INTRODUZIONE ALLE NORME PER L’ATTIVITÀ
IMPRENDITORIALE
IN ITALIA
a cura di
UNILEX
Associazione di
Studi Legali Italiani
Roma, febbraio 2014
INTRODUZIONE ALLE NORME
PER L’ATTIVITÀ IMPRENDITORIALEIN ITALIA
Premessa
6
1.
7
Informazioni generali sull’Italia
1.1. Il Paese e la sua forma di Governo
7
1.2. L’Unione Europea
8
A. Libera circolazione delle merci
9
B. Libera circolazione delle persone
10
C. Libertà di stabilimento e libera circolazione dei servizi
10
D. Libera circolazione di pagamenti e libera circolazione
di capitali
10
1.3. L’ordinamento giudiziario
2.
11
A. Magistratura
11
B. Arbitrato
12
C. Mediazione
13
D. Avvocatura
13
E. Responsabilità
13
Importazione di beni in Italia
15
2.1. Importazione per il tramite di intermediari e agenti
15
A. Distributore
15
B. Agente
15
C. Commesso viaggiatore
16
2.2. Aspetti giuridici della vendita mediante importazione
16
A. Contratti tipo
16
B. Responsabilità del produttore
18
C. Tutela del consumatore
18
D. Shopping on line
19
E. Vendita di beni a livello internazionale
21
F. Termine di pagamento
22
2.3. Imposizione di dazi e imposte sulle importazioni
3
22
3.
Apertura di sedi di affari ed esercizio dell’attività imprenditoriale
in Italia
24
3.1. Forma giuridica dell’impresa commerciale
24
3.2. Patti parasociali
28
3.3. Legge antitrust
28
3.4. Diritto del lavoro
28
3.5. Diritti di proprietà industriale e intellettuale
30
3.6. Legge sulla privacy
31
3.7. Legislazione in materia ambientale
33
3.8. Assicurazioni obbligatorie
33
3.9. Imposizione fiscale
34
4.
37
Trasporto
4.1. Trasporto marittimo
37
4.2. Trasporto aereo
38
4.3. Trasporto terrestre
38
4.4. Altre modalità di trasporto
39
5.
40
Fallimento e altre procedure concorsuali
5.1. Lo stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento
40
5.2. Scopo della procedura fallimentare
40
5.3. Soggetti sottoposti al fallimento ed altri tipi di procedure
concorsuali
40
5.4. Organi del fallimento
41
5.5. Conseguenze del fallimento per il fallito
41
5.6. Effetti del fallimento sui creditori
41
5.7. Atti pregiudizievoli ai creditori
42
5.8. Come i creditori ottengono notizia del fallimento del debitore e
come possono partecipare alla procedura per il soddisfacimento
5.9.
dei loro crediti
42
Concordato
42
5.10. Liquidazione coatta amministrativa
43
5.11. Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese
43
5.12. Norme penali
43
4
6.
Il diritto amministrativo sostanziale e processuale
44
6.1. Il diritto amministrativo
44
6.2. Principi e criteri dell’attività della Pubblica Amministrazione
44
• Il principio di legalità
44
• Il principio di imparzialità
44
• Il principio di buon andamento
44
• I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza
44
6.3. La responsabilità della Pubblica Amministrazione
45
6.4. Gli istituti di giustizia amministrativa
45
6.5. Criteri di riparto delle giurisdizioni del Giudice ordinario
e del Giudice amministrativo
47
6.6. Gli organi di giustizia amministrativa
5
48
Premessa
Questo opuscolo ha lo scopo di fornire informazioni essenziali (anche sull’Italia,
ad uso dei lettori stranieri), con particolare riferimento alle disposizioni di
legge che influiscono sull’attività imprenditoriale o la riguardano direttamente.
Data la natura generale di tali informazioni, è necessario approfondire di
volta in volta le questioni di interesse specifico, anche al fine di tener conto
degli eventuali cambiamenti subiti dalle leggi e/o dalla loro interpretazione da
parte degli organi giudiziari.
Alla luce di quanto sopra, non si assume alcuna responsabilità per eventuali
iniziative intraprese semplicemente sulla base delle informazioni qui contenute.
Il presente opuscolo è diviso in sei parti, ciascuna delle quali tenta di delineare
un quadro generale delle questioni fondamentali che gli operatori economici
potrebbero trovarsi ad affrontare in Italia.
La prima parte darà alcune notizie sull’Italia. Poiché essa fa parte dell’Unione
Europea, saranno fornite inoltre informazioni generali sulla stessa Unione,
che esercita una molteplice influenza sull’ordinamento giuridico ed economico
italiano (e, in futuro, avrà anche un maggior impatto politico).
Saranno descritte, sempre in linea generale, anche le caratteristiche
dell’ordinamento giuridico italiano.
Nella seconda parte saranno trattati alcuni argomenti relativi all’importazione
di merci in Italia, come l’importazione per il tramite di intermediari e agenti,
i dazi e le imposte sulle importazioni ed alcuni aspetti giuridici della vendita
mediante importazione.
Nella terza parte saranno illustrate sommariamente alcune disposizioni di
legge che hanno effetti diretti sulla costituzione e/o la gestione di un’impresa
in Italia, come i vari tipi di imprese commerciali italiane, la normativa in materia
di lavoro, le leggi sui contratti tipo, la proprietà intellettuale, la responsabilità
del produttore e la tutela dei consumatori, la concorrenza e l’imposizione
fiscale.
Nella quarta parte si cercherà di delineare il regime legislativo relativo ai
trasporti in genere, sia per terra che per mare che per aria.
Nella quinta parte si accennerà al sistema delle procedure concorsuali e del
fallimento
Nella sesta parte verrà illustrato il complesso di leggi e principi che
regolamentano la vita amministrativa dell’Italia con riferimento sia al diritto
sostanziale che ai rimedi giudiziari.
6
1. Informazioni generali sull’Italia
1.1. Il Paese e la sua forma di governo
L’Italia è una repubblica a struttura centralizzata, sebbene le 20 regioni
in cui è divisa abbiano ampi poteri legislativi, all’interno del sistema generale
delle leggi nazionali. La capitale è Roma, che ospita la sede del Governo. Ogni
regione ha un’amministrazione locale; cinque regioni (Sicilia, Sardegna, Val
d’Aosta, Friuli-Venezia Giulia, Trentino Alto Adige) hanno uno Statuto speciale
che conferisce loro una maggiore autonomia.
Il capo dello Stato – dotato principalmente di poteri rappresentativi – è il
Presidente della Repubblica. Viene nominato dal Parlamento e resta in carica
sette anni.
Il Governo è composto dal Presidente del Consiglio e dal Consiglio dei Ministri
e rappresenta la più alta carica del potere esecutivo.
Il Presidente del Consiglio è a capo del Consiglio dei Ministri e costituisce
la guida politica del Governo. Viene nominato dal Presidente della Repubblica,
mentre il Consiglio dei Ministri viene formato dal Presidente della Repubblica
su suggerimento del Presidente del Consiglio.
La costituzione del Consiglio dei Ministri ed il programma di governo del
Presidente del Consiglio devono ricevere l’approvazione di entrambe le Camere
del Parlamento. In caso contrario, il Presidente del Consiglio si dimette.
Il Governo opera sotto la supervisione del Parlamento.
Il potere legislativo spetta al Parlamento, che lo esercita emanando:
Leggi, proposte dal Governo, dal Parlamento o su iniziativa popolare, al
fine di suggerire provvedimenti specifici su determinate questioni e aree di
intervento; più in dettaglio, esse comprendono:
Leggi delega, che concedono al Governo il potere di emettere Decreti di
attuazione dei principi di base definiti dalla relativa Legge delega;
Leggi quadro, i cui principi, previa approvazione del Parlamento, devono
essere attuati dalle Leggi regionali;
Legge di stabilità, strumento legislativo d’attuazione della politica di finanza
pubblica in conformità alle esigenze indicate nella Legge di bilancio.
7
Leggi di ratifica, che approvano i Trattati internazionali firmati dall’Italia.
Anche il Governo dispone di alcuni poteri legislativi, che esercita entro i limiti
stabiliti dal Parlamento. Più in dettaglio, il Governo può emanare:
Decreti legge (per motivi specifici e urgenti) che rimangono in vigore per
60 giorni e vengono successivamente convertiti in leggi con approvazione da
parte del Parlamento entro tale termine, a pena di decadenza;
Decreti legislativi, su delega del Parlamento mediante Legge delega, come
sopra indicato.
Le disposizioni di legge (salvo nel caso di leggi fiscali o riguardanti certi altri
ambiti) possono essere abolite mediante referendum.
Decreto
del
Presidente
della
Repubblica.
E’
l’atto
formalmente
e
sostanzialmente Presidenziale, in cui la decisione viene presa unicamente
dal Presidente della Repubblica, quindi, non ha bisogno della controfirma dei
Ministri. Possono essere D.P.R. i Regolamenti Governativi, gli atti di nomina
di Alti Funzionari e Dirigenti dello Stato, ovvero altri atti indicati dalla Legge in
maniera speciale.
Il Parlamento è composto da due Camere, la Camera dei Deputati, i cui
membri sono eletti direttamente da tutti i cittadini italiani di almeno 18 anni,
ed il Senato, i cui membri sono anch’essi eletti direttamente da tutti i cittadini
italiani di almeno 25 anni. Senatori e deputati restano in carica cinque anni.
All’interno di entrambe le Camere si distinguono diverse linee politiche di
partito.
1.2. L’Unione Europea
L’Italia, insieme ad Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia,
Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Lettonia, Lituania, Lussemburgo,
Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania, Spagna, Regno Unito,
Repubblica Ceca, Slovacchia, Slovenia, Svezia ed Ungheria fa parte dell’Unione
Europea (istituita nel 1957 dal Trattato di Roma con il nome “Comunità
Economia Europea”), che oggi (con l’adesione nel 2007 di Romania e Bulgaria),
riunisce 27 Paesi.
L’UE, inoltre, nel 1992 ha concluso con gli Stati membri dell’EFTA (European
Free Trade Association, Associazione Europea di Libero Scambio) un importante
8
accordo commerciale per facilitare lo scambio di beni e servizi nell’area comune
europea ed è prevista l’entrata di altri Stati.1
L’EU ha i suoi organi2, che il Trattato di Nizza (firmato nel 2000 dagli Stati
membri) ha adeguato in vista dell’entrata di nuovi Stati. Nel 2007, profonde
modifiche del Trattato istitutivo della Comunità europea del 1957 e del Trattato
di Maastricht del 1992, sono state previste dal Trattato di Lisbona firmato il
13.12.2007, attualmente ratificato solo da 19 paesi.
L’Unione Europea ha provveduto ad armonizzare le leggi dei suoi Stati membri
in settori diversi tramite le sue Direttive ed ha emanato un vasto corpo di
norme tramite i suoi Regolamenti.
E’ importante sottolineare che le Direttive ed i Regolamenti europei prevalgono
sulle leggi nazionali.
Il Trattato di Roma e l’Atto Unico Europeo, firmato nel 1986, hanno portato
alla cooperazione economica tra gli Stati membri ed all’istituzione del Mercato
Comune Europeo (adesso “Mercato Unico”). Il Trattato di Maastricht, firmato
nel 1992, ha rafforzato i legami tra i membri, soprattutto in settori quali
economia, politica estera, giustizia e polizia.
Per mezzo del Mercato Unico tra gli Stati membri dell’UE si è sviluppata
una intensa collaborazione economica, che dà, per esempio, ai loro cittadini
la possibilità di trasportare liberamente beni e capitali, muoversi e stabilirsi in
qualunque Paese all’interno dell’UE.
Di seguito vengono illustrate più in dettaglio le “cinque libertà” garantite dal
Mercato Unico.
A. LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI
Alcuni dei vantaggi del libero movimento di merci si concretizzano, per
esempio, nella semplificazione delle procedure di importazione-esportazione di
merci all’interno degli Stati membri dell’Unione. Ciò comporta l’assenza di dazi
sulle merci importate o esportate tra gli Stati membri dell’UE e l’imposizione
di un dazio unico sulle merci importate da Paesi terzi.
1
Croazia, ex Repubblica Iugoslavia di Macedonia, Islanda e Turchia.
2
Parlamento a Strasburgo (Francia), Commissione e Consiglio dei Ministri a Bruxelles (Belgio), Tribunale di primo
grado e Corte di Giustizia a Lussemburgo (Lussemburgo).
9
B. LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE PERSONE
Questa libertà ha vari risvolti, soprattutto nel campo del lavoro. Quindi un
lavoratore cittadino di uno Stato membro, sia esso lavoratore subordinato o
autonomo, può spostarsi e lavorare in altri Stati membri senza aver bisogno di
un permesso di lavoro apposito; con il diritto - nel caso di lavoratore autonomo
cittadino di uno Stato membro - di aprire filiali o succursali in altro Stato
membro, senza alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità.
Sono state emanate numerose Direttive finalizzate a realizzare la libertà
di movimento con specifico riferimento ai liberi professionisti (compresi gli
avvocati, sebbene con alcune limitazioni riguardanti in particolare la costituzione
in giudizio).
Con il cosiddetto “Accordo di Schengen” del 1985, la libera circolazione
– concetto che fino a quel momento era limitato ai lavoratori - si è estesa
a tutte le “persone”, intese come cittadini europei, con l’intento di eliminare
gradualmente i controlli alle frontiere e consentire gli spostamenti all’interno
dell’UE senza passaporto od altro documento.
C. LIBERTÀ DI STABILIMENTO E LIBERA CIRCOLAZIONE DEI SERVIZI
Ciò implica la possibilità per i cittadini degli Stati membri dell’UE di trasferirsi
e stabilirsi in un altro Stato membro ed intraprendere attività economiche e/o
costituire società.
Qualsiasi cittadino (sia esso una persona fisica o giuridica) di uno Stato
membro dell’UE è libero di prestare i propri servizi in un altro Stato membro
senza doversi stabilire in esso in via definitiva.
D. LIBERA CIRCOLAZIONE DI PAGAMENTI E LIBERA CIRCOLAZIONE DI CAPITALI
Un nuovo, grande impulso alla piena realizzazione di queste due libertà è
arrivato dall’entrata in vigore dell’Unione Economica e Monetaria Europea –
attualmente limitata a undici Stati membri compresa l’Italia – con il Trattato
di Maastricht. Così – com’è noto - una valuta comune (l’Euro) ha sostituito le
valute nazionali precedentemente in uso.
In conseguenza dei principi di libera circolazione sopra illustrati, l’Unione
Europea ha emanato di una serie di norme rigorose in materia di concorrenza,
basate sugli Articoli 81 e 82 del Trattato di Roma (modificato dal Trattato di
Amsterdam firmato nel 1999).
10
Di conseguenza, vietando (i) gli accordi che limitano o alterano la concorrenza,
nonché (ii) la possibilità di abusare di posizioni di predominio, con conseguente
possibile condizionamento del commercio tra Stati, le norme in questione
mirano ad evitare pratiche che possano creare barriere artificiali a sfavore di
detta libera circolazione all’interno del Mercato Unico.
1.3. L’ordinamento giudiziario
A. Magistratura
La magistratura opera in autonomia dalle autorità politiche e di governo. I
giudici non sono vincolati dalle decisioni di alcun organo giudiziario superiore,
ad eccezione delle decisioni della Corte Costituzionale.
Peraltro la Corte di Cassazione, suprema autorità giudiziaria italiana,
influenza l’interpretazione del diritto da parte di altri magistrati, soprattutto se
le sue sentenze vengono emesse per decisione delle Sezioni unite.
L’ordinamento giudiziario italiano comprende, a grandi linee:
Giudici ordinari, competenti per questioni civili e penali;
Giudici amministrativi, prevalentemente competenti per controversie in cui
è parte la Pubblica amministrazione;
Commissioni tributarie, competenti per contenzioso di natura fiscale (come
imposte sul reddito delle persone fisiche e giuridiche, IVA, imposta di registro,
ecc.).
Salvo in un numero ristrettissimo di casi, ogni controversia può svilupparsi
attraverso tre gradi di giudizio: in effetti, la sentenza emessa da un organo
giudiziario può essere appellata innanzi un giudice superiore, fino alla Corte di
Cassazione.
I tre gradi di giudizio – considerati con particolare riferimento alle cause civili
– sono essenzialmente i seguenti:
(i) al primo livello si collocano i due diversi organi di primo grado sotto
indicati (la cui competenza varia in base al valore della pratica o, in alcuni casi,
all’oggetto specifico della controversia):
- Il Giudice di Pace è, in generale, competente per tutti i procedimenti civili
riguardanti beni mobili di valore non superiore a 5.000,00 Euro e per alcune
questioni minori di natura penale.
11
- Il Tribunale è competente per tutti i procedimenti che esulano dalla
competenza del Giudice di Pace e per tutte le questioni di valore indeterminabile.
E’ doveroso sottolineare che, sebbene passibili di appello, le sentenze emesse
da un organo di primo grado sono immediatamente esecutive.
(ii) Il giudice ordinario di secondo grado è la Corte d’Appello, che si pronuncia
su tutti gli appelli contro le sentenze emesse da un tribunale; quest’ultimo, a
sua volta, è invece competente per gli appelli promossi contro le decisioni del
Giudice di Pace.3
Va sottolineata l’importante novità introdotta dal Decreto Legge
24/1/2012, che ha istituito presso i maggiori Tribunali e Corti d’Appello
sezioni specializzate in materia d’impresa (denominate appunto Tribunali delle
Imprese), con competenza specifica su controversie in materia di proprietà
industriale, societaria e di contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o
forniture di rilevanza comunitaria.
(iii) Al livello più elevato si trova la Corte di Cassazione, che ha il compito di
controllare l’adeguata applicazione della legge da parte dei giudici di appello.
A sé stante rimane la Corte Costituzionale, che ha il potere di dichiarare
l’illegittimità di una disposizione di legge il cui contenuto sia in contrasto con le
norme costituzionali. Essa è inoltre competente per le controversie tra Stato
e Regioni o tra Regioni, in relazione al diritto di legiferare ad esse attribuito, e
per i conflitti di potere tra i diversi organi di governo.
B. Arbitrato
L’arbitrato è disciplinato da una serie di disposizioni dettate dal Codice di
Procedura Civile.
In particolare, tra queste l’art. 832 c.p.c. dispone che la convenzione
d’arbitrato può fare rinvio a un regolamento arbitrale precostituito, mentre
il successivo art. 839 c.p.c. disciplina le modalità per il riconoscimento e
l’esecuzione in Italia di lodi stranieri.
Più in generale, è da osservare inoltre che l’Italia ha ratificato le convenzioni
3
Per ridurre il numero delle cause ed accelerare così i tempi della Giustizia, il nuovo testo dell’art. 348 bis del codice di procedura civile (“c.p.c.”) introdotto dall’art. 54 DL 83/2012 istituisce un filtro preventivo alla possibilità, che prima
era invece automatica, di proporre appello indipendentemente dalla sua fondatezza o meno: la norma in oggetto stabilisce
infatti che – salve alcune eccezioni - “l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una
ragionevole probabilità di essere accolta”. Ai sensi del successivo art. 348 ter c.p.c., quando l’appello sia così dichiarato
inammissibile, chi lo ha presentato potrà ricorrere in Cassazione avverso non alla pronuncia di inammissibilità, ma alla sentenza di primo grado (e ciò, come precisa la Relazione al D.L. 83/2012, solo“per motivi di stretta legittimità”).
12
internazionali più importanti in materia, come la Convenzione di New York
sull’Arbitrato Commerciale del 1958 e la Convenzione di Ginevra del 1961.
C. Mediazione
La mediazione (ovvero il procedimento informale di trattativa condotta tra
le parti con l’assistenza di un terzo neutrale, conosciuto anche col nome
di “media-conciliazione”) si sta lentamente diffondendo. In particolare essa è
espressamente citata (normalmente col nome di “conciliazione”) da leggi che
disciplinano ambiti specifici, quali società, famiglia, lavori pubblici, ecc.
Assai di recente, il D.Lgs. 4.3.2010 n. 28 ha introdotto l’esperimento del
procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda
giudiziale in alcune materie espressamente indicate4, prevedendo anche la
costituzione di appositi organismi deputati a tale attività.
D. Avvocatura
Dopo un periodo di praticantato, i laureati in giurisprudenza sono ammessi
alla professione forense previo superamento di un esame.
L’avvocato può patrocinare in tutto il Paese.
In linea di massima le parcelle vanno stabilite con riferimento a parametri da
approvare con provvedimento ministeriale, generalmente correlati all’attività
svolta ed al valore della controversia o della transazione in questione.
Tuttavia, gli avvocati possono concordare con i propri clienti di calcolare
diversamente le parcelle, in particolare su base oraria (tale metodo viene
applicato in modo particolare alle pratiche internazionali o nell’ambito dei
rapporti con clienti stranieri).
E. Responsabilità
(a) La responsabilità civile può derivare da inadempienza contrattuale o
illecito.
In entrambi i casi, in aggiunta al risarcimento dei danni la parte lesa può
chiedere gli interessi5 e, in alcuni casi, la rivalutazione.
4
In particolare è già stata introdotta per le seguenti materie: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento danni derivanti da responsabilità medica o da stampa o altro
mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, contratti bancari, contratti finanziari. Dal 20 marzo 2012 essa è divenuta inoltre
obbligatoria per le seguenti ulteriori materie: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo
della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
5
Il tasso legale attualmente in vigore è pari al 3% annuo. Con cadenza annuale il Ministero del Tesoro può modificare
il tasso di interesse legale per l’anno o gli anni a venire, in base al tasso di interesse dei titoli di Stato e dell’andamento
dell’inflazione.
13
I “punitive damages” (risarcimento esemplare), nella loro accezione
americana, risultano sconosciuti all’ordinamento giuridico italiano; in linea
di principio, l’ammontare del danno da risarcire è costituito unicamente
da un danno emergente e/o dal lucro cessante direttamente imputabili
all’inadempienza contrattuale o all’illecito compiuti dalla controparte.
Accanto al risarcimento del danno patrimoniale, la parte lesa può chiedere
anche il risarcimento del danno non patrimoniale, comunemente distinto in
danno biologico, morale ed esistenziale, sebbene le Sezioni Unite Civili della
Cassazione dell’11 novembre 2008 (nn. 26972, 26973, 26974 e 26975
) nel rileggere l’art. 2059 del codice civile abbiano affermato che “...il danno
non patrimoniale è una categoria generale non suscettibile di suddivisione in
sottocategorie variamente etichettate...”.
(b) La responsabilità penale è strettamente personale, cioè riguarda soltanto
l’effettivo autore del reato. Questo principio si applicherebbe anche se l’autore
del reato agisse per conto di una società (per esempio, in qualità di Presidente,
Dirigente, ecc.).
Qualora lo stesso atto od omissione dia origine a responsabilità sia civile
che penale, la parte lesa può decidere di avviare procedimenti penali e civili
separati oppure, al contrario, di chiedere che la responsabilità civile venga
accertata nell’ambito del procedimento penale.
(c) Esiste inoltre una particolare fattispecie, costituita dalla responsabilità
amministrativa di società e associazioni, che scaturisce da determinati reati
(come frode, corruzione6, reati ambientali, ecc.) commessi dagli amministratori
o dai dipendenti di queste. Tale responsabilità viene punita con una sanzione
fino ad un massimo che corrisponde attualmente a 1.500.000,00 Euro ed,
eventualmente, con la sospensione od il ritiro delle necessarie licenze, nonché
con il divieto di porre in essere contratti con lo Stato. Per cautelarsi da tale
responsabilità, molte società adottano ora un Codice Etico ed un c.d. Modello
di comportamento, sulla cui osservanza vigila un apposito Organo di Vigilanza
da esse nominato.
6
Va menzionata a questo proposito la recente Legge 190/2012, che ha tra l’altro istituito il reato di corruzione
tra privati.
14
2. Importazione di beni in Italia
2.1. Importazione per il tramite di intermediari e agenti
A. Distributore
Il distributore acquista e rivende a proprio nome e rischio i beni prodotti da
altri. Il distributore si configura come imprenditore autonomo.
Non esistono disposizioni specifiche in merito agli accordi di distribuzione,
che sostanzialmente vengono disciplinati dalla normativa applicabile ai contratti
di compravendita.
Il distributore può o meno sottostare a vincoli inerenti territorio, esclusiva,
riservatezza, obbligo di non concorrenza, ecc. e può o meno avere l’esclusiva
per una determinata zona, in funzione degli accordi intercorrenti tra le parti
e comunque nell’osservanza dei limiti imposti dalla normativa a tutela della
concorrenza dal Trattato di Roma e, se applicabile, dal diritto italiano.
Il contratto di concessione può essere a tempo determinato, od indeterminato.
In questo secondo caso, la giurisprudenza ritiene che il committente che
intende recedere dal contratto debba assegnare al concessionario un congruo
preavviso temporale.
B. Agente
(a) L’agente opera in nome e per conto del committente, procurando
ordinazioni in una data zona. Gli viene riconosciuta una provvigione ed una
corresponsione aggiuntiva all’estinzione del contratto. Il contratto è regolato
da una serie di norme di legge e da accordi di natura privata (c.d.: Contratti
economici collettivi) fra le Organizzazioni Sindacali e delle imprese maggiormente
rappresentative a livello nazionale. Le principali norme di legge (artt. 17421753 c.c.) sono state conformate alla Direttiva 86/653 CEE, volta a rendere
uniforme la regolamentazione della materia all’interno dell’Unione Europea.
L’agenzia può essere in esclusiva; in tal caso è cura del committente disporre
di un solo agente per ciascuna zona. D’altro canto l’agente non può operare
nella stessa zona per due preponenti che siano in concorrenza tra loro.
Tutti i reclami riguardanti la qualità dei servizi o dei prodotti possono essere
rivolti allo stesso agente, anche se questo non dispone della procura generale
a rappresentare il committente nei rapporti con i clienti. L’agente deve
15
comunque attenersi alle direttive del committente ed ha diritto a commissioni
per gli affari conclusi mediante la sua intermediazione oppure nella zona o con
i clienti ad esso assegnati, ma non gli spetta alcun rimborso spese.
La provvigione è dovuta a seguito del perfezionamento del contratto promosso
dall’agente, ma le parti possono accordarsi affinché sia dovuta solo nel caso
in cui il contratto vada a buon fine.
L’agente è tenuto a restituire la commissione ricevuta solo nel caso e nella
misura in cui l’affare non vada a buon fine per motivi diversi dall’inadempienza
del committente; qualsiasi accordo che risulti più sfavorevole per l’agente è
nullo.
L’agente non può garantire la solvibilità del cliente che ha procurato, se non
in casi e per importi molto limitati. Se l’impresa preponente vuole vincolare
l’agente al rispetto di un impegno di non concorrenza per il periodo successivo
alla cessazione del contratto, deve corrispondergli una indennità determinata
dalla legge. L’impegno di non concorrenza, che deve essere stabilito per
iscritto, non può superare i due anni di durata e vale solo per i beni o servizi
e la zona oggetto del contratto di agenzia.
(b) Un tipo particolare di agente è il “commissionario”, il quale vende (o
acquista) merci a suo nome, ma per conto del committente. Come nel caso
di un comune agente, il suo compenso consiste in una provvigione.
C. Commesso viaggiatore
Il commesso viaggiatore è un dipendente del produttore, sottoposto quindi
alle norme sul lavoro subordinato, generalmente retribuito, in aggiunta allo
stipendio, con incentivi per le ordinazioni che riesce a ottenere dai clienti.
2.2. Aspetti giuridici della vendita mediante importazione
A. Contratti tipo.
La normativa nazionale disciplina varie casistiche contrattuali, non solo in
dipendenza della tipologia contrattuale ma, anche, in considerazione delle
qualità soggettive delle parti contraenti.
Significativa la legge 6 maggio 2004 n.129 – “norme per la disciplina
dell’affiliazione commerciale” che ha tipizzato anche nel diritto interno italiano
la figura contrattuale del “franchising”. La normativa in questione è peraltro
16
rilevante in tema di “vendita” disciplinando anche la cessione dei beni dal
franchisor al franchisee.
Da segnalare, per l’incidenza nei contratti di vendita della proprietà industriale,
la riforma del diritto industriale introdotta con l’approvazione del Codice della
proprietà industriale (D.Lgs. 30 del 10.2.2005, emanato in base alla delega
contenuta nell’art. 15 della legge 12 dicembre 2002). Il Codice si configura
principalmente come un “testo unico” che raccoglie e coordina le norme vigenti
nel nostro Paese in materia di proprietà industriale (buona parte delle quali
sono di origine comunitaria).
Con il D.Lgs. 16.3.2006 n. 140 sono state poi disciplinate nuove procedure
di “enforcement” in materia di proprietà intellettuale.
Con il Decreto Legislativo 13 agosto 2010 n. 131 sono state recentemente
pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale le attese Modifiche al Codice della Proprietà
Industriale, ai sensi dell’articolo 19 della legge 23 luglio 2009, n. 99. Il
Decreto contiene 130 articoli di modifiche, tese ad aggiornare il contenuto ed
armonizzarlo con la disciplina comunitaria e internazionale.
In particolare il provvedimento ha aggiornato il Codice con le novità introdotte
dai più recenti interventi del legislatore nazionale, segnatamente: Decreto Legge
10 gennaio 2006, n. 3, convertito con modificazioni dalla legge 22 febbraio
2006, n. 78, in materia di invenzioni biotecnologiche - ed internazionale, tra
cui la revisione della Convenzione sul brevetto europeo, conclusa a Monaco il
29 novembre 2000 (CBE 2000 - European Patent Convention) e ratificata in
Italia dalla legge 29 novembre 2007, n. 224.
Con riferimento al tema più strettamente connesso alla vendita si ricorda
che nel diritto italiano la materia dei contratti internazionali è disciplinata dalla
Convenzione di Vienna (elaborata nel 1980 dall’UNCITRAL ed entrata in vigore
il 1 gennaio 1988), sulla vendita internazionale di beni (Convention on the
International Sale of Goods) abbreviata in “CISG”, e dall’art. 1470 ss. del
codice civile per le questioni non coperte dalla Convenzione.
Per quanto riguarda la normativa riguardante i contratti conclusi da una parte
c.d. forte e una c.d. debole, la originaria - e, ormai, in gran parte superata
- norma del codice civile (art. 1341c.c.) impone l’approvazione specifica
delle cosiddette clausole vessatorie laddove il contratto risulti predisposto su
17
moduli e formulari dalla c.d. parte forte. Tuttavia, negli ultimi anni una serie di
normative sono state emanate all’insegna della tutela del consumatore, molte
in recepimento di direttive comunitarie e delle quali diremo in seguito.
B. Responsabilità del produttore.
La materia è attualmente disciplinata dal D.Lgs. 6 settembre 2005 n.
206 (“Codice del Consumo”), che ha abrogato la precedente normativa al
riguardo (Decreto del Presidente della Repubblica 24 maggio 1988, n. 224.
- Attuazione della direttiva CEE numero 85/374 relativa al ravvicinamento
delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri
in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi) e, come vedremo
meglio al punto C, ha riordinato tutto il settore della “tutela del consumatore” .
In particolare, il titolo II (art. 114 e segg.) del Codice del Consumo disciplina
la responsabilità per danno da prodotti difettosi, intendendo per tali quelli che
non offrono la sicurezza che ci si può legittimamente attendere tenuto conto
delle circostanze elencate (lett. a,b,c) nell’articolo 117. Gli artt. 114 e 116
affermano la responsabilità del produttore e del fornitore (quanto a quest’ultimo,
qualora il produttore non sia identificato e il fornitore abbia omesso di
comunicare al danneggiato, entro tre mesi dalla richiesta, l’identità e il domicilio
del produttore). Sono previsti alcuni casi di esclusione della responsabilità
(art.118) e, ove esistano una pluralità di responsabili (art.121), la norma
prevede la loro solidarietà. E’ prevista la nullità delle clausole contrattuali di
esonero della responsabilità. Il diritto al risarcimento si prescrive in tre anni
dal giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza
del danno, del difetto e dell’identità del responsabile.
C. Tutela del consumatore.
Numerose normative si sono susseguite a far data 1992. Il sovrapporsi
di normative sostanzialmente disciplinanti lo stesso settore della tutela del
consumatore, visto quale contraente debole rispetto al “professionista”,
contraente forte, ha perciò imposto al legislatore italiano il riordino della
materia, o di gran parte di essa, in un unico testo normativo. Ha così visto
la luce il già menzionato D.Lgs. 6 settembre 2005 n. 206 meglio noto come
“Codice del Consumo” che ha abrogato grandissima parte della normativa
precedente regolandola al suo interno.
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Il Codice stabilisce i criteri generali delle informazioni destinate ai consumatori,
detta regole generali valevoli per ogni forma di comunicazione in materia
pubblicitaria, indica ipotesi di pubblicità ingannevole, prevede forme di tutela
amministrativa e giurisdizionale, ovvero demandate a organismi volontari e
autonomi di disciplina, regola le televendite, disciplina i contratti con i consumatori
stabilendo ipotesi di abusività delle clausole contrattuali e sanzionandole con
la nullità, attribuisce legittimazione alle associazioni di consumatori per inibire
clausole abusive, regola il credito al consumo, disciplina vari tipi di contratti
(fuori dai locali commerciali, nei locali, a distanza), disciplina il diritto di recesso,
regola i contratti “turistici”, prevede regole di composizione extragiudiziale
(A.D.R.) anche in via telematica, disciplina la responsabilità extracontrattuale
del produttore e del fornitore. Per quanto riguarda il commercio elettronico la
nuova legge (art. 68) prevede l’applicabilità, per gli aspetti non disciplinati dal
codice, delle norme del D.Lgs. 70/2003 che regola l’ e-commerce.
In materia di intermediazione bancaria sono da ricordare il D.Lgs 58/98,
Testo Unico della Finanza, e il Regolamento Consob 1152/1998 che dettano
norme specifiche a tutela del consumatore/investitore, con particolare
riguardo alla vigilanza da parte della Banca d’Italia e della Consob (Commissione
Nazionale per le Società e la Borsa).
Infine, con la legge 23 luglio 2009 n. 99 è stato introdotto l’art. 140 bis
rubricato “azione di classe”, esperibile dal consumatori.
L’azione può essere introdotta da un consumatore/utente, i cui diritti siano
stati lesi, che anziché agire individualmente decide di proporre un’azione
collettiva, anche dando a tal fine mandato ad una associazione o ad un
comitato cui partecipa. La peculiarità di quest’azione consiste nel fatto che,
diversamente dalle “normali” cause in Tribunale, questo accertamento non
varrà solo fra le parti nel processo, ma anche nei confronti di tutti coloro i
quali, pur non prendendo parte al giudizio, vi abbiano aderito.
D. Shopping on line
Il commercio elettronico, secondo la definizione oramai nota a livello
internazionale, è l’attività che comprende lo svolgimento - per via elettronica - di
transazioni ed, in generale, di attività commerciali, quali la commercializzazione
di beni e/o di servizi, la distribuzione di contenuti digitali, l’effettuazione on-line
di operazioni finanziarie e di borsa, la gestione delle procedure di aggiudicazione
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di appalti pubblici e di altre procedure, di tipo transattivo, delle Pubbliche
Amministrazioni.
Si distinguono quattro categorie di commercio elettronico: le attività
commerciali e le transazioni tra imprenditori o, comunque, tra operatori
professionali (business to business <B2B>), quelle in cui una parte,
solitamente il fornitore di beni e/o servizi, è un’impresa commerciale (o un
operatore professionale) e l’altra, il cliente/utente, è un consumatore, ossia
una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale
o professionale eventualmente svolta (business to consumer <B2C>), le
transazioni “telematiche” tra imprese e Pubblica Amministrazione (Public
Agencies to business) e l’erogazione di servizi, attraverso Internet, dalla
Pubblica Amministrazione a favore dei cittadini (Public Agencies to citizens).
Del
fenomeno
dell’e-commerce
ha
tentato
di
dare
una
specifica
regolamentazione l’Unione Europea, con la Direttiva 2000/31/CE (in G.u.C.e.
17/7/2000 L178/1), promuovendo in primo luogo la libera circolazione tra
gli Stati membri dei servizi della società dell’informazione.
Alla direttiva europea ha dato attuazione in Italia il D.Lgs. 70/2003, che
disciplina le attività degli operatori dell’e-commerce con stabile organizzazione
in Italia che forniscano, senza necessità di autorizzazione preventiva, i
cosiddetti “servizi della società dell’informazione”, cioè attività economiche svolte
on-line servizi resi, a pagamento, a distanza, per via elettronica e a richiesta
individuale.
Vengono posti a carico dei fornitori degli obblighi di informazione nei confronti
del destinatario del servizio, nonché precise regole circa le comunicazioni
commerciali, sollecitate e non (c.d. “spamming”), anche a mezzo di e-mail;
viene inoltre stabilita l’applicabilità, ai contratti stipulati per via telematica,
delle norme del Codice Civile sulla conclusione dei contratti.
A formare la disciplina dell’e-commerce concorrono anche il D.Lgs. 114/98,
sulla riforma della disciplina relativa al settore del commercio, e, per il
business to business ed il business to consumer, assumono inoltre rilevanza
i problemi di validità giuridica e degli effetti prodotti dal contratto concluso
mediante lo scambio di documenti informatici privi di sottoscrizione (ad es.
attraverso la modalità del “point and click” ovvero tramite l’invio di e-mail),
20
nonché quelli attinenti ad eventuali clausole vessatorie o abusive. Tali aspetti
trovano la loro regolamentazione in altri testi di legge quali il D.Lgs. 185/99
in materia di contratti conclusi a distanza, il D.Lgs. 50/92 in materia di
contratti negoziati fuori dai locali commerciali, nonché il D.Lgs. 74/1992 sulla
pubblicità ingannevole ed il D.Lgs. n. 67/2000 sulla pubblicità comparativa
oltre, naturalmente, alla disciplina sulle clausole abusive contenuta negli artt.
1469-bis e seguenti del codice civile. Di particolare rilevanza, è altresì il D.Lgs.
2/02/2002, n. 24, emanato in attuazione della Direttiva 44/99/CE relativa
a “taluni aspetti della vendita e delle garanzie di consumo”.
Quanto poi alle modalità di esercizio di un’attività commerciale su Internet,
essa si svolge tipicamente partendo da un sito, vero “luogo” virtuale di
svolgimento dell’attività, identificato da un nome di dominio, liberamente
scelto dall’interessato. Tale nome indica il sito in cui l’imprenditore svolge la
propria attività, e come tale è tutelato dal D.Lgs. 30/2005, di riforma del
diritto industriale, a sua volta modificato dal D.Lgs. 131/2010, dai tentativi
di appropriazione o di imitazione.
Inoltre esistono norme specifiche che disciplinano l’esecuzione del contratto
e i mezzi di tutela contro l’eventuale uso fraudolento della carta di credito a cui
il cliente ricorre per pagare i beni o i servizi oggetto del contratto.
Quanto al problematico aspetto della giurisdizione nei confronti di un
fenomeno tipicamente transnazionale quale quello dell’e-commerce, in base
alla L. 218 del 1995, che richiama anche la Convenzione di Bruxelles del
27.09.1968 (L. 804/1971), la giurisdizione italiana sussiste se italiano è il
convenuto o se l’Italia è il Paese di esecuzione della prestazione contrattuale,
nonché nei giudizi sulla contestazione di marchi e brevetti italiani.
Vanno infine ricordate le regole antitrust approvate dalla Commissione UE
sugli accordi tra produttori e distributori per incoraggiare il commercio on
line.
E. Vendita di beni a livello internazionale.
Questo ambito è disciplinato dalle disposizioni della Convenzione di Vienna
del 1980 sulla vendita internazionale di beni (Convention on the International
Sale of Goods, abbreviata in ”CISG”), ratificata dall’Italia, già richiamata alla
precedente lettera A.
21
Com’è noto, ai sensi di tale Convenzione la vendita viene considerata come
condotta a livello internazionale quando la sede di affari delle parti si trova
in Stati diversi. I contratti di acquisto di beni di consumo (cioè la vendita di
oggetti destinati ad uso personale, familiare o domestico) esulano dal campo
d’azione della Convenzione.
F. Termine di pagamento.
Per la rilevanza che può assumere nei contratti internazionali si segnala la
Legge 18 giugno 1998, n. 192 (in Gazz. Uff. 22 giugno, n. 143). - Disciplina
della subfornitura nelle attività produttive - e successive modifiche. La legge
prevede l’obbligatorietà della predeterminazione del termine di pagamento e
l’obbligo della parte in mora di corrispondere un interesse determinato in
misura pari al saggio d’interesse del principale strumento di rifinanziamento
della Banca centrale europea applicato alla sua più recente operazione di
rifinanziamento principale effettuata il primo giorno di calendario del semestre
in questione, maggiorato di sette punti percentuali.
Sempre in materia di transazioni commerciali e, in specie, di ritardo
nell’adempimento si segnala il Decreto legislativo 231/2002 applicabile
alle transazioni commerciali concluse anteriormente al 8.8.2002, il quale
prevede che la parte inadempiente all’obbligo di pagamento del prezzo debba
corrispondere un tasso di interesse pari al tasso BCE maggiorato di sette
punti, rilevato semestralmente dal ministero dell’economia e delle finanze.
Va poi rilevato che, in attuazione della Direttiva 2011/7/UE, dal 1° gennaio
2013 è entrato in vigore il D.Lgs. 192/2012 che prevede in generale
l’obbligo per il debitore di effettuare il pagamento dell’importo dovuto “a titolo
di corrispettivo di una transazione commerciale” entro 30 giorni (il termine è
invece di 60 giorni quando debitore è un’impresa pubblica od un ente pubblico
che fornisca assistenza sanitaria); in caso di ritardato pagamento il debitore
è automaticamente tenuto al pagamento di interessi di mora giornalieri in
misura pari agli interessi legali maggiorati dell’8% oltre al tasso di riferimento
della Banca Centrale Europea
2.3. Imposizione di dazi e imposte sulle importazioni
Come sopra citato (paragrafo 1.2.), le importazioni e le esportazioni da e
verso altri Stati membri dell’UE non sono soggette a limitazioni.
22
Per determinati prodotti, come armi o prodotti agricoli, è necessaria apposita
autorizzazione. Altri prodotti provenienti da paesi extra-UE sono soggetti a
contingentamento. In alcuni casi, come concorrenza sleale o pericolo per la
salute pubblica, le importazioni possono subire restrizioni.
Le merci importate in Italia da paesi esterni all’UE sono soggette a dazi
doganali (uguali in tutti i paesi membri dell’UE) e all’IVA (per ulteriori informazioni,
vedi paragrafo 3.8.Imposizione fiscale).
Esistono territori esenti da dazi doganali, che vengono divisi in due gruppi:
territori esenti da dazi doganali in senso stretto, come Livigno, Campione
d’Italia ed alcune zone delle acque nazionali del lago di Lugano;
Depositi doganali e punti franchi, detti anche “zone franche”.
23
3. APERTURA DI SEDI DI AFFARI ED ESERCIZIO DELL’ATTIVITA’
IMPRENDITORIALE IN ITALIA
Di norma, la legislazione italiana non pone limiti alla portata della
partecipazione straniera in imprese commerciali italiane, indipendentemente
dalla loro struttura organizzativa.
3.1. Forma giuridica dell’impresa commerciale
L’operatore commerciale straniero che desideri costituire un’impresa in Italia
può scegliere tra diversi tipi di struttura organizzativa specificati dal Codice
Civile7.
Le imprese commerciali italiane diverse dalle ditte individuali si dividono in
due tipi:
(a)“società di persone”;
(b)“società di capitali”.
(a) Società di persone
La società di persone possiede le caratteristiche tipiche dell’associazione di
persone.
In questo caso i soci rispondono personalmente delle passività della società.
Questo tipo di società comprende:
La società semplice, non autorizzata a svolgere attività commerciale. Tutti
i soci che agiscono a nome della società sono illimitatamente responsabili in
relazione alle eventuali passività della società; salvo diversi accordi, lo stesso
vale per tutti gli altri soci.
La società in nome collettivo, la cui costituzione dovrebbe avvenire con
contratto formale. Tutti i soci sono responsabili in solido insieme alla società,
senza limiti ed eccezioni.
La società in accomandita semplice, con due diversi tipi di soci: in questo
caso, i soci accomandatari rispondono solidalmente delle obbligazioni della
società, mentre la responsabilità dei soci accomandanti è limitata alle rispettive
quote di capitale in loro possesso.
7
Per facilitare gli adempimenti richiesti all’atto dell’istituzione di una nuova impresa è stato formato uno “sportello unico” a cui l’imprenditore fornisce on line tutti i dati necessari ai fini fiscali e previdenziali.
24
(b) Società di capitali
Nella società di capitali l’elemento predominante è rappresentato dal capitale
sociale; di conseguenza, i soci sono responsabili solo proporzionalmente alla
quota o alle azioni che detengono. La società di capitali è un’organizzazione
dotata di personalità giuridica, distinta dai suoi soci e responsabile delle proprie
obbligazioni solo mediante il proprio patrimonio.
Su delega del Parlamento, con Decreto Legislativo 6/2003 il Governo ha
emanato nuove norme (entrate in vigore il 1° gennaio 2004) in materia di
società di capitali, al fine di modernizzarne la disciplina.
Le società di capitali comprendono:
La società per azioni
In base alla nuova normativa la società per azioni può essere costituita
anche da un solo socio fondatore. In tal caso, nonché in un qualsiasi momento
successivo qualora il capitale sociale sia concentrato nelle mani di un azionista
unico, l’identità del socio unico deve risultare dal Registro delle Imprese.
Il capitale sociale minimo è di 120.000,00 Euro, da versarsi per intero in
caso di socio fondatore unico, oppure solo nella misura del 25% in caso di
pluralità di soci fondatori.
La partecipazione alla società è rappresentata da azioni e la responsabilità
personale è limitata all’ammontare dell’investimento8, salvo alcune ipotesi
specifiche in cui il socio unico è chiamato a rispondere illimitatamente con il
proprio patrimonio delle obbligazioni sociali.
La società può destinare un dato gruppo di beni esclusivamente ad un’attività
specifica, purché il valore totale di tutti questi gruppi non superi il 10% del
valore totale netto della società.
Ai sensi della nuova normativa sull’amministrazione societaria, salvo diverse
disposizioni statutarie, si continua ad applicare il sistema tradizionale. Di
conseguenza la conduzione degli affari spetta ad uno o più amministratori;
l’attività di controllo è invece di competenza del collegio sindacale. Sia gli
amministratori che i sindaci sono designati dagli azionisti.
8
Le società per azioni quotate in Borsa sono disciplinate da una specifica e severa normativa.
25
In alternativa è lo statuto che indica il metodo di amministrazione scegliendo tra:
(i) il cosiddetto “sistema dualistico”, in cui la conduzione degli affari spetta
al consiglio di gestione e l’attività di controllo è di competenza del consiglio
di sorveglianza. I componenti di entrambi i consigli vengono designati dagli
azionisti;
(ii) il cosiddetto “sistema monistico”, in base al quale la conduzione degli
affari spetta al consiglio di amministrazione nominato dagli azionisti; l’attività
di controllo è invece di competenza del comitato per il controllo sulla gestione,
composto da membri del consiglio di amministrazione designati da quest’ultimo.
La revisione contabile è affidata ad una società di revisione o ad un singolo
revisore (ma, se presente, è il collegio sindacale che, nella maggior parte dei
casi, svolge anche questa funzione).
La società a responsabilità limitata.
Come nel caso della società per azioni, la società a responsabilità limitata
può essere costituita da uno o più soci; qualora l’intero capitale sociale sia
detenuto da un unico socio, l’identità di questo deve risultare dal Registro delle
imprese.
Il capitale minimo sottoscritto è di 10.000,00 Euro. Anche qui, il versamento
iniziale può limitarsi al 25%, a meno che la società non abbia un socio unico.
La parte di capitale sociale sottoscritto (quota) non è rappresentata da azioni.
A differenza della normativa precedente sulle società a responsabilità limitata
(che si uniforma molto a quella sulle società per azioni), la nuova normativa
prevede una flessibilità di gran lunga superiore nell’ambito dell’amministrazione
e del funzionamento delle società in questione.
Per completezza è opportuno menzionare che nel 2012 è stata istituita una
particolare categoria di Società a Responsabilità Limitata, tesa sostanzialmente
a facilitare lo start up di nuove iniziative economiche: specificamente, la Società
a Responsabilità Limitata Semplificata (S.r.l.s.)9.
La S.r.l.s. va formata con atto costitutivo (stipulato da uno o più soggetti)
conforme al modello standard emanato dal Ministero della Giustizia (con
D.M. 23 giugno 2012, n. 138) e, quindi, sostanzialmente senza una statuto
9
Introdotta dall’art. 3, comma 1 del Decreto Legge 24 gennaio 2012, n.1 (c.d. D.L. Sviluppo)
26
autonomamente determinato; possono esserne soci solo persone fisiche che
al momento della sua costituzione abbiano età inferiore ai 35 anni e non può
essere amministrata da persone che non facciano parte della compagine
sociale. La “semplificazione” consiste in una notevole riduzione dei costi per la
costituzione e del capitale sociale necessario, che è sufficiente sia da € 1,00
a € 9.999,99 euro, invece dei € 10.000,00 richiesti per una normale S.r.l.
Il D.L. n. 76/2013 ha riformato la precedente normativa, introducendo
una variante alla figura della “S.r.l.s – (semplificata ordinaria)”, prevedendo la
possibilità che i Soci possano essere esclusivamente persone fisiche, abolendo
al tempo stesso il vincolo anagrafico dell’età inferiore ai trentacinque anni.
Sono invece state mantenute le agevolazioni, quali le esenzioni da onorari
notarili, dall’imposta di bollo e dai diritti camerali ex art. 3, comma 3, D.L. n.
1/2012.
La società in accomandita per azioni, dotata della stessa struttura della
società in accomandita semplice di cui al precedente sottoparagrafo (a)
relativamente ai due tipi di soci, con la differenza che le partecipazioni di
questi sono rappresentate da azioni.
Di conseguenza, la società in accomandita per azioni è sostanzialmente
disciplinata dalle stesse norme che valgono per la società per azioni, in misura
corrispondente ai diversi gradi di responsabilità in capo ai due diversi tipi di
azionisti.
La società cooperativa, società mutua a capitale sociale variabile, i cui soci
hanno responsabilità limitata.
Le società straniere che desiderano operare direttamente in Italia, senza
per ciò ricorrere all’intermediazione di distributori o agenti, possono costituire
una società controllata (generalmente una società per azioni o a responsabilità
limitata)10 oppure aprire una filiale. Le filiali devono essere registrate presso il
Registro delle imprese e sono soggette alle stesse norme valide per le società
italiane in materia di presentazione della documentazione societaria.
10
E’ da far presente che le Società soggette a direzione e controllo da parte di altra società (normalmente, la capogruppo) debbono indicarlo nei loro atti e corrispondenza, nonché al Registro delle Imprese.
27
3.2. Patti parasociali
Gli accordi tra soci di una società in materia di esercizio del diritto di voto,
cessione di azioni e influenza dominante sulla società, sono validi solo per
un termine di cinque anni (rinnovabile). Particolari requisiti di pubblicità si
applicano ai patti parasociali concernenti società le cui azioni sono negoziate
sui mercati azionari.
3.3. Legge antitrust
La libera concorrenza è tutelata dalle disposizioni dei summenzionati Articoli
81 e 82 del Trattato di Roma e, nei casi non rilevanti a livello europeo, dalle
norme dettate dalla legge antitrust in vigore in Italia, ispirata alle disposizioni
europee.
L’applicazione di tale legge italiana è garantita da un organismo apposito,
l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Sono state creati anche altri organismi con lo scopo di verificare l’osservanza
delle disposizioni antitrust in settori specifici (telecomunicazioni, energia, ecc.).
3.4. Diritto del lavoro
(a) Rapporti di lavoro:
I rapporti di lavoro nei vari segmenti del commercio, dell’industria e delle
professioni sono disciplinati da appositi contratti collettivi di lavoro stipulati dai
sindacati e dalle associazioni dei datori di lavoro.
I lavoratori dipendenti hanno diritto ad uno stipendio supplementare in
occasione delle festività natalizie e (tranne nel caso dei lavoratori dipendenti di
alcuni settori commerciali) delle ferie estive, che portano quindi a quattordici
il numero totale degli stipendi annui.
E’ prevista anche un’indennità di fine rapporto (il c.d. TFR, o trattamento
di fine rapporto, considerato al pari di una retribuzione differita e come tale
dovuta comunque alla cessazione del lavoro, indipendentemente dalla sua
causa), che, in futuro, se il dipendente lo preferisce, dovrà essere utilizzata
esclusivamente come contributo a fondi pensioni).
Diversamente da ciò che succede in alcuni altri Paesi, i lavoratori dipendenti
(o i loro rappresentanti sindacali) non hanno diritto di essere rappresentati in
seno al consiglio della società per cui lavorano.
28
In linea di massima, il diritto del lavoro italiano tende tuttora a favorire
la stabilità occupazionale (anche se in misura minore rispetto al passato,
in quanto l’esigenza di una maggiore flessibilità del mercato del lavoro è un
concetto ormai largamente condiviso, come confermano tra l’altro le modifiche
apportate alla legge sul collocamento, non più di esclusivo appannaggio dello
Stato).
In tal senso, il licenziamento di dipendenti è solitamente ammesso solo se (i)
comunicato per iscritto e (ii) per “giusta causa” o “giustificato motivo”, requisiti
in assenza dei quali il dipendente ha diritto ad un risarcimento per i danni
subiti e, in determinati casi, al reintegro nel posto di lavoro.
Per “giusta causa” si intende un gravissimo inadempimento del lavoratore,
che renda impossibile la prosecuzione del rapporto. Il “giustificato motivo” è
invece identificato sia con un inadempimento del lavoratore, ma meno grave
rispetto al precedente; sia con ragioni connesse all’organizzazione aziendale.
Mentre il licenziamento per “giusta causa” può essere attuato in tronco
(ovvero, il datore di lavoro ha il diritto di recedere dal contratto senza nessun
obbligo di preavviso e di indennità sostitutiva di preavviso), quello per giustificato
motivo presuppone un periodo di preavviso.
Il lavoro part-time, così come quello a tempo determinato non sono più
osteggiati come in passato. Lo stesso dicasi per il cosiddetto “lavoro su
commissione”.
La cd. legge Biagi (legge n. 30/2003) e la normativa seguente di attuazione
(legge n. 247/2007), hanno introdotto infatti una serie di figure di contratti
di lavoro (a termine, a progetto, occasionale, ecc.), per rispondere alle
esigenze del mercato del lavoro (e dei lavoratori), che sempre più spesso
chiede prestazioni “flessibili”, sia per durata che rispetto agli orari di lavoro.
Il permesso di lavoro è obbligatorio per gli stranieri extracomunitari, mentre
i cittadini di altri Paesi membri dell’UE, come sopra menzionato, possono
liberamente svolgere attività lavorativa in uno qualsiasi di essi.
Le controversie di lavoro sono attribuite ad una apposita sezione costituita
presso tutti i Tribunali e hanno normalmente una durata inferiore rispetto ai
giudizi ordinari.
29
(b) Previdenza sociale:
Tutti i lavoratori subordinati devono godere di copertura previdenziale.
A tal fine, ogni lavoratore dipendente deve essere registrato presso l’INPS,
l’ente pubblico che garantisce tale copertura. I relativi contributi vengono
versati all’INPS dal datore di lavoro, parte in aggiunta allo stipendio e parte
trattenendo sullo stesso l’importo dovuto dal lavoratore.
Il mancato adempimento degli obblighi previdenziali da parte del datore di
lavoro è soggetto a pesanti sanzioni.
3.5. Diritti di proprietà industriale e intellettuale
Marchi: la protezione dei marchi dura 10 anni e può essere rinnovata. Il
mancato uso di un marchio per i cinque anni successivi alla sua registrazione
può provocarne la cancellazione. I marchi (i) troppo generici, (ii) contenenti
false indicazioni sulla qualità o l’origine dei prodotti o (iii) simili a marchi già
registrati da altri non sono idonei alla registrazione.
Il Regolamento del Consiglio UE n. 40/1994 del 20 dicembre 1993 ha
istituito il “marchio comunitario” che dispiega i suoi effetti in tutti gli Stati
membri dell’UE.
Brevetti: la legge italiana11 prevede la protezione di (i) brevetti per invenzioni
industriali, concessi per un termine di 20 anni; (ii) brevetti per migliorie
tecniche, concessi per un termine di 10 anni. Entrambi non sono rinnovabili
alla scadenza.
Per poter essere brevettata, un’invenzione non deve essere nota al pubblico
né in Italia né all’estero; le relative domande vengono controllate sotto il profilo
formale e in base a criteri generali, in conformità con la legge, ma non viene
verificata l’originalità dell’invenzione.
La Convenzione del 1989 sui brevetti comunitari prevede la concessione di
un unico brevetto valido in tutti gli Stati membri dell’UE.
Diritto d’autore: La legge in materia, n. 633/1941, è stata recentemente
modificata12 per recepire le Direttive UE e ricomprende la tutela delle banche
dati e dei programmi per elaboratore (software).
11.
Con D. Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 è stato emanato il Codice della Proprietà Industriale a norma dell’art. 15 della
Legge 12 dicembre 2002, n. 273.
12
Aggiornata con Decreto Legge 30 dicembre 2008, n. 207, convertito in Legge 27 febbraio 2009, n. 14.
30
L’opera di un autore viene protetta per i 70 anni successivi alla sua morte. Le
opere anonime vengono protette per i 50 anni successivi alla loro pubblicazione.
Disposizioni diverse disciplinano ambiti specifici, come i film, la cui protezione
è limitata ai 70 anni successivi alla loro prima proiezione al pubblico13.
3.6. Legge sulla privacy
La tutela dei dati personali conferiti da un soggetto privato avvero da una
società è stata introdotta con il D.Lgs. n. 196/2003, “Testo unico in materia
di protezione dei dati personali”, denominato “Codice della Privacy”, in vigore
dal 1° gennaio 2004.
Tale disciplina riunisce in unico testo la Legge 675/1996 e gli altri Decreti
Legislativi, regolamenti e codici deontologici che hanno formato oggetto di
legificazione e studio in materia, tenendo conto anche dell’attività del Garante
della Privacy e della direttiva UE 2000/58 sulla riservatezza nelle comunicazioni
elettroniche.
Il Codice stabilisce che i diritti sui quali l’interessato possa vantare la tutela
siano riferibili all’esistenza e la comunicazione di dati personali e sensibili, alla
conoscenza delle modalità di trattamento dei dati, l’intervento e l’accesso ai
propri dati ed, infine, l’opposizione al trattamento degli stessi (art. 7).
Del trattamento di dati personali può essere titolare una persona fisica,
giuridica, una pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione o
organismo. Il trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche per
fini esclusivamente personali è soggetto all’applicazione del Codice solo se i
dati sono destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione.
Il Codice ha introdotto inoltre il principio di necessità nel trattamento dei
dati. I sistemi informativi e i programmi informatici devono essere configurati
riducendo al minimo l’utilizzazione di dati personali e di dati identificativi, in
modo da escluderne il trattamento quando le finalità perseguite nei singoli
casi possono essere realizzate mediante, rispettivamente, dati anonimi od
opportune modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso
di necessità.
13
L’esercizio dei diritti di proprietà industriale e intellettuale trova dei limiti nella normativa antitrust (in particolare,
gli accordi di cessione di tecnologie sono oggetto di un Regolamento apposito della Commissione UE).
31
Il trattamento dei dati deve essere effettuato adoperando le misure di
sicurezza ed i mezzi tecnici idonei a garantire sicurezza e riservatezza. Tra le
misure da adottare rientra il Documento Programmatico sulla Sicurezza DPS
con il quale viene definita dal titolare del trattamento la politica di sicurezza
e di protezione dei dati personali, con l’indicazione delle misure di sicurezza
adottate e quelle da adottare, per garantire un adeguato livello di protezione
dei dati personali.
In caso di attività affidate all’esterno che comportano il trattamento di dati,
devono essere indicate le ragioni e le condizioni in cui tale trasferimento si
inserisce, in riferimento agli impegni assunti, anche all’esterno, per garantire
la protezione dei dati stessi. Lo stesso dicasi per dati personali detenuti
all’estero trattati da chiunque è stabilito nel territorio italiano o in un luogo
comunque soggetto alla sovranità dello Stato ovvero da chiunque è stabilito
nel territorio di un paese non appartenente all’Unione Europea.
La disciplina stabilisce che devono essere notificati al Garante della Privacy i
trattamenti che possono recare pregiudizio ai diritti e alle libertà dell’interessato.
La mancata adozione delle misure di sicurezza è un reato con uno
specifico regime sanzionatorio: chi omette di adottare le misure minime di
protezione dei dati è punito, in base all’art. 169, con l’arresto fino a due anni o
un’ammenda da Euro 10.000,00 a 50.000,00; è prevista una procedura di
“ravvedimento operoso” che consente all’autore della violazione di regolarizzare
gli adempimenti seguendo le indicazioni del Garante. Il reato peraltro si estingue
con l’adeguamento alle prescrizioni e con il pagamento di una somma pari al
quarto del massimo dell’ammenda stabilita (entro 60 giorni dalla scadenza del
termine).
Il nuovo Codice della privacy ha inoltre aumentato le sanzioni amministrative
per omissione o incompletezza della notificazione (da € 20.000,00 a €
120.000,00), ha previsto la pena per le ipotesi aggravate e ha introdotto una
sanzione penale (reclusione da 6 mesi a 3 anni) per falsità contenute.
32
3.7. Legislazione in materia ambientale
La legislazione italiana in materia ambientale è stata recentemente
coordinata e riordinata, anche a seguito del recepimento delle ultime direttive
comunitarie e con l’abrogazione di tutta la precedente produzione normativa,
con l’emanazione del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, denominato “Codice
dell’Ambiente”. D.Lgs. 29 giugno 2010, n. 128, pubblicato in Gazzetta Ufficiale
n. 186 dell’11 agosto 2010.
Il nuovo provvedimento svolge i sui effetti in cinque ambiti: procedure
per la valutazione ambientale strategica (VAS), per la valutazione d’impatto
ambientale (VIA) e per la valutazione d’incidenza e l’autorizzazione integrata
ambientale (AIA); difesa del suolo, lotta alla desertificazione, tutela delle acque
dall’inquinamento e gestione delle risorse idriche; gestione dei rifiuti e bonifiche;
tutela dell’aria e riduzione delle emissioni in atmosfera.
Inoltre è stata definita la nozione di danno ambientale e dettata la nuova
disciplina in materia di sanzioni amministrative con il principio che chi inquina
paga e risarcisce i danni.
E’ stata introdotta la titolarità delle associazioni ambientaliste nei procedimenti
per danno ambientale nonché maggiori incentivi alle energie rinnovabili ed il
rafforzamento della clausola sociale per tutelare i lavoratori in alcuni settori
ambientali. Inoltre, sono stati introdotti i procedimenti di Valutazione di impatto
ambientale.
3.8 Assicurazioni obbligatorie
In Italia vige un sistema di assicurazioni obbligatorie. Trattasi di assicurazioni
prestate da Enti Sociali o da privati, ma stipulate obbligatoriamente dai soggetti
per gli scopi indicati dal legislatore. Generalmente tali assicurazioni riguardano
la Responsabilità Civile, ma vi sono anche quelle relative alla responsabilità
professionale (segnatamente quelle che debbono essere stipulate dagli
avvocati), nonché quelle che riguardano le Malattie Professionali e gli Infortuni.
Per quanto attiene queste ultime, tutte a carico dell’Ente Sociale INAIL spicca
l’intervento legislativo per gli infortuni sul lavoro, estesa oggi anche ai lavoratori
parasubordinati, ai dirigenti ed agli sportivi professionisti, nonché quella contro
gli infortuni domestici (c.d. Assicurazione delle Casalinghe ), prima Legge in
Europa per la tutela della salute in ambito domestico.
33
E’ stata introdotta legislativamente la disciplina dell’infortunio cosiddetto in
itinere, così come è stato previsto l’indennizzo del danno biologico. Relativamente
alla Responsabilità Civile Obbligatoria per i danni provocati dalla circolazione
di auto, moto o natanti, è stato istituito il Codice delle Assicurazioni Private
con il D.Lgs. n. 209 del 2005, che ha recepito la Direttiva n. 2002/92/
CEE in materia di intermediazione assicurativa e riassicurativa. Questo regime
mira a garantire alle vittime di incidenti un rapido ed adeguato risarcimento.
Oltre al conducente, deve essere assicurato anche il proprietario del veicolo.
Tale normativa ha innovato i criteri di trasparenza nelle condizioni di polizza, il
risarcimento del trasportato da parte dell’impresa di assicurazione del veicolo
– vettore, il rimborso del premio in caso di alienazione o furto del veicolo, la
liquidazione dei danni da parte del Fondo di Garanzia Vittime della Strada,
destinato al risarcimento dei danni causati da veicoli non identificati, non
assicurati, assicurati con impresa in stato di difficoltà economica o posti in
circolazione contro la volontà del proprietario. Ha inoltre predisposto i criteri
della tabella unica nazionale per i danni alla persona, la revisione dell’intero
sistema sanzionatorio ed ha introdotto il sistema di indennizzo diretto per il
risarcimento del danno subito da parte del danneggiato dal sinistro causato
dalla circolazione di un veicolo o di un natante. E’ inoltre operante un sistema
di rapporti internazionali cosiddetti della Carta Verde, al quale aderiscono
Paesi della U.E. e non, che consente all’automobilista di recarsi in un altro
Paese senza dover stipulare un altro contratto di assicurazione e senza la
presenza del suo assicuratore con una succursale. In ciascuna nazione vi
sono apposite strutture, i bureaux, incaricate di emettere speciali certificati di
assicurazione, di colore verde, che consentono di far valere l’assicurazione al di
fuori del proprio Stato, estendendo le polizze. In Italia è stato istituito nel 1982
l’ISVAP, che nell’esercizio delle sue funzioni, è un’autorità indipendente dotata
di autonomia patrimoniale, contabile, organizzativa e gestionale. L’Istituto
opera per garantire la stabilità del mercato e delle imprese di assicurazione,
nonché la trasparenza dei prodotti, nell’interesse degli assicurati e degli utenti
in generale.
3.9. Imposizione fiscale
(a) Categorie di imposte:
Le imposte si dividono in due categorie principali, in base al fatto che gravino
34
sul reddito (“imposte dirette”) o meno (“imposte indirette”).
Imposte dirette14
(i) Le principali imposte dirette sono
- in relazione alle persone fisiche: IRPEF, le cui aliquote aumentano
progressivamente (dal 23% al 43%) in base a fasce di reddito15;
- in relazione a società di capitali: IRES, la cui aliquota è pari al 27,5%,
applicata proporzionalmente agli utili netti, e IRAP (Imposta Regionale sulle
Attività Produttive), la cui aliquota standard è pari al 3,9 % (aumentabile su
base regionale sino ad un massimo del 4,9%)16.
Alle società di persone (S.n.c. e S.a.s.) e alle Associazioni tra professionisti
si applica il regime di trasparenza fiscale, consistente nell’imputare il reddito
imponibile direttamente a ciascun socio o associato indipendentemente
dall’effettiva percezione e proporzionalmente alla quota di partecipazione agli
utili17.
Imposte indirette: IVA (Imposta sul Valore Aggiunto), imponibile sul
corrispettivo della cessione di beni e/o della prestazione di servizi.
Attualmente l’aliquota ordinaria è pari al 22%18.
Sono inoltre da menzionare:
Imposta di registro: di fatto, tutti i contratti stipulati in Italia sono soggetti
ad imposta di registro. Quest’ultima può essere particolarmente onerosa in
quanto (salvo il caso in cui i pagamenti previsti dal contratto siano soggetti ad
IVA) è normalmente applicata in forma percentuale sugli importi dovuti ai sensi
del contratto. Attualmente l’aliquota più comunemente applicata è pari al 3%.
Anche gli atti costitutivi di società, gli aumenti di capitale sociale e similari
14
La Legge 122/2010 attribuisce alle imprese residenti in uno Stato membro dell’Unione Europea diverso dall’Italia che intraprendono nel nostro Paese nuove attività economiche, la possibilità di richiedere che ad esse nonché ai loro
dipendenti e collaboratori venga applicata per un periodo di tre anni la normativa tributaria vigente in uno degli Stati membri
dell’Unione Europea, in alternativa alla normativa tributaria statale italiana.
15
“In considerazione dell’eccezionalità della situazione economica internazionale”, sino al 31 dicembre 2013 i redditi
superiori a € 300.000 sono stati assoggettati, oltre all’IRPEF, anche ad un contributo di solidarietà del 3%.
16
L’IRAP è stata menzionata in relazione alle società di capitali per motivi di comodità, ma è doveroso precisare che
(i) è anche applicata alle ditte individuali e ai liberi professionisti singoli o associati e (ii) la sua natura di “imposta diretta” è
controversa.
In alcuni casi previsti per legge, anche le società di capitali possono optare per un analogo sistema di trasparenza
17
(consortium relief).
18
Uno speciale regime fiscale agevolativo ai fini delle imposte dirette e dell’IVA è previsto in favore di imprese e professionisti i cui ricavi annui non superino 30.000,00 Euro e qualora sussistano altri requisiti stabiliti dalla legge.
35
sono soggetti a registrazione (tuttavia, per favorire l’investimento di capitali
nelle società, adesso ai relativi atti viene applicata un’imposta in misura fissa
piuttosto che su base percentuale).
Imposta di bollo: i contratti stipulati in Italia (nonché le ricevute, diversi
documenti societari e di altra natura, ecc.) sono soggetti ad imposta di
bollo. Questa può variare da caso a caso; generalmente non è molto elevata
(diversamente dalle multe comminate in caso di sua evasione).
A fini di completezza va infine fatto presente che - a fianco della figura di
evasione vera e propria delle imposte - trova frequente applicazione un nuovo
concetto, quello dell’abuso di diritto, che si ritiene sussistere quando vengano
poste in essere operazioni (quali: fusione o scissione di società, contratti, ecc.)
che pur essendo di per sé lecite non risultino nel caso in esame giustificate
da reali motivi economici, per cui il loro fine debba essere ravvisato solo
nell’ottenimento di vantaggi di natura fiscale altrimenti non conseguibili.
(b) Ritenute:
Per assicurare il pagamento dell’IRPEF, lo Stato ha stabilito che i datori di
lavoro debbano trattenere parte (nella misura del 20%) dello stipendio che
viene pagato e versarla al fisco per conto dei propri dipendenti, in acconto
delle imposte eventualmente dovute da questi (qualora percepisca altri redditi,
il dipendente sarà infatti tenuto a versare la differenza).
Semplificando al massimo, si può aggiungere che, se il soggetto pagante è
un’impresa o un libero professionista (così come una società tra professionisti
od un’associazione professionale), la stessa norma vale per i pagamenti
effettuati a favore di consulenti professionisti.
(c) Dividendi:
Se pagati ad azionisti stranieri, anche i dividendi sono soggetti a ritenuta
(aliquota corrente: 27%), salvo diverse disposizioni dei trattati contro la doppia
tassazione applicabili nel caso in questione. Per i residenti in Italia i dividendi
sono soggetti a tassazione in funzione della percentuale della partecipazione
detenuta nel capitale sociale.
36
4. TRASPORTO
4.1 Trasporto marittimo
La Parte I del Codice della Navigazione [Regio Decreto 30 marzo 1942 n.
327 ed il relativo Regolamento di Esecuzione (D.P.R. 15 febbraio 1952 n.
328 e relative modifiche)] regolano la navigazione marittima ed interna. Leggi
specifiche disciplinano talune materie quali il Decreto Legge 30 dicembre
1997 n. 457, convertito con modifiche nella Legge 27 febbraio 1998 n. 30
(istituzione del “Registro Internazionale”), la Legge 28 gennaio 1994 n. 84
e successive modifiche (“Riordino della legislazione in materia portuale”), il
Decreto Legislativo 26 maggio 2004 n. 153 (“Attuazione della Legge 7 marzo
2003 n. 38 in materia di pesca marittima”), il Decreto Legislativo 18 luglio
2005 n. 171 (“Codice della nautica da diporto ed attuazione della Direttiva
2003/44/CE”).
L’Italia è parte delle principali convenzioni di diritto marittimo quali la
Convenzione di Bruxelles 23 settembre 1910 (“Unificazione di alcune norme
in materia di urto”), la Convenzione di Bruxelles 25 agosto 1924, come
modificata dai Protocolli di Bruxelles del 23 febbraio 1968 e 21 dicembre 1979
(“Unificazione di alcune norme in materia di polizza di carico”), la Convenzione
di Bruxelles 10 aprile 1926 ”Unificazione di alcune norme relative ai privilegi e
ipoteche marittimi”), la Convenzione di Bruxelles 10 maggio 1952 (“Unificazione
di alcune norme sul sequestro conservativo di navi”), la Convenzione di
Bruxelles 29 novembre 1969, come modificata dal Protocollo di Londra 27
novembre 1992 e dall’emendamento 18 ottobre 2000 (“Responsabilità civile
in materia di danni da inquinamento di idrocarburi – CLC”), la Convenzione
di Bruxelles 8 dicembre 1971, come modificata dai Protocolli di Londra 27
novembre 1992 e 16 maggio 2003 (“Istituzione di un fondo internazionale
di indennizzo per i danni da inquinamento di idrocarburi”), la Convenzione di
Ginevra 6 aprile 1974 (“Codice di condotta delle conferenze marittime”), la
Convenzione di Londra 1 novembre 1974, come modificata dal Protocollo di
Londra 17 febbraio 1978 e successivi emendamenti (“Salvaguardia della vita
umana in mare”), la Convenzione delle Nazioni Unite 10 dicembre 1992 sul
diritto del mare, la Convenzione di Londra 28 aprile 1989 (“Salvataggio”).
37
Si tratta, soprattutto a livello europeo, di una normativa in continua evoluzione,
volta a garantire migliori standard di sicurezza al trasporto di merci e persone.
4.2 Trasporto aereo
La proprietà e l’esercizio dell’aeromobile, oltre che le obbligazioni relative
all’esercizio della navigazione aerea, sono regolate dalla Parte II dei predetti
Codice della Navigazione e relativo Regolamento di Esecuzione.
Il Decreto Legislativo 25 luglio 1997 n. 50 e successive modifiche ha
istituito l’Ente Nazionale per l’Aviazione Civile (“ENAC”), soggetto al Ministro
dei Trasporti, che è responsabile dei controlli per la sicurezza degli aeromobili
e del rilascio dei relativi certificati. La Legge 25 marzo 1985 n. 106 ed il
suo Regolamento di Attuazione (D.P.R. 5 agosto 1988 n. 404) e successive
modificazioni disciplinano il volo da diporto o sportivo.
L’Italia è parte delle principali convenzioni di diritto aereo quali la Convenzione
di Roma 29 maggio 1933 (“Unificazione di alcune norme relative al sequestro
conservativo di aeromobili”), la Convenzione di Chicago 7 dicembre 1944
(“Aviazione civile internazionale”), la Convenzione di Ginevra 19 giugno 1948
(“Riconoscimento internazionale dei diritti sugli aeromobili”), la Convenzione
di Roma 7 ottobre 1952 (“Danni causati a terzi in superficie da aeromobili
stranieri”) e la Convenzione di Montreal 28 maggio 1999 (“Unificazione di
alcune norme sul trasporto aereo internazionale”).
Relativamente ai diritti del passeggero, si segnala la Carta dei Diritti del
Passeggero, una guida pratica in cui l’ENAC ha riassunto le informazioni utili
per chi viaggia in aereo19.
4.3 Trasporto terrestre
Nel settore del trasporto nazionale di merci su strada, il Parlamento italiano
ha compiuto una significativa riforma in favore della liberalizzazione dell’attività
e del riordino degli organismi che operano nel settore, delegando, con la Legge
1 marzo 2005 n. 32 il Governo ad emanare gli appositi decreti legislativi. Sul
piano dei trasporti internazionali il testo di riferimento è la Convenzione di
Ginevra 19 maggio 1956, come modificata dal Protocollo di Ginevra 5 luglio
1978, relativa al contratto di trasporto internazionale di merci su strada
19
Reperibile al seguente indirizzo: http://www.enac.gov.it/I_Diritti_dei_Passeggeri/La_Carta_dei_Diritti_del_Passeggero/index.html
38
(“CMR”), ormai adottata da quasi tutti gli Stati dell’Europa.
Relativamente alla disciplina del contratto di trasporto internazionale
ferroviario di persone e di cose va segnalato che, sul piano internazionale, la
normativa più rilevante è quella che risulta dall’entrata in vigore dei Protocolli
CIV e CIM-COTIF, che rispettivamente aggiornano la secolare normativa di
diritto uniforme (risalente alla Convenzione di Berna del 1890).
4.4 Altre modalità di trasporto
L’Italia non ha ratificato alcuna convenzione di diritto uniforme relativa al
trasporto fluviale.
Parimenti l’Italia non ha ratificato la Convenzione delle Nazioni Unite 19
aprile 1991 sulla disciplina dell’operatore terminalista.
39
5. FALLIMENTO E ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI
5.1 Lo stato di insolvenza e la dichiarazione di fallimento
L’imprenditore che si trova in stato di insolvenza (quando cioè risulta, da
inadempimenti e/o da altri fatti esteriori, che egli non è più in grado di soddisfare
regolarmente le proprie obbligazioni), viene dichiarato fallito dal Tribunale
del luogo ove si trova la sede principale dell’impresa. Tale dichiarazione può
avvenire dietro iniziativa del debitore stesso, di uno o più creditori e, in taluni
casi, anche su istanza del Pubblico Ministero. Nella sentenza di fallimento, che
deve essere preceduta dall’audizione del debitore e dei creditori ricorrenti, il
Tribunale nomina gli organi della procedura (Giudice delegato e Curatore),
ordina al fallito il deposito di bilanci, scritture contabili e fiscali obbligatorie e
dell’elenco dei creditori, assegna a questi ultimi un termine per fare valere i
propri diritti nell’ambito dell’udienza “di verifica dello stato passivo”, mediante il
deposito di un atto denominato “domanda di ammissione al passivo”.
5.2 Scopo della procedura fallimentare
E’ la liquidazione delle attività economiche del fallito e la successiva
soddisfazione integrale o parziale dei creditori del fallito. Ripartito che sia
l’attivo e definite tutte le azioni rese necessarie dalla gestione della procedura
fallimentare, quest’ultima cessa.
5.3 Soggetti sottoposti al fallimento ed altri tipi di procedure concorsuali
I soggetti economici (persone fisiche e società - anche cooperative - che
esercitano un’attività commerciale e/o imprenditoriale), in caso di dissesto
economico sono assoggettati al fallimento. Dalle suddette procedure sono
esclusi, però, gli enti pubblici, gli imprenditori agricoli ed i piccoli imprenditori. Tali
non sono considerati gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale
o collettiva che, anche alternativamente: a) abbiano effettuato investimenti
nell’azienda per un capitale di valore superiore a Euro trecentomila; b) abbiano
realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli
ultimi tre anni o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare
complessivo annuo superiore a Euro duecentomila; c) abbiano accumulato
debiti per un ammontare superiore ad Euro cinquecentomila.
40
5.4 Organi del fallimento
Il Tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura
fallimentare ed è competente a conoscere di tutte le azioni che ne derivano,
qualunque ne sia il valore. Nomina, inoltre (e revoca), gli altri organi fallimentari.
Il Giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità
della procedura; Il Curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e
compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato
e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite. Il
Comitato dei creditori è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori
del fallito, in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità
dei crediti. Vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime
pareri nei casi previsti dalla legge, ovvero su richiesta del Tribunale o del
giudice delegato.
5.5 Conseguenze del fallimento per il fallito
La sentenza dichiarativa del fallimento priva il fallito dell’amministrazione dei
suoi beni (quelli esistenti alla data della dichiarazione del fallimento ed anche
quelli che pervengano al fallimento durante la procedura). Tutti gli atti (inclusi
i pagamenti ricevuti) compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento non
hanno efficacia nei confronti dei suoi creditori.
La recente riforma della materia apportata alla Legge Fallimentare (R.D. 16
marzo 1942 n. 267) dal D.L.vo 9 gennaio 2006, n. 5 ha introdotto l’istituto
della “esdebitazione” che consente al fallito - persona fisica - di usufruire del
beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali
non soddisfatti, purché si verifichino determinate condizioni stabilite dalla legge.
Con la chiusura del fallimento cessano per il fallito le conseguenze personali
della dichiarazione di fallimento.
Nel caso in cui siano assoggettate a fallimento delle società, la legge stabilisce
a quali comportamenti siano tenuti gli amministratori i direttori generali, i
componenti degli organi di controllo, i liquidatori ed i soci.
5.6 Effetti del fallimento sui creditori.
Dal giorno della dichiarazione di fallimento, i creditori non possono iniziare o
proseguire alcuna azione individuale esecutiva o cautelare sui beni ricompresi
41
nel fallimento, ed anche per i crediti maturati durante il fallimento stesso. Il
fallimento determina la sospensione del decorso degli interessi convenzionali
e/o legali sui debiti pecuniari, ed apre il concorso dei creditori sul patrimonio
del fallito.
5.7 Atti pregiudizievoli ai creditori.
Determinati atti (a titolo gratuito od oneroso), compiuti prima del fallimento,
qualora siano pregiudizievoli ai diritti dei creditori del fallito, sono privi di effetti
e possono essere revocati (annullati).
5.8 Come i creditori ottengono notizia del fallimento del debitore e come possono partecipare alla procedura per il soddisfacimento dei loro crediti
Esaminate le scritture dell’imprenditore ed altre fonti di informazione, il
Curatore comunica ai creditori e ai titolari di diritti reali o personali su beni
mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito, anche a mezzo telefax
o posta elettronica:
1) che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria del
Tribunale, domanda di ammissione al passivo;
2) la data fissata per l’esame dello stato passivo e quella entro cui vanno
presentate le domande;
3) ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.
Se il creditore ha sede o risiede all’estero, la comunicazione può essere
effettuata al suo rappresentante in Italia, se esistente
La domanda di ammissione al passivo deve contenere gli elementi indicati
dall’art. 93 della Legge Fallimentare, pena la sua inammissibilità e può essere
sottoscritta anche personalmente dalla parte (non è richiesto l’ausilio di un
avvocato) e può essere spedita, anche in forma telematica o con altri mezzi di
trasmissione purché sia possibile fornire la prova della ricezione
5.9 Concordato
E’ da sottolineare che la normativa in materia (basata sulla Legge Fallimentare
sopra menzionata) è stata recentemente modificata dalla Legge 9 Agosto
2013, n. 98 (il c.d. Decreto del fare) nell’ottica di fornire un aiuto concreto
42
alla soluzione delle crisi aziendali. Le modifiche così introdotte hanno perciò
un particolare rilievo per quanto riguarda specificamente l’argomento qui
esaminato.
Il concordato può essere fallimentare o preventivo. Nel concordato
“fallimentare”, la proposta può essere presentata da uno o più creditori, da
un terzo, o dal fallito.
La proposta può prevedere la suddivisione dei creditori in classi; trattamenti
differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni
dei trattamenti differenziati dei medesimi; la ristrutturazione dei debiti e la
soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma.
L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un
concordato denominato “preventivo” sulla base di un piano che può prevedere:
a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi
forma; b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di
concordato ad un assuntore; c) la suddivisione dei creditori in classi secondo
posizione giuridica e interessi economici omogenei; d) trattamenti differenziati
tra creditori appartenenti a classi diverse.
5.10 Liquidazione coatta amministrativa.
E’ una procedura riservata dalla legge a particolari tipi di aziende, e ne
esclude - di regola - la fallibilità, lasciando tuttavia aperta la possibilità di
accedere ai procedimenti di concordato preventivo.
5.11 Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese.
È una procedura riservata alle grandi imprese (secondo la definizione di legge),
con finalità conservative del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione,
riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali.
5.12 Norme penali.
Determinati comportamenti tenuti dal fallito (e/o dagli amministratori, dai
direttori generali, dai componenti degli organi di controllo, dai liquidatori e
dai soci, nel caso di società), previsti dal disposto combinato della Legge
Fallimentare e del Codice penale, danno luogo a fattispecie delittuose (criminali),
punite con la detenzione e/o con pene accessorie.
43
6. IL DIRITTO AMMINISTRATIVO SOSTANZIALE E PROCESSUALE
6.1 Il Diritto Amministrativo
Il diritto amministrativo è una parte del diritto pubblico che, nel suo complesso,
ha ad oggetto la
disciplina dell’organizzazione e dell’attività della pubblica
amministrazione, intesa alla cura concreta degli interessi della comunità.
L’attività di cura di codesti interessi avviene attraverso la instaurazione di
concreti rapporti giuridici con soggetti terzi, rapporti che sono instaurati a
seguito dell’esercizio di pubblici poteri.
Il diritto amministrativo si definisce, più semplicemente, come disciplina
dell’attività amministrativa.
L’attività amministrativa può essere esercitata dai soggetti pubblici tanto
nelle forme del diritto pubblico quanto nelle forme del diritto privato.
6.2 Principi e criteri dell’attività della Pubblica Amministrazione
• Il principio di legalità
L’agire dell’amministrazione attraverso l’esercizio del potere è retto dal
principio di legalità. Tale principio subordina il potere dell’Amministrazione a
regole predeterminate e, nella sua elaborazione classica, implica un’ampia
riserva al potere legislativo nella fissazione dei limiti, interni ed esterni,
dell’azione amministrativa.
• Il principio di imparzialità
Esprime il dovere dell’Amministrazione di non discriminare la posizione dei
soggetti coinvolti dalla sua azione nel perseguimento degli interessi affidati alla
sua cura.
• Il principio di buon andamento
Deve essere inteso come esigenza di buona amministrazione
Impone che l’Amministrazione agisca, nel perseguimento degli interessi
affidati alla sua cura, nel modo più adeguato e conveniente possibile.
I criteri di efficacia, economicità, efficienza e trasparenza
L’Amministrazione deve oggi attenersi, oltre ai tradizionali principi di buon
andamento e di imparzialità, anche ai seguenti criteri:
44
−
il
criterio
dell’efficienza
indica
l’attitudine
dell’azione
concreta
dell’Amministrazione a produrre i risultati pratici di cura degli interessi pubblici;
− il criterio di efficacia è riconducibile al rapporto tra ciò che si è
effettivamente realizzato attraverso l’azione concreta dell’Amministrazione e
quanto si sarebbe dovuto realizzare;
−
il criterio della economicità esprime l’esigenza che l’azione della Pubblica
Amministrazione raggiunga i suoi scopi, di cura degli interessi pubblici, con
il minore dispendio o impiego di mezzi sia economici che procedurali, con la
conseguenza che l’Amministrazione non può aggravare il procedimento;
−
il criterio della trasparenza esprime l’esigenza di conoscibilità all’esterno
dell’azione concreta della Pubblica Amministrativa nei confronti di tutti i soggetti
titolari di interesse giuridicamente rilevante, su cui può incidere l’esercizio del
potere.
6.3 La Responsabilità della Pubblica Amministrazione
In passato la posizione della Giurisprudenza è stata estremamente negativa
riguardo alla risarcibilità degli interessi legittimi, difatti, per lungo tempo si è
sostenuta l’immunità dell’Amministrazione per l’illecito cagionato dall’esercizio
di potestà autoritative, giungendo a definire l’irrisarcibilità del danno da lesione
di interessi legittimi un “dogma” del diritto italiano.
Questa posizione, da molto tempo criticata dalla dottrina, è stata abbandonata
dalla Cassazione, con la storica sentenza a Sezioni Unite n. 500/1999, sulla
base di una rilettura dell’art. 2043 c.c. il quale ha riconosciuto il risarcimento
del “danno ingiusto”, inteso come conseguenza pregiudizievole che incide
negativamente sulla sfera giuridica del soggetto danneggiato, e che trova
causa nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento giuridico sia
che esso assuma la forma e la sostanza del diritto soggettivo, sia che esso si
presenti come interesse legittimo.
6.4 Gli Istituti di Giustizia Amministrativa
Sono istituti di giustizia amministrativa quegli strumenti, non tutti di carattere
giurisdizionale, diretti ad assicurare la tutela del cittadino che abbia subito
la lesione di un proprio interesse giuridico soggettivo a seguito di attività
amministrativa.
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Fra gli istituti di giustizia amministrativa sono compresi:
a. il ricorso amministrativo;
b. il ricorso giurisdizionale.
a. il ricorso amministrativo
La tutela in sede amministrativa è attuata dalla stessa Pubblica Amministrazione
attraverso un procedimento amministrativo diretto ad ottenere da essa
l’annullamento o la riforma di un provvedimento amministrativo.
I ricorsi amministrativi sono, invero, istanze rivolte dai soggetti interessati
ad una P.A. per ottenere la tutela di una situazione giuridica soggettiva
che si assume essere lesa da un provvedimento o da un comportamento
amministrativo. Essi non hanno natura giurisdizionale, infatti non sono rivolti
ad un giudice ma ad un soggetto – l’amministrazione – che non si trova in
posizione di estraneità rispetto alle parti in causa ed agli interessi coinvolti.
Con la loro proposizione si instaura, perciò, un procedimento che ha carattere
amministrativo e si conclude con un atto amministrativo espressione di
“autotutela”, che la dottrina definisce come “decisione amministrativa”.
I ricorsi amministrativi costituiscono di norma un rimedio facoltativo
e aggiuntivo rispetto ai rimedi giurisdizionali, ad eccezione del ricorso
straordinario.
Si distingue:
I. il ricorso gerarchico. Tale ricorso è diretto all’organo gerarchicamente
sovraordinato a quello che ha emanato l’atto impugnato ed è ammesso solo
avverso provvedimenti non definitivi;
II. il ricorso gerarchico improprio. E’ un rimedio previsto in alcune materie
particolari, in ipotesi nelle quali l’atto da impugnare sarebbe stato, alla
stregua dei principi disciplinati, già di per sé definitivo ed, in alcuni casi, il
ricorso è ammesso avanti ad un organo diverso da quello gerarchicamente
sovraordinato;
III. il ricorso in opposizione. E’ un rimedio previsto in ipotesi molto particolari,
come nel pubblico impiego, davanti all’autorità amministrativa che ha emanato
l’atto impugnato e avverso provvedimenti amministrativi non definitivi;
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IV. il ricorso straordinario. E’ proposto solo avverso provvedimenti definitivi
al Presidente della Repubblica e nella Regione Sicilia, nei confronti degli atti
regionali, al Presidente della Regione.
b. il ricorso giurisdizionale
In alternativa alla tutela in sede amministrativa è possibile ricorrere alla
tutela avanti all’Autorità Giudiziaria.
Difatti, la Costituzione stabilisce non solo che “tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” ma altresì che “contro gli atti
della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei
diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o
amministrativa……”.
Quindi, nell’attuale assetto normativo sono previsti due ordini di giurisdizioni
(sistema della doppia giurisdizione):
- quella del giudice ordinario;
- quella del giudice amministrativo.
6.5 Criteri di riparto delle giurisdizioni del Giudice ordinario e del Giudice amministrativo
a) Ai sensi dell’art. 103 Cost. la giurisdizione è ripartita tra Giudice Ordinario e
Giudice Amministrativo in considerazione della natura della situazione giuridica
soggettiva fatta valere. Ed invero, il fondamentale criterio di riparto, basato
sulla dicotomia fra diritti soggettivi e interessi legittimi, prevede che:
I. Per lesioni di diritti soggettivi è competente il giudice ordinario.
II Per lesioni di interessi legittimi è competente il giudice amministrativo.
In tal modo, se si lamenta un cattivo uso del potere dell’amministrazione,
ovvero si fa valere la violazione di un interesse legittimo, la giurisdizione è
del Giudice amministrativo, mentre se si contesta la violazione di un diritto
soggettivo o si contesta l’esistenza del potere della pubblica amministrazione,
la giurisdizione è del Giudice ordinario.
Il Codice del Processo Amministrativo (adottato con il D.lgs. 104/2010) ha
confermato il suddetto riparto, disponendo quindi che sono devolute alla giurisdizione
amministrativa le controversie in cui si faccia questione di interessi legittimi.
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Inoltre, nel Codice si ribadisce, con formula quasi identica a quella prevista
dall’art. 103 Cost. che “in particolare materie indicate dalla legge” sono devolute
al G.A. controversie in cui si faccia questione di diritti soggetti (giurisdizione
esclusiva).
b) Sulla giurisdizione esclusiva:
Le controversie relative a diritti soggettivi, incluse in materie tassativamente
indicate, che il G.A. può conoscere sono quelle “concernenti l’esercizio o il
mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti,
accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale
potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.
6.6 Gli organi di giustizia amministrativa
a) Sono organi di giustizia amministrativa di 1° grado i Tribunali Amministrativi
Regionali (TAR) i quali sono stati istituiti in ogni Regione e hanno sede nei
rispettivi capoluoghi. I Tribunali Amministrativi Regionali sono dotati di
competenza generale per le controversie per gli interessi legittimi e per quelle
su diritti soggettivi devolute alla giurisdizione esclusiva.
b) Sono organi di giustizia amministrativa di 2° grado il Consiglio di Stato
e il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana. Il Consiglio
di Stato è giudice d’appello nei confronti delle pronunce dei TAR, mentre nei
confronti delle sentenze dei Tar Sicilia l’appello va proposto al Consiglio di
Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana il quale si presenta, a tutti gli
effetti, come organo equiordinato rispetto al Consiglio di Stato.
c) La Corte di Cassazione. Il raccordo fra la giurisdizione amministrativa
e la giurisdizione ordinaria è contemplato dall’art. 111, 8° comma della
Costituzione, il quale prevede la possibilità di proporre ricorso alla Corte di
Cassazione “per motivi inerenti alla giurisdizione”.
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