Formazione di base OAD FCT 2012
7.5.2012
OBBLIGO DI COMUNICAZIONE
E OBBLIGO DI BLOCCO DEI BENI.
STRUTTURA E FUNZIONAMENTO DELL’OAD FCT
Andrea Maria Balerna, Luca Confalonieri,
Daniela Leoncini
Relatori
Andrea Maria Balerna, Avv., Procuratore pubblico, Ministero pubblico, Repubblica e Cantone Ticino, Lugano
Luca Confalonieri, Membro del Comitato direttivo OAD FCT, Economista Aziendale SUP, contitolare della
Società Fiduciaria Confalonieri SA, Lugano
Daniela Leoncini, Avv., Membro del Comitato direttivo OAD FCT, Studio legale Gaggini & Partners, Lugano
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
Sommario
Modulo amministrativo
a cura di Daniela Leoncini
Allegati
1
13
Modulo amministrativo (descrizione della presentazione)
15
Metodo di identificazione di conti scudati
49
Direttiva sul concetto di controllo per gestori patrimoniali soggetti
alle norme di comportamento nell’ambito della gestione
patrimoniale (NCGP) e relative sanzioni
53
Direttiva amministrativa relativa ai gestori di patrimoni sottoposti alle
NCGP (DaNCGP)
61
Modulo penale.
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni
a cura di Andrea Maria Balerna
Allegati
Comunicazione di sospetto conformemente all’articolo 9 LRD
L’obbligo di comunicazione dell’art. 9 LRD: criteri ed “iter”
d’applicazione
Trattazione di casi pratici e tematiche specifiche
a cura di Luca Confalonieri
Allegati
71
95
97
103
115
117
Breve vademecum sul trattamento di relazioni d’affari soggette alla
LRD per gli affiliati OAD FCT
119
Circolare FINMA 2011/1
Attività di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD
133
Aggiornamento casi pratici 2012
161
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
MODULO AMMINISTRATIVO
A cura di
Daniela Leoncini
1
2
03/05/2012
Indice della presentazione
y
y
y
y
y
y
Descrizione dell’associazione
Compiti dell’OAD FCT
Diritti degli affiliati
Doveri degli affiliati
Modelli pratici per il rispetto della
normativa LRD
Discussione finale
1
Descrizione dell’associazione
Organigramma
OAD FCT
Presidente
Segretariato
Delegato
alle
inchieste
Comitato
Direttivo
Assemblea
dei soci
Tribunale
Arbitrale
Delegato ai
rapporti
FINMA
Delegato
alle NCGP
Vice
Presidente
Delegato
alla
Formazione
2
3
1
03/05/2012
Descrizione dell’associazione
Comitato Direttivo
y
Luca Confalonieri
segretario comitato
direttivo e contatti con
Autorità Federale LRD Delegato alle
NCGP
y
Massimo Tognola
presidente
delegato alle inchieste
y
Avv. Daniela Leoncini
consulente giuridico
responsabile formazione
y
y
y
Dott. Viano Bruschi
Michel Veronese
Avv. Luca Maria Beeler
membro e sostituto delegato alle NCGP
vice-presidente
vice
presidente
membro
y
y
E-mail:
Sito Internet:
[email protected]
www.oadfct.ch
3
Descrizione dell’associazione
Tribunale Arbitrale
y
Avv. Bruno Cocchi
y
Avv. Mauro Bianchetti
Avv Francesco Trezzini
Avv.
y
Presidente del
Tribunale
Membro
Membro
4
4
2
03/05/2012
Descrizione dell’associazione
Struttura normativa
LRD
Istruzioni
OAD
• Legge contro il riciclaggio di
d
denaro
• Lettere di informazione FINMA
• Circolari FINMA
• Statuti
St t ti e regolamenti
l
ti OAD
• Direttive OAD
5
Descrizione dell’associazione
Statuti OAD FCT
1
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Nome, forma giuridica,
Nome
giuridica durata,
durata sede e
scopo
Membri, ammissioni, dimissioni
Obblighi generali dei membri
Ammissioni / dimissioni
Organi
Disposizioni finanziarie
Scioglimento
Disposizioni finali
6
5
3
03/05/2012
Descrizione dell’associazione
Regolamento OAD FCT (ROAD)
y
y
y
y
y
y
y
y
y
Disposizioni generali
Indentificazione della controparte
Identificazione dell’avente economicamente
diritto
Rinnovo dell’identificazione
Obbligo speciale di chiarimento
Allestimento e conservazione dei documenti
Obblighi in caso di sospetto riciclaggio
Obblighi particolari (formazione e revisione)
Sanzioni
7
Vigilanza
FINMA
Tribunale Arbitrale
Comitato Direttivo OAD
FCT
Revisori
Affiliati OAD FCT
8
6
4
03/05/2012
Diritti degli affiliati
y
Diritto a svolgere
g
l’attività di
Intermediario Finanziario sul territorio
svizzero
y
Diritto a ricevere la consulenza dell’OAD
FCT in materia di applicazione LRD
y
Diritto di adire al Tribunale Arbitrale (art.
46 ROAD)
9
Doveri degli affiliati 1/3
y
LRD articoli 3 – 11
◦ Art. 4 – 8 LRD: obblighi di diligenza
◦ Art. 9-11 LRD: obblighi in caso di sospetto di
riciclaggio
y
ROAD art. 13 – 40bis
◦ Art. 13-20 ROAD: Identificazione della controparte
◦ Art.
Art 21
21-27
27 ROAD: Identificazione dell’avente
dell avente
economicamente diritto
◦ Art. 28-32 ROAD: Rinnovo dell’identificazione
10
7
5
03/05/2012
Doveri degli affiliati 2/3
◦ Art. 33
33-34
34 ROAD: Obbligo speciale di
chiarimento
◦ Art. 34bis-34quater: delega degli obblighi
◦ Art. 35-36 ROAD: Allestimento e conservazione
dei documenti
◦ Art. 37-40bis ROAD: Obblighi in caso di
sospetto riciclaggio
11
Doveri degli affiliati 3/3
3/3
y
ROAD art. 41
41-45
45
◦ Art. 41 ROAD: partecipazione ai seminari
◦ Art. 42-44 ROAD: obbligo di revisione
◦ Art. 45 ROAD: responsabile interno
12
8
6
03/05/2012
Direttiva di formazione e
informazione OAD FCT
y
Tutto il personale iscritto all’OAD FCT deve
essere formato.
◦ Variante 1: tutto il personale partecipa ai
seminari riconosciuti dall’OAD FCT
◦ Variante 2: una persona sola partecipa ai
seminari riconosciuti dall’OAD FCT. Questa
persona si occupa di formare l’altro personale
(richiesta di autorizzazione preventiva
obbligatoria).
13
Applicazione pratica 1/3
y
Identificazione della controparte e/o
dell’AED
dell
AED e origine dei fondi
◦ Contenuto minimo: Direttiva d’applicazione
all’art. 6 LRD (forma consigliata: scheda del
cliente proposta dall’OAD e contratto di
mandato)
◦ Comportamento in casi dubbi: Articoli 28-32
ROAD
◦ Elenco dei clienti soggetti LRD
◦ Esempio di gestione di una cartoteca clienti
14
9
7
03/05/2012
Applicazione pratica 2/3
y
Verifica della completezza del dossier e
della cartoteca clienti
◦ Responsabile interno alla ditta
15
Applicazione pratica 3/3
y
Obbligo di comunicazione e di blocco
◦ Comunicazione all’ufficio federale di polizia
(vedi modello di esempio) in caso di sospetto
fondato (vedi lista indizi di riciclaggio)
◦ Divieto di comunicare a terzi (con eccezioni)
l’avvenuto blocco dei beni (blocco per 5 giorni
lavorativi)
◦ OAD solo quale consulente, il blocco e la
comunicazione devono essere effettuati
dall’affiliato
16
10
8
03/05/2012
Struttura normativa OAD FCT
11
9
12
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
ALLEGATI
13
14
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
MODULO AMMINISTRATIVO
(DESCRIZIONE DELLA PRESENTAZIONE)
15
16
CORSO BASE Modulo amministrativo Versione 2012 Autori: Luca Confalonieri Massimo Tognola Aggiornamenti a cura di Luca Confalonieri e Daniela Leoncini
© OAD FCT ‐ Lugano 17
18
Descrizione dell’associazione Lucido: Organigramma Il vostro OAD si è costituito ed ha ottenuto il riconoscimento dall’Autorità di Controllo LRD di Berna nel maggio 1999. Dal 2009 l'Autorità di Controllo é stata assorbita dalla FINMA. Dal febbraio 2003 l’OAD FCT si è dotato di un segretariato stabile che si occupa della gestione amministrativa dei soci (banca dati, invio comunicazioni, invio newsletter, centro di raccolta documentazione, incasso tasse annuali, eccetera). La collaborazione con il Centro Studi Bancari si esplica nell’organizzazione da parte di quest'ultimo dei corsi di formazione ed informazione che il vostro OAD è tenuto ad organizzare annualmente. Caratteristiche e funzioni dell’Assemblea dei soci sono specificate negli articoli da 15 a 20 degli Statuti del vostro OAD. All’assemblea dei soci sono riservate alcune competenze, quali la nomina dei membri del Comitato direttivo, la fissazione della quota annuale, le modifiche statutarie (previa approvazione della FINMA) e, infine, lo scioglimento dell’OAD stesso. Lucido: Comitato Direttivo L’attività del comitato direttivo è disciplinata dagli articoli da 21 a 27 degli statuti nonché dal relativo regolamento di applicazione (Regolamento del Comitato Direttivo). I compiti del comitato sono paragonabili a quelli del consiglio di amministrazione nelle SA, esso deve quindi occuparsi della buona gestione operativa dell’OAD. Il presidente viene eletto dall’assemblea, mentre l’attribuzione delle altre cariche e deleghe è disciplinata dal comitato stesso. Del comitato possono far parte anche membri non soci dell’OAD (al massimo tre). Le funzioni più importanti del comitato, nella sua collegialità, sono l’ammissione, la vigilanza, la sospensione e l’esclusione dei soci; nonché l'elaborazione di tutti i regolamenti e direttive necessari al buon funzionamento dell'associazione. Per permettere al comitato di agire in conformità alle disposizioni di legge e statutarie, nonché per permettergli di offrire agli affiliati una consulenza continuativa, sono state attribuite le seguenti funzioni e deleghe: •
Presidente dell’associazione e delegato alle inchieste (nonché consulenza nell’ambito di eventuali comunicazioni al MROS) è Massimo Tognola. •
Delegato alla formazione (responsabile dell’organizzazione e sorveglianza della formazione) è l’avv. Daniela Leoncini. •
Segretario del comitato, Delegato alle NCGP e responsabile del segretariato amministrativo dell’associazione nonché responsabile dei rapporti con la FINMA è Luca Confalonieri. 19
Il vostro OAD (così come i suoi singoli membri di comitato attivi i cui recapiti sono reperibili sul sito) ha anche un indirizzo e‐mail: [email protected] ed un sito internet: www.oadfct.ch. I signori Beeler, Bruschi (supplente delegato alle NCGP) e Veronese (quest’ultimo con la carica di Vice‐Presidente) che sono i membri del comitato che non hanno deleghe particolari, nondimeno grazie alle loro capacità apportano una notevole conoscenza del mondo bancario e fiduciario. Vi preghiamo, quando dovete contattare la nostra associazione, di cercare di rivolgervi direttamente alla persona responsabile. Qui di seguito vi elenchiamo i singoli recapiti: I vostri contatti nell’OAD FCT Massimo Tognola Luca Confalonieri Avv. Daniela Leoncini Via Valdani 9 Pza. Cioccaro 7 Via Somaini 10 6830 Chiasso 3 6901 Lugano 6901 Lugano Tel: 091/683.66.41 Tel: 091/923.98.14 Tel: 091/910.19.19 Fax: 091/683.69.46 Fax: 091/922.94.40 Fax: 091/910.19.99 Segretariato Amministrativo Elettra Bianchi CP 6164 6901 Lugano Tel: 091/924.98.53 Fax: 091/922.94.40 e‐mail: [email protected] 20
Lucido: Tribunale Arbitrale Le attribuzioni del tribunale arbitrale sono stabilite dagli articoli da 28 a 31 degli statuti. I suoi membri sono tre titolari più un supplente, sono eletti dall’assemblea e possono non essere membri dell’OAD. L’intervento del tribunale arbitrale può essere richiesto da un socio che, non essendo d’accordo con una determinata decisione del comitato che lo tocca direttamente, intende opporsi. Per questo motivo i membri del tribunale non possono essere anche membri del comitato. Per adire al Tribunale Arbitrale dovete inviare un ricorso contro la decisione del comitato direttivo che vi concerne alla sede dell’OAD che provvederà ad inviarla al presidente del T.A.. Il termine di ricorso é di 15 giorni. Per sanzioni di piccola entità vi é la facoltà di fare capo al tentativo di conciliazione. Rammentiamo che le spese del T.A. sono a carico della parte soccombente. Lucido: Struttura normativa Il quadro normativo nel quale si iscrive il vostro OAD è alquanto complesso. Sopra tutto vi è la LRD, una legge federale emanata per punire le attività di riciclaggio del denaro e il finanziamento del terrorismo e per contrastare di riflesso le attività criminali a monte di tale reato nel settore degli intermediari finanziari non bancari, rispettivamente per lottare contro il finanziamento del terrorismo. Dal maggio 2000 si é assistito ad una continua estensione dei reati qualificabili quali crimine e pertanto possibile oggetto di "riciclaggio di denaro". La FINMA, autorità responsabile della vigilanza sugli OAD e per l'applicazione della LRD (tra i suoi tanti compiti), emana lettere di informazione, interpretazioni e risoluzioni che formano la cosiddetta prassi volta a rispondere alle domande di applicazione della normativa vigente. Il vostro OAD riceve costantemente queste comunicazioni delle quali tiene conto, e non può fare altro, nello svolgimento della propria attività. L'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro (MROS) svolge, in seno all'Ufficio federale di polizia (UFP), una funzione di raccordo e di filtro tra gli intermediari finanziari e le autorità di perseguimento penale. Quando esamina le comunicazioni pervenutegli, il MROS deve scartare i casi in cui si può escludere un'origine criminosa dei valori patrimoniali, un'infrazione all'articolo 305bis o 305ter del Codice penale (CP) o un legame tra i fondi e il crimine organizzato od infine al finanziamento al terrorismo art. 260 quinquies CP. Esso trasmette i casi restanti alle autorità cantonali o federali di perseguimento penale. Il MROS specializzato in materia di riciclaggio di denaro, è in grado di distinguere le fattispecie realmente sospette dal punto di vista del riciclaggio, da quelle meno rilevanti, effettuando così un efficace esame preliminare a vantaggio delle autorità cantonali e federali di perseguimento penale. Tale autorità specifica è inoltre in grado di riconoscere i 21
legami tra le diverse comunicazioni. Infine gode di una visione generale sui metodi e gli sviluppi nel settore del riciclaggio di denaro, ha modo di analizzare la gravità della situazione e di informare in maniera competente gli intermediari finanziari, le istanze di vigilanza e le autorità cantonali e federali di perseguimento penale. In questo quadro normativo si trova, ad un piano inferiore, il vostro OAD, il cui funzionamento è retto dagli statuti, regolamenti e direttive. Lucido: Statuti dell’OAD FCT Il vostro OAD ha la forma giuridica dell’associazione (capo primo) ed il suo scopo è quello di regolamentare l’osservanza della normativa contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo da parte dei suoi associati. Il capo secondo limita la possibilità di aderire ai fiduciari iscritti all’albo cantonale ed alle persone giuridiche, nel cui consiglio o direzione siano presenti fiduciari iscritti all’albo cantonale. È previsto che gli aderenti siano inseriti in un apposito registro che viene anche inviato trimestralmente alla FINMA e che presto sarà anche disponibile, sul sito della FINMA, sottoforma di motore di ricerca. Gli obblighi dei membri, menzionati nel capo terzo, sono quelli fissati dalle leggi vigenti, dalla prassi delle autorità competenti, dagli statuti e regolamenti del vostro OAD. L’ammissione, dimissione, esclusione e sospensione dei membri dell’OAD sono trattati dal capo quarto. Va notato, in particolare, che la sospensione può essere decisa dal comitato direttivo a fronte di fondati indizi di gravi violazioni della LRD o del Codice Penale. L’esclusione può invece essere decretata solo per gravi e ripetute violazioni della normativa applicabile o a seguito di una condotta professionale lesiva della reputazione del socio stesso e della categoria. Il capo quinto relativo agli organi del vostro OAD è già stato esaminato parlando del suo organigramma. Delle disposizioni finanziarie, oggetto del capo sesto, vale la pena di ricordare che introducono il concetto della copertura dei costi per cui l’ammontare delle tasse annuali e degli altri costi a carico dei soci sarà commisurato al dispendio. La possibilità di sciogliere il vostro OAD, trattata nel capo settimo, è naturalmente riservata all’assemblea dei soci che dovrà pure deliberare circa la destinazione del patrimonio esistente a quel momento. 22
Lucido: ROAD Nelle disposizioni generali del ROAD, inserite nel capitolo primo, viene definito, fra l’altro, il concetto di intermediario finanziario cioè del soggetto che sottostà alla LRD. Si stabilisce poi che è dovere dell’intermediario finanziario affiliato rispettare tutta la normativa vigente nell’accezione più ampia del termine e cioè dalla LRD ed il Codice Penale fino ai regolamenti, circolari, ecc. emanate dallo stesso OAD. Sono infine elencati gli obblighi di diligenza a carico dell’affiliato ognuno dei quali è oggetto di uno specifico capitolo dal secondo al settimo. I singoli obblighi sono trattati, dal punto di vista giuridico, nell’ambito di questo corso dal cosiddetto modulo penale . Il capitolo ottavo, dedicato agli “obblighi particolari”, riguarda sostanzialmente gli obblighi di formazione e revisione. Compiti dell’OAD FCT L’OAD FCT non è una associazione di categoria, con l'eccezione dei gestori patrimoniali che hanno optato per le Norme di Comportamento nell'ambito della Gestione Patrimoniale (NCGP), che verranno trattate in maniera estesa successivamente. Essa pertanto non protegge gli interessi dei propri associati nell’ambito della loro attività professionale ma per specifico mandato di una autorità superiore ne SORVEGLIA UNICAMENTE L’OPERATO NELL’AMBITO DELLE ATTIVITA’ SOGGETTE ALLA LEGGE CONTRO IL RICICLAGGIO DI DENARO E DEL FINANZIAMENTO AL TERRORISMO. Scopo dell’OAD FCT: Æ Strumento di applicazione della LRD Æ Messa a disposizione dei propri affiliati di una struttura amministrativa e di consulenza che altrimenti l’IF avrebbe dovuto creare all’interno della propria struttura Cosa può fare l’OAD FCT: Æ fornire consulenza e assistenza ai propri affiliati in materia di applicazione LRD (attenzione: per quanto attiene alla delimitazione del campo di applicazione della LRD l’unica Autorità che può emettere dei pareri vincolanti è quella federale). 23
Cosa deve fare l’OAD FCT: ¾
sorvegliare ¾
formare ¾
sanzionare Lucido: Vigilanza Come si è visto prima, il quadro normativo di riferimento nel quale è inserito il vostro OAD è alquanto articolato. Inevitabilmente risulta altrettanto articolato il sistema dei controlli. Se parlando di disposizioni di legge è sembrato giusto cominciare l’esposizione partendo dalla LRD, affrontando il tema dei controlli sembra più giusto iniziare dal socio dell’OAD. Come si vedrà in maggior dettaglio nella sezione intitolata «Obblighi e diritti degli affiliati», l’attività dell’affiliato all’OAD è soggetta alla verifica di un revisore ai sensi dell’LRD scelto dall’affiliato stesso. Inoltre tale attività può essere verificata dal comitato direttivo, ove l’affiliato rientri nel campione casuale sorteggiato annualmente o, per iniziativa specifica del comitato direttivo, ove a carico dell’affiliato siano state accertate violazioni delle disposizioni vigenti o comunque sussistano dubbi circa il suo agire, sempre ai sensi della LRD. Anche la possibilità che ha l’affiliato di appellarsi al tribunale arbitrale contro le decisioni del comitato direttivo, è vista come una funzione di controllo attribuita a questo organo sull’operato del comitato. L’operato del comitato è infine assoggettato alla verifica ed al controllo della FINMA per mezzo di revisioni annuali svolte presso l’OAD da 2 o più funzionari federali nonché dall’approfondito esame del rapporto annuale di attività che ogni OAD deve inviare. 24
Lucido: Diritti degli affiliati Non essendo una associazione professionale l’OAD FCT non può offrire ai propri affiliati che dei “diritti” limitati al campo di applicazione della LRD. Il diritto sicuramente più importante di cui gode un affiliato è quello di poter liberamente svolgere sul territorio svizzero l’attività di Intermediario Finanziario. Agli affiliati OAD FCT è inoltre garantita una formazione mirata nonché una continuativa assistenza e consulenza. Lucidi: Doveri degli affiliati Dal profilo giuridico E’ forse necessario menzionare il castello giuridico a monte: LRD 3: identificazione al momento dell’avvio della relazione d’affari Æ tramite documento probante Æ nell’ambito di operazioni a contanti. Æ sempre in caso di sospetto riciclaggio. LRD 5: rinnovo dell’identificazione in caso di dubbi sull’identità LRD 6: obbligo generale di chiarimento (conoscere l'origine dei fondi) LRD 6 cpv. 2: obbligo speciale di chiarimento LRD 7: conservazione dei documenti LRD 7a: clausola bagatella. Si precisa che attualmente tale norma non ha riflesso alcuno sull'attività degli affiliati OAD FCT. Scopi importanti: Prova dell’ottemperanza dei doveri di diligenza nei confronti di “terze persone con competenze specifiche” e per permettere loro di “formarsi un giudizio attendibile sulle transazioni e sulle relazioni d’affari”. “Soddisfare entro congruo termine eventuali richieste di informazioni e di sequestro da parte delle autorità di perseguimento penale”. LRD 8: Misure organizzative e formazione del personale atte ad impedire il riciclaggio LRD 9: Obbligo di comunicare LRD 10: Blocco dei beni LRD 11: Esclusione responsabilità penale e civile dell’IF 25
Nell’ambito dei servizi offerti agli affiliati, l’OAD FCT ha elaborato dei modelli di documenti (che trovate a disposizione sul nostro sito internet) che vi permettono di rispettare gli obblighi che vi competono in maniera agevole. Moduli spiegati e utilizzati in questa presentazione: •
Profilo del cliente •
Formulario A •
Modulo di chiarimento speciale Moduli a vostra disposizione che non vengono qui specificatamente trattati: •
Contratto di mandato “tipo” •
Contratto di gestione “tipo” Moduli a disposizione dei gestori patrimoniali che hanno ottenuto l'autorizzazione alle NCGP e che verranno trattati in seguito: •
Contratto di mandato per affiliati NCGP (in italiano, tedesco e inglese) Nel modulo penale e nella prima parte di questo modulo amministrativo sono stati affrontati con ricchezza di particolari i vari aspetti della LRD che interessano la vostra attività di intermediari finanziari. Si prendono ora in considerazione i capitoli da 2 a 7 del ROAD che erano stati temporaneamente accantonati quando si è fatta la panoramica del ROAD stesso. Profilo del cliente: Il capitolo 2 è intitolato «Identificazione della controparte». Prevede che all’apertura di una relazione d’affari si richieda alla controparte persona fisica di esibire un documento di identità valido del quale si deve conservare una copia. Se l’apertura della relazione avviene per corrispondenza occorre richiedere una copia del documento d’identità e della firma del cliente autenticate da un notaio. L ’identificazione di un soggetto diverso dalla persona fisica avviene richiedendo copia dell’estratto RC (o equivalente) se si tratta di un’entità iscritta a registro di commercio o istituto analogo, altrimenti richiedendo gli statuti o documenti similari. Sono ammissibili anche le stampe RC ottenute da siti ufficiali (zefix, cerved, teledata, eccetera). 26
Se la controparte è una persona giuridica , l’art. 3 cpv. 1 LRD impone all’intermediario finanziario di prendere atto delle disposizioni concernenti il potere di rappresentanza e verificare l’identità delle persone che stabiliscono la relazione d’affari in nome della persona giuridica mediante l’ottenimento di una copia del documento d’identità. Nella stessa occasione si devono anche ottenere dalla controparte determinate informazioni. Il vostro OAD ha preparato una direttiva di applicazione dell’ ’art. 6 della LRD inserita nel classificatore degli atti permanenti, nella quale si indica fra l ’altro cosa annotare nel profilo (o scheda) del cliente. Dovranno esservi le generalità, se si tratta di persona fisica, altrimenti la ditta o la denominazione, la data di nascita e l ’indirizzo, rispettivamente la data di costituzione e la sede, i recapiti (casa e ufficio) del cliente, una descrizione della sua attività e dei mercati nei quali opera, l’indicazione di dove il cliente svolge la sua attività ed eventualmente le prove dell’esistenza di questa attività, informazioni sulla capacità finanziaria del cliente (cifra d’affari della sua attività, depositi di titoli, proprietà immobiliari, ecc.). Questo profilo, o scheda, dovrà essere aggiornato con i nuovi dati di cui si venisse a conoscenza. Nella direttiva di applicazione dell’ ’art. 6 LRD si fa menzione, oltre che della scheda cliente, del contratto tipo di mandato per la costituzione e amministrazione di società e per la gestione patrimoniale. Questo materiale, come pure altro, sarà esaminato più avanti. Dal profilo pratico Il ventaglio di soluzioni adottate per mettere in pratica la normativa vanno dalle semplici note a mano che raccolgono i dati richiesti, a sistemi informatici, con gestione della banca dati della clientela collegata ai programmi di fatturazione e tutta una serie di limitazioni di accesso/ filtri atti a dare l’allarme in caso di mancato adempimento di un solo particolare inerente il dossier del cliente. Per soddisfare la normativa sopra citata in pratica è necessario: 27
Profilo del cliente e documenti di identificazione: Allestire un profilo cliente e conservare quali dati ? PROFILO DEL CLIENTE GENERALITÀ DEL CLIENTE Numero cliente: Professione: Ev. datore di lavoro: Cognome: e‐mail: Nome: Telefono privato: Nazionalità: Telefono ufficio: Stato civile: Fax privato: Data di nascita: Fax ufficio: Via: Cellulare: CAP / Città: GENERALITÀ DEL CONIUGE Cognome Nome Nato/a il Professione GENERALITÀ DEI FIGLI Cognome Nome Nato/a il Professione SITUAZIONE PATRIMONIALE E FINANZIARIA Stima dei redditi: Stima del patrimonio: Prospettive di sviluppo: Provenienza dei fondi: 28
Annotazioni particolari (descrizione completa dell’attività del cliente): RELAZIONI COMMERCIALI ESISTENTI Il cliente è stato presentato da: Relazioni bancarie: Relazioni assicurative: Altre relazioni commerciali del cliente: ALTRE PERSONE AVENTI ECONOMICAMENTE DIRITTO 1) 2) 3) ALTRE PERSONE AVENTI ECONOMICAMENTE DIRITTO IN CASO DI SUCCESSIONE 1) 2) 3) 4) PROCURATORI 1) 2) 3) ALTRE OSSERVAZIONI 29
Vedi direttiva di applicazione all’art. 6 LRD Il profilo del cliente deve contenere perlomeno le seguenti informazioni: 1.
Dati anagrafici con fotocopia di documento d’identità valido all’apertura della relazione d’affari ed eventuali fotocopie dei documenti richiesti nell’ambito del rinnovo dell’identificazione; 2.
recapiti postali e telefonici del cliente; 3.
breve ma completa descrizione dell’attività professionale del cliente e mercati sui quali è attivo; 4.
sede dell’attività e se necessaria documentazione comprovante l’esistenza dell’attività (estratto del registro di commercio o simili); 5.
informazioni dettagliate sulla capacità finanziaria del cliente (cifra d’affari dell’attività, proprietà immobiliari, eccetera). Il tutto se necessario comprovabile con documenti atti allo scopo (ad es. dichiarazioni fiscali, lettere di presentazione bancarie, bilanci, eccetera) e pertanto anche informazioni in relazione all’origine dei fondi messi a disposizione. Documenti necessari: Documento di identità (qualsiasi documento emesso da una autorità svizzera recante la fotografia nonché tutti i documenti riconosciuti dall’ufficio federale degli stranieri) valido al momento dell’apertura della relazione. Estratto del registro di commercio o equivalente (solo per le società, stampe zefix e di simili autorità ammesse) non più vecchio di 12 mesi. !!!!!! IL PROFILO DEL CLIENTE NON DEVE ESSERE FIRMATO DALL’AVENTE ECONOMICAMENTE DIRITTO MA DEVE ESSERE COMPILATO DALL’INTERMEDIARIO FINANZIARIO !!!!!! Il profilo del cliente non è un documento statico ma in continua evoluzione sulla base delle conoscenze che si maturano sul cliente nell’ambito della relazione professionale. Eccezione: Possibilità dell’identificazione a catena: quando un medesimo cliente viene trattato da più intermediari finanziari nell’ambito di un medesimo affare si può evitare che ogni intermediario proceda autonomamente all’identificazione del cliente secondo quanto sopra stabilito e si può demandare tale procedura ad un solo IF che fornirà a tutti gli altri membri della “catena” una copia della documentazione raccolta con una dichiarazione che la documentazione è conforme agli originali. 30
Due casi specifici: L’attività di cambio e l’attività di “money transfer” Nell’ambito delle relazioni per operazioni di cambio e di trasferimento di valori (art. 18 e 18bis ROAD) l’intermediario finanziario deve raccogliere, per le transazioni che non sottostanno all’obbligo speciale di chiarimento, solo le informazioni relative ai punti 1., 2. della direttiva, oltre alle altre disposizioni previste nel ROAD. Si rammenta pertanto che l’obbligo di identificazione per le due attività scatta: a) per i cambisti: da franchi 5'000 (compresi): obbligo di identificazione da franchi 100'000: obbligo speciale di chiarimento b) per il money transfer: da franchi 1 (compresi): obbligo di identificazione, obbligo di chiarimento speciale da franchi 5'000 (vedi art. 33 cpv. 4 ROAD): che si esplica con la raccolta di nome, cognome ed indirizzo del destinatario. Conservazione dei documenti I documenti possono essere tenuti anche in forma elettronica purché leggibili in poco tempo. I documenti possono essere conservati in una cassetta di sicurezza bancaria, purché siano recuperabili (in orari di ufficio) in un tempo congruo. Rinnovo dei documenti di identità Persone fisiche L’IF deve procedere a raccogliere una nuova copia del documento di identità quando lo stesso è scaduto nei cinque anni che seguono la sua scadenza. Rinnovo dei documenti di identità Persone giuridiche Questa misura è richiesta quando vi sono modifiche tenendo presente che si può far capo alle stampe via internet (zefix, cerved, eccetera). Da quest’obbligo sono evidentemente escluse le società per le quali l’IF agisce in qualità di amministratore ed è pertanto nella facoltà di richiedere in ogni momento un estratto RC aggiornato. 31
Rinnovo dell’identificazione del cliente: Il capitolo 4 tratta l’obbligo di rinnovare l’identificazione della controparte e dell’avente diritto in casi quali ad esempio: •
il dubbio sull’esattezza dei dati identificativi della controparte, •
il dubbio che controparte ed avente diritto non coincidono, •
un apporto finanziario incompatibile con la situazione economica dell’apportante, •
il dubbio che la controparte fornisca intenzionalmente informazioni erronee. Se la controparte rifiuta di rinnovare l’identificazione si può interrompere la relazione d’affari. Se c’è il dubbio che la controparte abbia ingannato riguardo all’identificazione si deve interrompere la relazione. Se però sorge l’obbligo di segnalare un’operazione sospetta di riciclaggio, non si può interrompere la relazione d’affari. In tutti questi casi sorgono a carico dell’intermediario finanziario doveri speciali quanto all’eventuale restituzione di valori patrimoniali detenuti per conto dell’avente diritto che dovrà avvenire in modo che sia possibile seguirne la traccia e senza operazioni in contanti per più di 100’000 franchi. Formulario A: Se si effettuano transazioni per cassa, quali ad esempio la ricezione di una somma in contanti o un assegno o un libretto al portatore o un titolo di credito al portatore o metalli preziosi, da un cliente non ancora identificato o per suo conto, occorre procedere all’identificazione del cliente in oggetto. Tale obbligo decorre se la singola transazione ammonta a più di 25’000 franchi o fa parte di un insieme di transazioni il cui ammontare complessivo oltrepassa detto limite. Comunque si deve identificare la controparte anche quando l’ammontare della transazione non tocca la soglia dei 25’000 franchi se si riscontrano indizi di riciclaggio. Per gli uffici di cambio il limite per l ’identificazione è posto a 5’000 franchi. 32
Il formulario A (non quello bancario ma quello messovi a disposizione dell’OAD FCT) è richiesto soltanto: 1.
Se la controparte non è identica all’avente economicamente diritto (AED), ad esempio se questa è il commercialista estero / avvocato e l’AED è un comune cliente. 2.
In caso di dubbio che il cliente e l’AED non sono la medesima persona (ad esempio nel caso di concessione di procure a terzi che non hanno un legame stretto con l’AED, legame stretto = la moglie sì / il presunto collega d’affari no). Si veda anche quanto stabilito in merito all’obbligo di chiarimento speciale. 3.
Se il cliente è una società di sede (o società off‐shore e simili) – sempre che l’IF non si sia organo di tale struttura. Il formulario A deve essere firmato dal cliente. Esempio: Un affiliato gestisce fiduciariamente una società di sede su mandato di un cliente. Il cliente ha firmato il formulario “A” dichiarando di essere l’AED della società. La società ha il suo conto corrente in una banca svizzera. La società svolge un’attività di trading con movimentazione regolare del conto corrente. Trascorsi alcuni anni dalla costituzione della società, l’affiliato riceve dal cliente la richiesta di designare come firmatari sul conto corrente bancario due cittadini di un paese dell’Europa Orientale. La banca chiede alla società titolare del conto di confermare che l’AED della società non è cambiato. Il fiduciario invece, SBAGLIANDO, non rinnova nei confronti del suo cliente l’identificazione dell’AED e non allestisce alcuna relazione di chiarimento. 33
Numero del conto o Ragione sociale della società: ________________________ ________________________ ________________________ AVENTE ECONOMICAMENTE DIRITTO FORMULARIO A Controparte: Con la presente il sottoscritto dichiara: Che la controparte è l’avente economicamente diritto dei valori patrimoniali Che l’avente economicamente diritto dei valori patrimoniali è: Nome e Cognome: _____________________________________________ Ragione sociale: Data di nascita: _____________________________________________ Nazionalità: _____________________________________________ Indirizzo completo: _____________________________________________ _____________________________________________ _____________________________________________ La controparte si impegna già sin d’ora a comunicare immediatamente ogni cambiamento concernente i dati contenuti nel presente formulario. La controparte autorizza già sin d’ora la fiduciaria a comunicare, se necessario, agli istituti bancari la propria identità e quella del/dei beneficiario economico. Luogo e data: Firma: 34
Il modulo di chiarimento speciale: 2.4.1 Norme giuridiche Art. 6 LRD 1 L'intermediario finanziario è tenuto ad identificare l’oggetto e lo Obbligo di scopo della relazione d’affari auspicata dalla controparte. chiarimento L’estensione delle informazioni da raccogliere è funzionale del rischio rappresentato dalla controparte. 2 L’intermediario finanziario deve chiarire le circostanze economiche e lo scopo di una transazione o di una relazione d’affari se: a) La transazione o la relazione d’affari appare inusuale, a meno che la sua legalità sia manifesta; b) Vi sono sospetti che i valori patrimoniali provengano da un crimine o sottostiano alla facoltà di disporre di un’organizzazione criminale (art. 260ter n. 1 CP) o servano al finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1 CP). L’articolo corrispondente nei nostri regolamenti: Art. 33 Obbligo speciale di chiarimento Sulle relazioni d’affari Sulle transazioni 1
L’intermediario finanziario ha un obbligo speciale di chiarimento se la relazione d’affari: a) coinvolge persone politicamente esposte (PEP), così come definite all’art. 2 cpv. 1 lett. a) dell’Ordinanza FINMA; b) Coinvolge in maniera diretta o indiretta persone fisiche o giuridiche residenti, domiciliate o operanti in uno stato figurante sulla lista dei paesi non cooperativi del GAFI; c) appare inusuale; d) vi siano indizi che la stessa sottostà alla facoltà di disporre di una organizzazione criminale; e) se esistono elementi di sospetto che la relazione serva a finanziare il terrorismo (ex art.260quinquies cpv. 1 CP). 2
L’intermediario finanziario ha un obbligo speciale di chiarimento se nell’ambito della relazione d’affari: a) emergono aspetti inusuali, una lista non esaustiva dei quali è contenuta nella direttiva sugli indizi di riciclaggio, parte integrante del presente regolamento. b) vi sono sospetti che i valori patrimoniali provengano da un crimine, sottostiano alla facoltà di disporre di un’organizzazione criminale (art. 260ter nr.1 CP) o servano al finanziamento del 35
Modalità Obbligo speciale di chiarimento nelle operazioni dell’art. 18 bis ROAD Art. 34 Informazioni in caso di chiarimento speciale terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1 CP). In particolare un chiarimento speciale sulla transazione deve sempre essere effettuato, a meno che la sua legalità sia manifesta, quando: a) liquidità, titoli al portatore oppure metalli preziosi il cui valore supera i 100'000‐‐ franchi sono conferiti, versati o prelevati attraverso una sola operazione o più operazioni che sembrano connesse tra di loro; b) tramite una o più transazioni che sembrano legate tra loro vengono conferiti, versati o prelevati titoli al portatore, denaro in contanti o metalli preziosi per un valore troppo elevato rispetto all’attività commerciale e la situazione finanziaria della controparte; c) egli riceve da un corrispondente o per corrispondenza del denaro o altri mezzi di pagamento e vi sono dei motivi per ritenere che non provengano dalla sua controparte, a meno che il trasferimento di denaro avvenga per il tramite di un istituto bancario che sottostà ad una sorveglianza ai sensi dell’art. 2 cpv. 4 lett. d LRD, oppure ad una vigilanza equivalente. 3
Il comitato direttivo dell’OAD FCT ha a tal proposito emanato una direttiva, parte integrante del presente regolamento, sulle misure da adottare per ottemperare ai doveri di diligenza nell’ambito dell’identificazione della clientela e al disposto dell’art. 6 LRD. 4
I trasferimenti di denaro e di valori ai sensi dell’art. 18 bis del presente regolamento, sono considerati come relazioni d’affari comportanti un rischio elevato e sono sottoposti all’obbligo speciale di chiarimento dell’art. 6 LRD, quando una o più transazioni, che sembrano legate tra di loro, raggiungono o superano l’importo di 5'000 franchi. In questo caso l’Intermediario Finanziario esige dalla controparte ordinante il nome, cognome e l’indirizzo del destinatario. 5
se si presenta un altro caso previsto dall’art. 6 LRD o dai cpv. 1, 2 e 3 del presente articolo, l’Intermediario finanziario deve operare il chiarimento speciale anche se la somma fissata nel cpv. 4 non è raggiunta. 1
Se si rende necessario un chiarimento speciale l'intermediario finanziario ottiene le informazioni seguenti: a) data, scopo e genere della transazione; b) ammontare, divisa e origine dei valori patrimoniali depositati; c) attività professionale o commerciale della controparte, rispettivamente dell'avente economicamente diritto; d) relazione bancaria (incl. numero di conto) e/o numero di carta di credito 2
L'intermediario tiene in forma scritta i risultati degli accertamenti. 36
Da un profilo pratico Da un profilo pratico cosa deve fare l’IF: 1.
utilizzare il formulario di chiarimento speciale fornito dall’OAD FCT (o documento equivalente che contenga le medesime informazioni); 2.
raccogliere tutti i documenti probatori relativi al modulo compilato; 3.
si auspica che tale documentazione venga classata assieme al dossier generale del cliente in maniera tale da poter essere subito reperita. 37
ALLEGATO AL PROFILO DEL CLIENTE Obbligo speciale di chiarimento ai sensi dell’art. 6 e seguenti LRD ed art. 33 e seguenti ROAD. Generalità del cliente Numero cliente: Cognome: Nome: Ragione sociale: Chiarimento dell’operazione Data dell’operazione: Ammontare e valuta dell’operazione: Eventuale istituto bancario: Motivi che inducono al chiarimento speciale: Spiegazioni del cliente (eventuale documentazione comprovante le spiegazioni del cliente deve essere allegata al presente documento): Esempi di situazioni che comportano l’obbligo di utilizzo del modulo di chiarimento speciale: 1. il modulo di chiarimento speciale deve essere utilizzato per tutte le transazioni che hanno a che fare con un paese elencato sulla lista nera del GAFI (salvo naturalmente le operazioni la cui legalità è manifesta). Nella pratica in questo caso si richiede: 1.1
Maggiore attenzione e scrupolosità per quanto concerne gli obblighi di diligenza in caso di relazioni d’affari con persone fisiche o giuridiche aventi sede o domicilio in un paese non cooperativo. 1.2
Controllo e verifica minuziosa dell’identità dell’AED. 1.3
Chiarimento speciale per tutte le transazioni eseguite interamente o in parte attraverso stati non cooperativi o nelle quali sono coinvolte persone fisiche o giuridiche di questi Paesi. 38
Paesi sulla lista nera del GAFI (situazione 2011): nessun paese è attualmente inserito nella lista dei paesi non cooperativi 2.
Transazioni per contanti (o mediante titoli o altri valori di pari importo) superiori o pari a 100'000 franchi: •
Richiedere spiegazioni circa l’origine dei fondi. •
Comprovare, per quanto possibile, le affermazioni del cliente con documenti probatori. •
Nel caso in cui sorga il dubbio che il nostro cliente sia l’effettivo proprietario dei fondi/dell'operazione compilare anche un Form A e farglielo firmare. 3.
operazioni inusuali Si veda anzitutto la lista degli indizi particolari (motivi di dubbio) reperibile sul nostro sito nella rubrica documenti. Un esempio di una operazione inusuale: un nostro cliente che commercia usualmente pelli tra il Brasile e l’Italia riceve una provvigione per una fornitura di champagne dalla Russia. Per tutti gli apporti o deflussi di capitali superiori ai 100’000 franchi, la cui legalità non é manifesta, deve essere compilato il modulo di chiarimento speciale. Non è invece necessario identificare la controparte domiciliata o con sede in Svizzera se i fondi ricevuti sono destinati a formare il capitale sociale di una SA o Sagl in sede di costituzione o aumento di capitale. Il dubbio che controparte e avente diritto non coincidano può sorgere ad esempio quando la controparte ha un procuratore con il quale non ha legami plausibili: in questo caso è probabile che il procuratore sia l’avente diritto; oppure quando le somme di denaro in gioco sono sproporzionate rispetto alla situazione patrimoniale della controparte ed infine quando la controparte imposta la sua relazione in maniera insolita. Dell’avente diritto occorre chiedere gli stessi dati necessari ad identificare la controparte. Può essere utile in questi casi ricorrere ad un formulario similare al «formulario A» usato dalle banche. Riassunto schematico relativo agli obblighi di identificazione e di chiarimento: 39
IDENTIFICAZIONE DELLA CONTROPARTE PERSONA FISICA (in pratica Cliente = AED): MODULO "PROFILO DEL CLIENTE" (PER I DOCUMENTI NECESSARI SI VEDA IL ROAD E LA DIRETTIVA DI APPLICAZIONE ALL’ART. 6 LRD) PERSONA GIURIDICA – ANSTALTEN, TRUST REVOCABILI, FONDAZIONI, SIMILI: PERSONA GIURIDICA – SOCIETA’ DI SEDE: TERZA PERSONA (INTERMEDIARIO AD ES.) SIA FISICA CHE GIURIDICA: MODULO "PROFILO DEL CLIENTE" DELLA CONTROPARTE (SOLO DATI PERSONALI) MODULO "FORM A" DELL’AVENTE ECONOMICAMENTE DIRITTO MODULO "PROFILO DEL CLIENTE" DELL’AVENTE ECONOMICAMENTE DIRITTO (DOCUMENTI SI VEDA IL ROAD E LA DIRETTIVA DI APPLICAZIONE ALL’ART. 6 LRD) PERSONA GIURIDICA, SOCIETA’ COMMERCIALE, SOCIETA' HOLDING PURA O DI SERVIZI OPERATIVA: SI TRATTA DI REGOLA DI ATTIVITA' NON SOGGETTE ALLA LRD. SE L'IF PERO' SVOLGE PER UNA DI QUESTE STRUTTURE UNA ATTIVITA' SOGGETTA ALLA LRD (AD ESEMPIO DISPONE DI UN DIRITTO DI FIRMA IN BANCA SENZA ESSERE ORGANO DELLA SOCIETA') ECCO CHE VI E' UN OBBLIGO DI IDENTIFICAZIONE CHE SI ESPLETA MEDIANTE LA RACCOLTA DEI DOCUMENTI COME SEGUE: MODELLO "PROFILO DEL CLIENTE" (VEDI ROAD PER DATI NECESSARI SULLA SOCIETA’) E COMPROVA CHE LA CONTROPARTE SIA AUTORIZZATA A TRATTARE PER LA PERSONA GIURIDICA. RINNOVO DELL’IDENTIFICAZIONE IN CASI DI DUBBIO: DUBBI SULL’IDENTITA’ APPORTI IN CONTRASTO CON LA CAPACITA’ FINANZIARIA DEL CLIENTE DUBBI CHE LE INFORMAZIONI FORNITE SONO ALTERATE O ERRONEE IN CASO DI DUBBIO SI PUO’ INTERROMPERE LA RELAZIONE D’AFFARI IN CASO DI CERTEZZA DI ESSERE STATI INGANNATI SI DEVE INTERROMPERE LA RELAZIONE D’AFFARI IN CASO DI SOSPETTI FONDATI DI RICICLAGGIO NON SI PUO’ INTERROMPERE LA RELAZIONE D’AFFARI MA SI DEVE AVVISARE L’UFFICIO DI COMUNICAZIONE. 40
IN CASO DI INTERRUZIONE DELLA RELAZIONE PER MOTIVI DI DUBBIO: A CONTANTI, TITOLI E METALLI PREZIOSI PER MASSIMO 100'000 FRANCHI DI VALORE. IL RESTO PER MEZZO DI TRASFERIMENTI CHE PERMETTANO DI RINTRACCIARE LA DESTINAZIONE DEI BENI (AD. ES. BONIFICO BANCARIO SU BANCA SVIZZERA). CHIARIMENTO SPECIALE NESSUN OBBLIGO PER OPERAZIONI DI MANIFESTA LEGALITA’ OBBLIGO PER I SEGUENTI CASI: a) sui titolari delle transazioni: ‐ se sono PEP ‐ persone fisiche o giuridiche in paesi GAFI ‐ appare inusuale ‐ facoltà di disporre da parte organizzazioni criminali b) sulle transazioni: ‐ aspetti inusuali come a lista sugli indizi di riciclaggio ‐ indizi che sottostanno alla facoltà di disporre di org. Criminali ‐ liquidità (e simili) apportate o prelevate > 100'000 Fr. ‐ incongruenza con la situazione patrimoniale nota ‐ sussistono motivi per ritenere che i fondi non provengano dalla controparte Æ Form A + chiarimento speciale Ricorso a terzi per l’adempimento degli obblighi di diligenza: Il capitolo 6 del ROAD è, rispetto alle versioni precedenti del regolamento, un nuovo capitolo che introduce per gli IF alcune agevolazioni nell’ambito della possibilità di delegare a terzi gli obblighi di diligenza. Gli articoli dal 34 bis al 34 quater ROAD sono sufficientemente esaustivi e non necessitano di ulteriori spiegazioni. Rammentiamo comunque che l’IF rimane in ogni caso personalmente responsabile del debito adempimento dei compiti affidati. Allestimento e conservazione dei documenti: Il capitolo 7 del ROAD tratta dell’allestimento e della conservazione dei documenti. È anzitutto importante che tutti i documenti allestiti siano conservati. E’ essenziale che lo siano in modo che l’ufficio di revisione LRD nel corso della verifica annuale e il comitato direttivo e eventualmente l’autorità penale possano consultarli utilmente e rapidamente. Devono quindi essere chiari e immediatamente disponibili. La durata dell’obbligo di conservazione di un documento 41
relativo ad una relazione in essere è di dieci anni a partire da quando la singola transazione a cui si riferisce è stata effettuata. Per le relazioni interrotte i documenti devono essere conservati per i dieci anni successivi all’interruzione. Anche le comunicazioni al MROS devono essere conservate per un periodo di 10 anni. Inoltre copie di queste comunicazioni, debitamente anonimizzate, dovrà essere trasmessa all’OAD FCT. Annuncio e blocco dei beni in caso di fondato sospetto: Il capitolo 8 del ROAD espone gli obblighi dell’intermediario finanziario che constata un caso di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o ne ha il sospetto fondato, obblighi che consistono principalmente nell’informare l’ufficio federale di comunicazione (MROS). Da notare che con la revisione della LRD, entrata in vigore lo scorso 1. febbraio 2009, l’art. 9 cpv. 1 lett. b LRD ha esteso l’obbligo di comunicazione alle situazioni nelle quali le trattative per l’avvio di una relazione d’affari sono interrotte prima dell’avvio vero e proprio della relazione, vale a dire prima della conclusione effettiva del contratto. Questa estensione (già in vigore per quanto concerne le banche con l’art. 24 ORD‐FINMA 1) mira ad impedire che l’obbligo di comunicazione possa essere eluso interrompendo le trattative in vista dell’avvio della relazione d’affari. Dato che la comunicazione nell’ambito dell’art. 9 LRD deve essere fatta unicamente a fronte di fondati sospetti, l’IF prima di eventualmente effettuare la comunicazione dovrà tuttavia disporre di un certo numero di informazioni atte a confortare il sospetto, rendendolo appunto “fondato”, risp. fornire per lo meno la presunta identità dell’autore del tentativo di riciclaggio. È importante precisare come questa estensione dell’obbligo di informazione non interessa i primi colloqui durante il periodo in cui l’IF non dispone ancora di informazioni sufficienti ed inoltre non comporta per l’IF alcun obbligo supplementare di chiarimento. Quest’ultimo non deve quindi chiedere informazioni più approfondite né prendere misure particolari d’inchiesta per avvalorare i suoi sospetti. Per effettuare la comunicazione ci si può avvalere dell’apposito formulario predisposto dall’ufficio stesso (www.fedpol.ch). Bisogna anche bloccare i beni in questione per cinque giorni lavorativi senza per altro avvertirne né la controparte né terzi. 42
Con la revisione della LRD entrata in vigore il 1. febbraio 2009, vi é stato un leggero allentamento del divieto assoluto di informare che ha trovato una base legale nel nuovo art. 10a LRD (ripreso dal nostro ROAD all’art.40), il quale ai cpv. 2 e 3 sancisce: ‐ Se l’IF non può procedere lui stesso al blocco dei beni, può informare l’IF sottoposto alla LRD in grado di procedervi (art. 10a cpv. 2 LRD); ‐ L’IF può inoltre informare un altro IF sottoposto alla LRD di aver effettuato una comunicazione di cui all’articolo 9, se ciò é necessario all’osservanza degli obblighi derivanti dalla LRD e se entrambi gli IF: a. forniscono a un cliente servizi comuni nell’ambito della gestione dei suoi beni in virtù di una collaborazione convenuta per contratto; oppure b. appartengono al medesimo gruppo di società (art. 10a cpv. 3 LRD) Bisogna tuttavia tenere conto che ci si trova pur sempre nell’ambito di un’eccezione al divieto generalizzato di informare. Quindi l’interpretazione dei capoversi 2 e 3 deve essere fatta in modo restrittivo. L’informazione ad un altro IF é ammessa unicamente qualora l’IF ricevente sia sottoposto al campo d’applicazione della LRD. Nel caso di IF appartenenti allo stesso gruppo di società l’informazione interna al gruppo si deve pertanto limitare agli IF in Svizzera, mentre non é possibile informare membri del gruppo all’estero. Inoltre l’informazione al terzo deve limitarsi al fatto dell’avvenuta comunicazione ex art. 9 LRD ed alle ulteriori informazioni strettamente necessarie ad effettuare il blocco (elementi per l’identificazione del cliente ed eventualmente del conto in questione). L’IF non può però comunicare il tenore della comunicazione e gli elementi che lo hanno portato a giudicare come fondati i sospetti di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Un diverso comportamento sarebbe incompatibile con il segreto d’affari o bancario. L’IF informato dovrà dal canto suo esaminare e decidere se l’informazione ricevuta é sufficiente per nutrire anch’egli un sospetto fondato. Se ciò é il caso dovrà fare a sua volta una comunicazione (indicando l’IF che ha già effettuato la prima comunicazione) e disporre il blocco. Qualora tuttavia lui stesso non dovesse nutrire un fondato sospetto, la sola informazione ricevuta riguardo all’avvenuta comunicazione non fa sì che egli sia obbligato al blocco dei beni (vale quindi ancora il principio secondo il quale il blocco dei beni scatta solo a fronte di una comunicazione ex art. 9 LRD)! Si ricorda che l’autorizzazione di informare un terzo ex art. 10a cpv. 2 e 3 LRD é accordata unicamente dopo che la comunicazione é stata trasmessa. L ’aspetto più delicato è senz’altro determinare quando vi è un sospetto fondato di riciclaggio. L’ OAD FCT ha preparato una lista di indizi contenuta nel classeur degli atti permanenti. Fatta la doverosa premessa che comunque occorre sempre usare il buon senso e verificare, in caso di sospetto, quanto afferma la controparte, si distinguono gli indizi generali, particolari e qualificati. 43
Gli indizi generali riguardano la plausibilità dell’operazione che ingenera il sospetto, plausibilità economica (chi esegue una certa operazione non ci guadagna in proporzione), di durata (un’operazione il cui unico fine è di attivare conti transitori), di inusualità (l’operazione non è fatta da un cliente abituale o non è abituale per un certo cliente o non corrisponde agli obiettivi che la controparte aveva annunciato al momento di aprire la relazione), di reticenza (il cliente non dà sull’operazione le informazioni che sono necessarie o obbligatorie). Come indizi particolari sono elencate tutte le operazioni di cassa per ammontari rilevanti e quelle operazioni bancarie che non vengono eseguite in modo normale, dall’utilizzo di un gran numero di conti all’ ’utilizzo e concessione di garanzie di, rispettivamente a, terzi non relazionati, dalla ricezione di accrediti da una pluralità di ordinanti all’ordine di bonifico fatto senza indicare il beneficiario, dall’ ’utilizzo di conti cifrati per eseguire normali operazioni commerciali all’ ’utilizzo di conti di transito. Anche i prestiti back to back possono in certi casi (se inutili all’economia dell’operazione sottostante) essere indizi particolari. Sono infine indizi qualificati la chiusura di un conto con successiva apertura di un nuovo conto a nome del medesimo cliente ma senza fornire la documentazione necessaria, la richiesta di avere ricevute di prelievi di contanti o di titoli che vengono poi nuovamente depositati presso la medesima banca, la richiesta di non indicare in un ordine di bonifico i dati esatti dell’ordinante, la richiesta di non utilizzare per una certa operazione il conto del cliente ma un conto « diversi » della banca, l’accettazione di garanzie che non hanno fondamento reale o la concessione di crediti senza reale copertura ed infine, il più importante, l’apertura di un’inchiesta penale nei confronti del cliente per crimini, corruzione o distrazione di fondi pubblici. Si rammenta che una copia della comunicazione, debitamente anonimizzata deve essere inviata all’OAD FCT. A tal proposito trovate inoltre allegato al presente materiale anche un interessante articolo dell’avv. Mauro Mini (annotato con i riferimenti al nostro ROAD) sull’obbligo di comunicazione ex art. 9. !!!!! Si rammenta che a monte di una comunicazione vi deve essere sempre un chiarimento speciale !!!!!!!! 44
Obblighi particolari dei membri: Il capitolo 9 del ROAD è dedicato agli obblighi particolari che riguardano non tanto le relazioni con i clienti quanto le relazioni con l’OAD. Obbligo della formazione Il primo obbligo è quello relativo alla formazione. Il vostro OAD ha emanato una direttiva sulla formazione che potete trovare nel nostro sito. In questa direttiva si distingue fra: •
formazione speciale che viene organizzata dal vostro OAD e può essere fruita da tutto il personale dell’intermediario finanziario a contatto con i clienti oppure dal solo responsabile antiriciclaggio che deve poi trasferire il tutto agli altri interessati, •
formazione di base a cura del responsabile antiriciclaggio del singolo intermediario finanziario che prende in considerazione la sua specifica attività ed è rivolto al personale a contatto con la clientela e dev’essere prontamente impartita ai nuovi assunti; un concetto di formazione di base deve essere presentato all’OAD da ogni intermediario finanziario che effettua tale formazione. La non partecipazione ai seminari dà luogo ad una sanzione (crescente con il ripetersi delle infrazioni) e ciò in considerazione sia del numero dei corsi tenuti ad ogni sessione di formazione che del fatto che anche i corsi tenuti da altri OAD vengono riconosciuti. Per prassi si accettano unicamente valide giustificazioni comprovate. Teniamo infine a precisare che le comunicazioni, newsletter così come le pubblicazioni sul nostro sito web (www.oadfct.ch) sono parte integrante della formazione obbligatoria, devono pertanto essere esaminate e conservate unitamente al materiale dei seminari ed il loro contenuto deve essere noto all’IF. L’OAD FCT riconosce la frequentazione dei corsi organizzati presso altri OAD al di fuori della formazione di base che rimane obbligatoria per tutti. Obbligo della revisione Il secondo obbligo concerne la revisione ai sensi della LRD. Anche per questo argomento il vostro OAD ha preparato una direttiva (Direttiva sul concetto di controllo) che potete trovare sul nostro sito. Come noto i revisori devono possedere determinate qualifiche e, nell’ambito del loro controllo, devono verificare se l’intermediario finanziario: 45
o
ha adempiuto agli obblighi previsti dall’art. 8 del ROAD (rispetto della LRD, delle norme applicabili del codice Penale, dei regolamenti ed altre disposizioni dell’OAD), o
tiene gli incarti relativi alle operazioni soggette alla LRD in conformità a quanto stabilito dalla normativa vigente, o
ha proceduto, in caso di constatazione di riciclaggio o di suo fondato sospetto, ad informare l ’ufficio federale di comunicazione. o
ha verificato l’avvenuta fruizione della formazione interna. Ogni IF affiliato deve fare svolgere la revisione annuale da parte del revisore da lui nominato entro e non oltre il 30 settembre di ogni anno. Di principio il Comitato Direttivo non concede proroghe né agli affiliati né ai loro revisori. Per gli affiliati che hanno un numero di mandati che non supera le 100 unità vi è la possibilità di presentare una domanda di autorizzazione ad un ciclo triennale di revisione. Sono esclusi gli affiliati che svolgono attività di cambio, trasporto di valori e/o commercio in metalli preziosi. Inoltre premessa per accedere a questo tipo di revisione triennale è che tutte le revisioni (ordinarie o straordinarie) degli ultimi due anni abbiano evidenziato una situazione di correttezza. Per i dettagli si rimanda alla nostra Direttiva per l’autorizzazione di un ciclo di revisione pluriennale. I casi di mancato inoltro del rapporto di revisione sono oggetto di sanzione direttamente all’affiliato. Teniamo a precisare che anche chi non svolge attività soggetta, ma è iscritto al nostro OAD è tenuto ugualmente ad assoggettarsi all’obbligo di revisione. In tal caso è sufficiente una dichiarazione del revisore attestante che l’IF non abbia svolto attività soggetta alla LRD durante il periodo oggetto della verifica unitamente alla dichiarazione di completezza firmata dall'affiliato stesso. 46
Link di utilità: www.oadfct.ch Autorità di sorveglianza: www.finma.ch www.fedpol.ch FINMA Ufficio federale di polizia 47
48
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
METODO DI IDENTIFICAZIONE DI CONTI SCUDATI
49
50
51
Per informazioni potete contattare il delegato alle NCGP: Luca Confalonieri © OAD FCT Metodo di identificazione di conti scudati: 1) Identificazione dell’AED (profilo + documento di identità) 2) Identificazione della fiduciaria estera intestataria dei conti (profilo + estratto del registro di commercio) 3) Formulario A firmato dalla fiduciaria estera che attesti chi è l’AED Per i gestori che aderiscono alle NCGP: 4) Contratto di mandato NCGP firmato tra la fiduciaria e il gestore patrimoniale 5) Contratto di mandato NCGP firmato per approvazione e conoscenza anche dall’AED Metodo di identificazione di averi scudati e non con polizze assicurative: 1) Identificazione dell’assicurazione (Profilo + estratto del registro di commercio) Per i gestori che aderiscono alle NCGP: 2) Contratto di mandato tra assicurazione e gestore patrimoniale conforme alle NCGP Se l’assicurazione impone la firma di un mandato di gestione patrimoniale non conforme alle nostre NCGP ecco che il gestore firmerà il contratto di gestione proposto dall’assicurazione e accompagnerà il mandato con una lettera che informa l’assicurazione di tutte le clausole contenute nel mandato NCGP e non contenute nel contratto dell’assicurazione (si tratta in genere di diritti di cui gode l’assicurazione). NOTA: è compito del gestore patrimoniale verificare che le persone che sottoscrivono i mandati (sia per fiduciarie che per assicurazioni) godano dei diritti di firma necessari alla sottoscrizione di tali documenti. 52
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
DIRETTIVA SUL CONCETTO DI CONTROLLO PER
GESTORI PATRIMONIALI SOGGETTI ALLE NORME DI
COMPORTAMENTO NELL’AMBITO DELLA GESTIONE
PATRIMONIALE (NCGP) E RELATIVE SANZIONI
53
54
55
Il Comitato Direttivo emana la presente direttiva sul controllo del rispetto delle norme di comportamento nell’ambito della gestione patrimoniale (NCGP) e le relative sanzioni in caso di violazioni. Art. 1: Genere dei controlli I membri dell’OAD FCT che hanno adottato le NCGP possono essere oggetto di quattro diversi tipi di controllo: 1. la revisione obbligatoria annuale, che viene eseguita dai revisori LRD nominati dagli affiliati; 2. la revisione obbligatoria pluriennale, che viene eseguita ogni tre anni dai revisori LRD, nominati dagli affiliati qualora al beneficio dell’autorizzazione ai sensi della Direttiva sull’applicazione di un ciclo di revisione pluriennale; 3. la revisione ordinaria, che viene eseguita da membri del Comitato Direttivo dell’OAD FCT o da terzi da esso designati; 4. la revisione straordinaria in caso di specifica denuncia, di violazioni accertate della normativa o quando esistano dubbi fondati che tali violazioni siano state commesse. Direttiva sul concetto di controllo per gestori patrimoniali soggetti alle norme di comportamento nell’ambito della gestione patrimoniale (NCGP) e relative sanzioni Commento: il presente concetto ricalca il concetto di controllo da voi già ampiamente acquisito in ambito LRD. 56
© OAD FCT
Art. 2: Qualifiche dei revisori Per effettuare i controlli regolati nella presente direttiva il revisore deve essere iscritto all’albo dei revisori OAD FCT. Art. 3: Oggetto della revisione L’oggetto della revisione, valido sia per la revisione annuale e pluriennale nonché per quella ordinaria, è la verifica del rispetto della normativa regolata dalle NCGP. In particolare il revisore dovrà verificare: • L’esistenza di un contratto di mandato scritto e la sua conformità alle NCGP • La correttezza della informazione fornita al cliente come previsto dalle NCGP Art. 4: Revisione obbligatoria annuale o pluriennale La revisione obbligatoria ha cadenza annuale o triennale in caso di autorizzazione al ciclo di revisione pluriennale. A questi fini l’esercizio annuale inizia il 1 luglio e termina il 30 giugno dell’anno o del triennio di competenza. Il primo periodo di controllo inizierà concernerà l'esercizio 2010/2011. Il revisore esegue una revisione a campione fra i clienti dell’affiliato. La revisione deve limitarsi all’attività di gestione patrimoniale. Al termine del suo lavoro il revisore dovrà inviare un rapporto scritto all’affiliato con copia per conoscenza al segretariato dell’OAD FCT. Il rapporto dovrà essere inviato entro il 30 settembre. E’ responsabilità del revisore farsi convocare per tempo dall’affiliato al fine di rispettare i termini di consegna. Pagina 2
Nessun nuovo controllo, estensione dell’attuale revisione LRD agli aspetti NCGP !!!! Non si tratta di un controllo sulla vostra attività di gestione in senso lato ma unicamente I vostri revisori LRD sono accreditati automaticamente 57
© OAD FCT
Nel caso in cui il rapporto di revisione non pervenga all’OAD FCT nei termini, l’OAD FCT impartisce un ultimo termine di trenta giorni spirato infruttuosamente il quale il comitato direttivo procederà o incaricherà un terzo di effettuare la revisione a spese dell’affiliato. Per coloro al beneficio della revisione pluriennale vige l’obbligo di presentare in sostituzione del rapporto annuale di revisione un’autocertificazione che attesti il rispetto delle disposizioni contenute nelle NCGP. Art. 5: Concetto di rapporto e autocertificazione 1
Il rapporto di revisione NCGP deve contenere quanto segue: a) dichiarazione di indipendenza del revisore LRD nei confronti dell’affiliato; b) dichiarazione del revisore LRD che attesti il possesso delle qualifiche richieste per effettuare revisioni NCGP a membri dell’OAD FCT; c) Numero di dossier di gestione patrimoniale all’inizio del periodo, nr. di nuovi dossier, nr. di dossier chiusi o trasferiti e numero di dossier in essere a fine periodo; d) tipo e ampiezza del controllo effettuato (in percentuale del numero totale dei mandati soggetti alle NCGP dell’affiliato); e) risultati generali della verifica e, in caso di violazioni non gravi, elenco e descrizione delle stesse, senza indicare le generalità e le relazioni bancarie del o dei clienti a cui dette violazioni si riferiscono; f) relazione dettagliata sulle gravi infrazioni rilevate. In questi casi il revisore LRD deve verificare in modo più approfondito le fattispecie relative a dette infrazioni e violazioni nonché ampliare il campione di incarti e pratiche oggetto della verifica. Di tale controllo ne darà ampio resoconto. Pagina 3
Questi aspetti saranno comunque regolati dall’OAD FCT nel modello di rapporto di revisione messo a disposizione dei revisori. 58
© OAD FCT
Art. 6: Revisione ordinaria Il Comitato Direttivo dell’OAD FCT, per il tramite del Delegato e responsabile delle inchieste, seleziona annualmente un campione casuale di affiliati che sarà oggetto della revisione ordinaria. Responsabile all’interno del Comitato Direttivo per lo svolgimento di queste revisioni è il Delegato e responsabile delle inchieste. Egli può delegare il loro svolgimento ad altri membri del Comitato Direttivo o a terzi. La revisione ordinaria si estende a tutte le relazioni soggette alle NCGP e non ancora in prescrizione. Il revisore applica i medesimi principi previsti per la revisione annuale. Al termine del lavoro stilerà un rapporto che invierà all’OAD FCT, all’affiliato e se necessario al revisore LRD dell’affiliato. a) Numero di dossier di gestione patrimoniale all’inizio del periodo, nr. di nuovi dossier, nr. di dossier chiusi o trasferiti e numero di dossier in essere a fine periodo; b) Conferma dell’esistenza per tutti i dossier di contratti scritti che rispettano le NCGP; c) Conferma dell’avvenuta informazione completa ai clienti ai sensi delle NCGP; d) Eventuali comunicazioni e spiegazioni dettagliate circa il mancato rispetto di quanto previsto ai punti b) e c); e) Comunicazione circa eventuali procedure civili o penali in corso in relazione all’attività di gestione patrimoniale, e relative delucidazioni particolareggiate. L’autocertificazione NCGP deve contenere quanto segue: 2
Pagina 4
Non si tratta di un nuovo controllo, nell’ambito dell’ordinaria attività di sorveglianza dell’OAD FCT verranno controllati anche gli aspetti NCGP. Non si tratta di una autocertificazione supplementare ma viene estesa l’autocertificazione LRD !!!! 59
© OAD FCT
Art. 7: Revisione straordinaria in caso di denunce, dubbi o di violazioni accertate Nei seguenti casi il Delegato e responsabile delle inchieste effettuerà o farà effettuare una revisione straordinaria: 1. il rapporto del revisore LRD indica delle violazioni gravi delle NCGP; 2. vi sono forti sospetti che l’affiliato non rispetti le disposizioni delle NCGP; 3. viene aperto un procedimento penale a carico dell’affiliato per ipotesi di reato attinenti alla sua attività di gestore patrimoniale, sempre che le esigenze della magistratura penale inquirente lo permettano; È inoltre compito del Comitato Direttivo (Delegato e responsabile delle inchieste) esperire controlli su fattispecie specifiche oggetto di denuncia. La revisione ha carattere investigativo, pertanto il revisore è autorizzato a controllare tutta l’attività dell’affiliato per accertarsi di disporre di tutti gli incarti attinenti all’attività soggetta alle NCGP svolta dall’affiliato. Il revisore dovrà a questo punto determinare l’ampiezza del campione. Il revisore è autorizzato ad effettuare il suo controllo per tutte le relazioni soggette alle NCGP e non ancora in prescrizione. Al termine del lavoro stilerà un rapporto dettagliato che invierà all’OAD FCT, all’affiliato e al revisore LRD dell’affiliato. Pagina 5
NEW !
L’unica grossa novità consiste nell’obbligo per l’OAD FCT di intervenire in caso di denuncia. In questo caso il controllo entrerà nel merito del rispetto di tutte le norme NCGP e non solo della presenza del contratto conforme (rispetto degli obbiettivi di investimento fissati, obbligo di informazione, obbligo di rendicontazione, eccetera). 60
© OAD FCT
Art. 8: Sanzioni 1 In conformità agli art. 23 e 32 degli Statuti, il Comitato Direttivo può decidere le seguenti pene convenzionali a carico dei Membri che hanno violato le norme degli Statuti, di regolamenti, delle Direttive e delle altre disposizioni emanati dall’OAD FCT in relazione con l’attività di gestione patrimoniale. 2 Le pene convenzionali consistono in ammonimenti per i casi più lievi, in sanzioni pecuniarie il cui ammontare massimo è di franchi 100'000.‐ e nella revoca all’autorizzazione di esercitare quella gestione patrimoniale che necessita l’osservanza delle NCGP o nell’esclusione dall’OAD FCT nei casi più gravi. 3 Il Comitato Direttivo può ammonire il membro dell’OAD FCT che sia responsabile di infrazioni di lieve entità senza comminargli alcuna sanzione pecuniaria. 4 Il Comitato Direttivo avrà la facoltà di determinare l’importo della sanzione pecuniaria in funzione della gravità della violazione riscontrata, ma comunque sempre nel limite stabilito al precedente capoverso 2. 5 Il Comitato Direttivo ha la facoltà di deliberare l’esclusione dall’OAD FCT del membro che si sia reso responsabile di violazioni gravi o ripetute o che non abbia ottemperato alle ingiunzioni del Comitato Direttivo. Il Comitato Direttivo può comminare una sanzione pecuniaria in luogo dell’esclusione o in aggiunta all’esclusione. 6 Nei casi descritti nel capoverso precedente, il Comitato Direttivo può rinunciare a deliberare l’esclusione dall’OAD FCT del membro responsabile delle violazioni ivi menzionate se questo dimostra di potere ristabilire la situazione legale nel termine massimo impartito dal Comitato Direttivo e garantire per il futuro l’osservanza delle norme. Pagina 6
Nulla di nuovo. Si tratta del medesimo sistema di sanzioni già in essere per l’attività soggetta alla LRD. Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
DIRETTIVA AMMINISTRATIVA RELATIVA AI GESTORI
DI PATRIMONI SOTTOPOSTI ALLE NCGP (DaNCGP)
61
62
63
2. 2.1. Finalità 1. La presente direttiva è applicabile unicamente ai membri dell’OAD FCT iscritti con attività dichiarata a titolo principale e/o accessorio di gestione patrimoniale ed in possesso della patente cantonale di “fiduciario finanziario” o attivi nell’amministrazione di patrimoni ed in possesso della patente cantonale di “fiduciario commercialista”. Condizioni soggettive Campo d’applicazione Finalità della presente Direttiva é quella di regolare l’ appartenenza dei membri dell’OAD FCT attivi nella gestione patrimoniale, che intendono applicare le norme di comportamento riconosciute dalla FINMA quali standard minimi ai sensi dei combinati art. 10 cpv. 4 LlCol e rispettivamente art. 6 cpv. 2 OlCol, che trovano riscontro nelle “Norme di comportamento nell’ambito della gestione patrimoniale (NCGP)” e disciplinare praticamente i concetti espressi nelle NCGP. Disposizioni generali I. La presente direttiva viene emanata in applicazione dell’art. 23 degli statuti e dell’art. 1 lett. e) del RCD dell’OAD FCT. “Direttiva amministrativa relativa ai gestori di patrimoni sottoposti alle NCGP (DaNCGP)” Commento: La direttiva si applica unicamente all’attività di gestione patrimoniale 64
©OAD FCT 2.2. Autorizzazione 2.2.1 Concessione dell’autorizzazione La presente Direttiva ha carattere vincolante per tutti i membri che rispondono alle condizioni soggettive di cui al precedente art. 2.1 e che presentano all’OAD FCT regolare richiesta scritta di autorizzazione dell’esercizio della professione di gestore patrimoniale ai sensi delle NCGP. La richiesta potrà essere accolta unicamente nel caso in cui il richiedente disponga di una struttura sufficiente atta a garantire l’espletamento degli obblighi che emanano dalle NCGP. L’autorizzazione viene concessa qualora il richiedente produca copia della propria contrattualistica a comprova della sua conformità con le NCGP oppure si impegni per iscritto ad adottare il modello di contratto standard elaborato dall’OAD FCT. Se la documentazione prodotta fosse ritenuta non conforme alle disposizioni previste nelle NCGP il Comitato Direttivo rifiuterà la richiesta di autorizzazione. Un tale rifiuto non pregiudica una nuova richiesta. I delegati del Comitato Direttivo OAD FCT esaminano la richiesta e la sottopongono una volta completa al Comitato Direttivo che decide a maggioranza sul suo accoglimento. Richieste di autorizzazione palesemente inadempienti possono già essere rifiutate dai delegati del Comitato Direttivo. L’affiliato la cui domanda viene accolta assume la qualifica di “affiliato speciale GP”. Pagina 2 Commento: L’adesione alla direttiva avviene unicamente su richiesta dell’affiliato Condizioni: ‐ Struttura adeguata: salvo casi eccezionali si dà per assunto che la struttura sia adeguata. ‐ Contratti conformi : in caso di propri contratti, l’affiliato dovrà sottoporli per approvazione all’OAD FCT, che li esaminerà e deciderà sulla loro conformità. Non verranno per contro fornite consulenze essendo già a disposizione un modello standard. 65
©OAD FCT 2.2.2 Rinuncia / Revoca dell’autorizzazione L’autorizzazione a operare quale “affiliato speciale GP” termina a seguito di rinuncia volontaria da parte dell’affiliato, oppure per decisione del Comitato Direttivo OAD FCT. 2.2.2.1 Rinuncia La rinuncia volontaria all’autorizzazione ad operare quale “affiliato speciale GP” deve essere comunicata dall’affiliato mediante lettera raccomandata all’OAD FCT entro il 31 dicembre di ogni anno. Essa avrà effetto a partire dal 1 gennaio dell’anno successivo alla richiesta. La revisione dell’esercizio durante il quale viene inoltrata la rinuncia avverrà secondo le norme per la revisione degli affiliati sottoposti alla presente Direttiva stabilite nella “Direttiva sul concetto di controllo per gestori patrimoniali soggetti alle NCGP e relative sanzioni”. 2.2.2.2 Decisione di revoca Qualora la struttura dell’affiliato non offra più sufficienti garanzie per l’espletamento degli obblighi che emanano dalle NCGP, il Comitato Direttivo OAD FCT, dispone la revoca dell’autorizzazione a suo tempo concessa. Pagina 3 Commento: Una decisione di revoca, in quanto decisione del Comitato Direttivo, può essere impugnata presso il T.A. 66
Qualora la tassa annuale GP generasse una eccedenza d’esercizio cumulata che permette la sua riduzione di almeno il 20 %, l’eccedenza sarà posta a beneficio degli affiliati speciali GP mediante riduzione della tassa annuale dell’esercizio successivo. Qualora la tassa annuale GP non fosse sufficiente a coprire i costi effettivamente generati, per l’esercizio successivo verrà richiesto un incremento della stessa a copertura del deficit e dei futuri costi preventivati. Principio della copertura dei costi I gestori patrimoniali soggetti alle NCGP sono tenuti al pagamento di una tassa annuale di franchi 500 (IVA 8 % compresa). Lo scorso anno prelevati 300 fr. Tassa annuale GP Per l’esame della richiesta di assoggettamento viene prelevata una tassa di franchi 500 (IVA 8 % compresa) indipendentemente dall’esito dello stesso. L’ammontare delle tasse viene fissato in ottemperanza all’art. 4 cpv. 6 del Regolamento Tariffario dal Comitato Direttivo. Tassa per l’ottenimento dell’assoggettamento Gli affiliati speciali GP sono tenuti a coprire i costi dell’elaborazione e dell’applicazione della normativa. La copertura dei costi avviene per il tramite della riscossione di due tipi di tasse supplementari, e meglio una tassa una tantum denominata “Tassa per l’ottenimento dell’assoggettamento” ed una tassa annuale denominata “Tassa annuale GP”. Tasse ©OAD FCT 3.3 3.2 3.1 3. Pagina 4 Commento: La tassa per l’ottenimento dell’assoggettamento è stata pensata per coprire i costi di elaborazione delle presenti direttive nonché i costi dell’autorità per l’esame delle stesse. Anche l’esame delle singole domande va ad essere coperto da questa tassa. La tassa annuale GP per contro copre i costi amministrativi e di sorveglianza direttamente imputabili ai gestori patrimoniali. Attualmente la tassa annuale é fissata a franchi 300.00 (IVA compresa). 67
(punto 2.3 NCGP) Si intende rispettato il paragrafo 2 del punto 2.3 NCGP se il gestore patrimoniale informa il cliente sui rischi derivanti dal profilo di investimento scelto. Tale informazione avviene tramite la consegna dell’opuscolo “rischi particolari nel commercio di valori mobiliari” edito dalla Associazione Svizzera dei Banchieri (ASB) e reperibile in formato pdf sul sito dell’OAD FCT. Si intende rispettato il paragrafo 4 del punto 2.3 NCGP se il gestore patrimoniale rende conto regolarmente (almeno una volta l’anno), come pure ogni qualvolta richiesto dal cliente, della gestione mediante rendiconto che deve corrispondere a quanto risulta dagli estratti ufficiali degli istituti depositari. Eventuali differenze devono essere giustificate. Obbligo di informazione La delega dei propri compiti a terzi è esclusa, sempre che non sia il cliente a richiederla. In tal caso la delega deve essere fissata per iscritto. Obbligo di diligenza (punto 2.2 NCGP) Qui di seguito vengono specificate le modalità di applicazione relative a singoli punti delle NCGP le quali hanno carattere vincolante per gli affiliati speciali GP. ©OAD FCT 3. 2. Finalità 1. Disposizione di applicazione alle NCGP II. In caso di abrogazione della presente direttiva, o di scioglimento dell’associazione, le eccedenze accumulate verranno riversate nel patrimonio sociale. Pagina 5 Commento: I punti da 1. a 3 vanno a interpretare come gli affiliati devono agire per adempiere ai loro obblighi fissati in maniera generale nella NCGP. Attenzione: ‐ obbligo di consegna dell’opuscolo ASB ‐ obbligo di rendiconto almeno una volta l’anno corrispondente agli estratti ufficiali degli istituti depositari. 68
©OAD FCT 4. Remunerazione da terzi (punto 3.2 NCGP) 4.1 Si ritiene rispettata l’informativa al cliente mediante l’applicazione nel contratto di mandato di una delle seguenti formulazioni: Ad integrazione dell’onorario il Mandante riconosce che tutti gli eventuali sconti, retrocessioni, premi di apporto (finders fees) ed ogni altra prestazione da parte di terzi sono, per tutta la durata del mandato, di esclusiva pertinenza del Mandatario, rinunciando validamente e senza riserve a futuri rendiconti, considerando sufficienti le informazioni già ricevute a questo riguardo, e meglio sino ad un tetto massimo delle remunerazioni da terzi corrispondenti al ..........% dei valori oggetto del mandato. Superata tale soglia le remunerazioni eccedenti sono di spettanza del mandante. Resta riservato il diritto del Mandante alla rendicontazione su richiesta sulle retrocessioni percepite dal mandante, sempre che tale rendicontazione sia possibile ed economicamente sostenibile anche in relazione all’ammontare percepito. oppure Ad integrazione dell’onorario il Mandante riconosce che tutti gli eventuali sconti, retrocessioni, premi di apporto (finders fees) ed ogni altra prestazione da parte di terzi sono, per tutta la durata del mandato, di esclusiva pertinenza del Mandatario, il quale informerà a scadenze regolari il Mandante sulle somme percepite a questo titolo mediante rendiconto scritto. oppure Il mandante prende atto che il mandatario non percepisce remunerazioni di terzi. 4.2 Quanto precisato al punto 4.1 non solleva gli affiliati speciali GP dall’obbligo personale di costantemente verificare, adeguarsi e rispettare le vigenti normative, prassi e giurisprudenza, in particolare in materia di retrocessioni. L’applicazione delle clausole proposte deve quindi essere costantemente inserita nel contesto normativo in vigore ad opera degli affiliati speciali GP. Ciò che lascia l’OAD FCT indenne da qualsivoglia responsabilità. Pagina 6 Commento: Vale quanto già specificato nel commento sulle NCGP, con particolare riferimento alla prima variante. 69
©OAD FCT 5. Contratto di mandato (NCGP) – Disposizione particolare Ai fini del riconoscimento della conformità del contratto di gestione ai sensi delle NCGP, nel caso in cui la gestione avvenisse per il tramite di società di sede, definite tali secondo l’art. 3 della ORD‐
FINMA3, il contratto di mandato dovrà essere stipulato tra gli organi della società di sede e il gestore patrimoniale. Una copia del contratto firmato dalle parti dovrà inoltre essere sottoscritta dall’avente economicamente diritto (AED) con la menzione “per conoscenza approvazione”. 5.1 Non sono ritenute società di sede le società operative, le società Holding, i Trust discrezionali irrevocabili, le Fondazioni irrevocabili, la gestione di polizze assicurative. Pagina 7 Commento: Per evitare che l’utilizzo di entità off‐shore serva a eludere la natura delle norme di comportamento, vanificando l’intento della FINMA di creare più trasparenza a favore del cliente, con la presente disposizione si pretende ai fini del rispetto delle NCGP che una copia del mandato sia firmata anche dall’AED. 70
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
MODULO PENALE.
OBBLIGO DI COMUNICAZIONE
E OBBLIGO DI BLOCCO DEI BENI
A cura di
Andrea Maria Balerna
71
72
Articoli di legge di riferimento
• Obbligo di comunicazione:
– Art. 9 LRD ((LF sul riciclaggio
gg di denaro;; RS 955.0))
– Art. 2 segg. OURD (Ordinanza sull’Ufficio di comunicazione in
materia di riciclaggio di denaro; RS 955.23)
– Art. 37-39, 40bis ROAD
• Diritto di comunicazione (Art. 305ter cpv. 2 CP)
• Obbligo di blocco dei beni:
– Art. 10 LRD
– Art.
Art 40 ROAD
• Divieto di informazione:
– Art. 10a LRD
– Art. 40 cpv. 2, 4 e 5 e art. 40bis ROAD
Scopi della LRD
• Lotta contro il riciclaggio di denaro ai sensi
dell’art. 305bis CP;; quindi:
q
– Lotta contro la criminalità (organizzata, ma non solo)
– Confisca (art. 70 segg. CP)
– Impedire che somme di denaro di origine criminale
possano essere immesse nel circuito economico
legale
– Impedire che possa essere cancellata la traccia
dell’origine
dell
origine criminale del provento di crimini
• Lotta contro il finanziamento del terrorismo ai
sensi dell’art. 260quinquies CP
73
Partecipazione della Svizzera alla lotta
internazionale contro il crimine organizzato
Casi eclatanti degli anni ’80 (Pizza Connection, Lebanon
Connection)
La Svizzera si dota delle basi legali necessarie
• punibilità del riciclaggio di denaro art. 305bis CP (1990)
• carente diligenza in operazioni finanziarie art. 305ter CP
(1990)
• partecipazione a organizzazioni criminali art. 260ter CP
(1994)
• confisca di beni nella disponibilità di organizzazioni
criminali art. 72 CP (1994)
• LRD (1998)
Le Raccomandazioni GAFI (1/2)
• GAFI: organismo internazionale fondato nel 1989; task
force per il contrasto al riciclaggio e al finanziamento del
t
terrorismo.
i
• Le raccomandazioni: standard internazionale per la lotta
al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo
• La Svizzera adatta la sua legislazione al costante
aggiornamento delle raccomandazioni GAFI
• Ultimo adattamento della legislazione svizzera: LF
sull’attuazione delle Raccomandazioni rivedute del
GAFI del 3.10.2008
GAFI,
3 10 2008 (entrata in vigore 1
1.2.2009)
2 2009)
• New: le nuove 40 raccomandazioni del GAFI del
16.2.2012 (importante: illeciti fiscali quale reato a monte
del riciclaggio e maggior comunicazione tra autorità)
74
Le Raccomandazioni GAFI (2/2)
• Modifiche significative dell’adattamento del 2008:
– nuovi reati a monte del riciclaggio (contrabbando organizzato art.
14 cpv. 4 DPA
DPA, contraffazione
t ff i
mercii art.
t 155 CP
CP, ttraffico
ffi ill
illecito
it
dei migranti 116 cpv. 3 LStran,…)
– estensione della LRD alla lotta contro il finanziamento del
terrorismo
– obblighi di diligenza (completa identificazione della controparte e
obbligo generale di chiarimento di scopo e oggetto della
relazione d’affari richiesta (art. 3 cpv. 1 e art. 6 cpv. 1 LRD)
– estensione dell’obbligo di comunicazione (anche in caso di
per l’avvio di una relazione d’affari
interruzione delle trattative p
art. 9 cpv. 1 lett. b)
– allentamento del divieto di informare terzi dell’avvenuta
comunicazione (art. 10a LRD)
– esclusione della responsabilità penale e civile per l’IF che in
buona fede procede ad una comunicazione ex art. 9 LRD o art.
305ter cpv. 2 CP.
Riciclaggio di denaro
(1/8)
Art. 305bis CP Riciclaggio di denaro:
1. Chiunque
q compie
p un atto suscettibile di vanificare l’accertamento dell’origine,
g , il
ritrovamento o la confisca di valori patrimoniali sapendo o dovendo presumere che
provengono da un crimine, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con
una pena pecuniaria.
2. Nei casi gravi, la pena è una pena detentiva sino a cinque anni o una pena
pecuniaria. Con la pena detentiva è cumulata una pena pecuniaria sino a 500
aliquote giornaliere.
Vi è caso grave segnatamente se l’autore:
a. agisce come membro di un’organizzazione criminale;
b. agisce come membro di una banda costituitasi per esercitare sistematicamente il
riciclaggio;
c. realizza una grossa cifra d’affari o un guadagno considerevole facendo mestiere
del riciclaggio.
3. L’autore è punibile anche se l’atto principale è stato commesso all’estero, purché
costituisca reato anche nel luogo in cui è stato compiuto.
75
Riciclaggio di denaro
(2/8)
Elementi oggettivi:
• Agente:
– Chiunque; anche l’autore del reato a monte (auto-riciclaggio)
• Reato presupposto:
– crimine (art. 10 cpv. 2 CP)
– luogo del reato: anche all’estero (art. 305bis cifra 3 CP)
• Oggetto del reato:
– valori patrimoniali che provengono da un crimine
– surrogati
g
• Comportamento sanzionabile:
– atti suscettibili di vanificare l’accertamento dell’origine, il ritrovamento o
la confisca (art. 69 e segg. CP) di valori patrimoniali provento di un
crimine
• Risultato non necessario: reato di messa in pericolo astratta
Riciclaggio di denaro
(3/8)
Elementi soggettivi:
• Intenzione,
Intenzione compreso dolo eventuale (art.
(art 12 cpv
cpv. 1 e 2 CP):
– Intenzione (art. 12 cpv. 2 prima frase):
• “Commette con intenzione un crimine o un delitto chi lo compie
consapevolmente e volontariamente”.
– Dolo eventuale (art. 12 cpv. 2 seconda frase):
• “Basta […] che l’autore ritenga possibile il realizzarsi dell’atto e se ne accolli
il rischio”.
• DTF 121 IV 249 cons. 3.a:
– “Sussiste
“S
i t d
dolo
l eventuale
t l lladdove
dd
l'l'agente
t ritiene
iti
possibile
ibil che
h l'l'evento
t
o il reato si produca, e, cionondimeno, agisce, poiché prende in
considerazione l'evento nel caso che si realizzi, lo accetta pur non
desiderandolo […]. Chi prende in considerazione l'evento qualora si
produca, ossia lo accetta, lo vuole ai sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP [attuale
art. 12 cpv. 2 CP]. Non è necessario che l'agente desideri tale evento o
lo approvi” […].
76
Riciclaggio di denaro
(4/8)
Reato presupposto (1/4):
• Crimine (art. 10 cpv. 2 CP):
– Crimini vs. delitti; art. 10 CP:
1
Il presente Codice distingue i crimini dai delitti in
funzione della gravità della pena comminata.
2 Sono crimini i reati per cui è comminata una pena
d t ti di oltre
detentiva
lt ttre anni.i
3 Sono delitti i reati per cui è comminata una pena
detentiva sino a tre anni o una pena pecuniaria.
Riciclaggio di denaro
(5/8)
• Reato presupposto (2/4):
– Esempi di crimini:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Omicidio (art
(art. 111 CP)
Appropriazione indebita (art. 138 CP) e furto (art. 139 CP)
Truffa (art. 146 CP)
Abuso di un impianto per l’elaborazione di dati (art. 147 CP)
Contraffazione di merci commessa per mestiere (art. 155 cifra 2 CP)
Estorsione (art. 156 CP) e usura (art. 157 CP)
Amministrazione infedele aggravata (art. 158 cifra 1 cpv. 3 CP) e abuso
della qualità di rappresentante (art. 158 cifra 2 CP)
Ricettazione (art. 160 CP)
Diversi reati nel fallimento e nell’esecuzione per debiti (cfr. artt. 163-171 CP)
Presa di ostaggi (art. 185 CP)
Promovimento della prostituzione (art. 195 CP)
Riciclaggio aggravato (art. 305bis cifra 2 CP)
Infrazione aggravata alla LF sugli stupefacenti (art. 19 cpv. 1 e 2 LStup)
77
Riciclaggio di denaro
(6/8)
Reato presupposto (3/4):
• Reati fiscali?
– Secondo la legislazione attuale i reati fiscali
non costituiscono un crimine: o sono delitti
(art. 10 cpv. 3 CP) o contravvenzioni (art. 103
CP);
– Eccezione: Contrabbando organizzato ai
sensi dell’art. 14 cpv. 4 DPA (LF sul diritto
penale amministrativo; RS 313.0)
Riciclaggio di denaro
(7/8)
Reato presupposto (4/4):
• Contrabbando organizzato (art. 14 cpv. 4 DPA)
Art. 14 DPA; Truffa in materia di prestazioni e di tasse:
1 Chiunque inganna con astuzia l’amministrazione, un’altra autorità o un terzo affermando
cose false o dissimulando cose vere oppure ne conferma subdolamente l’errore e in tal
modo consegue indebitamente dall’ente pubblico, per sé o per un terzo, una concessione,
un’autorizzazione, un contingente, un contributo, una restituzione di tasse o altre
prestazioni, ovvero fa sì che una concessione, un’autorizzazione o un contingente non sia
revocato, è punito con la detenzione o con la multa.
2 Se l’autore, con il suo subdolo comportamento, fa sì che l’ente pubblico si trovi
defraudato, in somma rilevante, di una tassa, un contributo o un’altra prestazione o venga
a essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali, la pena è della detenzione
fino a un anno o della multa fino a 30000 franchi.
3 […]
4 Se un reato di cui ai capoversi 1 o 2 è volto a realizzare guadagni considerevoli
dall’importazione, dall’esportazione o dal transito di merci e se l’autore agisce come
membro di una banda costituitasi per commettere sistematicamente truffe in materia
di prestazioni e di tasse (truffa qualificata in materia fiscale), questi è punito con una
pena detentiva fino a cinque anni o con una pena pecuniaria. Con la pena detentiva è
cumulata una pena pecuniaria.
78
Riciclaggio di denaro
(8/8)
Indizi di riciclaggio; confronta:
• OAD-FCT
OAD FCT “Direttiva
“Di tti indizi
i di i di riciclaggio”
i i l
i ”
• Allegato all’ORD-FINMA
esempi:
- Manifesto scopo illecito o non plausibilità
economica (anche in considerazione del
profilo e abitudini del cliente)
- Informazioni non veritiere ricevute dal
cliente
Organizzazione criminale
(1/3)
Art. 260ter CP:
1 Chi
1.
Chiunque partecipa
t i a un’organizzazione
’
i
i
che
h titiene segretiti lla
struttura e i suoi componenti e che ha lo scopo di commettere atti di
violenza criminali o di arricchirsi con mezzi criminali, chiunque
sostiene una tale organizzazione nella sua attività criminale, è
punito una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena
pecuniaria.
2. Il giudice può attenuare la pena (art. 48a) se l’agente si sforza
d’impedire la prosecuzione dell’attività criminale dell’organizzazione.
3. È punibile anche chi commette il reato all’estero, se l’organizzazione
esercita o intende esercitare l’attività criminale in tutto o in parte in
Svizzera. L’articolo 3 capoverso 2 è applicabile.
79
Organizzazione criminale
(2/3)
Elementi oggettivi (1/2):
•
Organizzazione criminale:
-
Definizione legale: “[…] organizzazione che tiene segreti la struttura e i suoi
componenti e che ha lo scopo di commettere atti di violenza criminali o di arricchirsi
con mezzi criminali (art. 260ter cifra 1 cpv. 1 CP).
-
DTF 129 IV 271 cons.
cons 2
2.3.1:
3 1: “[La
[La notion d'organisation]
d organisation] implique l'existence
l existence d'un
d un
groupe structuré de trois personnes au minimum, généralement plus, conçu pour
durer indépendamment d'une modification de la composition de ses effectifs et se
caractérisant, notamment, par la soumission à des règles, une répartition des
tâches, l'absence de transparence ainsi que le professionnalisme qui prévaut aux
différents stades de son activité criminelle; on peut notamment songer aux groupes
qui caractérisent le crime organisé, aux groupements terroristes, etc. Il faut ensuite
que cette organisation tienne sa structure et son effectif secrets. La discrétion
généralement associée aux comportements délictueux ne suffit pas; il doit s'agir
d'une dissimulation qualifiée et systématique, qui ne doit pas nécessairement porter
sur l'existence de l'organisation elle-même mais sur la structure interne de celle-ci et
le cercle de ses membres et auxiliaires.
auxiliaires En outre
outre, l'organisation
l organisation doit poursuivre le
but de commettre des actes de violence criminels ou de se procurer des revenus par
des moyens criminels. S'agissant en particulier de l'enrichissement par des moyens
criminels, il suppose que l'organisation s'efforce de se procurer des avantages
patrimoniaux illégaux en commettant des crimes; sont notamment visés les
infractions constitutives de crimes contre le patrimoine et les crimes prévus par la loi
fédérale sur les stupéfiants (arrêt 6S.463/1996 du 27 août 1996, consid. 4b, publié
in SJ 1997 p. 1; FF 1993 III 289 ss).”
Organizzazione criminale
(3/3)
Elementi oggettivi (2/2):
•
Comportamento sanzionabile:
– Partecipazione ad un’organizzazione criminale
– Sostenere l’organizzazione nella sua attività
Elementi soggettivi:
•
•
Intenzione (art. 12 cpv. 1 e 2 prima frase)
p
sanzionabile è sufficiente il dolo eventuale ((art. 12
Con riferimento al comportamento
cpv. 2 seconda frase)
80
Finanziamento del terrorismo (1/4)
Art. 260quinquies:
1Chiunque
raccoglie o mette a disposizione valori patrimoniali nell’intento di finanziare
atti
tti di violenza
i l
criminali
i i li volti
lti a iintimidire
ti idi lla popolazione
l i
o a costringere
ti
uno St
Stato
t o
un’organizzazione internazionale a fare o ad omettere un atto è punito con una pena
detentiva fino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
2Non si rende punibile secondo la presente disposizione chi si limita a tollerare
l’eventualità che detti valori patrimoniali possano servire a finanziare il terrorismo.
3Non
costituisce finanziamento di un atto terroristico l’atto volto a instaurare o
ripristinare la democrazia o lo Stato di diritto oppure a permettere l’esercizio o il
rispetto dei diritti dell’uomo.
4Il
capoverso 1 non è applicabile se il finanziamento è destinato a sostenere atti che
non contraddicono alle norme del diritto internazionale applicabili nei conflitti armati.
Finanziamento del terrorismo (2/4)
Elementi oggettivi:
• Oggetto
gg
del reato:
– Valori patrimoniali (equivale all’art. 70 CP)
• diritti reali, crediti, diritti immateriali e altri vantaggi economici che
possono essere stimati
• Comportamento sanzionabile:
– Raccogliere valori patrimoniali:
• Nell’intento di metterli a disposizione di organizzazioni criminali
– Mettere a disposizione valori patrimoniali:
• Comprende in particolare le transazioni a monte, ossia i versamenti
e la consegna di fondi, nonché l’amministrazione di valori
patrimoniali qualora lo scopo sia di consentirne l’utilizzazione a fini
terroristici
– Non è necessario che i valori patrimoniali raccolti o messi a
disposizione abbiano contribuito effettivamente alla commissione
di un atto terroristico
81
Finanziamento del terrorismo (3/4)
Elementi soggettivi:
• Intenzione
I t
i
((art.
t 12 cpv. 1 e 2 CP)
• Obbiettivo dell’autore: “finanziare atti di violenza
criminali volti a intimidire la popolazione o a
costringere uno Stato o un’organizzazione
internazionale a fare o ad omettere un atto”;
• dolo
d l eventuale?
t l ?
– Non è sufficiente (art. 260quinquies CP, esplicitamente)
Finanziamento del terrorismo (4/4)
Non vi è finanziamento del terrorismo:
• Quando
Q
d l’l’atto
tt è volto
lt a iinstaurare
t
o ripristinare
i i ti
lla
democrazia o lo Stato di diritto oppure a
permettere l’esercizio o il rispetto dei diritti
dell’uomo (art. 260quinquies cpv. 3 CP)
• Quando il finanziamento è destinato a sostenere
atti che non contraddicono alle norme del diritto
internazionale applicabili nei conflitti armati (art.
260quinquies cpv. 4 CP)
82
Confisca di valori patrimoniali (1/2)
strumento privilegiato di lotta contro il crimine
• Principio (art. 70 cpv. 1 CP):
Il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che
costituiscono
tit i
il prodotto
d tt di un reato
t o erano destinati
d ti ti a
determinare o a ricompensare l’autore di un reato, a meno che
debbano essere restituiti alla persona lesa allo scopo di
ripristinare la situazione legale.
• Confisca di valori patrimoniali di una organizzazione
criminale (art. 72 CP):
Il giudice ordina la confisca di tutti i valori patrimoniali di cui
un’organizzazione
’
i
i
criminale
i i l h
ha ffacoltà
ltà di di
disporre. I valori
l i
appartenenti a una persona che abbia partecipato o sostenuto
un’organizzazione criminale (art. 260ter) sono presunti
sottoposti, fino a prova del contrario, alla facoltà di disporre
dell’organizzazione.
Confisca di valori patrimoniali (2/2)
• Sequestro?
– Misura coercitiva della procedura penale.
– Art. 263 CPP:
All’i
All’imputato
t t e a terzi
t i possono essere sequestrati
t ti oggetti
tti e valori
l i
patrimoniali se questi saranno presumibilmente:
a. […];
b. […];
c. […];
d. confiscati.
2 Il sequestro è disposto con un ordine scritto succintamente
motivato. Nei casi urgenti può essere ordinato oralmente, ma deve
successivamente essere confermato per iscritto.
3 Se vi è pericolo nel ritardo, la polizia o privati possono mettere
provvisoriamente al sicuro oggetti e valori patrimoniali, a
disposizione del pubblico ministero o del giudice.
1
83
Obbligo di comunicazione (1/15)
Sospetto di riciclaggio risp. relazioni d’affari e transazioni a
rischio superiore:
1. Obbligo di chiarimento speciale
•
2.
art. 6 cpv. 2 LRD, art. 33 segg. ROAD e Direttiva OAD FCT
dell’art. 6 LRD
Comunicazione all’Ufficio di comunicazione in materia
di riciclaggio di denaro (MROS):
•
•
Obbligo di comunicazione (art. 9 LRD; art. 37-39 e 40bis ROAD)
sub diritto di comunicazione (art
sub.
(art. 305ter cpv.
cpv 2 CP)
3.
Blocco dei beni
4.
Divieto d’informazione
•
•
art. 10 LRD, art. 40 ROAD
art. 10a LRD, art. 40 ROAD
Obbligo di comunicazione (2/15)
Art. 9 LRD:
1 L’intermediario finanziario che:
a. sa o ha il sospetto fondato che i valori patrimoniali oggetto di una
relazione d’affari:
– 1
1. sono iin relazione
l i
con un reato
t aii sensii d
deglili articoli
ti li 260t
260ter numero 1
o 305bis CP (organizzazione criminale o riciclaggio),
– 2. provengono da un crimine,
– 3. sottostanno alla facoltà di disporre di un’organizzazione criminale, o
– 4. servono al finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1
CP);
b. interrompe le trattative per l’avvio di una relazione d’affari a causa
di un sospetto fondato di cui alla lettera a,
g comunicazione all’Ufficio di comunicazione in
ne dà senza indugio
materia di riciclaggio di denaro secondo l’articolo 23 (Ufficio di
comunicazione).
1bis […]
2 […]
84
Obbligo di comunicazione (3/15)
Art. 37 ROAD:
1 L
L'intermediario
intermediario finanziario che sa o ha il
sospetto fondato che i valori patrimoniali oggetto
della relazione d'affari sono in relazione ad un
reato ai sensi dell'art. 9 LRD, informa l'Ufficio
federale di comunicazione.
2 L’intermediario finanziario che interrompe le
t tt ti per l’l’avvio
trattative
i di una relazione
l i
d’
d’affari
ff i a
causa di un sospetto fondato ex art. 9 LRD
informa l’Ufficio federale di comunicazione.
Obbligo di comunicazione (4/15)
1.
2.
–
–
–
Soggetto: intermediario finanziario
Art. 2 LRD, art. 1 segg. OAIF, art. 4 ROAD
Valori patrimoniali di provenienza illecita:
Valori patrimoniali: cfr. art. 305bis CP (di qualsiasi natura)
Provenienza illecita (cfr. art. 9 cpv. 1 lett. a LRD):
•
•
•
•
3.
–
–
sono in relazione con un reato ai sensi degli articoli 260ter numero
1 o 305bis CP
provengono da un crimine
sottostanno alla facoltà di disporre di un’organizzazione criminale
servono al finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1
CP)
Elemento soggettivo:
conoscenza diretta (“sa”)
“sospetto fondato”
85
Obbligo di comunicazione (5/15)
• Sospetto fondato?
– Relazione d’affari o transazione a rischio superiore:
• Cfr. art. 6 cpv. 2 LRD, art. 33 e 34 ROAD, Direttiva OAD FCT sugli indizi
di riciclaggio di capitali
– Obbligo
g di chiarimento speciale
p
((art. 6 cpv.
p 2 LRD):
)
• Scopo: accertare che i valori patrimoniali oggetto della relazione d’affari
o della transazione non siano oggetto di riciclaggio di denaro (art. 305bis
CP), non provengano da un crimine, non sottostiano alla facoltà di
disporre di un’organizzazione criminale (art. 260ter n. 1 CP) o servano al
finanziamento del terrorismo (art. 260quinquies cpv. 1 CP)
• Contenuto; cfr.:
– art. 7 LRD
– art. 33 cpv. 3 e 34 ROAD, Direttiva OAD FCT dell’art. 6 LRD
– Cfr. pure art. 14-15 ORD-FINMA
• Mezzi (cfr.
(cfr art
art. 15 ORD-FINMA;
ORD FINMA; elenco non esaustivo!):
» Informazioni raccolte per scritto o oralmente presso la controparte o
l’avente economicamente diritto
» Visite nei luoghi in cui la controparte e l’avente economicamente diritto
svolgono la loro attività
» Consultazione delle fonti e delle banche dati pubblicamente accessibili
» Informazioni presso persone degne di fiducia
Obbligo di comunicazione (6/15)
• Esito del chiarimento speciale
– Sospetti dissipati
– Sospetto aggravato risp.
risp confermato:
• …sussiste sospetto fondato…
• …obbligo di comunicazione (art. 9 LRD) all’Ufficio di comunicazione in
materia di riciclaggio (MROS);
• Blocco dei beni (art. 10 LRD)
• Divieto di informazione, salvo necessità di informare altri IF (art. 10a LRD)
• Interruzione delle trattative per l’avvio di una relazione d’affari (art. 9 cpv. 1
lett. b LRD)
– Sospetti né dissipati, né aggravati (transazione risp. relazione d’affari
dubbiosa; cfr. art. 29 ORD-FINMA); tre possibilità :
• Diritto di comunicazione (art. 305ter CP) all’Ufficio di comunicazione in
materia di riciclaggio (MROS)
• Interrompere la relazione (attenzione: paper trail; cfr. art. 30 ORD-FINMA)
• Continuare la relazione, sorvegliandola in modo particolare
86
Obbligo di comunicazione (7/15)
• Diritto di comunicazione (art. 305ter cpv. 2
C):
C)
“Le persone menzionate nel capoverso 1
hanno il diritto di comunicare all’Ufficio di
comunicazione in materia di riciclaggio di
denaro dell’Ufficio federale di polizia gli indizi
che permettono di sospettare che valori
alori
patrimoniali provengono da un crimine”.
Obbligo di comunicazione (8/15)
• Destinatario della comunicazione:
– Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio
gg
(MROS):
• Art. 23 LRD
• Ordinanza sull’Ufficio di comunicazione in materia di
riciclaggio di denaro (OURD; RS 955.23)
– Inoltre informazione a…: “I membri dell’OAD FCT
dovranno inviare all’OAD FCT una copia delle
comunicazioni inviate all’Ufficio federale di
comunicazione ai sensi dell’art. 9 della LRD,
mantenendo comunque riservata l’identità del cliente”
(art. 40bis ROAD).
87
Obbligo di comunicazione (9/15)
• Forma e contenuto della comunicazione:
– Art. 9 cpv. 1bis LRD
– Art. 3 OURD (Ordinanza sull’Ufficio di
comunicazione in materia di riciclaggio di
denaro; RS 955.23):
• Utilizzo modulo ufficiale “Comunicazione di
sospetto
tt conformemente
f
t all’articolo
ll’ ti l 9 LRD”
• Invio via telefax o per posta A
– Art. 39 ROAD
Obbligo di comunicazione (10/15)
• Seguito della procedura (1/5):
– Intermediario finanziario deve bloccare i beni (1/2):
• Art. 10 LRD:
1 L’intermediario finanziario deve bloccare senza indugio
g i valori
patrimoniali affidatigli che sono oggetto della comunicazione di cui
all’articolo 9.
2 Deve protrarre il blocco dei beni fino a ricevimento di una
decisione della competente autorità di perseguimento penale, ma al
massimo per cinque giorni feriali a contare dalla comunicazione
all’Ufficio di comunicazione.
• art. 40 cpv. 1 e 3 ROAD:
1 L'intermediario finanziario, in virtù dell'art. 10 LRD, deve bloccare
senza indugio i valori patrimoniali affidatigli che sono oggetto della
comunicazione.
2 […]
[ ]
3 Se non può procedere lui stesso al blocco dei beni, può informare
l’IF sottoposto alla presente legge in grado di procedervi.
4 […]
5 […]
88
Obbligo di comunicazione (11/15)
• Seguito della procedura (2/5):
– Intermediario
I t
di i finanziario
fi
i i deve
d
bloccare
bl
i
beni (2/2):
• Oggetto del blocco: valori patrimoniali affidatigli
che sono oggetto della comunicazione ex art. 9
LRD
• Quando? “Senza indugio”
• Durata:
D t fi
fino a d
decisione
i i
d
della
ll competente
t t autorità
t ità
di perseguimento penale, ma al massimo 5 giorni
lavorativi dalla comunicazione all’Ufficio di
comunicazione (MROS)
Obbligo di comunicazione (12/15)
• Seguito della procedura (3/5):
– Intermediario finanziario ha un divieto di informazione (1/2):
• Art. 10a LRD:
1 Durante il blocco dei beni da lui deciso, l’intermediario finanziario non
può informare né gli interessati né terzi di aver effettuato una
comunicazione di cui all’articolo 9.
2 Se non può procedere lui stesso al blocco dei beni, può informare
l’intermediario finanziario sottoposto alla presente legge in grado di
procedervi.
3 Può altresì informare un altro intermediario finanziario sottoposto alla
presente legge di aver effettuato una comunicazione di cui all’articolo 9,
se ciò è necessario all’osservanza degli obblighi derivanti dalla presente
legge e se entrambi gli intermediari finanziari:
a. forniscono a un cliente servizi comuni nell’ambito della gestione dei suoi
beni in virtù di una collaborazione convenuta per contratto; oppure
b. appartengono al medesimo gruppo di società.
4 L’intermediario finanziario che è stato informato in virtù del capoverso
2 o 3 sottostà al divieto d’informazione di cui al capoverso 1.
89
Obbligo di comunicazione (13/15)
• Seguito della procedura (4/5):
– Intermediario finanziario ha un divieto di informazione (2/2):
• Art. 40 cpv. 2, 4 e 5 ROAD:
1 […]
2 Egli non ha diritto di informare la controparte né terzi dell’avvenuto
blocco, salvo i casi previsti nel presente articolo.
3 […]
4 Può altresì informare un altro IF sottoposto alla presente legge di
aver effettuato una comunicazione di cui all’art. 9, se ciò è
necessario all’osservanza degli obblighi derivanti dalla LRD e se
entrambi gli IF:
a)) fforniscono
i
ad
d un cliente
li t servizi
i i comunii nell’ambito
ll’ bit d
della
ll gestione
ti
d
deii
suoi beni in virtù di una collaborazione convenuta per contratto; oppure
b) Appartengono al medesimo gruppo di società.
5 L’IF che è stato informato in virtù del capoverso 3 o 4 sottostà al
divieto di informazione di cui al capoverso 2.
Obbligo di comunicazione (14/15)
• Seguito della procedura (5/5):
– L’Ufficio di comunicazione denuncia senza indugio
il fatto alla competente autorità di perseguimento
penale (Ministero pubblico), se ha il sospetto fondato
che (art. 23 cpv. 4 LRD):
• sia stato commesso un reato ai sensi degli articoli 260ter
numero 1, 305bis o 305ter capoverso 1 CP
• valori patrimoniali provengano da un crimine
• valori patrimoniali sottostiano alla facoltà di disporre di
un’organizzazione criminale
• valori patrimoniali servano al finanziamento del terrorismo
(art. 260quinquies cpv. 1 CP)
90
Obbligo di comunicazione (15/15)
Esclusione della responsabilità civile e penale
((art. 11 LRD):
)
1
Chi in buona fede effettua una comunicazione di
cui all’articolo 9 o procede a un blocco dei beni di
cui all’articolo 10 non può essere perseguito per
violazione del segreto d’ufficio, del segreto
professionale o del segreto d’affari, né essere reso
responsabile di una violazione di contratto.
2 Il capoverso 1 si applica anche agli intermediari
fi
finanziari
i i che
h effettuano
ff tt
comunicazioni
i
i i aii sensii
dell’articolo 305ter capoverso 2 CP e agli organismi
di autodisciplina che effettuano denunce ai sensi
dell’articolo 27 capoverso 4.
Sanzioni (1/4)
• Art. 37 LRD:
1 È punito
it con lla multa
lt sino
i a 500 000 ffranchi
hi
chiunque, intenzionalmente, viola l’obbligo di
comunicazione previsto dall’articolo 9.
2 Chi ha agito per negligenza è punito con la
multa sino a 150 000 franchi.
3 In
I caso di recidiva
idi entro
t cinque
i
annii d
da una
condanna passata in giudicato, la multa è di
almeno 10 000 franchi.
91
Sanzioni (2/4)
Art. 46 ROAD:
1
2
3
4
5
In conformità agli art. 23 e 32 degli Statuti, il Comitato Direttivo può decidere le
seguenti pene convenzionali a carico dei Membri che hanno violato le norme degli
Statuti, del presente Regolamento, di altri regolamenti, delle Direttive e delle altre
disposizioni emanati dall’OAD FCT.
Le pene convenzionali consistono in ammonimenti per i casi più lievi, in sanzioni
pecuniarie il cui ammontare massimo è di franchi 100'000.- e nell’esclusione
dall’OAD FCT nei casi più gravi.
Il Comitato Direttivo può ammonire il membro dell’OAD FCT che sia responsabile di
infrazioni di lieve entità senza comminargli alcuna sanzione pecuniaria.
Il Comitato Direttivo avrà la facoltà di determinare l’importo della sanzione
pecuniaria in funzione della gravità della violazione riscontrata, ma comunque
sempre nel limite stabilito al precedente capoverso 2.
Il Comitato Direttivo ha la facoltà di deliberare l’esclusione dall’OAD FCT del
membro che si sia reso responsabile di violazioni ripetute o che non abbia
ottemperato alle ingiunzioni del Comitato Direttivo. Il Comitato Direttivo può
comminare una sanzione pecuniaria in luogo dell’esclusione o in aggiunta
all’esclusione.
Sanzioni (2/4)
Art. 46 ROAD (segue):
6
7
8
Il Comitato Direttivo è tenuto a deliberare l’esclusione dall’OAD FCT del membro che
abbia violato intenzionalmente l’obbligo di comunicazione di cui all’art. 9 della LRD ed
Organismo di autodisciplina dei fiduciari del Cantone Ticino Regolamento OAD Lugano
Pagina 19 a comminargli inoltre una sanzione pecuniaria. Quando più persone
svolgono attività rilevanti ai sensi della LRD nell’ambito della struttura del membro
dell’OAD FCT che si è reso colpevole di un’infrazione suscettibile di essere sanzionata
con l’esclusione, il Comitato Direttivo, anzi che deliberare l’esclusione del membro, può
chiedergli di escludere dalla struttura la persona o le persone che hanno commesso
tale infrazione. Il provvedimento dovrà riguardare tanto gli autori diretti dell’infrazione
quanto le altre persone che vi hanno contribuito intenzionalmente o per omissione.
Nei casi descritti nei due capoversi precedenti, il Comitato Direttivo può non deliberare
l’esclusione dall’OAD FCT del membro responsabile delle violazioni ivi menzionate se
questo dimostra di potere ristabilire la situazione legale nel termine massimo di trenta
giorni contati a partire dal ricevimento dell
dell’intimazione
intimazione al ripristino da parte dello stesso
Comitato Direttivo e garantire per il futuro l’osservanza delle norme.
Il Comitato Direttivo comunica alla FINMA tutti i casi di infrazione per i quali ha
comminato una sanzione pecuniaria o l’esclusione a carico di un membro ad
eccezione delle sanzioni relative alla violazione degli obblighi di formazione, non
appena le relative decisioni saranno cresciute in giudicato.
92
Sanzioni (3/4)
• Art. 305ter cpv. 1 CP (carente diligenza in
operazioni finanziarie):
Chiunque, a titolo professionale, accetta,
prende in custodia, aiuta a collocare o a
trasferire valori patrimoniali altrui senza
accertarsi, con la diligenza richiesta dalle
circostanze, dell’identità dell’avente
economicamente diritto, è punito con una
pena detentiva sino ad un anno o con una
pena pecuniaria.
Sanzioni (4/4)
• Art. 305bis cpv. 1 CP (riciclaggio):
Chiunque compie un atto suscettibile di vanificare
l’accertamento dell’origine, il ritrovamento o la
confisca di valori patrimoniali sapendo o dovendo
presumere che provengono da un crimine, è punito
con una pena detentiva sino a tre anni o con una
pena pecuniaria.
ATTENZIONE: in caso d’interruzione della relazione
d’affari a seguito di sospetti circa l’origine criminale dei
valori patrimoniali non interrompere mai il paper trail.
93
94
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
ALLEGATI
95
96
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
COMUNICAZIONE DI SOSPETTO
CONFORMEMENTE ALL’ARTICOLO 9 LRD
97
98
Comunicazione di sospetto conformemente
all'articolo 9 LRD
Da inviare tramite fax o per posta A al seguente indirizzo:
Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di denaro
Ufficio federale di polizia
Nussbaumstrasse 29
3003 Berna
Telefax 031-323 39 39
Telefono 031-323 40 40
Modulo generale
(Mediante il tasto di tabulatore è possibile spostare il cursore da un campo d'introduzione all'altro.)
Mittente (indicazioni in merito all'intermediario finanziario)
Ragione sociale
Strada
NPA/luogo
:
:
:
Interlocutore
Telefono
Fax
:
:
:
Data della comunicazione
N° di rif. del mittente
:
:
Numero di pagine (incl.
allegati)
:
Indicazioni in merito alle relazioni commerciali
Luogo delle relazioni
commerciali
:
Indicare, all'occorrenza, il
luogo dell'operazione soggetta
a obbligo di comunicazione
:
Numero(i) di conto/deposito o
indicazione "operazione a
contanti"
:
(ad es. ufficio detentore del conto o
luogo esecutivo dell'operazione a
contanti)
Indicare, in allegato, lo stato dei beni patrimoniali al momento della data di comunicazione
99
Comunicazione di sospetto conformemente all'articolo 9 LRD
Modulo generale
Indicazioni in merito alla parte contraente
Persone fisiche
Cognome e nome
Indirizzo domiciliare
Data di nascita
Nazionalità
Luogo d'origine (se
conosciuto)
Telefono (se conosciuto)
Fax (se conosciuto)
Professione (se conosciuta)
:
:
:
:
:
:
:
:
Persone giuridiche
Ragione sociale
Indirizzo domiciliare
Telefono (se conosciuto)
Fax (se conosciuto)
Attinenza settoriale (se
conosciuta)
:
:
:
:
:
Persone fisiche e giuridiche
Documento d'identificazione e
relativo numero
Allegare copia
Autorità emittente
Data
:
:
:
Invio della corrispondenza
alla parte contraente :
fermo banca :
a terzi, ovvero :
(cognome e indirizzo)
Indicazioni in merito ad altri
terzi coinvolti nella
comunicazione
:
Tipo di conto
:
Sussistono ulteriori relazioni
commerciali?
:
ad es. beneficiario del pagamento,
persona effettuante il pagamento,
depositante di chèques/titoli,
beneficiario della garanzia,
fideiussore, creditore (pignoratizio)
terzo
ad es. conto individuale/congiunto
(conto numerato/nominativo), conto
collettivo
Ad es. altri conti/depositi
100
Comunicazione di sospetto conformemente all'articolo 9 LRD
Modulo generale
Indicazioni in merito al mandatario risp. all'autorizzato a firmare
Cognome e nome
Indirizzo domiciliare
(se conosciuto)
Data di nascita
(se conosciuta)
Nazionalità/Luogo d'origine (se
conosciuta/o)
Mandatario o autorizzato a
firmare?
:
:
:
:
:
Indicare p. f. in modo analogo altri mandatari o autorizzati a firmare in allegato
Indicazioni in merito all'avente diritto economico
L'avente diritto economico
corrisponde alla parte
contraente?
Se non è il caso, fornire
cognome, nome e indirizzo
domciliare di l'avente diritto
economico
:
:
Come si è svolta l'operazione che ha dato lo spunto per la comunicazione?
101
Comunicazione di sospetto conformemente all'articolo 9 LRD
Modulo generale
Perché l'operazione indicata è sospetta?
Che cosa ha già intrapreso di propria iniziativa (ad es. indagini proprie)?
Allegati
•
•
•
•
•
Documentazione relativa all'avvio delle relazioni commerciali
Documenti d'identificazione
Modulo A o altri documenti comprovante/i l'autorizzazione economica (se sussistente/i)
Indicazioni in merito al mandatario o all'autorizzato a firmare
Estratto dei beni patrimoniali al momento della data di comunicazione
102
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
L’OBBLIGO DI COMUNICAZIONE DELL’ART. 9 LRD:
CRITERI ED “ITER” D’APPLICAZIONE
103
104
L’obbligo di comunicazione deII’art. 9 LRD: criteri ed «iter»
d’applicazione
di Mauro Mini
Dr. iur., Prof. SUPSI, giudice del Tribunale d’Appello
Riassunto dell’articolo apparso nella rivista ticinese di diritto
Con annotazioni relative all’OAD FCT a cura di Luca Confalonieri, segretario di comitato dell’OAD FCT
2. L’obbligo di comunicazione: genesi
3. Condizioni dell’obbligo dell’art. 9 LRD
3.1. Soggetto: l’intermediario finanziario
3.2. Valori patrimoniali
3.3. Di provenienza illecita
3.4. Elemento soggettivo
3.5. Esempio: sospetti semplici o fondati di riciclaggio?
4. Diritto di comunicazione
4.1. Distinzione dall’obbligo
4.2. Campo di applicazione residuo
5. Conclusione
2. L’obbligo di comunicazione: genesi
L’obbligo di comunicazione (Meldepflicht) dell’art. 9 LRD è certamente una
norma centrale della LRD: rappresenta la principale innovazione introdotta dalla
LRD con riferimento al settore bancario e parabancario.
L’introduzione di un simile obbligo non era inizialmente scontata. Il passo
intermedio è consistito nell’introduzione del diritto di comunicazione (Melderecht)
all’art. 305ter cpv. 2 CP.
Per aver rappresentato una tappa intermedia, finalizzata alla successiva
introduzione dell’obbligo di comunicazione, il diritto di comunicare verrà ripreso
alla fine di questo contributo, per determinarne il ruolo e la portata residua, dopo
l’adozione dell’art. 9 LRD.
3. Condizioni dell’obbligo dell’art. 9 LRD
3.1. Soggetto: l’intermediario finanziario
L’obbligo di comunicare incombe agli intermediari finanziari, categoria questa
introdotta e definita dalla LRD.
3.2. Valori patrimoniali
105
La nozione di valori patrimoniali è ripresa dall’art. 305bis CP, che l’ha introdotta nel
nostro ordinamento giuridico. Trattandosi di una nozione acquisita, rimandiamo ai
documenti preparatori ed alla dottrina relativa.
3.3. Di provenienza illecita
Presupposto dell’obbligo di comunicazione è la provenienza illecita dei valori
patrimoniali, riassunta dall’art. 9 LRD in tre diversi possibili scenari:
•
•
•
valori patrimoniali in relazione ad un riciclaggio,
di provenienza criminale, o
che sottostanno alla facoltà di disposizione di un’organizzazione criminale.
A questi tre scenari occorre aggiungere due ulteriori precisazioni, contenute
all’art. 4 cpv. 2 ORD-CFB (che considera di origine criminale i valori patrimoniali
che provengono dalla corruzione, dalla sottrazione di fondi pubblici, dall’abuso di
autorità o dall’infedeltà nella gestione pubblica) e all’art. 5 ORD-CFB (che vieta
all’intermediario finanziario di intrattenere relazioni con imprese o persone di cui sa
o deve presumere che partecipino ad un’organizzazione terroristica).
Contrariamente alla ORD-CFB gli OAD hanno per ora rinunciato ad estendere
(fatta eccezione alla lotta al terrorismo assimilata de facto alla partecipazione ad
organizzazioni criminali) il campo di applicazione dell’obbligo di comunicare a
fattispecie che non adempiono al requisito legale di crimine.
3.4. Elemento soggettivo
Per l’intermediario finanziario, l’obbligo di comunicazione scatta quando «sa» o ha
il «sospetto fondato» della provenienza illecita dei valori patrimoniali.
3.4.1. Conoscenza diretta
La conoscenza diretta («sa»), fa riferimento al concetto di dolo diretto o al
concetto di certezza. Una conoscenza diretta è data ad esempio in presenza di
una sentenza o nel caso in cui il cliente informi l’intermediario finanziario della
provenienza illecita dei valori mobiliari.
L’intermediario finanziario che sapendo (o avendo il sospetto fondato) della
provenienza illecita non comunica, si espone anzitutto alla sanzione prevista
dall’art. 37 LRD, ovvero ad una multa fino a CHF 200 000.00. Nella misura in cui,
sapendo (o avendo un fondato sospetto), ometta di segnalare o ritardi la
segnalazione, cooperando o agevolando un’operazione finanziaria, sarà
perseguito penalmente per riciclaggio giusta l’art. 305bis CP. Non da ultimo si
ricorda che tali violazioni vengono pesantemente sanzionate anche dagli OAD, di
regola con una sanzione pecuniaria comminata unitamente all’esclusione.
3.4.2. Sospetto fondato
Più frequente e problematica appare la situazione dell’intermediario finanziario
confrontato con un «sospetto fondato» di provenienza illecita dei valori
patrimoniali. Il sospetto fondato rappresenta uno stadio di conoscenza diverso,
106
inferiore, rispetto a quello della conoscenza diretta, come desumibile dal testo
medesimo dell’art. 9 LRD. La nozione di «sospetto fondato» va perciò
approfondita.
Per l’interpretazione storica, si può far riferimento ai Messaggi del Consiglio
Federale del 7.9.1993 e 17.6.1996. Nei testi vengono anzitutto posti due estremi: il
sospetto fondato non deve raggiungere il grado della certezza per una parte, ma
neppure accontentarsi di supposizioni o di vaghe impressioni d’altra parte. In
questo ampio ventaglio, il sospetto fondato deve basarsi su un indizio concreti o su
punti di riferimento che lascino presumere una provenienza illecita dei valori
patrimoniali.
In un’interpretazione letterale, dal punto di vista terminologico, ma anche in
un’interpretazione sistematica, la nozione di «sospetto fondato» dell’art. 9 LRD va
definita anche per contrapposizione ad altri termini simili usati nella LRD o in testi
normativi riferiti al riciclaggio.
Il sospetto fondato dell’art. 9 LRD va distinto dagli «elementi di sospetto» dell’art. 3
cpv. 4 LRD, dai «sospetti» dell’art. 6 lett. b LRD e dagli «indizi» dell’art. 305 ter cpv. 2
CP.
Utile in tal senso era certamente la Circolare 98/1 della CFB del 26.3. 1998.
Utile in tal senso è certamente la direttiva “indizi di riciclaggio di denaro”
elaborata dall’OAD FCT nonché la corretta applicazione dell’obbligo di
chiarimento speciale (art. 33 ROAD).
3.4.2.1. Rischio superiore — semplice sospetto (art. 33 ROAD)
In base all’ORD-CFB, il concetto di rischio superiore può essere riferito ad una
relazione (art. 7 ORD-CFB) o ad una transazione (art. 8 ORD-CFB).
Il rischio superiore crea un semplice sospetto di riciclaggio. La nozione di semplice
sospetto equivale a quella di «elementi di sospetto» (ai sensi dell’art. 3 cpv. 4 LRD)
e di «di sospetti» (ai sensi dell’art. 6 LRD). L’OAD FCT ha concretizzato il concetto
di rischio superiore nell’art. 33 ROAD relativo all’obbligo speciale di chiarimento.
Il semplice sospetto di riciclaggio può essere astratto o concreto.
Il «semplice sospetto astratto» di provenienza illecita dei valori patrimoniali è dato:
per una relazione d’affari, in presenza di una persona politicamente esposta o
quando sono adempiuti i criteri fissati dall’intermediario finanziario medesimo in
ossequio all’art. 7 cpv. 1 e cpv. 2 ORD-CFB; per una transazione, quando all’inizio
di una relazione d’affari vengono fisicamente apportati valori patrimoniali per un
controvalore superiore a CHF 100’000.00 in una o più transazioni, ma
apparentemente legate tra di loro.
Il «semplice sospetto concreto» di provenienza illecita dei valori patrimoniali è dato
in presenza di una transazione inusuali, in presenza di un indizio di riciclaggio ai
sensi dell’allegato alla ORD-CFB, quando sono adempiuti i criteri fissati
dall’intermediario finanziario giusta gli art. 8 cpv. 1 e cpv. 2 ORD-CFB, o in presenza
di un altro indizio di provenienza illecita, anche non previsto dall’allegato alla
107
ORD-CFB.
3.4.2.2. Obbligo di speciale chiarimento
In tutti questi casi di semplice sospetto (astratto o concreto), costitutivi di
una relazione o di una transazione ad alto rischio, scatta per l’intermediario
finanziario
l’obbligo
di
chiarimento
speciale,
ai
sensi
dell’art.
6
LRD e dell’art. 33 ROAD, che va effettuato immediatamente, con i contenuti e i
mezzi indicati dall’allegato al profilo del cliente, modulo elaborato appositamente
per adempiere a questa incombenza.
Questo speciale chiarimento può avere disparati esiti, che cercheremo di esporre.
Lo speciale chiarimento può dissipare il semplice sospetto astratto o concreto. Nel
qual caso la relazione può essere aperta o continuata, rispettivamente
l’operazione può essere effettuata.
Lo speciale chiarimento può aggravare il semplice sospetto astratto o concreto,
che assurge così a «sospetto fondato» e fa scattare l’obbligo di comunicare
(Meldepflicht).
Lo speciale chiarimento può portare ad un risultato intermedio, nel senso che né
dissipa né rafforza il semplice sospetto astratto o concreto. In questa terra di
nessuno, posto che i risultati del chiarimento devono essere documentati, si è in
presenza di una relazione o transazione dubbiosa.
3.4.2.3. Relazione o transazione dubbiosa
In questa situazione intermedia tra il semplice sospetto ed il fondato sospetto, tre
sono le possibili opzioni per l’intermediario finanziario.
La prima: interrompere la relazione dubbiosa, garantendo in ogni caso la traccia
cartacea (paper trail) (art. 28 ORD-CFB).
La seconda: continuare la relazione dubbiosa, sorvegliandola in modo particolare
dal profilo degli indizi di riciclaggio dell’allegato alla ORD-CFB (art. 29
ORD-CFB).
La terza: ricorrere al diritto di comunicazione (art. 3OSter cpv. 2 CP), se il semplice
sospetto astratto o concreto non si è trasformato in «sospetto fondato» ma
permangono degli indizi non chiariti4.l (art. 27 cpv. 1 ORD-CFB).
108
3.4.3. Obbligo di chiarimento speciale
3.4.3.1. Modalità (art. 33 ROAD)
L’obbligo di chiarificazione o speciale chiarimento deve essere adempiuto in
misura proporzionata alle circostanze (art. 17 cpv. 1 ORD-CFB), secondo le
circostanze (art. 17 cpv. 2, art. 18 cpv. 1 ORD-CFB), nel rispetto della sfera privata
delle persone interessate (art. 18 cpv. 2 ORD-CFB) e con verifica della plausibilità
dei risultati (art. 18 cpv. 3 ORD-CFB).
Più in generale, e come per la comunicazione (che ne è spesso la conseguenza),
il chiarimento va fatto con la diligenza richiesta dalle circostanze (art. 11 LRD):
questa diligenza va valutata rispetto alla concreta persona ed alle concrete
circostanze, preesistenti la segnalazione.
3.4.3.2. Criteri di diligenza
Per determinare se la diligenza nell’obbligo di chiarimento speciale (art. 6 LRD e 17
ORD-CFB) e nell’eventuale segnalazione sia conforme alle circostanze del caso
occorre a nostro parere tener presente diversi criteri.
Anzitutto l’urgenza, a dipendenza se un’operazione è già in corso o meno. Il
grado di approfondimento è inversamente proporzionale all’urgenza del caso
concreto.
Poi la conoscenza o meno del cliente e dell’operatività da lui posta in atto sulla
relazione oggetto di chiarificazioni, così come la durata della relazione. La
conoscenza del cliente e la durata della relazione permettono di disporre di più
dati, ciò che permette ed al contempo richiede un chiarimento più approfondito.
Occorre tener presente anche il numero delle operazioni poste in atto sulla
relazione oggetto di verifica, ritenuto che minore è l’operatività, maggiore può
essere la verifica.
Nel caso di cliente conosciuto, occorre procedere all’esame della
movimentazione dei conti facendo capo ai documenti in possesso della banca (e
/o dell’intermediario finanziario), ed in particolare a quelli allestiti nel corso della
relazione in ossequio agli obblighi della LRD ed al dovere di diligenza e di attività
irreprensibile.
La verifica delle operazioni sulla relazione oggetto di chiarificazione va fatta
ricorrendo all’ausilio del collaboratore o dei collaboratori che hanno seguito il
cliente.
Per il chiarimento di determinate operazioni, in particolare in mancanza di
urgenza, si fa capo anche al cliente medesimo, chiamato a concorrere alla
109
verifica. Anche il comportamento del cliente concorre a determinare l’intensità
del sospetto.
Alla fine, occorre valutare gli esiti di tutte le verifiche poste in atto: verificare gli esiti
singolarmente e nel loro insieme, con un esame di plausibilità.
3.5. Esempio: sospetti semplici o fondati di riciclaggio?
Per concretizzare ulteriormente questi criteri, prendiamo in esame un recente caso
giudicato dalla Camera dei ricorsi penali (CRP), che ci porta a valutare alcune
situazioni, relative a notizie di stampa, all’esistenza di una domanda di assistenza
internazionale, nonché agli eventuali seguiti procedurali dati ad una segnalazione
ex art. 9 LRD.
3.5.1. Notizie di stampa
La semplice pubblicazione di uno o più articoli di giornali, generici e non
circostanziati, relativi ad un procedimento penale estero a carico di un
professionista della piazza, conosciuto da un intermediario finanziario perché
cliente da anni e per diverse attività, non è di per sé sufficiente per creare un
sospetto fondato. Si tratta di un semplice sospetto, neppure particolarmente
concludente.
In simile caso non è dato l’obbligo di comunicazione, ma neppure sono dati i
presupposti del diritto di comunicazione. Trattandosi di un semplice sospetto,
scatta per l’intermediario finanziario l’obbligo di speciale chiarimento. In questo
senso vanno verificate la qualità e l’attendibilità della fonte, l’esistenza o meno di
un procedimento, va sorvegliata la relazione e vanno valutate le eventuali
intenzioni di atti di disposizione del cliente: più in generale, vengono applicati i
criteri di diligenza surriferiti (cfr. pto. 3.4.2.1).
3.5.2. Esistenza di una rogatoria
L’esistenza, riportata da un giornale, di una non meglio precisata richiesta di
assistenza internazionale di uno Stato estero al nostro paese a carico di un cliente
per reati che potrebbero interessare il riciclaggio, non assurge ancora per
l’intermediario finanziario ad un sospetto fondato. Tranne in casi particolari e
manifesti, si tratta anche in questo caso di un semplice sospetto, che non fa
scattare né l’obbligo né il diritto di segnalare, ma comporta l’obbligo di speciale
chiarimento condotto con diligenza (cfr. pto. 3.4.3.2).
3.5.3. Seguito procedurale di una segnalazione
Occorre chiedersi se il seguito concretamente dato ad una segnalazione ex art. 9
LRD dalle competenti autorità possa concorrere a determinare l’esistenza dei
sospetti fondati e dei criteri di diligenza per la loro determinazione. Nel caso
concreto, a giustificazione dell’intermediario finanziario segnalante, il procuratore
110
pubblico aveva addotto quanto era successo dopo la segnalazione, ovvero la
trasmissione di quest’ultima dal MROS al MPC e l’apertura, da parte di questa
autorità, di un’inchiesta interna.
Non è quanto successo dopo la segnalazione, ma quanto è preesistente alla
stessa che solo permette di giustificare o meno l’esistenza dei sospetti fondati.
Questo già per logica, ma anche per diverse altre buone ragioni.
Anzitutto non giustifica a posteriori la segnalazione la sua trasmissione dal MROS al
MPC. Questo perché l’esame operato dal MROS è per sua stessa natura sommario
e superficiale. Così che nella stragrande maggioranza dei casi (circa 4/5) le
segnalazioni vengono trasmesse per esame alla magistratura federale o
cantonale.
Neppure giustifica a posteriori la segnalazione l’eventuale apertura, a seguito
della trasmissione della medesima, di un incarto da parte del MPC, con la
contestuale emissione dei decreti di perquisizione e di sequestro. E ciò perché
spesso l’apertura dell’incarto è più un atto dovuto, quale meccanica
conseguenza della trasmissione della segnalazione, piuttosto che un’iniziativa
coscientemente intrapresa di indagare a motivo della gravità dei sospetti a carico
della persona le cui relazioni bancarie sono state segnalate.
4. Diritto di comunicazione
4.1. Distinzione dall’obbligo
In virtù del diritto di comunicare (Melderecht), anche in assenza di un «sospetto
fondato», l’intermediario finanziario può comunicare alle autorità preposte gli indizi
che permettono di sospettare la provenienza illecita di valori patrimoniali (art.
305ter cpv. 2 CP).
Questa norma, adottata nel 1994, è stata chiaramente soppiantata dalla LRD, ed
in particolare dall’art. 9 LRD. Da allora ha unicamente una funzione sussidiaria e
complementare, con effetti anche di relativizzazione dell’art. 9 LRD. Per questo
motivo va ricompresa e ridefinita, perché appare sempre più come un corpo
estraneo rispetto al sistema normativo messo in atto dalla LRD e completato dalla
ORD-CFB, e perché nella pratica è difficile delimitarne il campo d’applicazione
rispetto all’art. 9 LRD.
Nel messaggio sulla LRD, l’esecutivo federale aveva affrontato il tema della
coesistenza tra «Meldepflicht» e «Melderecht». Per il governo federale, diritto di
comunicazione e obbligo di comunicazione «sono da considerare come stadi
diversi nell’ambito dello stesso concetto. I diversi stadi di sospetto
dell’intermediario finanziario formano un ventaglio di possibilità che va dal vago
indizio alla certezza. Da un lato, vi è la situazione in cui una comunicazione alle
autorità competenti appare giustificata ma non ancora inevitabile per
insufficiente chiarezza sulle circostanze di fatto. Dall’altro, vi è la situazione che
rende obbligatoria la notificazione perché il sospetto è fondato. In tal senso, le
due nozioni non sono in contrapposizione tra di loro, bensì complementari . . . ».
111
Nel precedente Messaggio relativo all’art. 305ter cpv. 2 CP, l’esecutivo federale
affermava che «Non si tratta di trasmettere qualsivoglia informazione all’autorità,
ma unicamente quelle che permettono di stabilire che valori patrimoniali
provengono da un crimine. . -. Non si tratta quindi né di prove in senso stretto, né
di supposizioni o di vaghe impressioni, ma di indizi che portano ad un sospetto e
che sono atti ad essere convalidati dalle autorità preposte al perseguimento
penale. »
Giuridicamente, l’obbligo di comunicazione ed il diritto di comunicazione si
distinguono riguardo al loro fondamento. L’art. 9 LRD, in quanto abolisce il segreto
bancario, rappresenta una «lex specialis» rispetto all’art. 47 LBCR. L’art. 305 ter cpv.
2 CP rappresenta invece un fatto giustificativo.
4.2. Campo di applicazione residuo
Quale è oggi lo specifico campo di applicazione del diritto di comunicare dell’art.
305 ter cpv. 2 CP?
Come ricordato dal Messaggio sulla LRD, il mantenimento del diritto di
comunicare è giustificato in particolare per quei casi in cui l’intermediario
finanziario non è entrato in relazione d’affari con un potenziale cliente sospetto:
non essendo dato l’obbligo di comunicare, l’intermediario finanziario che
comunque intenda darne comunicazione, potrebbe ricorrere al diritto di
comunicare, essendo in tal modo giustificato rispetto al possibile rimprovero di
violazione del segreto professionale.
Questo specifico ambito d’applicazione dell’art. 305ter cpv. 2 CP era già stato
ridimensionato nel settore bancario dalla Circolare 98/1 della CFB prima,
dall’ORD-CFB poi.
Questo ambito residuo di applicazione rischia di scomparire del tutto, ritenuto che
le proposte di attuazione delle raccomandazioni GAFI propongono di modificare
l’art. 9 LRD introducendo espressamente l’obbligo di comunicare generalizzato
anche in caso di interruzione della trattativa prima dell’avvio della relazione
d’affari.
Nel caso di una relazione d’affari istaurata o di una transazione, il diritto di
comunicazione non può essere utilizzato per ogni vago indizio. Occorre che la
comunicazione appaia giustificata, anche se non ancora inevitabile.
Con riferimento a quanto esposto nel presente contributo (cfr. pto. 3.4.2.3), il diritto
di comunicare non scatta in presenza di un semplice sospetto (astratto o concreto
che sia). È solo dopo lo speciale chiarimento e nella misura in cui lo stesso non ha
né dissipato né «fondato» il semplice sospetto, che l’intermediario può ricorrere al
diritto di comunicazione.
112
Detto in altro modo, un diritto di comunicazione è giustificato solo in presenza di
un semplice sospetto, che non ha potuto essere chiarito benché sia stato
sottoposto al vaglio di uno speciale chiarimento condotto con la diligenza
richiesta dalle circostanze. In questo senso si è orientata la CFB, sia nelle Direttive
98/1, sia nell’ORD-CFB all’art. 27, che usa i termini di indizi non chiariti.
5. Conclusione
L’art. 9 LRD e l’art. 3OSter cpv. 2 CP sono utili ed auspicati (certamente il primo,
meno il secondo) strumenti per la lotta contro il riciclaggio e la criminalità
organizzata ed hanno certamente fatto fare un importante passo avanti alle
piazze finanziarie svizzere.
Nella messa in atto di questi strumenti non si deve però travalicarne la portata o
esagerarne
l’applicazione,
fino
a
trasformare
l’obbligo
di
comunicazione o il diritto di comunicazione in una possibilità di delazione
generalizzata all’insorgere di un semplice sospetto.
Come ricorda il Messaggio sulla LRD, l’intermediario finanziario «beneficia
dell’esclusione della responsabilità purché abbia agito con la necessaria diligenza
in occasione dei chiarimenti ed abbia eseguito la comunicazione conformemente
all’art. 9 LRD. Se non vi sono elementi di sospetto manifesti (recte: fondati), non
potrà far ricorso all’esclusione della responsabilità. Non bisogna dimenticare che
una comunicazione può comportare, per il cliente interessato, ingenti perdite e
danni
a
causa
della
mancata
esecuzione
della
transazione.»
È difficile tracciare delle precise demarcazioni nel ventaglio dei sospetti, che
possono andare dal vago indizio alla certezza. In particolare è difficile stabilire con
certezza
quando
è
dato
o
meno
un
sospetto
fondato.
A questo si aggiunga che le autorità di applicazione e la dottrina hanno anche
scientemente rinunciato a determinare e dettagliare ulteriormente questi concetti,
sia in ossequio al principio dell’autodisciplina (per permettere ad ogni specifico
settore finanziario di determinare queste distinzioni, tenendo conto delle specificità
della loro attività), sia per non fornire indicazioni a potenziali riciclatori su quali
operazioni vengono segnalate.
Il presente contributo ha cercato di dare, per quanto possibile, un’interpretazione
d’insieme e coerente, delle normative esistenti. Più che con la definizione di
concetto e di categorie, questo scritto ha voluto tracciare un «iter» suscettibile di
facilitare l’esame delle diverse situazioni, per precisare la diligenza richiesta
all’intermediario finanziario in simili situazioni.
Diligenza che non solo è l’essenza stessa di tutta la normativa della lotta contro il
riciclaggio, ma è anche il fondamento e la garanzia dell’esclusione della
responsabilità (civile, penale ed amministrativa) in caso di segnalazione. Diligenza
che dev’essere determinata mediante un giusto equilibrio: se richiesta in misura
eccessiva, rischia di bloccare l’attività economica; se richiesta in misura ridotta,
rischia di minare la fiducia dei clienti.
113
114
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
TRATTAZIONE DI CASI PRATICI
E TEMATICHE SPECIFICHE
A cura di
Luca Confalonieri
115
116
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
ALLEGATI
117
118
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
BREVE VADEMECUM SUL TRATTAMENTO DI
RELAZIONI D’AFFARI SOGGETTE ALLA LRD PER GLI
AFFILIATI OAD FCT
119
120
BREVE VADEMECUM
SUL TRATTAMENTO DI RELAZIONI
D’AFFARI SOGGETTE ALLA LRD PER GLI AFFILIATI OAD FCT
elaborato da
Luca Confalonieri
e
Massimo Tognola
Il presente scritto è stato elaborato dagli autori e non è da considerarsi una
pubblicazione ufficiale dell’OAD FCT. Nonostante si basi sulla normativa e la prassi
attualmente in vigore la sua applicazione deve avvenire con cognizione di causa e
adattata alle singole circostanze di fatto. Esso ha un carattere puramente
informativo e non ha pretesa alcuna di completezza. Gli autori non si assumono
pertanto nessuna responsabilità derivante dall’applicazione del presente scritto.
Lugano, luglio 2004 (aggiornato nell'aprile 2011)
121
122
SCHEMA RIASSUNTIVO GESTIONE INCARTI LRD
CLIENTE
1
Interruzione delle
trattative per l’apertura
della relazione a causa di
fondato sospetto
Relazione
d’ affari
2
Non
soggetta
a LRD
Soggetta
a LRD
Identificazione della
controparte e ev.
dell’AED (documenti e
profilo del cliente) 3
Nulla da fare
Rinnovo
dell’identifi
cazione in
caso
di
dubbi 4
Sorveglianza della
relazione
Fondato sospetto
Comunicazione e Blocco
7
5
Ev. Chiarimento speciale
6
Conservazione dei
documenti
123
8
VADEMECUM ALLO SCHEMA RIASSUNTIVO
1 Cliente
Sono considerati clienti sia le persone fisiche (PF) che le persone giuridiche (PG).
Persone fisiche:
persone fisiche, ditte individuali
Persone giuridiche:
SA, Sagl, Trust, Fondazioni, ecc.
Persone giuridiche
svizzere o estere
Non
Soggette
Soggette
Società
operative
Società
di sede
Società operative:
qualsiasi società Svizzera o estera strutturata
commercialmente.
Indizi a favore: personale e uffici propri, nessun statuto
fiscale particolare.
Incluse nelle società operative le società Holding.
Società di sede:
società o altra forma giuridica (Trust, fondazioni, ecc.) che
non svolgono attività nello stato in cui hanno il domicilio
e/o che non dispongono di uffici propri, personale o che
godono di statuti fiscali particolari.
Per quanto attiene ai Trust irrevocabili discrezionali e i fondi di investimento vi è
una regolamentazione particolare in relazione all’identificazione della controparte
dettagliatamente illustrata agli articoli 26 e 27 ROAD.
124
SCHEMA
RIASSUNTIVO SUI CRITERI DI ASSOGGETTAMENTO IN CASO DI SOCIETÀ DI SEDE O SOCIETÀ
OPERATIVA
Rapporto fiduciario
NO
SI
Veicolo finanziario
SI
NO
Società operativa
Non
assoggettamento
degli organi.
Assoggettamento
della
società SE svolge
attività soggetta.
125
Società di sede
Assoggettamento
degli
organi.
Non
assoggettamento
della società.
2 Relazione d’affari
Si può distinguere tra relazioni d’affari non soggette e relazioni d’affari soggette
alla LRD (elenco non esaustivo).
Attività non soggette
Attività soggette
Consulenza aziendale, legale e fiscale
Gestione patrimoniale sia con procura
amministrativa che con procura
illimitata
Revisione contabile
Gestione di strutture offshore (non
Holding)
Lavori amministrativi
Attività di credito
Allestimento della dichiarazione fiscale
Trustee
Gestione della tesoreria di un gruppo
da parte di una società del gruppo
stesso
Courtage (messa in contatto di clienti
con IF) e courtage immobiliare
Mandati ufficiali ottenuti da un potere
pubblico (liquidatori, tutori, curatori,
ecc.)
Attività di recupero crediti
Tenuta della contabilità anche con
pagamento dei salari (a det. cond.)
ma Traffico dei pagamenti nell’ambito
della tenuta della contabilità
Consulenza in investimenti
ma Consulente in investimenti che effettua
anche gli ordini
Creazione e vendita di strutture offshore
Costituzione di società svizzere
Mandato di Consigliere di
amministrazione
Amministrazione di società Holding
ma Mandati di consigliere di
amministrazione a titolo fiduciario per
società di sede
Esecuzione testamentaria da parte di
un notaio o avvocato
ma Esecuzione testamentaria
Procacciatore d’affari nel ramo
assicurativo
ma "Broker" in assicurazioni (con aspetti di
gestione patrimoniale)
Conservazione di documenti
(domiciliazione)
ma Conservazioni di valori mobiliari (a
determinate condizioni)
Sinteticamente, ma senza la pretesa di essere esaustivi, si può qualificare una
relazione d’affari quale soggetta alla LRD allorché “l’IF ha facoltà di disporre degli
averi del cliente, ad esempio per mezzo di procure, procure amministrative,
procure di fatto e ciò anche nel caso in cui l’IF goda di solo diritto di firma
collettivo”.
126
3 Identificazione della controparte ed ev. dell’AED
Se la controparte e l’AED non coincidono (ad esempio la controparte è una
entità giuridica oppure un collega che agisce in nome e per conto dell’effettivo
AED) l’IF dovrà provvedere ad identificare entrambe le parti.
Attenzione:
L’identificazione formale e materiale (quindi con la raccolta dei
documenti) deve avvenire prima o contestualmente
all’apertura della relazione d’affari soggetta alla LRD.
Identificazione formale:
sia per le persone fisiche che per le persone
giuridiche. Raccolta delle informazioni contenute
nel profilo del cliente.
Documenti validi per l’identificazione materiale:
Persone fisiche:
Persone giuridiche
operative:
Ogni e qualsiasi documento rilasciato da una autorità
svizzera recante una fotografia (NO a abbonamenti del
bus o del treno, SI a patente, permessi di lavoro) valido.
Ogni e qualsiasi documento riconosciuto dall’ufficio
federale degli stranieri valido.
Copia estratto RC o documento equivalente (accettate
anche le stampe Zefix vedi sito www.zefix.ch e/o di
istituzioni simili) non più vecchio di 12 mesi.
Persone giuridiche non
operative (di sede):
Copia estratto RC o documento equivalente (accettate
anche le stampe Zefix e/o di istituzioni simili) non più
vecchio di 12 mesi.
Identificazione
della
persona
fisica
Avente
Economicamente Diritto con i documenti previsti al punto
precedente.
I documenti delle persone fisiche sono da rinnovare nei cinque anni che seguono
la loro scadenza.
127
Casi Particolari:
Apertura della relazione
per corrispondenza:
Trust irrevocabili
discrezionali:
Fondi di investimento:
fotocopia del documento di identità e di una firma
del cliente autenticati da un notaio o da
ambasciata/consolato svizzero.
ottenimento dalla controparte di una dichiarazione
attestante l’assenza di un AED. In tale dichiarazione
devono essere indicati i nominativi dei fondatori, delle
persone abilitate a dare istruzioni, nonché delle persone
che possono entrare in linea di conto quali beneficiari.
Obbligo di identificazione per i titolari di almeno il 5 % del
capitale del fondo.
4 Rinnovo dell’identificazione:
Si deve procedere ad un rinnovo dell’identificazione in caso di:
a)
b)
c)
d)
dubbi in merito all’identità della controparte
dubbi in merito alla modifica di informazioni date dalla controparte
dubbi in merito all’identità dell’AED
apporto finanziario incompatibile con la situazione patrimoniale e di reddito
a noi nota (eventualmente in relazione al punto c).
e) dubbio che la controparte abbia intenzionalmente alterato o fornito
informazioni erronee.
Nel caso e) l’IF deve interrompere la relazione d’affari e darne avviso all’OAD FCT.
Nel caso in cui l’IF abbia il fondato sospetto che oltre ad essere stato ingannato i
fondi a sua disposizione sono frutto di un crimine è tenuto a non interrompere la
relazione d’affari e a darne tempestivo avviso al MROS (vedi punto i).
128
5 Sorveglianza della relazione
La relazione d’affari soggetta alla LRD, nonché le transazioni della relazione stessa,
devono essere costantemente sorvegliate e monitorate dall’IF. In particolare
possiamo distinguere tre tipi di vigilanza:
•
•
•
Vigilanza sull’origine dei fondi messici a disposizione
Vigilanza sull’impiego dei fondi messici a disposizione
Vigilanza sull’utilizzo di fondi ingenti movimentati per contanti
Nell’ambito della sorveglianza di una relazione potrebbero non emergere mai
delle operazioni o dei fatti inconsueti che necessitino di particolari chiarimenti, nel
qual caso si rimanda unicamente al punto j relativo alla conservazione dei
documenti.
Per contro può invece capitare di essere confrontati con una situazione
particolare che necessita di un chiarimento approfondito.
6 Chiarimento speciale
Vi è un obbligo speciale di chiarimento:
a) sulle relazioni d’affari se:
•
•
•
•
coinvolgono PEP;
coinvolgono in maniera diretta o indiretta persone fisiche o giuridiche
domiciliate o operanti in uno stato figurante sulla lista dei paesi non
cooperativi del GAFI;
appaiono inusuali
esistono indizi che sottostanno alla facoltà di disporre di una organizzazione
criminale o servono a finanziare il terrorismo
b) sulle transazioni se:
•
•
•
•
nell’ambito della sorveglianza sorgono aspetti inconsueti (salvo nel caso in
cui la loro legalità è manifesta)
vi sono indizi che lasciano supporre che i valori patrimoniali provengano da
un crimine o sottostiano alla facoltà di disporre di una organizzazione
criminale o servano a finanziare il terrorismo;
vengono movimentati per contanti, titoli al portatore o metalli preziosi per
importi superiori a franchi 100'000 (tramite una o più operazioni legate tra di
loro);
conferimenti o prelevamenti di denaro, titoli e valori preziosi per un valore
troppo elevato rispetto all’attività commerciale e alla situazione
patrimoniale e di reddito conosciuta;
129
•
ricezione di fondi per corrispondenza con dubbi che provengano dalla
controparte a meno che il conferimento non avvenga tramite istituto
bancario svizzero o straniero che sottostà a vigilanza equivalente.
Nessun chiarimento speciale (art. 6 LRD) per quelle operazioni la cui legalità
appare manifesta.
Per adempiere correttamente all’obbligo speciale di chiarimento è necessario
raccogliere le informazioni e gli eventuali documenti probatori così come illustrato
nel modello “allegato al profilo del cliente”.
130
Schema riassuntivo relativo ai punti 4, 5 e 6
Cliente
Dubbi sull’
identità
Rinnovo
identificazione
Operazioni di
cassa
Obblighi di vigilanza
Mandato /
relazione
continuativa
Usuale
Plausibile
Regolare
Legalità
manifesta
OK
Nulla da
fare
PEP,
coinvolti
paesi lista
nera GAFI,
Inusuale,
Irregolare
Dubbi
sull’operazi
one
Obbligo di chiarimento
speciale, con ev. doc.
di appoggio
131
>25'000 franchi
Operazioni
cambio
> CHF 5'000
obbligo di
identificazione
X Money transfer
da fr. 1
Operazioni
> 100'000
obbligo di
chiarimento
spec. x Money
transfer > 5’000
7 Fondato sospetto, comunicazione e blocco
Nel caso in cui un IF si trovi confrontato con il fondato sospetto che i fondi che gli
sono stati messi a disposizione provengano da una attività criminale o che siano a
disposizione di organizzazioni criminali egli non può interrompere la relazione
d’affari ma deve procedere senza indugio ad effettuare una comunicazione al
MROS e a bloccare, se possibile, i beni a lui confidati per un periodo di 5 giorni
lavorativi al massimo. Entro tale termine il MROS comunicherà se il dossier viene
passato agli organi inquirenti oppure se nulla vi è da intraprendere.
Copia della comunicazione debitamente resa anonima dovrà essere trasmessa
anche all’OAD FCT dopo i 5 giorni.
L’IF potrà avvisare la banca depositaria dell’avvenuta comunicazione, così come
altri IF sottoposti alla LRD se vi è sul cliente una collaborazione contrattuale, così
come società del gruppo. Senza però svelarne il contenuto.
L’obbligo di comunicazione scatta anche nel caso in cui vi è una interruzione
delle trattative per l’apertura della relazione d’affari.
8 Obbligo di conservare i documenti
Tutti i documenti di una relazione devono essere conservati per 10 anni. In
particolare anche nel caso di cessione di relazioni d’affari i documenti relativi
all’identificazione nonché relativi agli obblighi speciali di chiarimento devono
essere conservati per 10 anni.
132
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
CIRCOLARE FINMA 2011/1
ATTIVITÀ DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA
AI SENSI DELLA LRD
133
134
Circolare 2011/1
Attività di intermediazione finanziaria ai
sensi della LRD
Spiegazioni relative all’Ordinanza concernente l’esercizio a titolo professionale
dell’attività di intermediazione finanziaria
(OAIF)
Riferimento:
Circ. FINMA 11/1 «Attività di intermediazione finanziaria»
Data:
20 ottobre 2010
Entrata in vigore:
1° gennaio 2011
Ultima modifica:
20 ottobre 2010
Basi legali:
LFINMA art. 7 cpv. 1 lett. b
LRD art. 2 e art. 41
OAIF art. 12
Destinatari
Einsteinstrasse 2, 3003 Berna
Tel. +41 (0)31 327 9100, fax +41 (0)31 327 9101
www.finma.ch
135
X
X
Agenzie di rating
Assoggettati OAD
X
Società di audit
IFDS
Altri
OAD
Altri intermediari
Rappresentanti di ICC esteri
Distributori
LRD
Gestori patrimoniali di ICC
Banche depositarie
SICAF
Società in accomandita per ICC
SICAV
LICol
Direzioni di fondi
Commercianti di val. mobiliari
Borse e operatori
LBVM
Intermediari assicurativi
Gruppi e congl. assicurativi
Assicuratori
LSA
Altri intermediari
Gruppi e congl. finanziari
Banche
LBCR
Indice
I.
Oggetto e basi legali
nm.
1–2
II.
In generale sul campo d’applicazione dell’articolo
2 capoverso 3 LRD
nm.
3–28
A.
Nozione di intermediazione finanziaria (art. 1 cpv. 1 OAIF)
nm.
3–4
B.
Attività non considerate intermediazione finanziaria
(art. 1 cpv. 2 OAIF)
nm.
5–27
a)
Trasporto e custodia di valori patrimoniali (art. 1 cpv. 2 lett. a OAIF)
nm.
6–7
b)
Attività di incasso (art. 1 cpv. 2 lett. b OAIF)
nm.
8–12
c)
Trasferimento di valori patrimoniali a titolo di prestazione accessoria
di una prestazione contrattuale principale (art. 1 cpv. 2 lett. c OAIF)
nm.
13–20
d)
L’esercizio di istituzioni di previdenza del pilastro 3a da parte di
fondazioni bancarie o di assicurazioni (art. 1 cpv. 2 lett. d OAIF)
nm.
21
e)
L’attività tra società del medesimo gruppo (art. 1 cpv. 2 lett. e OAIF)
nm.
22–24
f)
L’attività del personale ausiliario (art. 1 cpv. 2 lett. f OAIF)
nm.
25–27
C.
Campo d’applicazione territoriale (art. 2 OAIF)
nm.
28
III.
Operazione di credito (art. 3 OAIF)
nm.
29–57
A.
Operazioni di credito assoggettate alla LRD
nm.
29–34
a)
Crediti in denaro contante
nm.
29
b)
Crediti al consumo
nm.
30
c)
Finanziamenti commerciali
nm.
31–34
B.
Attività non considerate operazioni di credito
(art. 3 OAIF)
nm.
35–57
a)
L’attività del beneficiario del credito (art. 3 lett. a OAIF)
nm.
35–36
b)
La concessione di crediti senza interessi ed emolumenti
(art. 3 lett. b OAIF)
nm.
37
136
2/25
Indice
c)
La concessione di crediti tra società e socio (art. 3 lett. c OAIF)
nm.
38–41
d)
La concessione di crediti tra datore di lavoro e lavoratore
(art. 3 lett. d OAIF)
nm.
42
e)
Le relazioni di credito tra persone prossime (art. 3 lett. e OAIF)
nm.
43
f)
La concessione di crediti effettuata a titolo accessorio
(art. 3 lett. f OAIF)
nm.
44–52
g)
Il leasing operativo (art. 3 lett. g OAIF)
nm.
53
h)
Gli impegni eventuali a favore di terzi (art. 3 lett. h OAIF)
nm.
54
i)
I finanziamenti commerciali, se il loro rimborso non è effettuato
dalla controparte (art. 3 lett. i OAIF)
nm.
55–57
IV.
Servizi nel campo delle operazioni di pagamento
(art. 4 OAIF)
nm.
58–69
A.
Esecuzione di ordini di pagamento
(art. 4 cpv. 1 lett. a OAIF)
nm.
58–62
B.
Emissione di mezzi di pagamento e amministrazione
di sistemi di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. b OAIF)
nm.
63–68
a)
In generale
nm.
63
b)
Mezzi di pagamento
nm.
64
c)
Sistemi di pagamento
nm.
65
d)
Sistemi open loop e closed loop
nm.
66
e)
Modelli commerciali implicanti quattro parti o più
nm.
67–68
C.
Trasferimento di denaro o di valori (art. 4 cpv. 1 lett. c
e cpv. 2 OAIF)
nm.
69
V.
Attività commerciale (art. 5 OAIF)
nm.
70–89
A.
Commercio di biglietti di banca e di monete
(art. 5 cpv. 2 lett. a OAIF)
nm.
71
137
3/25
Indice
B.
Commercio di materie prime (art. 5 cpv. 2 lett. b OAIF)
nm.
72–74
C.
Commercio di metalli preziosi bancari (art. 5 cpv.
2 lett. c OAIF)
nm.
75–82
D.
Commercio di valori mobiliari (art. 5 cpv. 3 OAIF)
nm.
83
E.
L’attività di cambio (art. 5 cpv. 1 e 4 OAIF)
nm.
84–87
F.
Commercio di divise (art. 5 cpv. 1 OAIF)
nm.
88
G.
Altri tipi di commercio
nm.
89
VI.
Altre attività
nm.
90–132
A.
Gestione di patrimoni (art. 6 cpv. 1 lett. a OAIF)
nm.
90–95
a)
In generale
nm.
90–92
b)
Investimenti collettivi di capitale
nm.
93
c)
Società di investimento
nm.
94
d)
Gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri
nm.
95
B.
Consulenza in materia di investimento
(art. 6 cpv. 1 lett. b OAIF)
nm.
96
C.
La custodia e la gestione di valori mobiliari
(art. 6 cpv. 1 lett. c OAIF)
nm.
97–99
D.
Attività di organo in seno a società di sede
(art. 6 cpv. 1 lett. d OAIF)
nm. 100–109
a)
Nozione di organo
nm.
b)
Nozione di società di sede
nm. 102–109
E.
Intermediari assicurativi
nm. 110–113
F.
Assoggettamento di avvocati e notai
nm. 114–123
a)
In generale
nm. 114–118
138
101
4/25
Indice
b)
L’avvocato in qualità di escrow agent
nm. 119–121
c)
Attività di avvocato in relazione alla costituzione di una società
nm.
122
d)
Attività di notaio in relazione all’acquisto di un immobile
nm.
123
G.
Intermediazione finanziaria nel settore immobiliare
nm. 124–132
a)
Amministrazione di immobili
nm. 124–127
b)
Società immobiliari
nm.
128
c)
Commercio di immobili
nm.
129
d)
Imprese generali e imprese totali, architetti, ingegneri e
fiduciari edili
nm. 130–132
VII. Attività dello Stato
nm. 133–141
VIII. Attività di intermediazione finanziaria esercitata
a titolo professionale
nm. 142–153
A.
Criteri generali (art. 7 OAIF)
nm. 142–147
B.
Persone prossime (art. 7 cpv. 4 e 5 OAIF)
nm.
C.
Operazione di credito (art. 8 OAIF)
nm. 149–150
D.
Operazioni di trasferimento di denaro o di valori
(art. 9 OAIF)
nm.
151
E.
Attività commerciale (art. 10 OAIF)
nm.
152
F.
Passaggio a un’attività di intermediazione finanziaria
a titolo professionale (art. 11 OAIF)
nm.
153
IX.
Termine transitorio
nm.
154
139
148
5/25
I.
Oggetto e basi legali
L’articolo 2 della legge sul riciclaggio di denaro (LRD; RS 955.0) delimita il campo
d’applicazione della LRD. Oltre agli istituti finanziari enumerati nell’articolo 2 capoverso 2
LRD, che sono sottoposti a vigilanza in virtù di leggi speciali, la LRD si applica – conformemente all’articolo 2 capoverso 3 – anche a intermediari finanziari non sottoposti a vigilanza in
virtù di leggi speciali. In applicazione dell’articolo 41 capoverso 1 LRD, il Consiglio federale ha
precisato il campo d’applicazione dell’articolo 2 capoverso 3 LRD nell’ordinanza concernente
l’esercizio a titolo professionale dell’attività di intermediazione finanziaria (OAIF; RS 955.071)
e ha autorizzato la FINMA a concretizzare l’esecuzione dell’ordinanza (art. 12 OAIF).
1
La presente circolare illustra la prassi della FINMA in materia di assoggettamento delle attività
alla legge sul riciclaggio di denaro. La circolare spiega inoltre come la FINMA interpreta la
LRD e la OAIF e quando viene autorizzato l’esercizio a titolo professionale di un’attività di
intermediazione finanziaria. Gli esempi vengono elencati in forma corsiva. La circolare segue
la struttura della OAIF, motivo per cui in essa non sono riportate le disposizioni dell’ordinanza.
2
II.
In generale sul campo d’applicazione dell’articolo 2 capoverso
3 LRD
A.
Nozione di intermediazione finanziaria (art. 1 cpv. 1 OAIF)
La legge sul riciclaggio di denaro designa come «intermediari finanziari» le società e le persone ad essa assoggettate (art. 2 cpv. 1 LRD). Secondo l’articolo 2 capoverso 3 LRD, sono
intermediari finanziari le persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori
patrimoniali di terzi o forniscono aiuto per investirli o trasferirli. Alle lettere a–g del citato articolo sono elencate a titolo di esempio alcune attività che rientrano nel campo d’applicazione
della LRD, tra cui la negoziazione di crediti, le operazioni di pagamento e la gestione patrimoniale. Questo elenco mostra che la LRD contempla in prevalenza attività nel settore finanziario (FF 1996 III 1115). Le disposizioni della legge sul riciclaggio di denaro possono comunque
applicarsi parimenti a persone e società che forniscono principalmente prestazioni in altri settori, nel caso in cui esse esercitino anche un’attività di intermediazione finanziaria.
3
Le attività contemplate nell’articolo 2 capoverso 3 LRD sono illustrate più dettagliatamente nel
seguito (n. III–VII).
4
B.
Attività non considerate intermediazione finanziaria (art. 1 cpv. 2
OAIF)
L’articolo 1 capoverso 2 OAIF elenca esplicitamente le attività che non sono considerate intermediazione finanziaria.
a)
5
Trasporto e custodia di valori patrimoniali (art. 1 cpv. 2 lett. a OAIF)
Il mero trasporto fisico di valori patrimoniali, ovvero il loro trasferimento da un luogo all’altro,
come pure la mera custodia fisica di valori patrimoniali non costituiscono attività rilevanti ai
sensi della LRD, ad eccezione della custodia di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c OAIF). Tuttavia, se il trasportatore esercita, nell’ambito del trasporto, altre attività qualificate come intermediazione finanziaria, egli è assoggettato alla legge.
140
6
6/25
Si pensi ad esempio al caso in cui il trasportatore fa trasferire sul proprio conto del denaro
contante che gli è stato affidato, prima di accreditarlo sul conto del destinatario. Il trasportatore acquisisce in questo modo la facoltà di disporre del denaro contante di terzi e, oltre al servizio di trasporto del denaro, fornisce una prestazione nel campo delle operazioni di pagamento.
b)
7
Attività di incasso (art. 1 cpv. 2 lett. b OAIF)
Nell’ambito dell’attività di incasso il mandatario recupera, su mandato del creditore, i crediti
maturati. Il mandatario agisce o in qualità di rappresentante diretto del creditore, o in nome
proprio nei confronti del debitore dopo essersi fatto cedere in via fiduciaria i crediti dal creditore. L’attività di incasso non va considerata attività di intermediazione finanziaria, poiché il debitore non è controparte del mandatario e la sua identificazione è esclusa secondo la concezione della LRD.
8
Se il mandatario intrattiene relazioni contrattuali sia con il titolare del credito sia con il debitore, può configurarsi anche un’attività di incasso. Il criterio decisivo è sapere su mandato di chi
viene effettuato il trasferimento o la rimessa: ciò si evince sulla base di indizi. Tipicamente la
prestazione viene retribuita dal mandante.
9
Può sussistere attività di incasso anche quando il mandatario agisce nell’ambito di una cerchia chiusa di acquirenti di beni o servizi e non può essere considerato un intermediario autonomo. Il ricorso a un mandatario ha come scopo lo svolgimento lineare e la semplificazione
dei pagamenti ai fornitori di beni o servizio.
10
Una cooperativa agisce da intermediario tra i suoi soci e i fornitori di merci e si occupa delle
operazioni di pagamento riguardanti i beni forniti ai suoi soci (DTF 2A.62/2007).
11
Un affiliante propone ai suoi affiliati di centralizzare le operazioni di pagamento relative ai beni
acquistati dal fornitore.
12
c)
Trasferimento di valori patrimoniali a titolo di prestazione accessoria di una prestazione contrattuale principale (art. 1 cpv. 2 lett. c OAIF)
Il trasferimento di valori patrimoniali è considerato prestazione accessoria di una prestazione
contrattuale principale se sono soddisfatti i seguenti punti:
13
x si tratta in linea di principio di una prestazione accessoria integrata in un rapporto contrattuale non afferente al settore finanziario;
14
x la controparte che fornisce la prestazione principale fornisce anche la prestazione accessoria;
15
x questa prestazione accessoria ha importanza secondaria rispetto alla prestazione principale: è di principio il caso quando per la prestazione accessoria non viene richiesta
una remunerazione aggiuntiva al di fuori delle spese a copertura dei costi;
16
x la prestazione accessoria ha un legame materiale con la prestazione principale: fornire
la prestazione principale senza la prestazione accessoria di intermediazione finanziaria
creerebbe notevoli difficoltà alle controparti. La natura del legame materiale tra prestazione principale e prestazione accessoria deve essere esaminata caso per caso.
17
141
7/25
Si è in presenza di una prestazione accessoria quando una casa per anziani e di cura, oltre
alla prestazione contrattuale principale, paga per conto di suoi clienti beni o servizi di terzi
attingendo da un deposito precedentemente aperto a tale scopo.
18
L’esecuzione da parte di un contabile di ordini di pagamento oltre alle prestazioni contabili non
è di regola considerata una prestazione accessoria.
19
Tuttavia, se una persona o un’impresa propone prestazioni di servizio che non possono essere considerate prestazioni accessorie ma costituiscono, quali prestazioni autonome, un’attività
di intermediazione finanziaria, vi è obbligo di assoggettamento alla LRD se l’attività è esercitata a titolo professionale.
20
d)
L’esercizio di istituzioni di previdenza del pilastro 3a da parte di fondazioni bancarie o di assicurazioni (art. 1 cpv. 2 lett. d OAIF)
(Nessun osservazione)
e)
21
L’attività tra società del medesimo gruppo (art. 1 cpv. 2 lett. e OAIF)
Nell’ambito del campo d’applicazione della LRD, il gruppo è considerato un’unità economica
di imprese se detiene in maniera diretta o indiretta più della metà dei voti o del capitale nella o
nelle altre imprese o se le domina in altro modo.
22
Una società appartenente a un gruppo industriale o commerciale che gestisce le liquidità o la
tesoreria del gruppo non è perciò un intermediario finanziario ai sensi della LRD.
23
La disposizione dell’articolo 1 capoverso 2 lettera e OAIF si applica per analogia alle strutture
al cui vertice figura non una persona giuridica bensì una persona fisica.
24
f)
L’attività del personale ausiliario (art. 1 cpv. 2 lett. f OAIF)
Se sono soddisfatti i criteri degli articoli da 1 capoverso 2 lettera f numero 1 a 6 OAIF, il personale ausiliario è coperto dall’autorizzazione dell’intermediario finanziario o dalla sua affiliazione a un OAD. L’intermediario finanziario che ricorre al personale ausiliario rimane responsabile, sul piano del diritto in materia di vigilanza, del rispetto degli obblighi di diligenza sanciti
nella LRD.
25
Nel settore del trasferimento di denaro e valori, il personale ausiliario è autorizzato a esercitare la sua attività per un unico intermediario finanziario (cosiddetta «clausola di esclusività»;
art. 1 cpv. 2 lett. f n. 5 OAIF).
26
Ad eccezione delle operazioni di trasferimento di denaro e valori, il personale ausiliario può
esercitare la sua attività per più intermediari finanziari in possesso di un’autorizzazione o affiliati a un OAD.
27
C.
Campo d’applicazione territoriale (art. 2 OAIF)
Le succursali o le filiali registrate all’estero di società svizzere non sono di principio assoggettate alla LRD. A determinate condizioni, l’attività di intermediazione finanziaria esercitata dalla
succursale o dalla filiale estera viene attribuita alla società svizzera, se l’attività si svolge principalmente in Svizzera, anche se alcune attività operative o di back-office vengono svolte
all’estero (DTF 2A.91/2005).
142
28
8/25
III.
Operazione di credito (art. 3 OAIF)
A.
Operazioni di credito assoggettate alla LRD
a)
Crediti in denaro contante
La rimessa di denaro a un beneficiario di un credito in cambio dell’impegno di quest’ultimo di
restituire e rimborsarne gli interessi della somma ricevuta rientra di principio nel campo
d’applicazione della LRD. Sono dunque assoggettati alla LRD i crediti ipotecari, i crediti in
conto corrente, i crediti di sconto, i crediti lombard, i prestiti a lungo termine come il prestito
parziario e il prestito di grado posteriore, anche quando sono coperti da pegno o altra garanzia. La LRD si applica dunque agli istituti di prestiti su pegno che accordano prestiti in cambio
di un pegno manuale.
b)
Crediti al consumo
Ai termini della legge, sono assoggetti alla LRD anche i crediti al consumo ai sensi della legge
sul credito al consumo (LCC; RS 221.214.1). Sono considerati crediti al consumo i crediti
concessi sotto forma di dilazione di pagamento, di mutuo o di altra analoga facilitazione finanziaria (art. 1 cpv. 1 LCC). Non tutti i crediti contemplati nella LCC sono soggetti alla LRD (cfr.
nm. 44 segg.).
c)
29
30
Finanziamenti commerciali
Dato che anche il prefinanziamento di una controparte nel quadro di operazioni commerciali
può essere considerato un credito, i finanziamenti commerciali ai termini della legge sono di
principio assoggettati alla LRD. Per «finanziamenti commerciali» s’intendono in generale i
crediti di sconto, i crediti su cessione e i leasing finanziari, ma anche i crediti su merci o i finanziamenti delle vendite.
31
Oltre al produttore – fornitore o commerciante – e all’assuntore del leasing, il leasing finanziario chiama in causa una società di leasing, il fornitore di leasing, in qualità di terza parte contrattuale. Questo terzo contraente agisce da creditore. Il fornitore del leasing cede l’oggetto
all’assuntore del leasing per una durata contrattuale non revocabile che corrisponde approssimativamente alla durata di vita economica dell’oggetto in leasing, dietro pagamento di rate il
cui importo totale si avvicina al valore di acquisto dell’oggetto, costi di finanziamento inclusi.
Di regola, tutti gli oneri e i rischi correlati all’oggetto (manutenzione, assicurazione, imposte e
forza maggiore) sono a carico dell’assuntore del leasing. Il leasing finanziario è soggetto alla
LRD: l’obbligo di assoggettamento ricade sul fornitore del leasing quale parte prefinanziante.
32
Non sono invece assoggettati alla LRD né il leasing operativo (nm. 53) né di regola il leasing
diretto (nm. 52).
33
I finanziamenti commerciali non rientrano nel campo d’applicazione della LRD se prevedono
una concessione di crediti effettuata a titolo accessorio ai sensi dell’articolo 3 lettera f OAIF
(nm. 44 segg.) o se gli interessi e gli ammortamenti non sono pagati dalla controparte (nm. 55
segg.).
34
B.
Attività non considerate operazioni di credito (art. 3 OAIF)
a)
L’attività del beneficiario del credito (art. 3 lett. a OAIF)
Di regola il beneficiario del credito non è soggetto alla LRD.
143
35
9/25
Anche gli enti e gli istituti di diritto pubblico, che in virtù dell’articolo 3a capoverso 1
dell’ordinanza sulle banche (OBCR; RS 952.02) possono accettare depositi del pubblico, come pure le casse, di cui garantiscono integralmente gli impegni, non sono assoggettati alla
LRD per quanto attiene all’accettazione dei depositi. Sempre nell’ambito dell’accettazione di
depositi, sono escluse dalla LRD pure le associazioni e le società cooperative, alle condizioni
definite nell’articolo 3a capoverso 4 lettera d OBCR. Lo stesso vale per i depositi di lavoratori
e pensionati presso il loro datore di lavoro (art. 3a cpv. 4 lett. e OBCR). Tuttavia, se in relazione all’accettazione di depositi vengono fornite anche altre prestazioni di intermediazione finanziaria ai sensi della LRD (ad es. amministrazione patrimoniale, servizi correlati alle operazioni di pagamento ecc.), sorge l’obbligo di assoggettamento.
b)
La concessione di crediti senza interessi ed emolumenti (art. 3 lett. b OAIF)
(Nessun osservazione)
c)
36
37
La concessione di crediti tra società e socio (art. 3 lett. c OAIF)
Le concessioni di crediti tra società e soci non sono soggette alla LRD se il socio detiene in
maniera diretta o indiretta una partecipazione di almeno il 10 per cento del capitale e/o dei voti
nella società. La base di riferimento è costituita dal capitale sociale (capitale azionario compreso capitale di partecipazione). Il criterio determinante relativo alla partecipazione deve
essere soddisfatto durante l’intera durata del contratto. Non appena la condizione non è più
soddisfatta, il creditore diventa intermediario finanziario. Questa prassi vale per le relazioni di
credito con tutte le persone giuridiche nelle quali è possibile detenere capitale o voti (società
anonima, società in accomandita per azioni, società a garanzia limitata, relazioni di credito tra
accomandante e società in accomandita).
38
Non sono assoggettate alla LRD le concessioni di crediti tra i soci di una società in nome collettivo e la società in nome collettivo, tra gli accomandatari e la società in accomandita.
39
Le concessioni di crediti tra le cooperative e i loro soci come pure tra le associazioni e i loro
membri non sono soggette alla LRD se avvengono nell’ambito degli scopi ideali o di mutuo
soccorso della cooperativa o dell’associazione.
40
Le concessioni di credito tra le fondazioni e i loro beneficiari, consentite in base all’atto di fondazione, non rientrano nel campo d’applicazione della LRD. Lo stesso vale per i crediti concessi a terzi da associazioni e fondazioni di pubblica utilità ed esenti da imposte, nell’ambito
dello scopo dichiarato di dette associazioni e fondazioni.
41
d)
La concessione di crediti tra datore di lavoro e lavoratore (art. 3 lett. d OAIF)
L’obbligo di pagamento dei contributi alle associazioni sociali per i lavoratori ai sensi
dell’articolo 3 lettera d OAIF deve perdurare per l’intera durata del credito. Non appena viene
meno questa condizione, il creditore diventa intermediario finanziario. Secondo una pratica
consolidata del Tribunale federale e delle casse di compensazione, gli organi esecutivi sono
equiparati ai lavoratori dipendenti e dunque si applica anche ad essi il criterio del pagamento
dei contributi alle assicurazioni sociali, prelevabili dal reddito dell’attività dipendente.
e)
42
Le relazioni di credito tra persone prossime (art. 3 lett. e OAIF)
(Nessun osservazione)
43
144
10/25
f)
La concessione di crediti effettuata a titolo accessorio (art. 3 lett. f OAIF)
La concessione di crediti a titolo accessorio è esclusa dal campo d’applicazione della LRD in
virtù della OAIF. Ciò riguarda i casi in cui la concessione del credito è associata a un altro atto
giuridico non afferente al settore finanziario (ad es. l’acquisto di merci). Una concessione di
crediti è considerata essere effettuata a titolo accessorio se sono soddisfatti i seguenti punti in
maniera cumulativa:
44
x lo scopo del rapporto contrattuale è la fornitura di una prestazione in natura o di una
prestazione di servizio non afferente al settore finanziario (produzione e vendita di beni
d’investimento, beni di consumo ecc.).
45
x il venditore della merce o il fornitore della prestazione di servizio («fornitore della prestazione principale») accorda alla controparte anche un credito. Tuttavia, se il credito è
concesso alla controparte da una società del gruppo del fornitore della prestazione
principale, il carattere accessorio non è dato. Le operazioni finanziarie di una società
del gruppo a favore di una parte terza sono considerate attività di intermediazione finanziaria.
46
Ad esempio, se in un contratto di leasing il produttore e il fornitore del leasing appartengono allo stesso gruppo, l’attività svolta per un assuntore di leasing esterno al gruppo è soggetta alla LRD.
47
x la concessione del credito ha un legame materiale con la prestazione principale. La natura del legame materiale tra prestazione principale e prestazione accessoria va esaminata caso per caso.
48
x la concessione del credito ha un’importanza secondaria rispetto alla prestazione principale. Vi è un indice per l’importanza secondaria della concessione del credito ad esempio se il ricavo lordo conseguito con l’attività di credito (entrate a titolo di interessi) è pari o inferiore al 10 per cento del ricavo lordo dell’azienda (o del ricavo lordo del segmento).
49
x i mezzi che consentono la concessione del credito provengono dalle risorse generali
del fornitore della prestazione principale. Se invece i contratti che prevedono la concessione di un credito a titolo accessorio sono rifinanziati mediante contratti di credito analoghi conclusi con una società di credito terza, di maniera che il fornitore della prestazione principale svolge una funzione puramente formale in relazione alla concessione
del credito, il carattere accessorio non è dato (ad es. leasing back-to-back).
50
Sono di regola considerati concessioni di crediti a titolo accessorio la moratoria, la concessione di una dilazione di pagamento e il contratto di vendita a pagamento rateale.
51
Anche i contratti di leasing diretto, in cui il produttore o il venditore è pure il fornitore del
leasing, sono di regola considerati crediti a titolo accessorio.
52
g)
Il leasing operativo (art. 3 lett. g OAIF)
Contrariamente al leasing finanziario, il leasing operativo presenta una durata di cessione
degli oggetti relativamente corta e/o è facilmente rescindibile. Di regola, nel leasing operativo
il fornitore del leasing si assume gli oneri e i rischi correlati all’oggetto in leasing. Il leasing
operativo è paragonabile alla locazione, per cui esso non rappresenta una concessione di
credito.
145
53
11/25
h)
Gli impegni eventuali a favore di terzi (art. 3 lett. h OAIF)
Sono ad esempio considerate impegni eventuali a favore di terzi le fideiussioni e le garanzie.
La controparte (fideiussore o garante) che accorda l’impegno eventuale non è dunque soggetta alla LRD.
i)
54
I finanziamenti commerciali, se il loro rimborso non è effettuato dalla controparte
(art. 3 lett. i OAIF)
Nelle operazioni di credito, il rischio di riciclaggio di denaro risiede nel riflusso di fondi
(pagamento degli interessi e degli ammortamenti). Assoggettare queste operazioni alla LRD
ha dunque senso unicamente se il ritorno di fondi proviene dalla controparte (DTF
2A.67/2007).
55
Nel quadro del factoring, ad esempio, il factor si fa cedere il credito commerciale di un cliente.
Egli versa al cliente l’importo dovuto e alla scadenza del credito lo incassa dal debitore. In
questo caso, il ritorno di fondi non proviene dalla controparte prefinanziata (il cliente), bensì
da terzi (debitore).
56
Lo stesso accade nella forfettazione, che consiste nell’acquistare crediti ben identificati rinunciando a qualsiasi diritto di regresso nei confronti del creditore cedente: il ritorno di fondi non
proviene dalla controparte prefinanziata, bensì dal debitore del credito acquistato.
57
IV.
Servizi nel campo delle operazioni di pagamento (art. 4 OAIF)
A.
Esecuzione di ordini di pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. a OAIF)
Si è in presenza di un servizio nel campo delle operazioni di pagamento in particolare se
l’intermediario finanziario trasferisce valori finanziari a terzi su mandato della controparte e in
tale contesto prende possesso fisicamente di tali valori, li fa accreditare su un conto proprio
oppure ne ordina la rimessa in nome e per conto della controparte. L’intermediario finanziario
acquisisce così la facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi. Di principio rientrano nel
campo d’applicazione della LRD tutti i trasferimenti e le rimesse operati su mandato del debitore della prestazione, indipendentemente che il debitore rimborsi il prestatore di servizi prima
o dopo che questi ha pagato la terza parte. Sono soggette alla LRD anche le persone che
eseguono ordini di pagamento per terzi sulla base di una procura bancaria, poiché anch’esse
dispongono di valori patrimoniali di terzi su mandato del debitore. Ciò vale anche quando
l’ordine di pagamento è inoltrato per via elettronica, come avviene nell’e-banking. Nel campo
d’applicazione della LRD rientrano anche le persone che, per conto di un mandante e secondo le istruzioni dello stesso, trasmettono pagamenti in moneta scritturale a un beneficiario per
il tramite di un cosiddetto conto di passaggio.
58
Se l’intermediario ha un rapporto contrattuale esclusivamente con il creditore e agisce su
mandato di quest’ultimo, si è di regola in presenza di un mandato di incasso di crediti che non
costituisce un’attività di intermediazione finanziaria (nm. 8 segg.). Tuttavia, se gli importi così
incassati sono trasmessi, su indicazione del creditore, non a quest’ultimo bensì a terzi, questa
trasmissione costituisce un’attività di intermediazione finanziaria e la persona che ha precedentemente incassato il credito funge da intermediario finanziario tra il creditore e la parte
terza.
59
L’esecuzione di pagamenti di salario per conto di terzi è di principio un’attività soggetta alla
LRD. Esistono tuttavia delle eccezioni: i pagamenti di salari non rientrano nel campo
d’applicazione della LRD se sono soddisfatte cumulativamente le seguenti condizioni:
60
146
12/25
x
i pagamenti dei salari sono attivati sulla base di una contabilità salariale compilata dalla
stessa persona fisica o giuridica che è incaricata di eseguire le corrispondenti operazioni di pagamento;
61
x
la procura conferita ai fini dell’esecuzione dei pagamenti di salario è limitata espressamente alle operazioni di pagamento relative alla contabilità salariale.
62
B.
Emissione di mezzi di pagamento e amministrazione di sistemi di
pagamento (art. 4 cpv. 1 lett. b OAIF)
a)
In generale
L’articolo 2 capoverso 3 lettera b LRD cita come esempi di mezzi di pagamento ai sensi della
LRD le carte di credito e gli assegni di viaggio. Nel diritto svizzero non esiste una lista esaustiva dei mezzi di pagamento. Di principio, l’emissione di mezzi di pagamento e
l’amministrazione di sistemi di pagamento che consentono a terzi di trasmettere valori patrimoniali sono soggette alla LRD.
b)
Mezzi di pagamento
L’emissione di mezzi di pagamento è assoggettata alla LRD quando è effettuata da un emittente diverso dagli utenti dei mezzi di pagamento (ad es. acquirente e venditore). A titolo di
esempio, non è un intermediario finanziario l’emittente del mezzo di pagamento che è anche il
venditore di una merce pagata con il mezzo di pagamento in questione. La nozione «mezzo di
pagamento» deve essere intesa come complementare ai sistemi di pagamento e ingloba tutti i
mezzi di pagamento il cui valore è stabilito al momento dell’emissione. Vi rientrano ad esempio anche i supporti dati e-money non ricaricabili.
c)
65
Sistemi open loop e closed loop
Il fatto che l’utilizzo di mezzi o sistemi di pagamento sia limitato a una cerchia ben definita di
utenti (sistemi closed loop) o meno (sistemi open loop) non costituisce un criterio per determinare l’assoggettamento o meno dei sistemi alla LRD. Se esercita un’attività a titolo professionale ai sensi della OAIF e a condizione che il modello commerciale non preveda esclusivamente due parti, un emittente di mezzi di pagamento o un amministratore di sistemi di pagamento nel senso precisato sopra è sempre un intermediario finanziario assoggettato alla LRD.
e)
64
Sistemi di pagamento
L’amministrazione di un sistema di pagamento è assoggettata alla LRD se è affidata a
un’organizzazione diversa dagli utenti del sistema di pagamento (ad es. acquirente e venditore di una merce). Rientrano in questo quadro i sistemi che consentono di pagare per mezzo di
averi disponibili memorizzati (supporti dati e-money ricaricabili, carte di addebito) o di registrare un debito che sarà successivamente fatturato dal gestore del sistema di pagamento (carte
di credito, carte di negozi implicanti tre contraenti ecc.).
d)
63
66
Modelli commerciali implicanti quattro parti o più
Nei rapporti implicanti quattro parti o più (società di carte di credito, acquirer, issuer, società di
elaborazione), più persone possono di principio fungere da intermediari finanziari. Dato che
nei pagamenti con carta di credito il rischio di riciclaggio di denaro risiede dalla parte del titolare della carta, la LRD si applica alla parte che consente al cliente (acquirente di una merce,
iniziatore del processo di pagamento) di accedere al sistema di pagamento e che ha dunque
un contatto diretto con il cliente.
147
67
13/25
Le grandi società di carte di credito rilasciano licenze a issuer (emettitori) e acquirer nazionali.
L’emettitore regola l’operazione con il titolare della carta di credito: questa operazione comprende in particolare la conclusione del contratto e le autorizzazioni di pagamento. Dal canto
suo, l’acquirer regola l’operazione con le imprese contraenti e si fa carico per esse del regolamento dei pagamenti. Se le carte di credito sono emesse da issuer nazionali, questi sono
soggetti LRD.
C.
Trasferimento di denaro o di valori (art. 4 cpv. 1 lett. c e cpv. 2
OAIF)
(Nessun osservazione)
V.
69
Attività commerciale (art. 5 OAIF)
È assoggettato alla LRD soltanto il commercio di strumenti finanziari. Con il termine «commercio» si designa sia l’acquisto che la vendita di questi strumenti. Sono tipicamente degli
strumenti finanziari i biglietti di banca, le monete, le divise, i metalli preziosi e i valori mobiliari.
A.
70
Commercio di biglietti di banca e di monete (art. 5 cpv. 2 lett. a
OAIF)
Le persone che commerciano biglietti di banca e monete per conto proprio o di terzi sono
assoggettate alla LRD. Le operazioni di commercio rientranti nella LRD devono tuttavia avere
come oggetto unicamente monete circolanti e biglietti di banca in corso. Le monete circolanti
sono monete create per rispondere alle esigenze delle operazioni di pagamento; esse sono
emesse e accettate dallo Stato al loro valore nominale. I biglietti di banca circolanti sono mezzi di pagamento ufficiali che devono essere accettati da tutti. Sono emessi da un istituto appositamente autorizzato dallo Stato, generalmente la banca centrale, e ripresi al loro valore nominale. Non costituiscono biglietti di banca o monete ai sensi dell’articolo 2 capoverso 3 lettera c LRD i biglietti di banca fuori corso, le monete negoziabili con una maggiorazione superiore al 5 per cento sul valore nominale, segnatamente le monete circolanti con caratteristiche
numismatiche speciali (ad es. con un errore di coniatura), le monete commemorative e le
monete d’investimento, le medaglie, i piccoli lingotti destinati alla gioielleria.
B.
68
71
Commercio di materie prime (art. 5 cpv. 2 lett. b OAIF)
Il commercio di materie prime è soggetto alla LRD solo se è effettuato per conto di terzi.
72
Per «materie prime» s’intendono le materie prime non trasformate provenienti dal settore minerario o agricolo o ascrivibili al settore energetico, tra cui il petrolio greggio, il gas naturale, i
metalli, i minerali e il caffè.
73
I derivati delle materie prime costituiscono invece valori mobiliari ai sensi della legge sulle
borse (LBVM; RS 954.1) e rientrano dunque nella disposizione derogatoria prevista all’articolo
5 capoverso 3 OAIF (cfr. nm. 83).
74
C.
Commercio di metalli preziosi bancari (art. 5 cpv. 2 lett. c OAIF)
È soggetto alla LRD il commercio di metalli preziosi bancari svolto sia per conto proprio sia
per conto di terzi. L’articolo 178 dell’ordinanza sul controllo dei metalli preziosi (OCMP; RS
941.311) specifica cosa è considerato metallo prezioso bancario:
148
75
14/25
x
le verghe e le granaglie d’oro con il titolo minimo di 995 millesimi;
76
x
le verghe e le granaglie d’argento con il titolo minimo di 999 millesimi;
77
x
le verghe e le schiume di platino e palladio con il titolo minimo di 999.5 millesimi.
78
Il commercio di monete d’investimento ricavate da questi materiali è anch’esso soggetto alla
LRD, se le monete sono negoziate con una maggiorazione inferiore al 5 per cento sul valore
nominale.
79
A questo riguardo non ha nessuna rilevanza che il commerciante acquisti e venda metalli
preziosi bancari o che acquisti materiali da fondere per trasformarli in metalli preziosi bancari
e successivamente rivenderli.
80
Per il commercio tramite conti di metalli preziosi si rimanda alla circolare FINMA 2008/3 «Debis
positi del pubblico presso istituti non bancari», nm. 16 .
81
Non rientrano nel campo d’applicazione della LRD il commercio di materie da fondere, lavori
di metalli preziosi, prodotti semifiniti, lavori placcati e imitazioni nonché l’acquisto diretto di
metalli preziosi bancari da parte di imprese di produzione o la vendita di metalli preziosi bancari a imprese di fabbricazione allo scopo di realizzare questi lavori.
82
D.
Commercio di valori mobiliari (art. 5 cpv. 3 OAIF)
Il commercio di valori mobiliari ai sensi della LBVM è assoggettato alla LRD in virtù
dell’articolo 2 capoverso 2 lettera d LRD. Per il resto, segnatamente quando non soddisfa i
criteri dell’attività esercitata a titolo professionale, il commercio di valori mobiliari è escluso
dall’articolo 2 capoverso 3 lettera c LRD, poiché il suo volume è trascurabile. I commercianti
che operano per il conto di clienti conformemente all’articolo 3 capoverso 5 OBVM e che oltre
alla loro attività di commercianti di valori mobiliari amministrano patrimoni, conservano valori
mobiliari o forniscono servizi nell’ambito delle operazioni di pagamento rientrano tuttavia nel
campo d’applicazione della LRD secondo le relative disposizioni (art. 4 e 6 OAIF).
E.
83
L’attività di cambio (art. 5 cpv. 1 e 4 OAIF)
Per «attività di cambio» s’intende il cambio diretto di un importo espresso in una valuta in un
importo equivalente espresso in un’altra valuta. L’attività di cambio è soggetta alla LRD. Il
pagamento di un bene o di un servizio in una valuta con consegna del resto in un’altra valuta
non rientra invece di regola nel campo d’applicazione della LRD. Questo tipo di operazione
non è qualificata come operazione di cambio se essa consiste principalmente nell’acquisto di
un bene o di un servizio. Se invece il suo obiettivo primario non è tanto l’acquisto di un bene o
di un servizio, bensì il cambio di una somma di denaro in un’altra valuta, si è di fatto in presenza di un’attività di cambio contemplata nella LRD. Un indizio facente presumere che si
tratti di una transazione effettuata a scopo di elusione è ad esempio una palese sproporzione
tra l’importo consegnato a titolo di pagamento e il prezzo reale del bene o del servizio.
84
Se un’impresa, oltre alla sua attività principale, esercita un’attività di cambio a titolo accessorio, quest’ultima non è considerata un’attività commerciale e non è dunque soggetta alla LRD.
L’attività di cambio non ha più carattere di attività esercitata a titolo accessorio se:
85
x
l’intermediario finanziario effettua o è disposto a effettuare operazioni di cambio singole
o operazioni di cambio congiunte il cui importo supera 5 000 franchi, oppure
149
86
15/25
x
F.
il profitto lordo conseguito con l’attività di cambio rappresenta più del 10 per cento del
profitto dell’impresa per anno civile.
Commercio di divise (art. 5 cpv. 1 OAIF)
L’acquisto e la vendita di divise per conto di una controparte entrano nel campo di applicazione della LRD. I commercianti di divise che detengono conti per i loro clienti finalizzati a effettuare degli investimenti in diverse valute, devono essere in possesso dell’autorizzazione bancaria per poter esercitare la loro attività a titolo professionale (art. 3a dell’ordinanza sulle banche [OBCR; RS 952.02] e circolare FINMA 2008/3 «Depositi del pubblico presso istituti non
ter
bancari», nm. 16 ).
G.
87
88
Altri tipi di commercio
Gli altri tipi di commercio, come ad esempio la compravendita di immobili o il commercio di
opere d’arte, non costituiscono di principio attività di intermediazione finanziaria, a condizione
che non implichino l’accettazione di valori patrimoniali di terzi, tra cui denaro. Se invece il
commercio riguarda valori patrimoniali di terzi, può a determinate condizioni configurarsi
un’attività di intermediazione finanziaria soggetta alla LRD. Se l’attività può essere considerata attività di incasso (nm. 8 segg.) o prestazione accessoria di una prestazione contrattuale
principale (nm. 13 segg.), essa non è assoggettata alla LRD.
VI.
Altre attività
A.
Gestione di patrimoni (art. 6 cpv. 1 lett. a OAIF)
a)
In generale
89
La OAIF considera intermediazione finanziaria l’amministrazione di valori mobiliari e strumenti
finanziari per conto di una controparte, ovvero l’attività generalmente designata come gestione patrimoniale. Il gestore di patrimoni è autorizzato dal suo cliente, tramite procura, a gestire
i valori patrimoniali di quest’ultimo operando investimenti anche in strumenti finanziari.
90
Non è considerata gestione patrimoniale la mera trasmissione delle istruzioni di acquisto elaborate dal cliente, ad esempio l’inoltro di una busta chiusa o di un fax o di una e-mail (ordine
del cliente come documento pdf in allegato). In questi casi non si può ipotizzare l’esistenza di
una procura.
91
Sono tipicamente strumenti finanziari i biglietti di banca e le monete nazionali e stranieri, le
divise, i metalli preziosi, i valori mobiliari, i titoli e i diritti valori come pure i loro derivati. La
gestione e l’amministrazione per terzi di valori patrimoniali non classificati come strumenti
finanziari, ad esempio le raccolte di francobolli, quadri o antichità, non rientrano nel campo di
applicazione della LRD.
92
b)
Investimenti collettivi di capitale
Le forme di investimenti non assoggettate alla LICol ai termini del suo articolo 2 capoverso 2,
non rientrano di principio nemmeno nel campo d’applicazione dell’articolo 2 capoverso 3 LRD.
Ciò vale per gli istituti della previdenza professionale (art. 2 cpv. 2 lett. a LICol e art. 2 cpv. 4
lett. b LRD), gli istituti delle assicurazioni sociali e le casse di compensazione (art. 2 cpv. 2
lett. b LICol) e gli enti e stabilimenti di diritto pubblico (art. 2 cpv. 2 lett. c LICol). Ciò vale an-
150
93
16/25
che per le società operative che svolgono un’attività imprenditoriale (art. 2 cpv. 2 lett. d LICol),
a condizione che non sia un’attività di intermediazione finanziaria. Anche le società holding
(art. 2 cpv. 2 lett. e LICol), le associazioni e le fondazioni (art. 2 cpv. 2 lett. g LICol) non rientrano nel campo d’applicazione della LRD, a condizione che esse non esercitino attività di
intermediazione finanziaria e non siano qualificabili come società di sede (nm. 102 segg.). I
club di investimento, che ai sensi dell’articolo 2 capoverso 2 lettera f LICol sono esclusi dal
campo d’applicazione della LICol, nella prassi della FINMA non sono assoggettati alla LRD,
poiché non gestiscono patrimoni di terzi.
c)
Società di investimento
Le società di investimento, che in virtù dell’articolo 2 capoverso 3 LICol sono escluse dal
campo d’applicazione della LICol, rientrano nell’articolo 2 capoverso 3 LRD. Ciò riguarda le
società di investimento in forma di società anonime, a condizione che esse siano quotate in
una borsa svizzera o che possano detenere delle quote esclusivamente azionisti qualificati ai
sensi dell’articolo 10 capoverso 3 LICol, che le azioni siano nominative e che una società di
audit riconosciuta dalla FINMA attesti ogni anno l’adempimento di queste condizioni.
d)
Gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri
I gestori patrimoniali di investimenti collettivi di capitale esteri rientrano nel campo
d’applicazione dell’articolo 2 capoverso 3 LRD, se l’investimento collettivo di capitale estero
che essi gestiscono non è soggetto a una vigilanza equivalente a quella svizzera ai sensi
della LICol (art. 2 cpv. 4 lett. d LRD).
B.
95
Consulenza in materia di investimento (art. 6 cpv. 1 lett. b OAIF)
Conformemente all’articolo 2 capoverso 3 lettera f LRD, i consulenti in materia di investimento
sono soggetti alla LRD se effettuano investimenti. La mera attività di consulenza in materia di
investimento non rientra invece nel campo d’applicazione della LRD. L’articolo 6 capoverso 1
lettera b OAIF si applica di conseguenza ai consulenti in materia di investimento se essi eseguono singoli mandati di investimento per conto di terzi. Ciò capita ad esempio quando, in
virtù di una procura, essi effettuano singoli investimenti impartendo un ordine al gestore patrimoniale o alla banca depositaria del cliente. La gestione patrimoniale esercitata sulla base
di una procura generale e inglobante l’attività di investimento rientra nell’articolo 6 capoverso
1 lettera a OAIF.
C.
94
96
La custodia di valori mobiliari (art. 6 cpv. 1 lett. c OAIF)
Vale la stessa nozione di «valori mobiliari» utilizzata nella legislazione in materia di borse. Ai
sensi dell’articolo 2 lett. a LBVM, per valori mobiliari s’intendono le cartevalori standard che
possono essere diffuse in vasta scala sul mercato, i diritti non autenticati che esplicano le
medesime funzioni (diritti valori) e i derivati. Le cartevalori, i diritti valori e i derivati offerti pubblicamente in uguale struttura e taglio o collocati presso più di 20 clienti sono considerati valori mobiliari standard e idonei al commercio su vasta scala, sempre che non siano creati specialmente per singole controparti (art. 4 OBVM).
97
Non è invece soggetta alla LRD la custodia da parte di un datore di lavoro di valori mobiliari
che nell’ambito di cosiddetti programmi di partecipazione dei collaboratori vengono emessi ai
lavoratori utilizzando averi propri o emissioni in proprio e che rappresentano una componente
del salario.
98
La mera tenuta di un libro delle azioni o di un registro delle azioni senza la custodia dei titoli
non comporta l’obbligo di assoggettamento alla LRD.
99
151
17/25
D.
Attività di organo in seno a società di sede (art. 6 cpv. 1 lett. d
OAIF)
In linea di principio, l’attività di organo non è considerata un’attività di intermediazione finanziaria. I membri degli organi gestiscono e dispongono del patrimonio della società: essendo
essi organi della società, non gestiscono patrimoni di terzi. Nelle società di sede la situazione
cambia: l’attività di organo è classificata come attività di intermediazione finanziaria se è svolta per via fiduciaria, vale a dire su istruzioni dell’avente economicamente diritto. In questo
caso, i membri degli organi gestiscono il patrimonio di terzi, ovvero quello dell’avente economicamente diritto. Se quest’ultimo è membro di un organo, la LRD non trova applicazione.
a)
100
Nozione di organo
La nozione di organo è qui intesa in senso largo. Sono considerate organi tutte le persone che
espletano realmente funzioni di organo, vale a dire persone che prendono decisioni riservate
agli organi o assicurano la gestione vera e propria dell’impresa, influenzandone l’orientamento
in maniera determinante. Sono dunque contemplati non solo gli organi formali (membri del
consiglio di amministrazione, organo di revisione ecc.) e materiali (direttori, gerenti), ma anche
gli organi di fatto (DTF 114 V 213).
b)
101
Nozione di società di sede
Sono considerate società di sede le persone giuridiche, le società, gli istituti, le fondazioni, i
trust, le società fiduciarie e le formazioni analoghe che non esercitano attività commerciali o di
fabbricazione o altre attività gestite secondo criteri commerciali (art. 6 cpv. 2 OAIF). Si tratta
generalmente di veicoli finanziari che servono a gestire il patrimonio dell’avente economicamente diritto nella società o nell’entità patrimoniale.
102
Occorre al riguardo distinguere le società di sede dalle società operative che esercitano
un’attività commerciale, produttiva o di fornitura di servizi o un’altra attività gestita secondo
criteri commerciali. Questa distinzione va accertata caso per caso. Alcuni indizi consentono
poi di chiarire se lo scopo principale di una società è la gestione del patrimonio dell’avente
economicamente diritto e dunque il conseguimento di profitti o utili in capitale, oppure se si
tratta di un’attività imprenditoriale propriamente detta. Questi indizi si ricavano principalmente
dal bilancio e dal conto economico. Se ad esempio un portafoglio di titoli o un altro valore
patrimoniale costituisce la voce di bilancio preponderante di una società, e se parallelamente
nel conto economico emergono in prevalenza i profitti o gli utili in capitale conseguiti con i
valori patrimoniali iscritti a bilancio, è fortemente probabile che la società in questione sia una
società di sede. In presenza di indizi attestanti l’esistenza sia di una società operativa sia di
una società di sede, occorre individuare nel contesto globale l’indizio o gli indizi predominanti
indicanti lo scopo principale della società.
103
Le società operative sono ad ogni modo soggette alla LRD se esercitano un’attività di intermediazione finanziaria ai sensi dell’articolo 2 capoverso 3 LRD.
104
Sono di regola considerate società di sede:
x
le società e le unità patrimoniali organizzate che detengono il patrimonio del loro avente
economicamente diritto;
105
x
i trust: è assoggettato alla LRD il trustee che gestisce trust in o dalla Svizzera, indipendentemente da dove si trovi il patrimonio del trust e dall’ordinamento giuridico sotto il
cui regime è stato costituito il trust. Il protector è considerato intermediario finanziario o
meno in base ai poteri conferitigli. Non vi è assoggettamento se egli ha unicamente la
106
152
18/25
facoltà di sostituire il trustee o di esercitare il diritto di veto per opporsi alle decisioni di
investimento o distribuzione degli utili prese dal trustee.
Non sono di regola considerate società di sede:
x
le persone giuridiche e le società il cui scopo è tutelare, mediante un’azione comune, gli
interessi dei loro soci o beneficiari o che perseguono obiettivi politici, religiosi, scientifici,
artistici, di utilità pubblica, sociali o simili, a condizione che si attengano rigorosamente
agli scopi definiti nei loro statuti. Ciò vale anche per le fondazioni di famiglia ai sensi del
diritto svizzero, entro i limiti fissati dalla legge (art. 335 del Codice civile svizzero [CC;
RS 210]) e dal Tribunale federale (DTF 108 II 393);
107
x
le società, gli istituti, le fondazioni, i trust e le società fiduciarie che detengono partecipazioni maggioritarie in una o più società, per accorparle sotto un’unica direzione mediante maggioranza di voti o in altra maniera (società holding). La holding deve però
esercitare effettivamente i suoi poteri di direzione e di controllo. Per contro, se le filiali
della holding sono qualificabili come società di sede, i loro organi sono considerati intermediari finanziari e quindi assoggettati alla LRD;
108
x
le società operative in fase di liquidazione.
109
E.
Intermediari assicurativi
«Intermediario assicurativo» è il termine generico utilizzato per indicare diverse forme di intermediazione nel settore delle assicurazioni. Si distinguono due categorie principali: gli intermediari assicurativi «non vincolati» (art. 43 cpv. 1 della legge sulla sorveglianza degli assicuratori [LSA; RS 961.01] in combinato disposto con l’art. 183 dell’ordinanza sulla sorveglianza
[OS; RS 961.011]) e gli intermediari assicurativi «vincolati» (art. 43 cpv. 2 LSA).
110
L’attività di intermediario assicurativo non è soggetta alla LRD. L’obbligo di assoggettamento
alla LRD sorge soltanto se, oltre all’attività di intermediazione, l’intermediario esercita anche
un’attività configurata all’articolo 2 capoverso 3 LRD.
111
È ad esempio il caso di un intermediario che, su mandato di un cliente e conformemente alle
istruzioni impartite, accetta fondi e li trasmette. Non sussiste tuttavia obbligo di assoggettamento se l’attività consiste nell’incassare un credito esigibile (cfr. nm. 8 segg.).
112
Se un collaboratore di servizio esterno è legato a un assicuratore ad esempio da un contratto
di lavoro o da un contratto di collaborazione, ad esso si applicano le prescrizioni in vigore per
la società. Se la società è assoggettata alla LRD conformemente all’articolo 2 capoverso 2
lettera c LRD (istituti di assicurazione ai sensi della LSA che esercitano l’assicurazione diretta
sulla vita o che propongono o distribuiscono quote di investimenti collettivi di capitale), la sorveglianza in materia di riciclaggio di denaro è estesa anche ai suoi rappresentanti e all’attività
di intermediazione finanziaria da essi svolta. Ciò vale ad esempio per le agenzie principali e
generali.
113
F.
Assoggettamento di avvocati e notai
a)
In generale
Di principio, gli avvocati sono assoggettati alla LRD se esercitano un’attività in essa contemplata. Tuttavia, in virtù dell’articolo 9 capoverso 2 LRD, gli avvocati e i notai sono esonerati
dall’obbligo di comunicazione nella misura in cui sottostanno al segreto professionale conformemente all’articolo 321 del Codice penale (CP; RS 311.0). Secondo la prassi, le attività co-
153
114
19/25
perte dal segreto professionale non comportano un obbligo di assoggettamento. Bisogna
dunque operare una distinzione tra attività coperte dal segreto professionale (specifiche della
professione) e attività non coperte dal segreto professionale (non specifiche della professione)
(DTF 132 II 103).
Il segreto professionale dell’avvocato ai sensi dell’articolo 321 Codice penale si riferisce di
principio unicamente a fatti confidatigli dal cliente per consentire l’esecuzione del mandato, o
di cui egli viene a conoscenza nell’ambito dell’esercizio del suo mandato (DTF 115 Ia 197).
115
Ad esempio, si tratta di operazioni di deposito e, se con esse compatibili, di investimenti a
corto termine ad esse connessi in relazione ad anticipazioni di spese giudiziali, cauzioni, oneri
di diritto pubblico, nonché a pagamenti destinati o provenienti dalle parti, da terzi o da autorità,
inerenti a una divisione ereditaria o a una esecuzione testamentaria in corso, a una liquidazione in corso del regime dei beni matrimoniali nell’ambito di un divorzio o di una separazione,
a pratiche secondo il diritto civile o pubblico davanti ai tribunali ordinari o arbitrali e a procedure di esecuzione forzata.
116
È bene operare una distinzione tra queste attività specifiche della professione e le attività non
specifiche della professione, vale a dire qualsiasi attività in cui l’elemento commerciale è predominante rispetto all’attività di avvocato. Tra le attività non specifiche della professione figurano in particolare le attività che normalmente vengono svolte da gestori patrimoniali, fiduciari
o banche, tra cui segnatamente la gestione patrimoniale o l’investimento di fondi. Altrimenti,
ricorrendo a un avvocato come intermediario, qualsiasi accusato potrebbe impedire alle autorità di perseguimento penale di accedere ai proventi realizzati commettendo un reato. Queste
attività sono anche chiamate «attività accessorie» dell’avvocato o del notaio.
117
Queste regole si applicano unicamente agli avvocati e ai notai che esercitano la loro attività in
qualità di liberi professionisti e che sono iscritti nel registro degli avvocati di un Cantone o
presso una camera notarile cantonale o una camera professionale estera equivalente. È considerata un’attività di libero professionista anche l’attività di avvocato svolta in seno a una
società di avvocati autorizzata secondo il diritto in materia di sorveglianza (società anonima o
società a garanzia limitata).
118
b)
L’avvocato in qualità di escrow agent
Un escrow agent è in linea di principio assoggettato alla LRD se l’esecuzione dell’escrow agreement implica la facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi. Per determinare se un
avvocato, in qualità di escrow agent, è assoggettato alla LRD, occorre chiarire se le sue competenze specialistiche di avvocato sono necessarie per l’esecuzione dell’escrow agreement.
119
Nella misura in cui l’attività di escrow agent ha un legame diretto con un mandato giuridico
preciso, si deve di principio presupporre che le competenze specialistiche di avvocato sono
indispensabili per la corretta esecuzione dell’escrow agreement e che l’attività svolta rientra
nell’ambito delle attività specifiche della professione. La situazione va ad ogni modo esaminata caso per caso. Quando le competenze specialistiche di avvocato non sono indispensabili,
ad esempio nell’esecuzione di contratti standard semplici, può esserci assoggettamento
dell’avvocato. È responsabilità dell’avvocato decidere se un mandato richiede competenze
specialistiche e se è effettivamente coperto o meno dal segreto professionale.
120
Se l’esecuzione dell’escrow agreement non ha un legame diretto con un mandato giuridico
preciso, di principio si deve presupporre che le competenze specialistiche di avvocato non
sono indispensabili per la corretta esecuzione dell’escrow agreement e che l’avvocato è soggetto alla LRD. In questo caso, le parti confidano il mandato all’avvocato non in ragione delle
sue competenze specifiche della professione, ma perché preferiscono avvalersi dei servizi di
121
154
20/25
una persona neutra e fidata per l’esecuzione del contratto. Anche in questo caso la situazione
va analizzata caso per caso. Se le competenze specialistiche di avvocato sono chiaramente
necessarie per l’esecuzione dell’escrow agreement, questa attività può essere anch’essa
considerata un’attività specifica della professione.
c)
Attività di avvocato in relazione alla costituzione di una società
Nel quadro della costituzione di una società, l’avvocato non è assoggettato alla LRD se si
limita a fornire consulenza, redigere i contratti, segnalare persone in grado di assicurare la
direzione e condurre a buon fine la costituzione della società, senza intervenire nelle operazioni di pagamento richieste. Se invece, nell’ambito del suo mandato di costituzione della
società, l’avvocato conserva azioni al portatore o azioni nominative girate in bianco aventi
carattere di valori mobiliari (sulla nozione di valori mobiliari cfr. nm. 97), ciò costituisce
un’attività di intermediazione finanziaria. Il trasferimento da parte dell’avvocato del capitale
iniziale alla banca rappresenta un servizio connesso alle operazioni di pagamento soggetto
alla LRD.
d)
122
Attività di notaio in relazione all’acquisto di un immobile
Se, nel quadro dell’acquisto di un immobile, il prezzo di acquisto viene fatto transitare attraverso il conto averi dei clienti del notaio che autentica l’atto di vendita, ciò non costituisce
un’attività di intermediazione finanziaria soggetta alla LRD, poiché la prestazione fornita dal
notaio è strettamente collegata alla sua attività specifica della professione. Lo stesso vale
quando il notaio rimborsa debiti ipotecari sul prezzo di acquisto o quando versa tributi o imposte legati all’operazione immobiliare attingendo dai fondi a lui trasferiti da una delle controparti. Anche il versamento a terzi di una commissione di mediazione non rappresenta un’attività
di intermediazione finanziaria assoggettata alla LRD, giacché questa prestazione è collegata
all’attività specifica della professione di notaio. Sono considerati specifici della professione
unicamente i pagamenti a terzi necessari alla corretta esecuzione del trasferimento della proprietà immobiliare.
G.
Intermediazione finanziaria nel settore immobiliare
a)
Amministrazione di immobili
123
L’amministrazione di immobili include servizi come l’incasso delle pigioni, prestazioni accessorie tra cui prestazioni connesse a spese accessorie o prestazioni relative alla responsabilità
civile derivante da contratti di locazione o l’accettazione di garanzie o ancora prestazioni assicurative. L’amministratore di immobili che nell’ambito dell’amministrazione ordinaria degli immobili riceve somme di denaro in nome, su mandato e per conto del proprietario dell’immobile
non è considerato un intermediatore finanziario ai sensi della LRD, poiché egli svolge attività
di incasso.
124
Se l’amministratore di immobili utilizza i fondi ricevuti per conto del proprietario dell’immobile
per effettuare pagamenti a terzi, queste operazioni non rientrano nel campo d’applicazione
della LRD laddove direttamente collegate all’amministrazione ordinaria degli immobili. Lo
stesso vale di principio per i pagamenti che l’amministratore di immobili effettua con fondi
appositamente trasferitigli a tale scopo dal proprietario dell’immobile.
125
Esempi: Il pagamento di interessi e ammortamenti su capitali di terzi, segnatamente su crediti
ipotecari; il pagamento di spese correnti sulla base di fatturazioni concernenti forniture periodiche in esecuzione di contratti, tra cui fornitura di acqua, elettricità ecc.; pagamento di imposte, tasse, premi assicurativi relativi all’immobile; pagamento dell’energia acquistata; pagamento della manutenzione corrente dell’immobile; pagamento di modifiche e altri lavori riguar-
126
155
21/25
danti l’immobile; versamento dei salari per le prestazioni di servizio continue o periodiche
(custode, giardiniere ecc.), incluso il pagamento delle prestazioni sociali ai relativi istituti; rimborso di eventuali eccedenze.
Al di fuori di questa attività di amministrazione, l’accettazione e il trasferimento di denaro sono
assoggettati alla LRD. Questa pratica si applica, secondo gli stessi criteri, anche
all’amministrazione di proprietà per piani.
b)
Società immobiliari
Una società immobiliare è considerata società di sede se il suo unico valore patrimoniale o il
valore patrimoniale predominante è costituito da uno o più immobili che essa non amministra
direttamente. Ciò significa che essa non svolge attività operativa. Le società immobiliari sono
a determinate condizioni soggette alla LRD se si occupano di amministrazione di immobili (cfr.
nm. 124 segg.).
c)
128
Commercio di immobili
La mera attività di mediazione non è soggetta alla LRD. Un’attività di intermediazione finanziaria si configura invece quando l’agente immobiliare, su mandato dell’acquirente, rimette o
trasferisce al venditore il prezzo d’acquisto. Se l’agente immobiliare agisce su mandato del
venditore e viene retribuito da quest’ultimo, ciò costituisce un’attività di incasso non soggetta
alla LRD.
d)
127
129
Imprese generali e imprese totali, architetti, ingegneri e fiduciari edili
Le imprese generali e totali che ricevono in pagamento dal committente il prezzo dell’opera e
che lo ridistribuiscono ai loro subappaltatori dispongono di denaro proprio e non di terzi. Questo flusso finanziario non costituisce dunque un’attività di intermediazione finanziaria.
130
Sono considerate attività accessorie anche l’esecuzione di mandati di pagamento e i saldi
delle fatture delle imprese e dei fornitori eseguiti da architetti o ingegneri nel quadro della direzione lavori.
131
Se un committente si avvale di un fiduciario edile per eseguire le operazioni di pagamento e
saldare i conti di costruzione, il fiduciario va considerato un intermediario finanziario in quanto
agisce su mandato del debitore.
132
VII. Attività dello Stato
L’attività dello Stato non è di principio soggetta alla LRD se rientra negli ambiti di sovranità
dello Stato, anche nei casi in cui l’attività costituirebbe di per sé un’attività di intermediazione
finanziaria. Per contro, se lo Stato interviene come intermediario finanziario al di fuori dei suoi
ambiti di sovranità, esso è assoggettato alla LRD.
133
Gli obblighi sanciti nella LRD hanno senso compiuto per gli intermediari finanziari solo se esiste un rapporto contrattuale. Pertanto, la LRD è applicabile allo Stato unicamente se esso
conclude contratti nel quadro dell’attività esercitata al di fuori dei suoi ambiti di sovranità. Non
ha a tal riguardo rilevanza che si tratti di contratti di diritto privato o di diritto amministrativo.
134
La forma organizzativa precisa dell’ente incaricato di svolgere incarichi di servizio pubblico
non ha rilevanza in termini di applicabilità della LRD. Per legge, anche alle organizzazioni
private possono essere affidati compiti di servizio pubblico mediante atto di sovranità o in virtù
135
156
22/25
di un contratto di diritto amministrativo.
Occorre dunque esaminare caso per caso se l’attività rientra o meno nell’ambito di sovranità
dello Stato. I seguenti elementi configurano un’attività sovrana non soggetta alla LRD:
136
x un’autorità o un’organizzazione viene incaricata o autorizzata a esercitare l’attività di intermediazione finanziaria in esecuzione di una base legale esplicita, di un atto di sovranità o di un contratto di diritto amministrativo. Occorre esaminare caso per caso se
sono rispettati i livelli di regolamentazione e le condizioni di delega.
137
x in caso di mancanza di cooperazione, l’autorità o l’organizzazione autorizzata ad esercitare l’attività di intermediazione finanziaria potrebbe disporre i provvedimenti necessari. Nonostante l’esistenza di un contratto, tra l’autorità o l’organizzazione e la controparte esiste dunque un rapporto di subordinazione.
138
x l’attività di intermediazione finanziaria esercitata da un’autorità o un’organizzazione è
funzionale allo svolgimento di un incarico di sua competenza o è strettamente collegata
a un siffatto incarico.
139
x l’autorità o l’organizzazione che svolge l’attività di Stato è subordinata a un’autorità superiore per quanto concerne la revisione dei conti.
140
Esempi: Gli uffici di esecuzione e di fallimento, l’amministrazione speciale del fallimento (art.
241 della legge sulla esecuzione e sul fallimento [LEF; RS 281.1]) come pure i liquidatori in
materia di esecuzione e fallimento (art. 317 segg. LEF) non sono soggetti alla LRD. Lo stesso
vale di regola per istituti come i liquidatori in materia di successione (art. 516 CC) o gli organi
della tutela (art. 360 CC). Anche la nomina di amministratore (art. 554 CC) e gli esecutori
testamentari (art. 517 segg. CC) non sono di principio soggetti alla LRD, tranne nei casi in cui
vengono fornite prestazioni di intermediazione finanziaria che esulano dall’ambito del mandato loro affidato, ad esempio nel quadro della partecipazione a una divisione successoria.
141
VIII. Attività di intermediazione finanziaria esercitata a titolo professionale
A.
Criteri generali (art. 7 OAIF)
Fatti salvi gli articoli 8 segg. OAIF, un intermediario finanziario esercita la sua attività a titolo
professionale se è soddisfatto uno dei seguenti criteri:
142
x
ricavo lordo per anno civile superiore a 20 000 franchi (art. 7 cpv. 1 lett. a OAIF). Il ricavo lordo è costituito da tutte le entrate generate da attività assoggettate alla LRD. È
determinante il ricavo lordo prima delle diminuzioni di ricavo. Per le imprese commerciali che compilano il loro conto economico secondo il metodo al lordo, è determinante l’utile lordo. Se un intermediario finanziario fornisce contemporaneamente prestazioni soggette e prestazioni non soggette alla LRD, le entrate provenienti dall’attività
assoggettata alla LRD devono essere sommate al ricavo lordo determinante. Sul piano contabile, ciò presuppone una distinzione chiara tra ricavi generati da attività soggette alla LRD e ricavi generati da attività non soggette alla LRD.
143
x
relazioni d’affari con più di 20 controparti (art. 7 cpv. 1 lett. b OAIF).
144
x
facoltà di disporre di valori patrimoniali di terzi che superano in qualsiasi momento i 5
145
157
23/25
milioni di franchi (art. 7 cpv. 1 lett. c OAIF).
x
esecuzione di transazioni il cui volume complessivo supera i 2 milioni di franchi per
anno civile (art. 7 cpv. 1 lett. d OAIF). Per transazione si intende di principio qualsiasi
forma di trasformazione e qualsiasi trasferimento di valori patrimoniali. L’esecuzione
di una transazione unica non è considerata un’attività esercitata a titolo professionale,
nemmeno se supera i 2 milioni di franchi. A partire dalla seconda transazione, l’attività
è tuttavia considerata come esercitata a titolo professionale se il volume complessivo
delle due transazioni supera i 2 milioni di franchi. Per calcolare il volume complessivo
delle transazioni ai sensi del capoverso 1 lettera d non vanno conteggiati gli afflussi di
valori patrimoniali e i reinvestimenti all’interno del medesimo deposito. Nei contratti
che vincolano bilateralmente va considerata unicamente la prestazione fornita dalla
controparte.
146
L’intermediazione finanziaria esercitata per le istituzioni e le persone di cui all’articolo 2 capoverso 4 LRD non è presa in considerazione ai fini della valutazione dell’esercizio a titolo professionale dell’attività (art. 7 cpv. 3 OAIF).
147
B.
Persone prossime (art. 7 cpv. 4 e 5 OAIF)
(Nessun osservazione)
C.
148
Operazione di credito (art. 8 OAIF)
In un contratto di leasing va considerato il volume complessivo delle rate da pagare.
Un’attività di leasing è dunque esercitata a titolo professionale se il valore complessivo di tutti i
contratti di leasing supera la soglia di 5 milioni di franchi. I contratti di leasing sono considerati
in funzione del volume totale delle rate da pagare e a condizione che i ricavi costituiti dagli
interessi superino 250 000 franchi.
149
Se una persona esercita simultaneamente sia operazioni di credito sia un’altra attività di intermediazione finanziaria, i due settori di attività devono essere esaminati separatamente per
determinare se sono esercitati a titolo professionale. Se i criteri dell’esercizio a titolo professionale sono soddisfatti in uno dei due settori, si considerano come esercitate a titolo professionale le attività di entrambi i settori, che sono dunque assoggettate alla LRD.
150
D.
Operazioni di trasferimento di denaro o di valori (art. 9 OAIF)
Le operazioni di trasferimento di denaro o di valori ai sensi dell’articolo 4 capoverso 2 OAIF
sono di principio considerate attività esercitate a titolo professionale in qualsiasi caso, vale a
dire indipendentemente dalla loro entità. L’assenza di limiti è un modo per tenere conto del
fatto che si è in presenza di un’attività estremamente a rischio di riciclaggio di denaro. L’unica
eccezione è costituita dall’esercizio dell’attività per persone prossime: conformemente
all’articolo 7 capoverso 4 OAIF, il ricavo lordo di un anno civile deve superare 20 000 franchi
affinché l’attività possa essere considerata come esercitata a titolo professionale.
E.
151
Attività commerciale (art. 10 OAIF)
Nel caso dell’attività commerciale ai sensi dell’articolo 5 OAIF, ai fini della valutazione del
criterio di cui all’articolo 7 capoverso 1 lettera a OAIF è determinante l’utile lordo e non il ricavo lordo. La ragione è legata al fatto che il ricavo lordo generato con l’attività commerciale
comprende anche il valore delle merci trattate; per determinare se l’attività commerciale è
esercitata a titolo professionale è opportuno invece basarsi sulla differenza tra il prezzo di
158
152
24/25
acquisto e il prezzo di vendita, che si ricava dall’utile lordo.
F.
Passaggio a un’attività di intermediazione finanziaria a titolo professionale (art. 11 OAIF)
(Nessun osservazione)
IX.
153
Termine transitorio
154
Per le società di investimento ai sensi del numero marginale 94 è previsto un termine transitorio di sei mesi a decorrere dall’entrata in vigore della presente circolare, per consentire loro di
affiliarsi a un organismo di autodisciplina ai sensi dell’articolo 24 LRD o di richiedere alla FINMA un’autorizzazione ai sensi dell’articolo 14 LRD.
159
25/25
160
Obbligo di comunicazione e obbligo di blocco dei beni.
Struttura e funzionamento dell’OAD FCT
AGGIORNAMENTO CASI PRATICI 2012
161
162
Aggiornamento casi pratici 2012 OAD FCT CASO 1: Possibile truffa ai danni dell’UE / di uno stato UE Caso: Alcuni anni fa l’OAD FCT ha ricevuto alcune telefonate da parte di affiliati che hanno posto il quesito che andiamo ora a rappresentare graficamente. Società
EU operativa
Pagamento 10 euro
Società UK di
rifatturazione
Fornitura merce 10
euro
Pagamento 100 euro
Fornitura merce a
100 euro
Società
Off-shore
Società EU
operativa con
finanziamenti e/o
prestiti agevolati
EU/di uno stato
EU
Nota: società UK e Off‐shore gestite di fatto da IF Svizzero © OAD FCT 163
Domande: -
E’ una operazione a rischio ? -
Se sì che tipo di rischio ? Rischi per l’IF ? -
Se il valore reale della merce fosse 100 euro, resta una operazione a rischio? -
Se il valore reale della merce fosse 60 euro ? A seguito della sentenza del TF 1A.197/2005, del 16 ottobre 2006, il TF ha confermato la propria giurisprudenza in applicazione alla legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale (LAIMP). In una fattispecie simile a quella illustrata il TF ha concesso in esecuzione di una rogatoria italiana, la perquisizione dei locali di una società Svizzera e il sequestro di documentazione trasmessa all’autorità estera. Il TF ha ritenuto che la condizione della doppia punibilità fosse data poiché si è trovato confrontato con fatti che sarebbero stati qualificati come truffa fiscale se fossero stati commessi in territorio svizzero. Ne consegue che una tale attività per l’IF non è esente da rischi, e ciò indipendentemente dal fatto che il cliente finale sia o meno finanziato con fondi pubblici. © OAD FCT 164
CASO 2: L’amministratore della Holding Lussemburghese AED
IF CH - AU
Holding
Lux
D SpA - Macchinari
Holding
Italiana
Scambio della
partecipazione
A SpA
B SpA
C Immobiliare
SpA
L’IF Svizzero è stato accusato dalla Guardia di Finanza Italiana di aver permesso una operazione di scambio avente per oggetto valori non equivalenti, e ciò nonostante l’IF svizzero non fosse organo in nessuna delle società coinvolte direttamente dall’operazione. Le indagini della GdF si sono attivate a seguito del fallimento della Holding Italiana. L’IF Svizzero è stato condannato sia in primo che secondo grado di giudizio. © OAD FCT 165
CASO 3: Corruzione in campo privato / ev. corruzione di funzionari Un nostro affiliato si è trovato coinvolto nella fattispecie descritta dallo schema seguente: Società UE
operativa
soldi
Contratto di
consulenza
Società di
Rifatturazione
UK
Società Off shore
$
$
$
$
Pagamenti a terzi x contanti /
bonifici senza fattura o con fatture
false x ottenere contratti in favore
della società operativa EU.
Istruzioni ricevute da dirigenti della
società operativa EU.
In questo caso, che ha ramificazioni internazionali, gli IF Svizzeri che gestivano le due strutture estere (UK e Off‐shore) sono stati accusati dal Ministero Pubblico della Confederazione di riciclaggio di denaro. L’indagine è tutt’ora in corso. La problematica principale, a giudizio dell’OAD FCT, risiede nel fatto che i pagamenti dalla società off‐shore venivano effettuati, su istruzioni dei dirigenti della società operative, a persone e/o società senza che gli IF sapessero il motivo di tali pagamenti né la loro reale natura. Vi è stata, sempre a nostro parere e sulla scorta delle informazioni in nostro possesso, una carente diligenza legata all’impiego dei fondi. © OAD FCT 166
© OAD FCT 167