo qualora sia sperimentato un metodo comparativo di
scelta del contraente, in grado di assicurare il contenimento della spesa pubblica e, quindi,
l'aggiudicazione al migliore offerente, in concreto.
•
Acquistare il miglior bene al minor prezzo
•
TUTELA DELLA AMMINISTRAZIONE
53
A cosa serve la gara?
• Norme
•
comunitarie:
c.d. ragione economica, di matrice comunitaria, che impone di realizzare la più ampia libertà
di concorrenza tra gli operatori del settore, in modo tale da far prevalere sempre l'impresa
maggiormente idonea per capacità morale ed economico-finanziaria a realizzare l’appalto
pubblico.
• TUTELA DEL PRIVATO
54
PRINCIPI (art. 2 Codice appalti)
qualità delle prestazioni
economicità
correttezza
AFFIDAMENTO
ESECUZIONE
efficacia
tempestività
55
… segue
libertà di concorrenza
pubblicità
parità di trattamento
affidamento
proporzionalità
non discriminazione
trasparenza
56
• Il
principio di
•
economicità
•
può essere subordinato, entro i limiti in cui sia
espressamente consentito dalle norme vigenti e dal
presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a
esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e
dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile
57
• art.
42 lett f): indicazione misure di gestione ambientale
• art.
44: che possono essere provate con certificati
• art.
52: laboratori protetti
• art.
68 co 3 lett b): specifiche tecniche formulate in termini
di prestazioni o requisiti funzionali anche ambientali
(precisi)
• art.
69 co 1 e 2: condizioni particolari di esecuzione sociali
o ambientali
• 83
co 1 lett e): punteggi per contenimento consumo
58
due esempi
• Corte
di Giustizia casi:
• Winstrom
• Paesi
(C- 448/01)
Bassi (C 368/10)
59
… segue
•
per quanto non espressamente previsto:
•
l. n. 241/1990
•
cod. civile
60
Appalti e antitrust
•
AGCM segnalazione AS 187 del 1999;
•
a) derogare al ricorso alla gara nei soli casi eccezionalmente previsti ed espressamente indicati
dalla normativa.
•
Anche nei casi in cui la gara sia facoltativa, è auspicabile l'utilizzo di procedure concorsuali ad
evidenza pubblica, in quanto consente il periodico raffronto concorrenziale tra più operatori,
garantisce al contribuente che la spesa pubblica risulti effettivamente minimizzata, incentivando
peraltro il perseguimento dell'efficienza produttiva ed organizzativa delle imprese;
61
Appalti e antitrust
• b)
non ricomprendere nell'oggetto della gara più attività che, prese
singolarmente, esplicano una funzione economica o tecnica e che quindi
potrebbero da sole costituire oggetto di appalto;
c) non frazionare il progetto in singoli lotti al fine di eludere la disciplina
comunitaria sugli appalti pubblici se ciò comporta che alcuni di essi siano
poi sprovvisti di una propria funzione economica o tecnica;
62
Appalti e antitrust
• d)
evitare le prescrizioni che abbiano l'effetto di favorire alcuni operatori a
scapito di altri e che non siano correlate alle effettive capacità tecniche
dei soggetti partecipanti, quali i riferimenti a determinati marchi di
prodotti o l'obbligo per le imprese partecipanti di avere già svolto per
l'amministrazione attività analoghe a quelle oggetto della gara;
63
Appalti e antitrust
• e)
non subordinare la partecipazione alle gare al raggiungimento di un
livello di fatturato sproporzionato rispetto all'ammontare della prestazione
oggetto della gara oppure al raggiungimento di un fatturato calcolato sul
solo mercato geografico di riferimento;
f) soprattutto per le prestazioni di minore complessità, evitare di
richiedere il raggiungimento di una determinata soglia di fatturato per un
numero di anni sproporzionato rispetto all'oggetto del contratto;
64
Appalti e antitrust
• g)
che la previsione di raggruppamenti temporanei d'impresa sia limitata
ai casi in cui essi siano effettivamente necessari per aumentare, e non
per ridurre, il numero dei partecipanti alla gara;
h) che nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese, il requisito
della capacità tecnica ed economica venga soddisfatto dal
raggruppamento nel suo complesso e non dalle singole imprese
associate;
65
Tipi di contratti
• appalti
“ordinari”
• appalti
“esclusi”
• concessioni
di servizi
• concessioni
di lavori
• servizi
pubblici
66
contratti esclusi
concessioni
Economicità
trasparenza
Efficacia
adeguata pubblicità
Imparzialità
non discriminazione
parità di trattamento
parità di trattamento
Trasparenza
mutuo riconoscimento
Proporzionalità
proporzionalità
+ commi 2 e 3 art. 2
67
LE FASI SUCCESSIVE ALLA GARA
la guerra del latte
68
69
70
• sin
dallo schema di contratto (inviato unitamente alla lettera
di invito), il Comune aveva previsto il divieto per il
contraente di cedere a terzi le azioni della Centrale del latte
di Roma per un periodo non inferiore a cinque anni.
• La
violazione di tale divieto di alienazione avrebbe
comportato quale sanzione il pagamento di una elevatissima
penale (pari al prezzo di acquisto della quota stessa), il
risarcimento dell’ulteriore danno e la risoluzione di diritto del
contratto
71
• 1996:
CC delibera di cedere Centrale del Latte
• 1998:
contratto Comune - Cirio
• 1999:
vendita Cirio-Parmalat
• 1999:
transazione Comune - Cirio
• 2000: Ariete
diffida il Comune ad esercitare il potere
contrattuale
• 2000:
• (1)
ricorso contro “silenzio rifiuto”
2003: TAR Lazio (sent n. 506) difetto di giur.
72
• (2) Cons. St. V 14.7.2003 n. 4167
•
«condivisibile e decisivo il rilievo che con la cristallizzazione negli atti di gara delle
condizioni del contratto (sia se imposte dalla legge, sia se discrezionalmente
determinate dalla stessa amministrazione aggiudicatrice) alla cui stipulazione
risulta preordinata una procedura selettiva e con la conseguente e coerente
conclusione dell'accordo con l'impresa selezionata, l'Ente procedente perde la
disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale già instaurato (che resta
inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l'indizione della gara) e,
quindi, la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle
conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (con conseguente invalidità
di accordi di tal fatta)»
73
• (3)
•
Cass. S.U. 3.5.2005 n. 9103
l’azione mirava «a rimuovere non tanto e non solo la inerzia della P.A. sulla quale
gravava il dovere di rispondere, ma la illegittimità derivata a suo avviso dalla
mancata valutazione dell'interesse pubblico alla autotutela, che pertanto, a suo
avviso, era da esercitarsi provvedendo positivamente in un certo modo.
L’allegazione al Tar riguarda dunque l'esercizio illegittimo, quanto al rapporto
sostanziale fatto valere, dei poteri della Pubblica Amministrazione con conseguente
lesione del suo interesse legittimo al corretto svolgimento della gara per la
dismissione della Centrale del latte di Roma e dunque quello alla sua ripetizione»
74
• (4)
•
2006: TAR Lazio II ter 20.4.2006 n. 2833
la nullità della rinegoziazione, dal momento che non è configurabile una capacità
generale di diritto privato della P.A. quando questa è tenuta al rispetto delle
procedure di evidenza pubblica Di conseguenza, «l’inconfigurabilità in astratto di
una capacità di diritto privato della stazione appaltante o, più in generale,
dell’Amministrazione tenuta all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica,
radica comunque l’esame della controversia nella giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, secondo l’espressa previsione contenuta nell’art. 7, lettera
d), II c., della L. n. 205 del 2000, trattandosi in ogni caso di una funzione
amministrativa spettante alla stessa P. A., ma esercitata in modo arbitrario e contra
legem»
75
• (5)
2007: Consiglio di Stato, 26.1.2007, n. 278
• rileva
la mancata integrazione - ab origine - del
contraddittorio nei confronti di un controinteressato
necessario e, quindi, ha annullato con rinvio la decisione
gravata.
• (6)
2007: TAR sentenza n. 7119 del 27.7.2007
ipad
• (7)
2008: CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza
26 novembre 2008 n. 5845
76
• (8)
2009: Cassazione 24.7.2009, n. 17349
• (9)
2010: CdS 1156 del 1.3.2010
• (10)
ipad
2010: CdS 7599 del 21.10.2010 (revocazione)
• 2010
(dic) il Comune chiede restituzione azioni
• (11)
2011: TAR 4982 del 1.6.2011
• (12)
2012: Cass. n. 1149
• (13)
2012: CdS 1570 del 20.3.2012
77
ipad
ipad
Rinegoziazione
• parere
della Commissione Speciale del Consiglio di Stato 12.10.2001
ribadisce il divieto di rinegoziazione anche in caso di riduzione del
prezzo, perché in simile circostanza ciò che viene in rilievo «è il possibile
peggioramento del servizio o della qualità del prodotto fornito in quanto
in linea di fatto - come è noto - l'impresa aggiudicataria dovrebbe in
qualche modo "scaricare" lo sconto ulteriore effettuato nei confronti
dell'Amministrazione».
78
•
Pur dovendosi riconoscere il carattere transattivo dell’accordo bonario, si evidenzia come le
procedure di affidamento siano rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a
tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di
“affidamento lavori/rinuncia alle liti”.
•
L’amministrazione, in linea generale, può, pertanto, addivenire ad una transazione con
l’appaltatore per dirimere controversie insorte in sede di esecuzione del contratto, fermo restando
che la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito di procedura
di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di
modificare il contenuto delle rispettive prestazioni.
•
Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. “semplice”,
ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece
l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura
con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da
quello dedotto nel contratto originario.
•
AVCP Deliberazione n. 56 del 03/12/2008
79
• La
conclusione di un accordo transattivo tra
amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di
tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede
giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori,
determina un grave vulnus agli equilibri concorrenziali
(AVCP Deliberazione n. 10 del 19/03/2008)
80
CONTRATTI ATTIVI
•
la regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che
l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e
dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per
l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, che viene in rilievo
nel caso di specie. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni
sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato
(art. 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore
vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle
commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di
selezione del contraente sia i contratti che determinino spesa a carico
dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 4
aprile 2007, n. 1523)
•
T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza
81 4 maggio 2012 n. 165
contraente privato, l’amministrazione deve osservare i
fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e
della par condicio; […]
• Cons.
Stato, sezione VI, 19 maggio 2008, n. 2279,
• “anche
quando un soggetto pubblico non è direttamente
tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la
scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali
dell’ordinamento comunitario (ottenibili principalmente
dagli artt. 43 e 55 del Trattato CE), nonché dei principi
generali che governano la materia dei contratti pubblici,
impone all’amministrazione procedente di operare con
modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la
82
la sponsorizzazione
•
La promozione avviene attraverso l'associazione del nome, del
marchio, dell'immagine, dell'attività o del prodotto all'iniziativa oggetto
del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o storico,
l'aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, da
stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione
83
aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor
che non sia un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente
aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all'allegato
I, nonche' gli interventi di restauro e manutenzione
di beni mobili e delle superfici decorate di beni
architettonici sottoposti a tutela ai sensi del decreto
legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui
all'allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal
presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture
sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor
per importi superiori a quarantamila euro, si applicano i
principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonche'
84
• L'amministrazione
aggiudicatrice o altro ente
beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi, delle
forniture, impartisce le prescrizioni opportune in ordine
alla progettazione, nonche' alla direzione ed esecuzione
del contratto.
• Ai
contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e
forniture aventi ad oggetto beni culturali si applicano
altresi' le disposizioni dell'articolo 199-bis del presente
codice.
85
• per
assicurare il rispetto dei principi di economicità,
efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza,
proporzionalità
• le
PA integrano il programma triennale con l’indicazione
degli interventi che intendono realizzare tramite
sponsorizzazione
• la
PA predispone studi di fattibilità, progetto preliminare
• il
privato può manifestare interesse a sponsorizzare
intervento anche non ricompreso
86
• bando
pubblicato sul sito per almeno 30 giorni
• avviso
su 2 quotidiani e GURI (+ GUCE se sopra-soglia)
• descrizione
intervento, valore, tempi
• con
richiesta di offerta in aumento sull’importo del
finanziamento minimo indicato
87
• Due
• di
tipi di sponsorizzazione
puro finanziamento (accollo del costo dell’opera)
• s.
tecnica (partenariato esteso alla progettazione e
realizzazione di parte o tutto l’intervento)
88
• se
s. tecnica il bando indica criteri di scelta dell’offerta
• termine
per offerte non inferiore a 60 giorni
• se
valore superiore a 1 milione (o opera particolarmente
complessa) nomina della commissione
• dopo
la graduatoria può esserci una fase con offerte
migliorative
89
• se
nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o tutte
le offerte sono irregolari o inammissibili, o non rispettano
requisiti formali
• la
PA nei successivi sei mesi può cercare lo sponsor con
cui negoziare FERME RESTANDO LA NATURA E LE
CONDIZIONI ESSENZIALI DELLA GARA
90
• REQUISITI
DI ORDINE GENERALE
• REQUISITI
DI CAPACITA’ TECNICA
• REQUISITI
SPECIALI PER BENI CULTURALI
91
fasi di gara
92
CHI DEVE FARE LA GARA
• Il
presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti
aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori
93
• Le
«amministrazioni aggiudicatrici» sono: le
amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli
altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto
pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque
denominati, costituiti da detti soggetti
94
• L’«organismo
di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in
forma societaria:
• istituito
per soddisfare specificatamente esigenze di
interesse generale, aventi carattere non industriale o
commerciale;
• dotato
• la
di personalità giuridica;
cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato,
dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di
questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di
direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più
della metà è designata dallo95Stato, dagli enti pubblici
aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente,
un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi
hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che
disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta
quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o
indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o
cumulativamente:
• a)
detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;
• b)
controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni
emesse dall’impresa;
• c)
hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del
consiglio di amministrazione,96di direzione o di vigilanza
• Gli
«enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle
disposizioni delle parti I, III, IV e V comprendono le
amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i
soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o
imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o
esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le
norme vigenti
97
CHI PUò partecipare alla gara
•I
termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano
una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità
giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE)
costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra
sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la
fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.
• Il
termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e
il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi
98
• Il
termine «raggruppamento temporaneo» designa un
insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi,
costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di
partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico
contratto pubblico, mediante presentazione di una unica
offerta.
• Il
termine «consorzio» si riferisce ai consorzi previsti
dall’ordinamento, con o senza personalità giuridica.
99
• REQUISITI
DI ORDINE GENERALE (soggettivi)
• fallimento
• moralità
professionale e penale societario
• antimafia
• regolarità
• rispetto
• errore
norme lavoro
o negligenza precedente appalto o attività professionale
• iscrizione
• vittime
contributiva - fiscale
casellario per falsa dichiarazione
dell’usura che non hanno denunciato
• imprese
collegate
100
• capacità
professionale:
• LAVORI:
SOA
• SERVIZI
FORNITURE:
• requisiti
idoneità professionale
• capacità
economico-finanziaria
• capacità
tecnico - professionale
• AVVALIMENTO
101
opera
servizio
fornitura
amministr.
diretta
appalto
contratto di
disponibilità
finanza di
progetto
102
concessione
Scelta del contraente (art. 54)
concorsi di
progettazione
procedure aperte
procedure ristrette
procedure negoziate
dialogo competitivo
103
scelta del criterio di agg.
motivazione e sindacabilità
•
solo due criteri obiettivi perché garantiscono rispetto principi di parità di
trattamento, trasparenza, non discriminazione, concorrenza (46°
considerando Dir. 18)
•
le PA scelgono il criterio più adeguato in relazione alle caratteristiche
specifiche dell’appalto
104
•
la Merloni, invece, predeterminava i casi in cui era possibile utilizzare il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa:
•
appalto concorso
•
concessioni
•
appalti sopra soglia
•
appalti con prevalenza o con particolare rilevanza della componente
tecnologica
105
•
“reflusso” post tangentopoli: “il legislatore nazionale ha inteso, in
particolare, lottare contro la corruzione nel settore dell’aggiudicazione
degli appalti di lavori pubblici, eliminando il margine di discrezionalità
dell’amministrazione nell’aggiudicazione dell’appalto”
•
condanna corte Giust., 7 ott. 2004, C-247/02, Sintesi: “la fissazione da
parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico
criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici priva le
amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in
considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti,
isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio più
idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione
della migliore offerta”
•
l’AVCP estende applicazione del principio anche ad appalti sotto soglia
(del. 22.6.2005, n. 6)
106
limiti alla scelta
•
TRASPARENZA: indicazione nel bando
•
adeguatezza: logicità e ragionevolezza in relazione all’oggetto
dell’appalto
•
mero esecutore
•
apporto progettuale
107
di regola
•
prezzo più basso: per beni non complessi di semplice utilizzo e
composizione
•
off. econom. più vantagg: bene qualitativamente complesso a rapida
obsolescenza
108
offerta economicamente più
vantaggiosa
•
più adatta a perseguire la massima apertura del mercato e concorrenza
•
perché si valorizzano capacità innovative
•
creazione di nuovi standards qualitativi
109
•
Il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al perseguimento
delle esigenze dell'amministrazione quando l'oggetto del contratto non
sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga
secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta
economicamente più vantaggiosa può essere adottato quando le
caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini
dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad esempio,
l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali,
l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata. (AVCP det. 5 del 2008)
110
ANALISI DELLA
GIURISPRUDENZA
•
la legittimità della scelta è direttamente condizionata dalla sua logicità in
relazione all’oggetto e non viene minata dall’esistenza di criteri
alternativi, attesa l’insindacabilità del merito amministrativo (CdS
4142/03)
111
•
la PA può adottare l’uno o l’altro dei criteri, rispecchiando tale scelta
valutazioni di amplissima discrezionalità, data l’equiordinazione dei due
criteri (TAR Rm 620/05; Mi 3461/05)
•
nella scelta del criterio c’è ampia discrezionalità con i limiti della logicità
e della ragionevolezza: ok maggior ribasso per appalto a contenuto
agevolmente predeterminabile e che si svolge mediante operazioni
standardizzate e precisamente individuate nella lex specialis (CdS
1246/07)
112
•
Gli artt. 81 e 83 del Codice sanciscono una sostanziale equipollenza fra
i criteri di valutazione delle offerte ... ma la PA deve “corredare la scelta
del criterio con ragionevoli contemperamenti contenuti nella lex
specialis” ... “in caso di scelta del criterio del prezzo più basso (scelta di per sé non implausibile in ragione dell’esigenza oramai pressante di riduzione della
spesa pubblica), occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli
interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti” (TAR Na 7172/07)
fotocopiatrici
113
•
il discrimen tra i due criteri del massimo ribasso, di tipo automatico, e
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si ascrive alla più o meno
puntuale predeterminazione nella lex specialis dell’oggetto del contratto
da parte della stazione appaltante.
•
Vi sono poi ipotesi in cui invece l’originaria indeterminatezza descrittiva
dell’oggetto del contratto costituisce una scelta discrezionale della
stazione appaltante, come si verifica in molti casi di appalti di servizi e
forniture. Qui la scelta del criterio sarà una variabile dipendente dal
grado di determinatezza che la stazione appaltante avrà inteso attribuire
in sede di lex specialis all’oggetto della fornitura o al contenuto
prestazionale del servizio e dipenderà, ad esempio, da esigenze di
ricerca nel mercato di valide alternative o dall’intento di rimettere
all’iniziativa delle imprese la predisposizione di soluzioni tecniche
migliorative da sottoporre ad un confronto concorrenziale dal punto di
vista qualitativo. (TAR Na 54/2010)
114
Il caso della pulizia delle “caserme”
•
TAR Lazio Roma, I ter 24.1.2011, n. 706
115
dove stiamo andando ?
•
Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi
sviluppi in materia di appalti pubblici
•
Libro verde della Commissione “Sulla modernizzazione della politica
dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del
mercato europeo degli appalti” (gennaio 2011)
•
Proposta di risoluzione del 5.10.2011 sulla modernizzazione in materia
di appalti pubblici - in discussione il 24 ottobre 2011
116
risoluzione del 18.5.2010
•
“deplora” complessità della disciplina e difficoltà di adeguamento ordinamenti
che creano incertezza giuridica
•
a sua volta incertezza sommata a pressione sui bilanci spingono PA a
scegliere prezzo più basso a prescindere da reali esigenze
•
“teme che questo indebolirà la base innovativa e la competitività globale
dell’UE”
•
“sottolinea” che l’aggiudicazione deve avvenire in condizioni di parità e il
criterio “ultimo sia costituito dal rapporto tra prezzo e prestazioni del progetto
in modo che gli appalti stessi siano aggiudicati all’offerta migliore e non
soltanto a quella di prezzo più basso”
117
•
“appoggia” l’ammissione sistematica di offerte alternative che sono
cruciali ai fini della promozione e diffusione di soluzioni innovative
•
(attenzione a CdS V 2251/12)
•
“promuovere” un ‘programma di sviluppo del fornitore’ quale dialogo tra
fornitori e committenti per stimolare innovazione
118
Libro verde
•
procedure più flessibili
•
maggiore possibilità di dialogo PA-privato
•
ammorbidimento distinzione criteri di selezione - criteri di aggiudicazione
119
•
strategia Europa 2020 (valenza sociale dell’acquisto, innovazione,
ambiente, sviluppo sostenibile ...)
•
Per garantire la concorrenza effettiva tra gli operatori economici ed
evitare decisioni arbitrarie da parte delle amministrazioni pubbliche, le
vigenti norme UE in materia di appalti pubblici prevedono che i criteri di
aggiudicazione siano connessi all’oggetto dell’appalto, non possano
conferire un’illimitata libertà di scelta all’amministrazione aggiudicatrice e
debbano essere esplicitamente menzionati nel bando di gara
120
•
Per beni e servizi standard, in molti casi è già possibile fissare elevati
standard ambientali o sociali nelle specifiche tecniche o nelle condizioni
di esecuzione dell’appalto e al contempo aggiudicare l’appalto secondo
il criterio del prezzo più basso. In questo modo, le amministrazioni
aggiudicatrici possono ottenere prodotti e servizi ai prezzi migliori e nel
rispetto di elevati standard
•
Tuttavia, l’impiego di criteri associati all’ambiente, all’efficienza
energetica, all’accessibilità o all’innovazione nella fase di
aggiudicazione piuttosto che soltanto nelle specifiche tecniche o
come condizioni di esecuzione dell’appalto può avere il vantaggio
di spingere le aziende a presentare offerte che vanno al di là dei
livelli fissati nelle specifiche tecniche e quindi promuovere
l’introduzione di prodotti innovativi sul mercato. Potrebbe anche
essere utile applicare tali criteri nella fase di aggiudicazione, nei casi in
cui vi sia incertezza in merito ai prodotti o servizi disponibili sul mercato
121
•
70.
Il criterio dell’offerta più vantaggiosa sembra il più adatto a realizzare altri obiettivi strategici. Ritenete
che, per tener conto nel modo migliore di tali obiettivi, sarebbe utile modificare le norme vigenti (per alcuni tipi di
appalti/alcuni settori specifici/in determinate circostanze):
•
70.1.1. per eliminare il criterio basato unicamente sul prezzo più basso;
•
70.1.2. per limitare l’applicazione del criterio del prezzo o l’importanza che le amministrazioni aggiudicatrici
possono attribuire al prezzo;
•
70.1.3. per introdurre una terza possibilità tra i criteri di aggiudicazione oltre al prezzo più basso e all’offerta
economicamente più vantaggiosa? In caso affermativo, quale criterio alternativo proporreste per realizzare altri
obiettivi strategici con maggiore efficacia e per garantire condizioni paritarie e pari condizioni di concorrenza tra
le imprese europee?
•
71.
Ritenete che, in ogni caso, il punteggio attribuito ai criteri ambientali, sociali o innovativi, ad esempio,
debba essere limitato ad un massimo fissato preventivamente, in modo che tale criterio non diventi più
importante dei criteri basati sulla prestazione o sui costi?
•
72.
Ritenete che la possibilità di includere criteri ambientali o sociali nella fase di aggiudicazione sia
compresa e sfruttata? Pensate che la direttiva debba definirla con maggiore chiarezza?
•
73.
A parer vostro dovrebbe essere obbligatorio tener conto dei costi del ciclo di vita al momento di
determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, soprattutto nel caso dei grandi progetti? In caso
affermativo, ritenete necessario/opportuno che i servizi della Commissione elaborino una metodologia per
determinare i costi del ciclo di vita?
122
Relazione sulla modernizzazione degli
appalti pubblici (discussa il 24.10.11)
•
6 compiti
•
migliorare la certezza giuridica
•
sviluppare piena potenzialità degli appalti - miglior rapporto qualità prezzo
•
semplificare le norme e le procedure
•
accesso delle PMI
•
evitare vantaggi indebiti
•
estendere uso appalti elettronici
123
rapporto qualità prezzo
•
ritiene che, al fine di sviluppare la piena potenzialità degli appalti
pubblici, il criterio del prezzo più basso non debba più essere il criterio
determinante per l'aggiudicazione di appalti e che sia necessario
sostituirlo in via generale con quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa
•
non escludere criterio del prezzo più basso quale criterio decisivo per
beni o servizi altamente standardizzati
124
•
La relatrice accoglie espressamente con favore gli sforzi della
Commissione dell'Unione di mettere gli appalti pubblici più
adeguatamente al servizio di obiettivi sociali generali, ma fa presente
che sono le stesse direttive sugli appalti a porre il maggiore
ostacolo. Fino a quando in tali direttive al criterio dell'offerta meno
costosa verrà attribuito lo stesso valore dell'offerta
economicamente più vantaggiosa, in questo ambito poco cambierà a
causa dei notevoli problemi economici dei committenti pubblici
125
•
stimolo all’innovazione e sforzi per ottenere la massima qualità ed il
massimo valore
•
promuovere qualitativamente posti di lavoro, retribuzioni
•
sviluppare competenza e formazione
•
favorire politiche ambientali
•
fornire incentivi alla ricerca
126
CRITERI
•
il fatto che un prodotto o un servizio sia il risultato di un processo sostenibile è
giustamente considerato una caratteristica che può essere usata come criterio per
operare un confronto con prodotti o servizi realizzati in modo non sostenibile
(Wienstrom)
•
benefici valutabili:
•
economici
•
sociali
•
ambientali (cd. costi ambientali)
•
costi dell’intero ciclo di vita
127
•
costi dell'intero ciclo di vita di lavori, servizi o forniture, fermo restando
che alla Commissione viene espressamente richiesto di sviluppare una
metodologia ai fini del calcolo dei costi del ciclo di vita che non si limiti al
metodo mirato all'efficienza energetica finora unilateralmente utilizzato e
contempli tutti gli aspetti della sostenibilità
128
Appalti pre commerciali
•
gli appalti pre-commerciali rappresentano uno strumento
ancora poco sfruttato per promuovere l'innovazione negli
appalti pubblici e per contribuire in modo significativo
all'identificazione e alla creazione di mercati guida nonché
per migliorare l'accesso delle PMI agli appalti pubblici
129
Principio di continuità della gara
•
l’aggiudicazione deve avvenire nella stessa seduta in cui si aprono le
offerte
•
INDIPENDENZA (sottrarre a pressioni esterne)
•
derogabilità per situazioni particolari
•
vietato rinvio seduta apertura offerte economiche (117R)
130
Procedure aperte o ristrette (55)
•la
determinazione a contrarre:
•indica
se si seguirà una procedura aperta o una
procedura ristretta
•il
bando:
•indica
il tipo di procedura e l'oggetto del contratto, e
fa menzione del decreto o della determina a
contrarre
131
•Le
stazioni appaltanti utilizzano di preferenza le
procedure ristrette :
•quando
il contratto non ha per oggetto la sola
esecuzione
•quando
il criterio di aggiudicazione è quello
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
132
• nelle
procedure aperte gli operatori economici presentano le
proprie offerte nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal
bando di gara
• Nelle
procedure ristrette gli operatori economici presentano la
richiesta di invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati
dal bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel
rispetto delle modalità e dei termini fissati nella lettera invito.
• Alle
procedure ristrette per l'affidamento di lavori pubblici, sono
invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in
possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando
133
•il
bando può prevedere che non si procederà ad
aggiudicazione:
•1
o 2 offerte valide (che non verranno aperte)
•in
ogni caso le stazioni appaltanti possono decidere di non
procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti
conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto
(art. 81 co. 3)
134
Procedura negoziata con bando (56)
• nel
corso di precedente procedura tutte le offerte sono
irregolari o inammissibili
• no
modifiche “sostanziali”
• possibile
omettere pubbl. bando se si invitano tutti i
concorrenti (in possesso dei requisiti) che hanno presentato
offerte rispondenti a requisiti formali
• (lavori
di importo inferiore a un milione di euro DL 70)
135
• in
casi eccezionali
• particolare
natura
• imprevisti,
oggettivamente non imputabili alla stazione appaltante
• non
consentano la fissazione preliminare e globale dei prezzi
• ABROGATO
DA II CORR.
136
•per
lavori realizzati unicamente a
scopo di ricerca, sperimentazione o
messa a punto e non per assicurare
una redditivita’ o il recupero dei costi
di ricerca e sviluppo
137
• negoziazione
con gli offerenti le offerte presentate, per adeguarle
alle esigenze indicate nel bando di gara, nel capitolato d'oneri e
negli eventuali documenti complementari, e per individuare
l'offerta migliore
• nel
corso della negoziazione
• va
garantita la parità di trattamento
• la
PA non può fornire in maniera discriminatoria
informazioni
• possibili
varie fasi per ridurre via via il numero delle offerte (ma
va indicato nel bando o nel capitolato d’oneri)
138
Procedura negoziata senza bando
•dandone
conto con adeguata motivazione nella
delibera o determina a contrarre
139
lavORI - servIZI - fornITURE
• nessuna
offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura (solo lavori
inf. a 1 milione DL 70) (la Commissione può chiedere notizie)
• per
ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il
contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato
misura strettamente necessaria, quando l’estrema urgenza, risultante da
eventi imprevedibili non imputabili alla PA, rende impossibile normali tempi di gara
• nella
140
lavORI - servIZI
• per
i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel
contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti
necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del
contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale
servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:
• a.1)
tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il
profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi
inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili
dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo
perfezionamento;
• a.2)
il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi
complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto
iniziale;
141
servIZI
• nuovi
servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all'operatore
economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante,
a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale
progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura
aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata
senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto
iniziale, e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l'importo
complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del
valore globale del contratto, ai fini delle soglie
•
(II CORR. LIMITA A SERVIZI)
• qualora
il contratto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base
alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del
concorso; in quest'ultimo caso tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai
negoziati.
142
FORNITURE
• prodotti
fabbricati solo a scopo di sperimentazione, studio, sviluppo (produzioni che
non coprono i costi)
• consegne
complementari per rinnovo parziale, o ampliamento, qualora il
cambiamento del fornitore obbligherebbe a usare prodotto con caratteristiche
tecniche differenti che producono incompatibilità o difficoltà tecniche
sproporzionate (max 3 anni)
• beni
quotati e acquistati in una borsa delle materie prime
• condizioni
particolarmente vantaggiose (cessazione attività, fallimento, l.c.a.,
amm. straordinaria grandi imprese)
143
• (OVE
POSSIBILE) selezione di almeno 3 operatori economici
• individuati
sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche
di qualificazione economico-finanziaria e tecnico organizzativa
desunte dal mercato
• nel
rispetto dei principi di:
• trasparenza
• concorrenza
• rotazione
144
•lettera
contenente gli elementi essenziali della prestazione
richiesta
•gli
operatori economici selezionati vengono
contemporaneamente invitati a presentare le offerte
oggetto della negoziazione
•La
stazione appaltante sceglie l'operatore economico che
ha offerto le condizioni più vantaggiose (prezzo più basso
o off. economicamente più vantaggiosa)
•previa
verifica del possesso dei requisiti di qualificazione
previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo
145
•è
vietato il rinnovo tacito dei
contratti:
•nullità
146
• Il
Giudice che annulla aggiudicazione dichiara l’inefficacia del
contratto (o di parte di esso) se l'aggiudicazione definitiva è
avvenuta con procedura negoziata senza bando o con
affidamento in economia fuori dai casi consentiti
• (salvo
per esigenze imperative connesse ad un interesse
generale che impongano che i suoi effetti siano mantenuti).
147
Dialogo competitivo
•appalti
particolarmente complessi - previo parere Cons.
Sup. LLPP (no progettazione)
•in
attesa di regolamento per farlo funzionare (inizialmente
rinviato)
148
particolare complessità ??
• quando
la PA:
• non
è oggettivamente in grado di definire le specifiche tecniche o i mezzi tecnici per
soddisfare esigenze o raggiungere obiettivi
• non
è oggettivamente in grado di specificare l’impostazione giuridica o finanziaria di
un progetto
• la
PA non ha - non per propria negligenza - studi in merito
•
identificazione e quantificazione dei propri bisogni
• per
l’individuazione dei mezzi per soddisfarli
• alle
caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali e di analisi dello stato di fatto e di
149
• solo
offerta economicamente più vantaggiosa
• provvedimento
motivato
• bando
di gara che indica necessità e obiettivi + requisiti
ammissione + criteri di valutazione dell’offerta
• il
privato presenta una o più proposte con studio di fattibilità e
previsione di costo
150
• le
SA avviano con gli ammessi un “dialogo” finalizzato ad
individuazione dei mezzi per soddisfare necessità
• parità
• non
di trattamento e di informazioni
si possono rivelare agli altri le soluzioni senza l’accordo
• possibile
prevedere fasi successive per ridurre numero dei
concorrenti (ad es. richiesta di soluzioni migliorative)
• il
dialogo prosegue fino a individuazione soluzione
151
• se
la SA ritiene che nessuna soluzione è ok: NO indennizzo o
risarcimento
• se
si trova la soluzione, termina il “dialogo” e le SA invita a
presentare le offerte finali, che contengono prog. preliminare
(che, su richiesta, possono essere chiarite, precisate,
perfezionate - ma no modifiche a elementi fondamentali, anche
dopo aggiudicazione)
• per
lavori la procedura si può concludere con concessione
• l’aggiudicatario
predispone progetto definitivo ed esecutivo
• si
possono prevedere premi o incentivi ai partecipanti (con il
pagamento la PA acquista progetto preliminare)
152
accordo quadro
•NO
per lavori (ad eccezione della manutenzione)
•ACCORDO:
scelta per prezzo più basso o off. econom.
più vantaggiosa - durata massima 4 anni
•SINGOLO APPALTO:
no modifiche alle condizioni
dell’accordo
153
•
l’aggiudicazione dei singoli contratti:
• se
un solo operatore: possibilità di completare l’offerta
• se
più operatori (almeno 3): possono essere affidati alle
condizioni dell’accordo quadro (no nuova gara) - l’accordo
prevede criterio di priorità (esito offerta iniziale) - rotazione
154
• se
non fissate tutte le condizioni, l’affidamento è successivo a
nuovo confronto:
• la
PA consulta gli operatori
• termine
• offerte
per offerta
scritte e segrete
• affidamento
155
sistema dinamico di acquisizione
•solo
per forniture e servizi standardizzati
•procedura
aperta (e sempre “aperta”: possibile inserirsi)
MAX 4 anni
•tutti
i soggetti con i requisiti e che hanno presentato
un’offerta indicativa conforme sono ammessi al sistema
•possibilità
di migliorare l’offerta indicativa
156
• pubblicazione
bando
• nel
capitolato specificazione della natura degli acquisti e modalità
tecniche di connessione
• accesso
elettronico agli atti di gara
• offerta
indicativa esaminata entro 15 giorni (prorogabili se non ci
sono gare)
• info
agli ammessi
157
•singola
gara - bando semplificato (15 giorni)
•esame
offerte indicative
•invito
agli ammessi a fare offerta “finale”
•aggiudicazione
•il
MEF può predisporre SDA per le varie Amm. (art. 287
Reg.)
158
aste elettroniche
•procedure
•fase
aperte, ristrette o negoziate
di rilancio nell’accordo quadro e sda
•se
le specifiche tecniche possono essere fissate in
maniera precisa ed elementi dell’offerta possono
essere espressi in cifre
159
• va
• il
indicato nel bando
bando precisa:
• elementi
che saranno valutati automaticamente
• eventuali
limiti dei valori dell’offerta
• info
messe a disposizione nel corso dell’asta
• modalità
svolgimento asta e rilanci (scarti minimi)
• elementi
tecnici
160
• prima
dell’asta, in seduta riservata, valutazione requisiti di
qualificazione
• invito
ai qualificati (in contemporanea) almeno 2 giorni lavorativi
prima asta
• se
off. econom. più vantaggiosa: l’invito contiene risultato
dell’offerente e precisa formula che determina le riclassificazioni
161
• nel
corso dell’asta (deve durare almeno un’ora) le sa comunicano in tempo reale almeno la
classificazione.
• “tempo
base”: se non ci sono rilanci l’asta è conclusa prima del tempo massimo
•5
min prima della fine del tempo massimo avviso: un solo ultimo rilancio (senza che sia
possibile vedere posizione)
• se
off. econom. più vantaggiosa (o più lotti o se serve) è possibile prevedere che ci siano
più sedute elettroniche (con una sola offerta)
• possono
comunicare anche:
• numero
• prezzi
partecipanti
e valori degli altri (previsto nel bando)
• vietato
comunicare nome degli altri
162
• il
sistema deve impedire modifiche ai documenti
• le
sa possono utilizzare soggetto esterno per gestione sistema
163
• procedure
• (artt.
di gara interamente gestite con sistemi telematici
295 e 296 R)
164
FORCELLA (art. 62)
•PROC.
RISTRETTE per servizi o forniture, ovvero a lavori
di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro
•(II
corr. toglie serv. e forn. il d.l. 70/11 li rimette)
•nonché
nelle procedure negoziate con bando di gara e nel
dialogo competitivo
•quale
che sia l'oggetto del contratto
165
•le
stazioni appaltanti, quando lo richieda la
difficoltà o la complessità dell'opera:
•possono
limitare il numero di candidati idonei
che inviteranno a presentare un'offerta, a
negoziare, o a partecipare al dialogo
•purché
vi sia un numero sufficiente di candidati
idonei
166
•nel
bando di gara:
•i
criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di
proporzionalità che intendono applicare
•il
numero minimo dei candidati che intendono invitare
•e,
ove lo ritengano opportuno per motivate esigenze di
buon andamento, il numero massimo
167
•Nelle
procedure ristrette il numero minimo di
candidati non può essere inferiore a dieci, ovvero
a venti per lavori di importo pari o superiore a
quaranta milioni di euro, se sussistono in tale
numero soggetti idonei.
•Nelle
procedure negoziate con pubblicazione di
un bando di gara e nel dialogo competitivo il
numero minimo di candidati non può essere
inferiore a sei, se sussistono in tale numero
soggetti qualificati
168
•In
ogni caso il numero di candidati
invitati deve essere sufficiente ad
assicurare un'effettiva
•concorrenza
169
•non
possono invitare operatori economici che non hanno
chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti
richiesti
•Se
il numero di candidati che soddisfano i criteri di
selezione e i livelli minimi è inferiore al numero minimo, le
stazioni appaltanti possono proseguire la procedura
invitando il candidato o i candidati che hanno chiesto di
partecipare
170
La concessione di lavori pubblici
nella disciplina comunitaria
• Dir.
•
2007/18:
La "concessione di lavori pubblici" è un contratto che presenta le stesse
caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il
corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale
diritto accompagnato da un prezzo
171
La concessione di lavori pubblici
nella disciplina comunitaria
• Il
diritto di gestione consente al concessionario di percepire proventi dall'utente (ad esempio, in
forma di pedaggio o di canone) per un determinato periodo di tempo. La durata della concessione
rappresenta, pertanto, un elemento importante della remunerazione del concessionario.
Quest'ultimo non è quindi direttamente remunerato dall'autorità aggiudicatrice, ma ottiene da
questa il diritto di percepire i proventi derivanti dall'uso dell'opera realizzata.
• Il
diritto di gestione implica anche il trasferimento della responsabilità di gestione.
• Rientrano
sempre nella nozione di concessione le ipotesi in cui lo Stato paghi un prezzo in
contropartita dei lavori effettuati, purché esso non elimini il rischio inerente alla gestione.
172
artt. 142 e 143 Codice
• progettazione
• se
(definitiva + esecutiva) + esecuzione + gestione
la PA ha già il progetto = completamento o revisione
173
… segue
• La
controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente
nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori
realizzati
• di
regola massimo 30 anni
174
… segue
possibile prezzo se:
imposto di praticare prezzi
inferiori a quelli
corrispondenti alla
remunerazione degli
investimenti e alla somma
del costo del servizio e
dell'ordinario utile di impresa
assicurare al concessionario
il perseguimento
dell'equilibrio economicofinanziario degli investimenti
e della connessa gestione in
relazione alla qualità del
servizio da prestare
175
assolvono più a funzioni di interesse pubblico anche prevedendo un corrispettivo per il valore
residuo (II corr)
•
•
(decreto liberalizzazioni):
Le amministrazioni aggiudicatrici, previa analisi di convenienza economica, possono
prevedere nel piano economico finanziario e nella convenzione, a titolo di prezzo, la cessione
in proprieta' o in diritto di godimento di beni immobili nella loro disponibilita' o allo scopo
espropriati la cui utilizzazione ovvero valorizzazione sia necessaria all'equilibrio economicofinanziario della concessione. Le modalita' di utilizzazione ovvero di valorizzazione dei beni
immobili sono definite dall'amministrazione aggiudicatrice unitamente alla approvazione ai sensi
176
dell'articolo 97 del progetto posto a base di gara,
e costituiscono uno dei presupposti che
… segue
• L'offerta
e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura
degli investimenti e della connessa gestione per tutto l'arco temporale prescelto e
devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti
annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non ammortizzato al
termine della concessione
• l’offerta
deve dare conto del coinvolgimento di istituti finanziatori
177
... segue
• si
possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della
pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a
condizione che resti a carico del concessionario l'alea economico-finanziaria della
gestione dell'opera
178
requisiti del concessionario (95R)
• SOA se
eseguono lavori
a)fatturato medio degli ultimi 5 anni non inferiore al 10% dell’investimento
b)capitale sociale non inferiore a 1/20 dell’investimento
c)svolgimento negli ultimi 5 anni di servizi affini per un importo medio non inferiore al 5%
dell’investimento
d)svolgimento negli ultimi 5 anni di servizio affine per un importo medio pari ad almeno il
2% dell’investimento
• in alternativa a c) e d) il concessionario può incrementare i requisiti a) e b) nella misura
fissata dal bando (compresa tra 1,5 e 3)
•il requisito b) può essere dimostrato anche con il patrimonio netto
179
Il Bando (art. 64)
• Il
bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente codice le informazioni di
cui all’allegato IX A e ogni altra informazione ritenuta utile dalla Stazione appaltante
secondo il formato dei modelli di formulari adottati
• Gli
effetti giuridici decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
• Le
stazioni appaltanti possono prevedere forme aggiuntive di pubblicità diverse da
quelle di cui all’art. 64 e possono pubblicare bandi o avvisi non soggetti ad obblighi.
180
Nelle procedure aperte gli operatori economici
presentano le proprie offerte nel rispetto delle
modalità e dei termini fissati dal bando
Nelle procedure ristrette gli operatori presentano la richiesta di
invito nel rispetto delle modalità e dei termini fissati dal
bando di gara e, successivamente, le proprie offerte nel rispetto
delle modalità e dei termini fissati nella lettera di invito.
Alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici sono
invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano
in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando
181
• Il
bando può prevedere che non si procederà ad
aggiudicazione
•1
o 2 offerte valide
• In
ogni caso le stazioni appaltanti possono decidere di non
procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti
conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto
(art. 81)
182
domande e offerte
• Il
codice: salvo che il bando o la lettera di invito dispongano diversamente, il
mancato utilizzo di moduli predisposti dalle P.A. per la presentazione delle offerte
non costituisce causa di esclusione
•
II° correttivo: il mancato utilizzo di moduli predisposti dalle P.A. per la
presentazione delle offerte non costituisce causa di esclusione
correttivo: salvo che l’offerta del prezzo sia determinata mediante prezzi unitari,
il mancato utilizzo dei moduli per la presentazione delle offerte non costituisce
causa di esclusione
• III°
183
GARANZIE A CORREDO OFFERTA
•2%
(art. 75)
Possibile
riduzione 50%
banca
Validità:
almeno 180 gg
Assicurazione
Rinuncia al beneficio della preventiva escussione del
Debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’art.
1957, co. 2, cod. civ. nonché l’operatività della garanzia
medesima entro 15 giorni a semplice richiesta della p.a.
184
Intermediari
finanziari
35
Serve ….
•A “coprire” la mancata sottoscrizione del contratto per fatto
dell’affidatario ed è svicolata automaticamente al momento
della sottoscrizione del contratto
•La P.A. provvede contestualmente allo svincolo ai non
aggiudicatari della garanzia entro il termine massimo di 30
giorni
185
36
La Commissione di gara
• E’ un
organo collegiale straordinario, temporaneo e perfetto
• Straordinario
perché viene istituita in relazione alla specifica procedura
(TAR Piemonte Sez. II, 26.10.2007 n. 3305)
• Temporaneo
perché si scioglie nel momento in cui esaurisce i suoi compiti
cioè quando individua la migliore offerta (TAR Sicilia, Palermo Sez. I, 10
novembre 2004)
• Perfetto
in quanto deve operare nel suo plenum esprimendo un giudizio
tecnico che deriva dalla comparazione dei progetti
(TAR
Campania, Napoli sez. I, 23 marzo 2006 n. 3136)
186
• Numero
dispari
• Massimo
5
• Esperti
• Può
presiedere un Dirigente
•
Il primo periodo del comma 8 dispone quale regola generale che siano selezionati tra i funzionari della Stazione appaltante la
cui qualifica presuppone che un’adeguata esperienza e competenza a valutare le offerte tecniche (TAR Lazio, Sez. III-ter, 4
febbraio 2008 n. 905)
•
Quale criterio sussidiario, il secondo periodo del comma 8 prevede la nomina di Commissari esterni nell’ipotesi di accertata
carenza in organico di adeguate professionalità (TAR Lazio, Sez. II, 13 febbraio 2008 n. 1208)
187
• Dipendenti
della stazione appaltante non coinvolti nel
procedimento e nel contratto
• Dipendenti
di altre amministrazioni
• Professionisti
con almeno 10 anni di iscrizione nei relativi albi
scelti nell’ambito di un elenco aggiornato biennalmente
• Professori
universitari scelti nell’ambito di un elenco aggiornato
biennalmente
• L’individuazione
dei componenti al di fuori delle categorie
indicate dalla legge implica l’illegittimità della nomina con
ricadute in merito al procedimento che viene travolto (TAR Lazio,
188
Sez. III-quater, 24 novembre 2008
n. 10565)
Il momento della nomina
Deve avvenire dopo la
scadenza del termine
della presentazione delle
offerte
In caso di
violazione
Travolgimento
intera
procedura
189
61
•I
principi di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa
costituiscono principi cardine del diritto comunitario degli appalti
• (Cons.
Stato Sez. IV, 22 aprile 2008 n. 1856)
• La
conseguenza che il principio della pubblicità delle sedute di
gara per la scelta del contraente viene ritenuto inderogabile per
ogni tipo di gara
• (Cons.
•a
Stato Sez. V, 7 novembre 2006, n. 6529)
prescindere dalla previsione o meno negli atti di gara
• (TAR
Lazio Sez. II-ter, 23 giugno 2008 n. 6478)
190
•
In sede di gara d’appalto, il principio di pubblicità delle sedute di gara (che è previsto
da una fonte di secondo grado, ossia il regolamento di contabilità generale dello
Stato, R.D. n. 827/1924), sebbene sia inderogabile in relazione alla fase di apertura
dei plichi, può ben essere derogato allorché la Commissione debba procedere ad una
specifica valutazione tecnica delle offerte, il che si verifica nel caso di aggiudicazione
secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; negli stessi casi, la
deroga deve ritenersi consentita anche rispetto alle offerte economiche (Cons.
Stato, Sez. VI - 8 giugno 2010, n. 3634)
•
Nell’ordinamento comunitario, non esiste alcuna regola espressa (e nemmeno
pronunce della Corte di Giustizia) che affermi l’obbligo incondizionato delle stazioni
appaltanti di assicurare sempre (anche nelle ipotesi di procedure con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa) la pubblicità della fase di apertura
dell’offerta economica. (Cons. Stato, Sez. V - 19 settembre 2008, n. 4520)
•
L’ Adunanza plenaria n. 13 del 28 luglio 2011 del Consiglio di Stato ha sancito che
in sede di verifica della documentazione devono essere aperte anche le buste
dell’offerta tecnica per controllare, senza penderne cognizione, la presenza dei
191
documenti richiesti nel bando di gara.
verifica documentazione
• La
Commissione di gara procede con la verifica della presenza di tutta la
documentazione richiesta nella lex specialis in merito al possesso dei
requisiti di ammissione alla procedura.
Che succede quando il bando
impone a carico dei concorrenti
un determinato obbligo e i
medesimi non adempiono?
192
Due ipotesi
193
68
• In
via generale
• Nelle
gare di appalto, le clausole di esclusione poste dal bando
in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante
alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare
esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute
restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad
evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare
l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e
l’esigenza della più ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V,
10 settembre 2010, n. 6550)
194
• In
sede di gara di appalto, le clausole previste dal bando a
pena di esclusione devono essere chiare specifiche e
puntuali e, nella eventuale incertezza interpretativa, deve
essere favorita, anche nell'ottica della più ampia
partecipazione di concorrenti, una interpretazione meno
restrittiva delle stesse e che, comunque, non lede la par
condicio tra i concorrenti (Cons. Stato Sez. VI 27 aprile
2010, n. 2388)
195
•La
stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso
di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente
codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti,
nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla
provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri
elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico
contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre
irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere,
secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di
segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono
contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette
prescrizioni sono comunque nulle.
196
integrazione documentale
• Tipica
espressione ed applicazione del principio della massima
partecipazione alle gare d’appalto è la norma contenuta all’art. 46
del Codice dei Contratti
limiti previsti dagli articoli 38 e 45 le stazioni appaltanti invitano,
se necessario, i concorrenti a presentare o a fornire chiarimenti in
ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”
• “Nei
197
• Rispetto
della par conditio perché non può essere
utilizzata per supplire alla violazione di adempimenti
procedimentali o alla omessa produzione di documenti
richiesti a pena di esclusione (es. il documento deve
essere solo regolarizzato)
• Non
può essere riferita a elementi essenziali dell’offerta
• Non
può essere fatta in merito all’offerta tecnica e/o
economica ma solo per i documenti elencati dagli art. 38 a
45
• Trova
ingresso essenzialmente per porre rimedio a
198
sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei
rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i
gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà
sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli
46 e 47.
• B)
Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici
servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni
oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46
e 47, nonchè tutti i dati e i documenti che siano in
possesso delle pubbliche amministrazioni, previa
indicazione, da parte dell'interessato, degli elementi
indispensabili per il reperimento delle informazioni o dei
199
• con
d.l. 5/12:
• dal
2013 la prova del possesso dei requisiti è acquisita
presso la Banca dati nazione dei contratti pubblici istituita
preso l’AVCP
200
• Art.
• in
48: controlli preventivi
caso di dichiarazioni false:
• esclusione
• escussione
• sanzioni
cauzione provvisoria
pecuniarie
• segnalazione AVCP
(possibile esclusione dalle gare
fino a 12 mesi)
201
valutazione offerte
• parte
tecnica (predeterminazione criteri e modalità attribuzione punteggi)
• parte
economica
202
• Aggiudicazione
• verifica
• controlli
anomalia
successivi
• aggiudicazione
• comunicazioni
• stand
provvisoria
definitiva
- accesso
still
• contratto
203