Acquisto qualità
di imprenditore
Lorenzo Benatti
Parma, 16 settembre 2011
Art. 2082
• «È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività
economica organizzata al fine della produzione o dello
scambio di beni o di servizi».
• La qualifica di imprenditore si dovrebbe acquistare con
l’«esercizio» dell’attività. Ma ci sono alcune questioni da
chiarire:
– Quali elementi possono fare ritenere che una certa
attività sia imputabile all’imprenditore?
– Quali elementi consentono di affermare che si verifica
esercizio di impresa?
– Quali elementi possono far ritenere che tale esercizio è
cessato?
– Quali sono i requisiti di capacità per l’esercizio di
un’impresa?
Imputazione impresa
• Nessun problema quando l’impresa è esercitata
direttamente dall’imprenditore, o da altri in suo
nome. Principio della “spendita del nome”.
• La questione si complica quando l’impresa è
esercitata attraverso interposta persona, mentre il
vero dominus dell’impresa rimane occulto.
• Pericolo per i creditori e fallimento.
• Contrapposizione di due criteri di imputazione:
– spendita del nome (dottrina maggioritaria),
– soggetto nel cui interesse è esercitata l'attività.
Alcune figure elaborate dalla
dottrina
• La dottrina ha ipotizzato la fallibilità di alcune figure:
– Società occulta: se può fallire il socio occulto di
società palese allora può fallire anche la società
occulta?
– Imprenditore occulto: se può fallire la società
occulta perché non può fallire l'imprenditore
occulto?
– Socio tiranno: perché non dovrebbe fallire anche il
socio che utilizza l'impresa come se fosse cosa
propria (confusione di patrimoni, ecc.).
– Socio sovrano: colui che domina l'impresa, pur
comportandosi correttamente e non
facendo
confusione dei patrimoni.
Art. 147 l.f.
1. La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente
ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro
quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur
se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.
2. (…)
3. (…)
4. Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta
l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su
istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il
fallimento dei medesimi.
5. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di
fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è
riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente
responsabile.
6. (…)
7. (…)
Critiche
• Nelle societtà di persone il socio amministratore non
può limitare la responsabilità, ma non vi è un legame
tra potere e responsabilità.
• L'art. 147 l.f. fa riferimento solo ai soci di snc, sas e
sapa.
• Per aversi fallimento della società occulta occorre
l'esistenza di una società (mancano: fondo comune,
esercizio comune attività, divisione degli utili), ma tra
prestanome e dominus non c'è una società (ma un
mandato senza rappresentanza).
Fallibilità socio tiranno/sovrano
• La fallibilità del socio sovrano è da escludere. Nelle società di
capitali è fisiologico che ci sia un socio sovrano. Si veda anche la
disciplina dell'attività di direzione e coordinamento delle società
• La riforma della legge fallimentare non ha ritenuto di introdurre
quella del socio tiranno.
• Ma attenzione:
– la giurisprudenza ha individuato la figura della holding
personale, qualificata come autonoma impresa che svolge
un’attività che si esplica in atti, anche negoziali, posti in essere
in nome proprio e, quindi, fonte diretta di responsabilità del
loro autore. L’imprenditore in senso economico risponde in tal
caso solo dei debiti contratti per finanziare e sostenere
attivamente le società del gruppo, salva la responsabilità per
violazione delle norme sulla direzione e coordinamento delle
società (art. 2497);
– azione di responsabilità contro gli amministratori.
Inizio attività impresa (principio di
effettività)
• Le persone fisiche (e gli enti pubblici o privati che non
hanno come oggetto principale l’esercizio dell’impresa)
acquistano la qualità di imprenditore con l’esercizio
effettivo dell’attività, a nulla rilevando iscrizioni,
istanze, intenzioni, ecc.
• Per ciò che concerne le società (e gli enti pubblici
economici) vi sono diverse opinioni:
– acquisto con l’esercizio (Campobasso, AAVV),
acquisisce rilievo la presenza di una fase organizzativa
(acquisto attrezzatura, affitto locali, ecc.);
– acquisto
con
la
costituzione
(così
anche
giurisprudenza: cass. 26-06-2001 n. 8694, cass. 28-042005 n. 8849)).
Fase organizzativa
• Durante l’eventuale fase organizzativa (atti di organizzazione:
acquisto o locazione di beni strumentali, assunzione dipendenti,
ecc.) si acquista la qualità di imprenditore?
• Diverse opinioni:
– parte dottrina: No, occorrono atti di esercizio, anzi una pluralità
di atti d'esercizio,
– parte dottrina e giurisprudenza prevalente: basta una pluralità
di atti di organizzazione.
• Campobasso: per le persone fisiche, un singolo atto (organizzativo o
di impresa che sia) non basta per potersi parlare di impresa, per le
società, se vi è organizzazione, si, in assenza occorre ripetitività.
• AAVV: non occorre tanto la reiterazione di atti di esercizio o anche
solo di organizzazione, quanto che tramite questi ultimi risulti
essere stata allestita un'organizzaizone per l'esercizio che i terzi
possano riconoscere come idonea al compimento di una serie
indeterminata di atti.
Cessazione impresa
• Per le persone fisiche (e gli enti pubblici o privati che
non hanno come oggetto principale l’esercizio
dell’impresa) la qualità di imprenditore cessa quando
si interrompe l’esercizio effettivo dell’attività. La
persona fisica cessa di essere imprenditore quando
viene cancellato dal registro delle imprese
(cancellazione che dovrebbe far ritenere conclusi atti
di liquidazione), salvo che il creditore o il pubblico
ministero provino che egli abbia proseguito l’attività
dopo la cancellazione (art. 10, co. 2, l.f.).
• Per ciò che concerne le società (e gli enti pubblici
economici) è determinante l’art. 10 l.f. che recepisce
l'orientamento della Corte Costituzionale.
Art. 10 l.f.
1. Gli imprenditori individuali e collettivi possono
essere dichiarati falliti entro un anno dalla
cancellazione dal registro delle imprese, se
l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla
medesima o entro l'anno successivo.
2. In caso di impresa individuale o di cancellazione
di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta
salva la facoltà per il creditore o per il pubblico
ministero di dimostrare il momento dell'effettiva
cessazione dell'attività da cui decorre il termine
del primo comma.
Perdita qualità imprenditore delle
società
• La cessazione della qualità di imprenditore coincide
con la cancellazione dal registro delle imprese, salva la
facoltà per il creditore e il pubblico ministero di
dimostrare la data di effettiva cessazione, ma solo in
caso di cancellazione d’ufficio ai sensi del dpr 23-072004 n. 247. La cancellazione è condizione necessaria
per poter sostenere (da parte del debitore) la
cessazione dell'attività. C'è chi ritiene che sia fallibile
anche la società che, cancellata volontariamente,
abbia continuato l'esercizio dell'imrpesa (Campobasso),
ma non è la tesi prevalente anche in giurisprudenza
(rimarrebbe responsabilità liquidatori).
• Le società di fatto (tra cui quelle occulte) possono
essere dichiarate fallite senza limiti di tempo.
Osservazioni critiche
• L’irrilevanza dell’effettività dell’esercizio non
risponde all’esigenza di aprire una procedura
concorsuale per l’allarme che deriva dalla
prosecuzione di attività in stato di insolvenza.
• Si è voluto limitare una giurisprudenza che
consentiva di dichiarare il fallimento anche molti
anni dopo la cancellazione.
Capacità di agire ed impresa
• Normalmente la capacità di esercitare l’impresa
si acquista con la capacità di agire e si perde con
l’inabilitazione o l’interdizione.
• Con l’incapacità non va confusa l’incompatibilità
(impiegati dello stato, avvocati, notai, ecc.). La
violazione di tali divieti comporterà delle
sanzioni, ma non impedisce l’acquisto della
qualità di imprenditore (e l’eventuale fallimento).
Lo stesso dicasi per quanti sono stati inabilitati
all’esercizio di attività commerciale in seguito a
condanne per bancarotta o abusivo ricorso al
credito.
Impresa commerciale esercitata
dall’incapace
• Vi sono situazioni in cui l’esercizio dell’impresa è consentito
all’incapace o a soggetti con capacità di agire limitata
(inabilitato,
minore
emancipato
e
destinatario
dell’amministrazione di sostegno), osservando una disciplina
specificamente dettata.
• La disciplina speciale è dettata per l’esercizio dell’impresa
commerciale (art. 320, 5° c.; 371, 2° c.; 397, 424, 425).
• Nulla si dice per l’esercizio dell’impresa agricola, per cui si
rinvia alla disciplina ordinaria.
Inizio e continuazione impresa da
parte dell'incapace
• L'incapace ed i soggetti con capacità limitata non
possono iniziare una nuova impresa commerciale,
fatta eccezione per il minore emancipato.
• Essi possono continuare l'esercizio di un'impresa
commerciale purchè ciò sia utile per l'incapace e
purechè la continuazione sia autorizzata dal
tribunale.
Disciplina ordinaria
• Nella disciplina ordinaria, gli incapaci ed i
soggetti con limitazioni di capacità operano
attraverso un soggetto che li rappresenta, il quale
può
compiere
solo
atti
di
ordinaria
amministrazione (volti alla conservazione del
patrimonio), mentre quelli di straordinaria
amministrazione possono essere compiuti solo in
caso di necessità o utilità evidente, accertata
dall'autorità
giudiziaria
con
autorizzazione
rilasciata atto per atto.
Disciplina speciale per l'esercizio
dell'impresa
• L'autorizzazione del tribunale all'esercizio dell'impresa
commerciale ha carattere generale e comporta un
sensibile ampliamento dei poteri del rappresentante
legale dell'incapace o del soggetto con capacità
limitata.
• Il genitore od il tutore possono compiere tutti gli atti
che rientrano nell'esercizio dell'impresa, siano essi di
ordinaria
o
di
straordinaria
amministrazione.
L'autorizzazione sarà necessaria solo per atti che non
siano direttamente rientranti nell'esercizio dell'impresa
(vendita immobile in cui l'impresa ha sede)
Inabilitato
• Ottenuta l'autorizzazione alla continuazione
dell'impresa potrà esercitare personalmente
l'impresa, con l'assistenza di un curatore, il cui
consenso è necessario per gli atti di straordinaria
amministrazione. Il tribunale può subordinare
l'autorizzazione alla nomina di un institore, da
nominare da parte dell'inabilitato con il consenso
del curatore.
Esercizio impresa minore
emancipato
• Può anche iniziare una nuova impresa.
• Con l'autorizzaziona acqusita la piena capacità di
agire. Può esercitare l'impresa senza l'assenza del
curatore e può compiere da solo gli atti che
eccedono l'ordianria amministrazione anche se
estranei all'esercizio dell'imrpesa.
Amministrazione di sostegno e
impresa
• Il soggetto che beneficia dall'amministrazione di
sostegno conserva capacità di agire per tutti gli atti che
non richiedono la rappresentanza esclusiva o
l'assistenza dell'amministratore di sostegno. Potrà
liberamente iniziare o proseguire un'attività di impresa
senza assistenza, salvo che il giudice tutelare disponga
diversamente
nel
decreto
di
nomina
dell'amministratore di sostegno o con successivo
decreto motivato. I provvedimenti autorizzativi del
tribunale
e
i
provvedimenti
di
revoca
dell'autorizzazione devono essere iscritti nel registro
delle imprese.
Titolarità impresa
• L'incapace ed il soggetto a capacità limitata che
esercitano l'impresa commerciale diventano
imprenditori
commerciali,
con
tutte
le
conseguenze
che
ne
derivano
quali
l'assoggettamento al fallimento e la responsabilità
patrimoniale. Questo pone delicati problemi etici
in relazione al fallimento del minore e alle
possibili conseguenze.
Acquisto qualità
di imprenditore
Lorenzo Benatti
[email protected]