GLI ELEMENTI DEL CONTRATTO DI LAVORO
Relatore: POTITO DI NUNZIO
CORSO ANNUALE DI FORMAZIONE PER PRATICANTI CONSULENTI
DEL LAVORO - ANNO ACCADEMICO 2013/2014
Organizzato con il patrocinio del
Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro e
del Consiglio Provinciale dell’Ordine dei Consulenti del Lavoro di Milano
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1
I SOGGETTI DI DIRITTO
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2
Il rapporto giuridico
Il rapporto giuridico è qualsiasi relazione che intercorre tra sue soggetti
(o piu’ soggetti) prevista e regolata dal diritto.
Si tratta della relazione tra il titolare di un interesse giuridicamente
protetto (soggetto attivo) del rapporto e colui che deve realizzare o
rispettare quell’interesse (soggetto passivo).
ELEMENTI
ESSENZIALI DEL
RAPPORTO GIURIDICO
1. I SOGGETTI tra i quali
rapporto intercorre (le parti).
il
2. L’OGGETTO al quale il rapporto
di riferisce.
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3
I soggetti di diritto
Soggetti di diritto
-LA PERSONA FISICA: essere umano nato vivo, centro di imputazione
di situazioni giuridiche
- LA PERSONA GIURIDICA: complesso organizzato di persone e di
beni, rivolto ad uno scopo; la legge le riconosce la personalita’ giuridica
- GL ENTI SENZA PERSONALITA’ GIURIDICA: si tratta sempre di un
complesso organizzato di persone e beni, ma la legge non riconosce la
personalità giuridica, pur essendo soggetti di diritto
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4
La capacita’ giuridica
REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA ALLA NASCITA
(art.1, co.1 c.c.), con la separazione del feto (nato
vivo; non si richiede durata minima della vita ne’ la
vitalità) dal grembo materno
TRATTASI DELLA ATTITUDINE GIURIDICAMENTE
RICONOSCIUTA AD ESSERE TITOLARI DI DIRITTI
E OBBLIGHI (ad essere titolare di rapporti giuridici)
CESSA CON LA MORTE DEL SOGGETTO (art. 22 c.c.)
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5
La capacita’ di agire
REGOLA GENERALE: SI ACQUISTA A 18 ANNI
LA CAPACITA’ DI AGIRE E’ LA CAPACITA’ DI
COMPIERE MANIFESTAZIONI DI VOLONTA’ IDONEE A
COSTITUIRE/MUTARE/ESTINGUERE
LA
PROPRIA
SITUAZIONE GIURIDICA.
IL SOGGETTO DIVENTA, IN CONCRETO, L’AUTORE E
L’AUTONOMO
PROTAGONISTA
DELL’ATTIVITA’
GIURIDICA IL DIFETTO DI CAPACITA’ DI AGIRE
DETERMINA LA ANNULLABILITA’ DEL CONTRATTO
OPERA L’ART. 2126 C.C., CO.1
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Nell’ambito del diritto del lavoro
PER IL DATORE DI LAVORO
I DUE CRITERI CIVILISTICI ENUNCIATI TROVANO PIENA
APPLICAZIONE
PER IL LAVORATORE
TROVANO APPLICAZIONE REGOLE PARTICOLARI
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La capacita’ giuridica speciale
ovvero la attitudine a prestare il proprio lavoro
n.b: la capacita’ giuridica di essere parte di
un contratto di lavoro NON si acquista con
la nascita, ma con il conseguimento
dell’età anagrafica di ammissione
al
lavoro e l’assolvimento dell’obbligo di
istruzione e formazione
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La capacita’ giuridica speciale
DISCIPLINA PARTICOLARE PENALMENTE SANZIONATA CHE FISSA
L’ETA’ DI AMMISSIONE AL LAVORO A 16 ANNI COMPIUTI (in
relazione alla durata decennale del ciclo scolastico obbligatorio, il
limite potrebbe essere fissato a 15 anni)
IN MANCANZA: NULLITA’ DEL CONTRATTO MA DIRITTO ALLA
RETRIBUZIONE PER IL PERIODO LAVORATO
BAMBINI: MINORI DI 16 ANNI O ANCORA SOGGETTI ALL’OBBLIGO
SCOLASTICO: SI LAVORO MA CON AUT. DPL E GENITORI PER
LAVORI SPETTACOLO/CULTURALE/ARTISTICO/SPORT ETC.
ADOLESCENTI: ETA’ COMPRESA TRA 16 E 18 ANNI PURCHE’
ADEMPIUTO
L’OBBLIGO
SCOLASTICO:
E’
POSSIBILE
L’AMMISSIONE AL LAVORO
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IL CONTRATTO
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Il contratto in generale
Il contratto è fonte di obbligazione, è la piu’ importante figura di
negozio giuridico: si tratta di un accordo di due o piu’ parti per
costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale (art. 1321 c.c. ss.).
Elementi essenziali del contratto sono:
accordo/consenso: incontro delle volontà
causa: funzione economico-sociale del contratto
oggetto: possibile, lecito, determinato o determinabile
forma: modo di manifestazione della volontà.
Differisce da altre importanti figure di negozio giuridico
(testamento e matrimonio) in quanto:
Il contratto e’ l’accordo di almeno due parti e ha contenuto
patrimoniale.
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GLI ELEMENTI
ESSENZIALI
DEL CONTRATTO
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La volonta’
La causa
L’oggetto
La forma
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LA VOLONTA’
La VOLONTA’
rappresenta il primo e fondamentale
ELEMENTO DEL NEGOZIO.
Per assumere rilevanza giuridica, la volontà deve essere dichiarata.
IL NEGOZIO GIURIDICO:
MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ DELLA AUTONOMIA PRIVATA DIRETTA ALLA
-COSTITUZIONE
-MODIFICAZIONE
-ESTINZIONE
DI UNA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE RILEVANTE
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LA VOLONTA’
• Si possono registrare
– divergenze tra la volonta’ dichiarata e la volonta’ interna
– fattori di disturbo nella formazione della volonta’ che ne
determinano il vizio
Mancanza della
volontà.
Cio’ determina, di
regola, la nullità del
negozio.
Vizi della volontà.
La dichiarazione corrisponde
alla volontà, ma si e’ formata
in modo anomalo.
Cio’ determina, di
regola, la annullabilità
del negozio.
A.N.C.L.
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Divergenza tra
volonta’ e
dichiarazione.
Cio’ determina la
simulazione.
15
LA SIMULAZIONE
SI HA SIMULAZIONE QUANDO VI E’ DISCRASIA TRA
LA
VOLONTA’
EFFETTIVA
DELLE
PARTI,
D’ACCORDO TRA LORO, E LA DICHIARAZIONI
NEGOZIALI.
L’ELEMENTO CARATTERISTICO E’ L’ACCORDO
SIMULATORIO.
TRE IPOTESI
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16
LA SIMULAZIONE
SIMULAZIONE ASSOLUTA
le parti simulano un rapporto, ma in realta’ non vogliono
dare vita ad alcun rapporto; non vi è prestazione.
Il contratto simulato non produce effetti tra le parti (art. 1414,
co.1 c.c.)
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LA SIMULAZIONE
SIMULAZIONE RELATIVA
le parti simulano un rapporto DIVERSO (ad es. di
lavoro autonomo), ma la parti intendono dare vita
ad un rapporto di lavoro subordinato, che poi
mettono anche effettivamente in pratica.
In tal caso, si dovrebbe applicare la disciplina
tipica del rapporto di lavoro subordinato.
A.N.C.L.
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LA SIMULAZIONE
SIMULAZIONE RELATIVA (2)
le parti simulano un contratto di lavoro subordinato che
nasconde un diverso contratto (ad es. di lavoro autonomo).
In tal caso trova applicazione la disciplina tipica del
rapporto di lavoro subordinato se ricorre effettivamente
l’assetto di interessi proprio di tale fattispecie.
A.N.C.L.
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I VIZI DELLA VOLONTA’
La matrice contrattuale del rapporto di lavoro pone
in luce la assoluta centralita’ e essenzialita’
dell’elemento volitivo nella fase costituiva del
rapporto.
La (formazione della) volonta’ è soggetta alla
disciplina codicistica in tema di consenso e vizi
del consenso.
ERRORE
VIOLENZA
MORALE
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DOLO
20
L’ERRORE
L’errore è la FALSA RAPPRESENTAZIONE della realta’ alla quale si
equipara l’ignoranza (artt. 1428-1433 c.c.).
L’errore puo’ ricadere
Sulla dichiarazione/sua trasmissione: errore ostativo
Sul processo di formazione della volonta’: errore vizio
Su circostanze di fatto: errore di fatto
Sull’esistenza di una norma: errore di diritto.
L’errore deve essere
ESSENZIALE: relativo ad una qualità o ad un elemento necessario del
negozio
RICONOSCIBILE: quando una persona di normale diligenza avrebbe
potuto rilevarlo.
A.N.C.L.
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21
L’ERRORE
L’errore è rilevante quando verte sulle qualità personali del lavoratore (in
ragione della tendenziale spersonalizzazione” del contratto di lavoro) e
su eventuali qualita’ che di riflettono sulla professionalità del lavoratore
considerate le mansioni svolte (es. cassiere di banca e procedimenti
penali).
che abbia diretta attinenza con la prestazione lavorativa; diversamente,
non rileva quale causa di annullamento
es:. Qualità tecnico-professionali o comunque caratteristiche della
persona che possono avere rilevanza sul lavoro
– Es.: i precedenti penali del lavoratore con mansioni a contenuto fiduciario (cassiere,
custode etc.)
che sia riconoscibile da parte del lavoratore
a MENO CHE IL LAVORATORE ABBIA AGITO CON DOLO: ovvero il
lavoratore ha dato causa all’errore, determinante dell’altrui consenso,
con affermazioni false (dolo commissivo) o reticenti (dolo omissivo).
A.N.C.L.
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LA VIOLENZA MORALE
La violenza morale si concretizza nella minaccia di
un male ingiusto (nel senso di antigiuridico) e
notevole che spinga un soggetto al compimento
di un negozio giuridico (artt. 1434-1438 c.c.)
Si distingue dalla violenza fisica (i.e. costrizione
materiale) in quanto quest’ultima determina la
nullità (e non solo l’annullamento) del negozio.
Si distingue dal cd timore reverenziale: si tratta del
timore che il soggetto nutre nei confronti di una
persona. E’ improduttivo di effetti rispetto al
negozio.
A.N.C.L.
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IL DOLO
Il dolo si concretizza in artefizi e raggiri per ingannare un
soggetto indotto al compimento di un negozio (artt. 14391440 c.c.)
che altrimenti non avrebbe compiuto (dolo determinante):
negozio annullabile
che avrebbe compiuto in modo diverso (dolo incidente):
negozio valido, ma il contraente in mala fede deve
risarcire il danno.
Il dolo, per essere rilevante, deve
Essere determinante
Provenire da uno dei contraenti (o da un terzo, ma in
questo caso deve essere noto alla parte che ne ha tratto
vantaggio).
A.N.C.L.
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LA CAUSA
LA CAUSA E’ LA FUNZIONE ECONOMICO-SOCIALE DEL
NEGOZIO.
TRATTASI DI ELEMENTO ESSENZIALE CHE, OVE
• ASSENTE
• ILLECITO
DETERMINA LA NULLITA’ DEL NEGOZIO.
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LA CAUSA NEL RAPPORTO DI
LAVORO
Il contratto di lavoro si basa su una causa identificata nello
SCAMBIO TRA PRESTAZIONE DEL LAVORATORE E
RETRIBUZIONE.
Affinche’ l’accordo sia valido, la causa deve essere LECITA
OVVERO CONFORME
» ALLA LEGGE
» ALL’ORDINE PUBBLICO
» AL BUON COSTUME.
ESEMPIO:
CAUSA ILLECITA SE
- IL RAPPORTO E’ COSTITUITO IRREGOLARMENTE (CD.
LAVORO NERO)
- IL LAVORATORE ADDETTO ALLA LAVORAZIONE DEI DOLCI E’
SPROVVISTO DEL LIBRETTO DI IDONEITA’ SANITARIA
(LESIVO DEL DIRITTO ALLA SALUTE COSTITUZIONALMENTE
GARANTITO)
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26
L’OGGETTO
L’OGGETTO è richiesto nei negozi patrimoniali
Deve essere
–
–
–
–
possibile
lecito
determinato
determinabile
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L’OGGETTO DEL CONTRATTO
DI LAVORO
Il contratto di lavoro deve indicare
L’obbligazione di fare
L’obbligazione di versare la retribuzione
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2828
L’OGGETTO DEL CONTRATTO DI
LAVORO
“Obbligazione di fare”: onerosa e personale
Il contratto di lavoro deve indicare l’attività svolta dal
lavoratore, sia essa manuale o intellettuale, che puo’
coinvolgere qualsiasi funzione, “impiegatizia o operaia,”
purche’
LECITA: V. supra
POSSIBILE: ad es. se il lavoratore possiede i necessari
requisiti fisici
DETERMINATA O DETERMINABILE: ad es. attraverso il
riferimento alla categoria, qualifica o mansioni.
Qualsiasi attività di rilievo patrimoniale, in linea teorica, puo’
essere oggetto di un contratto di lavoro.
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La forma
La forma si configura quale mezzo di manifestazione della volontà.
La manifestazione puo’ essere
espressa: a mezzo parole, scritti etc., mezzi che rendano palese il
pensiero
- tacita: consistente in un comportamento che sarebbe incompatibile con
una diversa volontà.
Il nostro ordinamento riconosce la libertà della forma (corollario del
principio della autonomia contrattuale) , fatta eccezione per taluni
negozi per la cui validità si richiede, per legge, la forma scritta (ad
substantiam).
Oppure, la forma si richiede ai fini della prova (ad probationem).
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La forma nel contratto di lavoro
PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA
ECCEZIONI: CASI DI FORMA VINCOLATA
• AD SUBSTANTIAM: PER LA VALIDITA’ DEL CONTRATTO
• AD PROBATIONEM: CONTRATTO VALIDO MA IN CASO DI
CONTESTAZIONI NON SI PUO’ RICORRERE ALLA PROVA PER
TESTIMONI SALVO CHE SI PROVI LA PERDITA INCOLPEVOLE DEL
DOCUMENTO. INOLTRE, LA PROVA DEL CONTRATTO A TEMPO
PARZIALE, AD ES., E’ AMMESSA SOLO A MEZZO DI CONFESSIONE
(DA PARTE DI CHI LA NEGA) O GIURAMENTO (DELLA PARTE CHE LA
AFFERMA),
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La forma nel contratto di lavoro
PRINCIPIO DELLA LIBERTA’ DI FORMA
INOSSERVANZA NORME SU FORMA VINCOLATA
• CAT: CONVERSIONE A TEMPO INDETERMINATO
• CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE PRIVO DI ALCUNI ELEMENTI DI
LEGGE: CONVERSIONE
ALCUNI CASI DI FORMA VINCOLATA:
• FORME CONTRATTUALI LEGGE BIAGI (AD SUB o AD PROB)
• PART-TIME: AD PROBATIONEM
• CONTRATTO A PROGETTO (DEFINIZIONE DEL PROGETTO)
SPESSO I CCNL PRESCRIVONO L’ADOZIONE DELLA FORMA
SCRITTA: ma l’inosservanza non determina la invalidita’ del
negozio
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È inoltre richiesta la forma scritta per
La determinazione del periodo di prova
Per la stipulazione di un patto di non
concorrenza
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La documentazione e prova
del contratto di lavoro
Da
non
confondere
forma
e
documentazione del contratto di lavoro,
inteso quale obbligo gravante sul datore di
lavoro di informare per iscritto il lavoratore
circa specifici aspetti del suo rapporto di
lavoro e, in generale, circa le informazioni
applicabili al rapporto medesimo.
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34
TABELLA: TIPOLOGIE DI INVALIDITA’ DEL CONTRATTO DI LAVORO
IPOTESI
Vizi del consenso (errore, violenza,
dolo)
Mancanza della capacità delle parti
Mancanza della causa/oggetto
PATOLOGIA DEL CONTRATTO
TIPO DI INVALIDITA’
Annullabilita’ (1)
Nullità totale (3)
Illiceita’ della causa/oggetto
Nullità totale (3)
Illiceita’
di
singole
clausole
(pattuizione di un minimo di paga
base inferiore a quello del CCNL)
Nullità parziale (3)
Mancanza della forma scritta (se
prescritta tassativamente) (i.e. patto
di non concorrenza, patto di prova)
Nullita’
EFFETTI
Il contratto viene annullato, ma sono
fatti salvi gli effetti per il periodo in
cui il rapporto ha avuto esecuzione.
La nullita’ non ha effetto per il
periodo in cui il contratto ha avuto
esecuzione (2)
La nullita’ ha effetto anche per il
periodo in cui il contratto ha avuto
esecuzione (4)
Eliminazione della clausola nulla e
sostituzione automatica con quella
inderogabile prevista dalla legge o
dal CCNL.
Se si tratta di
patto di prova: il contratto si
intende
a
tempo
indeterminato
sin
dall’assunzione
patto di non concorrenza: il
lavoratore non soggiace ai
limiti posti nel patto stesso.
(1) L’azione di annullamento:
- compete solo alla parte che ha espresso un consenso viziato
- soggiace al termine prescrizionale di 5 anni.
(2) Erogazione della retribuzione a fronte delle prestazioni eseguite.
(3) L’azione di nullità
- compete a chiunque vi abbia interesse
- e’ imprescrittibile.
(4) Non compete, in via generale, la retribuzione, a meno che la illiceità e‘ stata determinata dalla violazione di norme
poste a tutela del lavoratore (art. 2126, co.2 c.c.).
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GLI ELEMENTI
ACCIDENTALI DEL NEGOZIO
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36
La condizione
Il termine
Il modus
A.N.C.L.
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37
GLI
ELEMENTI ACCIDENTALI
DEL NEGOZIO
SONO ELEMENTI
APPOSTI LIBERAMENTE DALLE PARTI .
INFLUENZANO
L’EFFICACIA DEL NEGOZIO
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38
LA CONDIZIONE
Si tratta di un avvenimento FUTURO E INCERTO al cui verificarsi le parti subordinano
-L’INIZIO : condizione sospensiva
-L A CESSAZIONE: condizione risolutiva
del negozio.
Non tutti gli atti tollerano l’apposizione di una condizione, ad es. il matrimonio.
La condizione è illecita se contraria
- a norme imperative
- all’ordine pubblico
- al buon costume.
La condizione deve essere possibile.
possibile
La impossibilità puo’ essere:
-Fisica
-Giuridica.
A.N.C.L.
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Nullita’ del
negozio, se
atto tra vivi.
Nullita’ del negozio,
se atto tra vivi,
qualora sia
sospensiva; se
risolutiva, si ha per
non apposta
39
LA CONDIZIONE
Al verificarsi della condizione, la situazione giuridica si
realizza.
1.Se la condizione è sospensiva: gli effetti si producono
ex tunc, cioe’ dalla formazione del negozio (“allora”)
2.Se la condizione è risolutiva: gli effetti si producono ex
nunc (“da ora”).
A.N.C.L.
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40
IL TERMINE
Il TERMINE indica il momento dal quale o fino al quale un negozio esplica i propri effetti.
Il termine è un avvenimento FUTURO E CERTO dal quale le parti fanno dipendere
l’inizio o la cessazione degli effetti del negozio giuridico.
Il termine puo’ essere
-INIZIALE (dies a quo): indica il momento dal quale si producono gli effetti
- FINALE (dies ad quem): indica il momento fino al quale si producono gli effetti.
Non tutti i negozi tollerano l’apposizione di un termine (ad es. disposizioni
testamentarie).
Il termine consiste in un avvenimento certo, non mette in dubbio gli effetti del negozio,
ma li differisce ad un momento successivo.
Esplica efficacia ex nunc (“da ora”).
A.N.C.L.
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41
IL MODUS
Il MODUS è una clausola utilizzabile solo nel caso di contratti a titolo gratuito (es.
istituzione di erede) al fine di limitarne gli effetti.
Il “modus” realizza una misura, una limitazione, un peso, un onere.
La limitazione puo’ consistere in un obbligo di dare, di fare o di non fare.
Esempio: ti istituisco mio erede con l’obbligo di dare 100 euro all’anno ai poveri, di
costruire un ospedale nel paese xy, di non abbattere la cascina nel podere xy.
A.N.C.L.
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42
RAPPRESENTANZA
E
PROCURA
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LA RAPPRESENTANZA
E’ una figura che rientra nel fenomeno della sostituzione di un soggetto ad un altro
nello svolgimento di una attività giuridica.
Non e’ ammesso nei cd, negozi personalissimi (ad es. il matrimonio).
Un rappresentante, in virtu’ di un potere attribuitogli per legge (r.
legale) o dall’interessato (r. volontaria), agisce in sostituzione del
rappresentato nel compimento di un atto giuridico.
Assume le forme della rappresentanza
- diretta, se il rappresentante agisce in nome e per conto
dell’interessato (spendita del nome e produzione degli effetti
giuridici del negozio direttamente nella sfera giuridica del
rappresentato)
- indiretta, se il rappresentante agisce solo per conto del
rappresentato (necessita’ di una ulteriore attività per la produzione
degli effetti negoziali in capo al rappresentato).
A.N.C.L.
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44
LA PROCURA
TRATTASI DI UN NEGOZIO UNILATERALE CON IL QUALE IL RAPPRESENTATO
ATTRIBUISCE AL RAPPRESENTANTE IL CD. POTERE DI RAPPRESENTANZA IN
FORZA DEL QUALE QUESTI PUO’ CONTRATTO CON I TERZI IMPEGNANDO
DIRETTAMENTE IL RAPPRESENTATO.
LA FORMA E’ IDENTICA A QUELLO DELL’ATTO CHE IL RAPPRESENTANTE DEVE
CONCLUDERE.
LA PROCURA E’ CONFERITA ESPRESSAMENTE O TACITAMENTE E PUO’ ESSERE
-SPECIALE, se il potete conferito riguarda il compimento di un singolo e determinato atto
-GENERALE, se il potere conferito riguarda una serie di atti o tutti gli atti del
rappresentato
- REVOCABILE
- IRREVOCABILE.
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LA FORMAZIONE
DELLA
VOLONTA’
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46
La formazione della volontà
Il processo di formazione della volonta’ poggia sull’incontro delle
volontà che passano per la PROPOSTA e la
ACCETTAZIONE che si “fondono” in un ACCORDO.
Il contenuto è liberamente determinato dalle parti, nei limiti
comunque della legge (art. 1322 , co. 1 c.c.)
Le parti possono stipulare contratti cd. Tipici (individuati dalla
legge, ad es. la compravendita) ovvero atipici (non individuati
dalla legge, ma che la legge ritiene comunque meritevoli di
tutela in ragione degli interessi perseguiti (art. 1322, co.2
c.c.)).
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La formazione della volontà
PROPOSTA: atto unilaterale recettizio.
Quando interviene l’accettazione del destinatario
(perfeziona così l’accordo), la proposta diventa
VINCOLANTE in quanto si fondono in un accordo.
Una accettazione non conforme alla proposta è una
nuova proposta.
La proposta si puo’ revocare fino a che il preponente
non ha notizia della accettazione della controparte.
Perde efficacia se l’accettazione non giunge entro un
termine stabilito.
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48
La formazione della volontà
ACCETTAZIONE: atto prenegoziale
Essa consiste in una dichiarazione di volonta’ recettizia di
adesione alla proposta.
Quando il preponente ha conoscenza dell’accettazione, il
contratto si conclude, se conforme alla proposta.
Essa deve essere:
Tempestiva
Incondizionata
Conforme a tutte le clausole.
Diversamente, si atteggia come controproposta.
Revocabile, purche’ la revoca giunga al preponente prima
dell’accettazione stessa.
IL
CONTRATTO
SI
PERFEZIONA
QUANDO
IL
PREPONENTE
VIENE
A
CONOSCENZA
DELL’ACCETTAZIONE DELLA CONTROPARTE.
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GLI EFFETTI
DEL CONTRATTO
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50
IL CONTRATTO E’ EFFICACE NEL SENSO CHE PRODUCE EFFETTI TRASLATIVI O
COSTITUTIVI DI DIRITTI REALI E/O DI OBBLIGAZIONI TRA LE PARTI (1).
EX ART.1327 C.C., UNA VOLTA STIPULATO IL CONTRATTO, LE PARTI SONO
TENUTE AD OSSERVARLO (“IL CONTRATTO HA FORZA DI LEGGE TRA LE
PARTI”).
LE PARTI SONO OBBLIGATE AL RISPETTO DEL CONTENUTO DEL CONTRATTO E
ALLE CONSEGUENZE GIURIDHCE CHE A QUEL CONTRATTO LA LEGGE (O GLI
USI
O
L’EQUITA’)
RICONNETTE.
DETTO
VINCOLO
SI
PUO’
SCIOGLIERE
PER
MUTUO
CONSENSO
(i.e.
interviene
un
nuovo
accordo)
- NEI CASI DI LEGGE (i.e. il recesso inteso come atto potestativo unilaterale di
sciogliersi dal contratto mediante una dichiarazione unilaterale comunicata all’altra
parte).
A.N.C.L.
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51
IL CONTRATTO PRODUCE EFFETTI ANCHE NEI CONFRONTI DI TERZI, CHE NON
SONO
PARTI
DEL
CONTRATTO
(2).
I terzi, di norma, sono indifferenti al contratto, tranne nei seguenti casi:
- contratto a favore di terzi (artt. 1411-1413 c.c.): la prestazione viene resa a favore
di
un
terzo
e
non
del
creditore
- contratto per persona da nominare (artt. 1401-1405 c.c.): al momento della
conclusione del contratto, una parte si riserva di nominare successivamente la
persona nella cui sfera giuridica si producono gli effetti del negozio.
A.N.C.L.
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52
La contrattualita’ del rapporto di lavoro
“la fonte del rapporto è il contratto”
La matrice “contrattuale” del rapporto non viene
unanimemente accolta nel panorama dottrinario
italiano.
Il codice civile (art. 2094 c.c.), pur nel quadro di una
concezione autoritaria dell’impresa, riconduce al
contratto le reciproche posizioni di supremazia e di
soggezione delle parti.
Art. 2104 c.c.: il potere gerarchico dell’imprenditore è configurato
come manifestazione del potere direttivo derivante dal contratto
Art. 2106 c.c: il potere disciplinare e’ correlato al potere direttivo
A.N.C.L.
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53
Art. 2126 c.c. e prestazione di fatto con
violazione di legge
La nullità o l'annullamento del contratto di lavoro
non produce effetto per il periodo in cui il rapporto
ha avuto esecuzione, salvo che la nullità derivi
dall'illiceità dell'oggetto o della causa.
Se il lavoro è stato prestato con violazione di norme
poste a tutela del prestatore di lavoro, questi ha in
ogni caso diritto alla retribuzione.
A.N.C.L.
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54
Art. 2126 c.c.
La norma intende assicurare la RETRIBUZIONE
al lavoratore che ha concluso un contratto
INVALIDO.
L’eccezionale regime NON opera, tuttavia, nel
caso di ILLICEITA’ DELL’OGGETTO O
DELLA CAUSA:
• Il lavoratore puo’ invocare solo la disciplina civilistica
sull’arricchimento ingiustificato
A MENO CHE cio’ dipenda da VIOLAZIONE di
norme poste a tutela del lavoratore: in questo
caso sorge il diritto alla retribuzione
A.N.C.L.
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55
Art. 2126 c.c.
Quando ricorre la illiceità dell’oggetto o della
causa?
Quando il contratto stesso e’ contrario ai principi
di ordine pubblico strettamente intesi e cioe’
quelli etici fondamentali dell’ordinamento
giuridico.
Esempi:
• Contratto stipulato con promessa di adozione e di
istituzione di erede
• Assunzione al fine di prostituire il soggetto
A.N.C.L.
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56
Il contratto tipo (SUBORDINATO):
la volonta’ delle parti
Nel rapporto di lavoro subordinato l’accordo delle parti è limitato
all’adesione ad uno degli schemi tipici previsti dalla legge + gli
elementi migliorativi contrattati.
La causa è la traduzione nello schema tipico della naturale
contrapposizione dei relativi interessi con il corollario di diritti e
obblighi.
L’oggetto è dato dal contenuto effettivo della prestazione richiesta
che trova espressione nella definizione delle mansioni attribuite
al prestatore di lavoro e del relativo inquadramento.
A.N.C.L.
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57
INTUITUS PERSONAE E INFUNGIBILITA’
CD. SOGGETTIVA DELLA PRESTAZIONE
L’IMPLICAZIONE DELLA PERSONA DEL LAVORATORE
NEL RAPPORTO FA SI’ CHE AD ESSA SI
ATTRIBUISCA RILEVANZA ESSENZIALE GIA’ NELLA
FASE DI COSTITUZIONE DEL RAPPORTO E, POI,
NELLA FASE SUCCESSIVA DELLA ESECUZIONE
NE DERIVANO:
– DISPOSIZIONI SPECIALI IN TEMA DI CAPACITA’ GIURIDICA AL
LAVORO
– LA REGOLA DELLA INFUNGIBILITA’ CD. SOGGETTIVA DELLA
PRESTAZIONE LAVORATIVA
– EFFETTO,
QUESTA,
DEL
PRINCIPIO
GENERALE
DI
INTRASMISSIBILITA’ DELLA RELATIVA OBBLIGAZIONE INTER
VIVOS E INTER MORTIS
A.N.C.L.
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58
I SOGGETTI DEL CONTRATTO:
IL DATORE DI LAVORO
NEL DIRITTO DEL LAVORO SI DISTINGUE SOVENTE TRA
- DATORE DI LAVORO IMPRENDITORE
- DATORE DI LAVORO NON IMPRENDITORE IN QUANTO SVOLGENTE
ATTIVITA’ NON A FINI DI LUCRO
IL SECONDO E’ SPESSO ESCLUSO DALLA APPLICAZIONE DI
NORME DI TUTELA DEL LAVORO SUBORDINATO, QUALI, AD
ES., LE INTEGRAZIONI SALARIALI, IL SOSTEGNO ALLA
ATTIVITA’ SINDACALE NEI LUOGHI DI LAVORO.
INFINE, SPESSO, RILEVANO AI FINI DELLA APPLICAZIONE DI
TALUNE NORMATIVE, I LIMITI DIMENSIONALI.
A.N.C.L.
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59
INTERPRETAZIONE
DEL CONTRATTO
A.N.C.L.
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60
INTERPRETAZIONE
L’INTERPRETAZIONE E’ UNA OPERAZIONE DI INDAGINE E
RICOSTRUZIONE VOLTA A SCOPRIRE IL SIGNIFICATO DELLE
DICHIARAZIONI DELLE PARTI.
L’INTEPRETAZIONE DEL DIRITTO HA PER OGGETTO LE FONTI DI
COGNIZIONE CHE TENDONO A COINCIDERE CON LE LEGGA, UNICA
(O QUASI)PREMINENTE FONTE DI COGNIZIONE DEL DIRITTO
OGGETTIVO.
LE REGOLE ERMENEUTICHE SONO
DETTATE AGLI ARTT. 1362-1371 C.C.:
A.N.C.L.
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61
INTERPRETAZIONE
Criterio della comune intenzione delle parti: non limitare l’indagine al solo
dato/senso letterale, ma estenderla anche alla comune intenzione
delle parti (art. 1362 c.c.)
Interpretazione di buona fede (art. 1366 c.c.): apprezzare il comportamento
delle parti secondo la media coscienza sociale
Interpretazione oggettiva: applicazione di norme interpetative-integrative di
cui agli artt. 1367-1370 c.c. qualora l’indagine sulla comune volontà
delle parti sia stata infruttuosa. Indica la presumibile volontà delle parti.
Interpretazione del cd. contratto oscuro: norma di chiusura, applicata in
caso di interpretazione di cui al punto 3 infruttuosa.
Se il contratto è a titolo gratuito, va inteso nel senso meno gravoso per
l’obbligato
Se il contratto e’ a titolo oneroso, l’interpretazione è volta a realizzare
un equo contemperamento degli interessi.
5. Integrazione del contratto (art. 1374 c.c.): le parti sono tenute ad
osservare non solo quanto incluso volontariamente nel contratto, ma
anche alle conseguenze che derivano dalla legge, dagli usi o equità.
A.N.C.L.
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62
ESTINZIONE
DEL CONTRATTO
A.N.C.L.
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63
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
STA AD INDICARE LA PERDITA DI EFFICACIA DEL CONTRATTO
PRINCIPALI FIGURE DI
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
ANNULLAMENTO
RISOLUZIONE
(attiene al momento
funzionale del contratto)
A.N.C.L.
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64
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
PER INADEMPIMENTO: nel contratto a prestazioni corrispettive
una delle parti non adempie, per causa ad essa imputabile. La
parte adempiente (o che è pronta ad adempiere), puo’ chiedere
giudizialmente l’adempimento o esercita il diritto di risolvere il
contratto (perdendo il diritto all’adempimento).
A.N.C.L.
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65
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
La risoluzione puo’ essere:
DI DIRITTO: per effetto dell’inadempimento, senza adire il giudice
-
-
CD.
A. per effetto di clausola risolutiva espressa: il contratto si risolve se
l’adempimento non segue le modalità convenute
B. la parte adempiente diffida l’altra parte ad adempiere, assegnando un
congruo termine non inferiore a gg.15, decorso inutilmente il quale, il
rapporto si intende risolto
C. per scadenza del termine essenziale: termine che, ove non osservato,
toglie utilità alla prestazione per il creditore
RISOLUZIONE GIUDIZIALE (PER EFFETTO
SENTENZA COSTITUTIVA): in tutti gli altri casi.
A.N.C.L.
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DI UNA
66
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
Impossibilita’ sopravvenuta della prestazione (artt. 1463-1466
c.c.): per causa non imputabile al debitore, si estingue
l’obbligazione con liberazione della parte che vi era tenuta (art.
1256 c.c.)
Puo’ essere inadempimento parziale: in tal caso, l’altra parte ha
diritto ad una riduzione della prestazione, ma puo’ recedere dal
contratto se non residua un apprezzabile interesse
all’adempimento parziale.
Eccessiva onerosità (artt. 1467-1469 c.c.): prevista in caso di
squilibrio tra le prestazioni che si sia verificata dopo la
conclusione del contratto. Occorre sempre la pronuncia del
giudice.
A.N.C.L.
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67
ESTINZIONE DEL CONTRATTO
LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO
B. RESCISSIONE (artt. 1447-1452 c.c.): si tratta di una forma di
invalidità del contratto a tutela di chi contrae a condizioni inique per
il suo stato di bisogno o di pericolo.
pericolo
Stato di pericolo: stato di pericolo + iniquità delle condizioni +
conoscenza dello stato di pericolo da parte dell’altro contraente.
Puo’ spettare, secondo la disposizione del giudice, un equo compenso
per l’opera prestata.
Rescissione per lesione: ricorre quando la sproporzione tra le
prestazioni origina dallo stato di bisogno di una delle parti al
momento della conclusione del contratto..
Stato di bisogno: sproporzione delle prestazioni superiore alla metà +
stato di bisogno (difficoltà e non necessariamente indigenza) +
approfittamento dello stato di bisogno
A.N.C.L.
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68
CESSIONE
DEL CONTRATTO
A.N.C.L.
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69
CESSIONE DEL CONTRATTO
Nei contratti a prestazioni corrispettive, a condizione che l’altra parte
lo consenta, ciascun contraente puo’ stipulare con un terzo un
contratto per cedere (trasferire) il contratto, o meglio, tutti i rapporti
passivi e attivi, derivanti da detto contratto non ancora eseguito da
entrambe le parti (ad es. cessione del contratto di appalto) (artt. 1406
ss. c.c.).
Il cedente si libera, in genere, da ogni vincolo, a meno che non sia
diversamente disposto dal ceduto.
Si realizza, dunque, la sostituzione di uno dei soggetti originari senza
modificazioni degli originari rapporti contrattuali.
A.N.C.L.
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70
CESSIONE DEL CONTRATTO DI LAVORO
NEL CONTRATTO DI LAVORO SUBORDINATO LA
CESSIONE, FERMO RESTANDO QUANTO SOPRA, PUO’
ESSERE EFFETTUATA SOLO DAL DATORE DI LAVORO. AL
LAVORATORE E’ PRECLUSA LA CESSIONE, E CIO’ ANCHE
CON IL CONSENSO DEL DATORE DI LAVORO (V. CASS.)
IL CONSENSO DEL LAVORATORE E’, TUTTAVIA,
INDISPENSABILE
- contestualmente
- successivamente alla cessione
- o preliminarmente, all’atto dell’assunzione.
La forma del contratto di cessione è la medesima del contratto
trasferito. Il consenso puo’ essere prestato in modo tacito,
purche’ la manifestazione di volontà sia adeguata.
A.N.C.L.
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71
IL PATTO
DI PROVA
A.N.C.L.
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72
LE NORME
ART. 2096 C.C.
Salvo diversa disposizione [delle norme corporative], l'assunzione del
prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto
scritto.
L'imprenditore e il prestatore di lavoro sono rispettivamente tenuti a
consentire e a fare l'esperimento che forma oggetto del patto di
prova.
Durante il periodo di prova ciascuna delle parti può recedere dal
contratto senza l'obbligo di preavviso o d'indennità. Se però la
prova è stabilita per un tempo minimo necessario, la facoltà di
recesso non può esercitarsi prima della scadenza del termine.
Compiuto il periodo di prova, l'assunzione diviene definitiva e il
servizio prestato si computa nell'anzianità del prestatore di lavoro.
A.N.C.L.
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73
LE NORME
Legge n. 604/66, art. 10
Le norme della presente legge si applicano nei confronti dei prestatori
di lavoro che rivestano la qualifica di impiegato e di operaio, ai sensi
dell'articolo 2095 del Codice civile e, per quelli assunti in prova, si
applicano dal momento in cui l'assunzione diviene definitiva e, in
ogni caso, quando sono decorsi sei mesi dall'inizio del rapporto di
lavoro.
A.N.C.L.
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74
LE NORME
R.D.L. 13-11-1924 n. 1825, ART. 4
Disposizioni relative al contratto d'impiego privato.
Ove sia stato stipulato all'atto dell'assunzione dell'impiegato un periodo di prova,
questo dovrà risultare da atto scritto.
Parimenti dovrà risultare da atto scritto l'assunzione che venga fatta con
prefissione di termine.
In mancanza di atto scritto l'assunzione si presume fatta a tempo indeterminato
Il periodo di prova non può in nessun caso superare:
mesi sei per gli institori, procuratori, rappresentanti a stipendio fisso, direttori
tecnici o amministrativi ed impiegati di grado e funzioni equivalenti;
mesi tre, per tutte le altre categorie di impiegati.
Durante il periodo di prova la risoluzione del contratto d'impiego ha luogo in
qualunque tempo senza preavviso o indennità.
Il servizio prestato durante il periodo di prova seguito da conferma, va
commutato a tutti gli effetti nella determinazione dell'anzianità di servizio
A.N.C.L.
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75
Funzione della prova
VERIFICARE LA CAPACITA’ PROFESSIONALE E LA
COMPLESSIVA PERSONALITA’ DEL SOGGETTO IN
RELAZIONE ALLE MANSIONI E AL CONTESTO
AZIENDALE;
VALUTARE LA RECIPROCA CONVENIENZA DEL
RAPPORTO;
VIENE TUTELATO L’INTERESSE DI ENTRAMBI ALLA
EFFETTUAZIONE DI UN PERIODO DI PROVA
A.N.C.L.
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76
Facoltatività della prova
AMMESSA NON SOLO NEL RAPPORTO A TEMPO
INDETERMINATO, MA ANCHE
•
•
•
•
•
NEI CAT
NEL CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE
NEL CONTRATTO DI INSERIMENTO
NELL’APPRENDISTATO
NEL CASO DI ASSUNZIONE DI UN DISABILE (N.B. LA LEGGE
AMMETTE PROVA PIU’ LUNGA RISPETTO AL CCNL)
L’APPOSIZIONE DEL PATTO DI PROVA E’ SEMPRE
FACOLTATIVA.
Si tratta di un elemento accidentale del contratto che ben
può essere stipulato direttamente in via definitiva.
A.N.C.L.
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77
Facoltatività della prova
Secondo la giurisprudenza:
Il patto di prova e’ ammesso anche se le stesse parti in
precedenza abbiano intrattenuto un altro rapporto di lavoro
che si e’ concluso per esito negativo della prova (sempre che
non si tratti di un sistema per frodare la legge eludendo la
norma limitativa dei licenziamenti) (Cass., n.7493/2000)
Se il rapporto precedente è stato soddisfacente, la funzione del
patto nel nuovo rapporto di lavoro puo’ essere quella di
verificare la permanenza delle qualità professionali e fisiche
del lavoratore (Cass. n. 1741/05)
Altrimenti, se il precedente rapporto di lavoro con le stesse
mansioni si e’ appena estinto, il patto di prova non e’ legittimo
(Cass,.n.8579/04)
Cio’ anche se la precedente utilizzazione del lavoratore e’
avvenuta per effetto di un distacco (Cass., n. 22367/04)
A.N.C.L.
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78
Facoltatività della prova
Secondo la giurisprudenza:
E ancora: il patto è illegittimo qualora acceda ad un
rapporto tra due parti che gia’ in precedenza
abbiano avuto un legame contrattuale per un
periodo “congruo”, anche di natura autonoma/non
subordinata o sulla base di un contratto di lavoro
interinale (Cass., 5016/04)
A.N.C.L.
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79
Facoltatività della prova
– In ogni caso il patto di prova deve essere
stipulato contestualmente o anteriormente
alla assunzione (Cass., n. 22308/04) [NON
SONO AMMESSE SANATORIE]
e deve indicare le mansioni alle quali la prova si
riferisce (Cass. N. 15473/00)
anche se è stato ritenuto sufficiente
– indicare il livello di inquadramento (Cass. N.
1464/99)
– Il riferimento alla piu’ dettagliata articolazione del
profilo professionale contenuta nel ccnl (Cass. N.
13525/01) (contra Cass., n. 15307/01)
A.N.C.L.
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80
Oggetto della prova
La prova deve svolgersi con riferimento alle mansioni
oggetto del patto di prova, pena la nullita’
dell’esperimento
Dunque è illegittimo il recesso per esito negativo
dell’esperimento attuato con l’assegnazione di
mansioni diverse da quelle concordate (Cass., n.
15432/ 01)
Va evidenziato, comunque, che nella valutazione si terrà
conto anche della personalità del lavoratore, non solo
della capacità tecnica, del sul comportamento (visto
che anche durante il periodo di prova il lavoratore deve
rispettare gli obblighi di fedeltà diligenza e correttezza)
A.N.C.L.
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81
Oggetto della prova
Nel caso di rapporto di lavoro stipulato con il
disabile assunto in base alla legge n. 68/99: le
mansioni richieste non possono essere
incompatibili con lo stato fisico minorato (v. art.
10, co. 2)
In sede di convenzione possono essere stabiliti
periodi di prova piu’ lunghi rispetto alle
previsioni del CCNL purché l'esito negativo
della prova, qualora sia riferibile alla
menomazione da cui è affetto il soggetto, non
costituisca motivo di risoluzione del rapporto di
lavoro. (art. 11)
Il recesso deve essere motivato
A.N.C.L.
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82
Effettivita’ della prova
Le parti sono obbligate (art. 2096 c.c., co.2) a
svolgere effettivamente l’esperimento pattuito
A.N.C.L.
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83
Durata della prova
La durata del periodo di prova è fissato solitamente dal Ccnl
In ogni caso la legge prevede che decorsi 6 mesi si applichi il regime di
necessaria giustificazione dei licenziamenti (art. 10 della legge n. 604 del
1966)
Se il CCNL prevede un periodo di prova piu’ lungo dei 6 mesi: la dottrina ha
ritenuto (posizioni non univoche)
– Nulle dette clausole contrattuali
– Che decorsi i 6 mesi, il datore di lavoro si vincola al rispetto della legge
n. 604,mentre il lavoratore (in ragione del principio del favor) puo’
recedere dal rapporto di lavoro quando lo desidera senza preavviso
Ad ogni modo si ritiene possibile pattuire individualmente un periodo di prova
piu’ lungo rispetto a quello contrattualmente stabilito se le mansioni sono
particolarmente onerose, con onere probatorio gravante sul datore di lavoro
(Cass. N. 8295/00)
A.N.C.L.
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84
Durata della prova
Si puo’ prorogare il periodo di prova? La giurisprudenza ha ritenuto che
la relativa clausola sia legittima se
– Non supera il limite di durata imposto dalla legge (così Assanti)
– E non superino il limite del contratto collettivo (Pt. Dronero 3.5.82)
– Inserita nel contratto individuale (Tb. Milano 13.7.1977). Ma la Cassazione
(N. 6991/82) ritiene che la proroga sia legittima solo se acceda alla
conclusione del “primo” periodo di prova, diversamente sarebbe arbitraria
(v. cmq Cass. Difformi)
Esso si intende di “lavoro effettivo” (le sentenze sono pero’ anche di parere
differente); ne consegue la non computabilità dei giorni di sospensione (v. ad
es,. per malattia, ferie, sciopero, maternità)
Il D.lgs. N. 1512/97 impone al datore di lavoro di comunicare entro 30 gg.
dall’assunzione la durata del periodo di prova
A.N.C.L.
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85
La forma del patto
FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM; DIVERSAMENTE, LA
CLAUSOLA SI HA PER NON APPOSTA (Cass.. n. 3699/82; Cass.,
S.U. n. 1756/83)
A.N.C.L.
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86
Il trattamento del rapporto di lavoro nelle
more del patto
TRATTAMENTO: COME UN “NORMALE” RAPPORTO DI LAVORO,
valgono le regole comuni che disciplinano il rapporto di lavoro
Spetta il diritto al TFR
Spetta il diritto alle ferie retribuite in caso di recesso durante il periodo di
prova
A.N.C.L.
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87
LIBERTA’ DI RECESSO
ALLA SCADENZA O DURANTE LO SVOLGIMENTO DEL PATTO
(SALVO SIA STATA PATTUITA UNA DURATA MINIMA DEL PERIODO
DI PROVA), ENTRAMBE LE PARTI POSSONO RECEDERE DAL
CONTRATTO LIBERAMENTE SENZA OBBLIGO DI PREAVVISO
NON VI E’ OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
SE DOPO LA SCADENZA DEL PATTO, NESSUNA DELLE DUE PARTI
RECEDE, IL CONTRATTO DIVIENE DEFINITIVO
A.N.C.L.
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88
LIBERTA’ DI RECESSO
ATTENZIONE: LA GIURISPRUDENZA (ANCHE IN SEDE DI CORTE
COSTITUZIONALE) HA DI FATTO IMPOSTO DEI LIMITI
ALL’ESERCIZIO DEL POTERE DI RECESSO COME APPENA
DESCRITTO
– È necessaria comunque una completa valutazione delle capacità e del
comportamento professionale del lavoratore
– Dunque, non è legittimo il recesso laddove l’esperimento non sia
stato esperito /non abbia avuto una durata adeguata /la prova sia
stata comunque superata positivamente / vi sia alla base un motivo
illecito
– Grava sul lavoratore l’onere di provare che
• Vi sia stato il superamento positivo della prova
• vi sia alla base un motivo illecito
– Qualora il motivo del recesso sia estraneo alla prova, il giudice
comunque ne valuta la giustificatezza al fine di accertare o meno la
idoneità o meno alla cessazione del rapporto (Cass. N. 402/98)
A.N.C.L.
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89
LIBERTA’ DI RECESSO
ILLEGITTIMITA’ DEL RECESSO: QUALI CONSEGUENZE?
Il rapporto prosegue fino alla scadenza del periodo di prova
Eventualmente con diritto al risarcimento dei danni
Tesi minoritaria: afferma l’applicazione dell’art. 18 St. Lav.
A.N.C.L.
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90