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Procedura civile 2
Università :
Facoltà : Giurisprudenza
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L' Appunto
Le Domande d'esame
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L' Appunto
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
SCHEMI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
om
‘Er Palazzaccio’ sede della Corte di Cassazione a Roma
e.c
IL RITO ORDINARIO DI COGNIZIONE DI PRIMO GRADO
rib
L’introduzione della causa
AB
Ct
Del processo di cognizione si occupa il libro II del CC, che comprende gli articoli da 163 a 473. Questo libro si occupa
di quattro titoli: procedimento avanti al tribunale, procedimento avanti al giudice di pace, impugnazioni,
controversie in materia di lavoro e previdenza (regolato da norme introdotte con L.533/1973). E’ proprio sul primo titolo (procedimento avanti al tribunale) che hanno inciso le principali riforme succedutesi nel tempo:
L.353/1990 -> legge la cui esigenza matura negli anni ’80, entra in vigore nel 1995 a causa delle forti resistenze degli avvocati, ed in versione abbastanza ‘asciugata’. La ratio della legge del 1990 è quella di
rendere ogni momento processuale importante, introducendo numerose preclusioni: ogni udienza ed
ogni atto hanno una precisa funzione. Il rito delineato da questa riforma, mantenuto fino al 2006, prevede
la seguente scansione di atti: atto introduttivo, udienza di prima comparizione, memoria per parte,
udienza di trattazione, termini per le 2 memorie, udienza per le istanze istruttorie, redazione di 2 memorie
per parte, giudice va in riserva che può chiudersi con ammissione delle istanze istruttoria o negazione
delle stesse e fissazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni.
RIFORME 2005-2006-2009 -> hanno inciso solo parzialmente sulla materia del processo civile,
confermando la triplice struttura del processo civile (fase introduttiva - fase di trattazione - fase decisoria)
e riportando in auge il sistema di preclusioni della, originaria, legge 353/1990.
IL COMPUTO DEI TERMINI – UN PO’ DI CHIAREZZA
Il computo dei termini: quali sono le regole che presiedono alla scansione del tempo nel processo? Le si legge all’art. 155 CPC, che contiene i seguenti principi in materia:
1. Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno e l’ora iniziali -> DIES A QUO NON COMPUTATUR,
e quindi nel computo dei giorni non si conta quello di partenza. Questo vale sia per i termini da calcolare a ritroso
che in avanti.
es. udienza di trattazione ex art. 183 si tiene il 12 maggio. Quando è il termine per la prima memoria, tenuto conto
che devono trascorrere 30 giorni dalla data? Il termine scade l’11 giugno (si contano i giorni da 13 a 31 e da 1 a 11).
2. Se il termine scade di SABATO o in un GIORNO FESTIVO c’è la proroga ex lege al successivo giorno feriale. Questa regola vale per i termini che si computano in avanti, ma non già per quelli che si computano a ritroso, come ha
confermato recentemente la Cassazione (sentenza del 2007 e 2008).
3. I termini per il compimento di atti endoprocessuali sono sospesi durante il periodo feriale (1 agosto – 15
settembre) ex L. 742/1969, a meno che non si tratti di procedimenti che presentano carattere d’urgenza, come le controversie di lavoro o previdenza, procedimenti cautelari, convalide di sfratto..
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
L’ATTO DI CITAZIONE
E’ l’atto introduttivo del processo, con cui l’attore introduce il giudizio. È con l’atto di citazione è introdotta la DOMANDA. L’atto di citazione è atto complesso con due FUNZIONI:
FUNZIONI
dell'atto di
citazione
VOCATIO IN
IUS
invito rivolto al convenuto di comparire
innanzi all'organo giudiziario ritenuto
competente, serve per provocare e
consentire
la
partecipazione
del
convenuto.
EDITIO
ACTIONIS
individuazione
dell'oggetto
della
domanda, e cioè la pretesa che colui che
agisce in giudizio fa valere nei confronti
di un altro soggetto.
L’art. 163 elenca i requisiti dell’atto di citazione, possiamo distinguerli a seconda che essi contraddistinguano:
VOCATIO IN IUS
1.
AB
4.
Ct
rib
3.
e.c
om
2.
Indicazione del Tribunale avanti al quale è proposta la domanda (deve essere inserita sia
nell’intestazione che nella citazione in senso stretto). Basta indicare l’ufficio giudiziario, il giudice sarà individuato successivamente.
Nome, cognome, residenza, codice fiscale dell’attore + nome, cognome, codice fiscale,
residenza/domicilio/dimore del convenuto e delle persone che li rappresentano o assistono. Se persona
giuridica/associazione non riconosciuta/comitato la citazione deve contenere la denominazione/ditta
con l’indicazione dell’organo/ufficio che ne ha la rappresentanza in giudizio (L.R.P.T. =legale rappresentanza pro tempore)
Nome, cognome, codice fiscale dell’avvocato e gli estremi della procura se già rilasciata. Come può
essere rilasciata la procura? Sicuramente anche DOPO la citazione, purché PRIMA dell’udienza in cui l’attore può tempestivamente costituirsi in giudizio. Come può rilasciarsi la procura? In 3 modi:
a. A margine/calce all’atto di citazione
b. Atto notarile (andrà allegata alla citazione)
c. Documento informatico (ma la parte deve avere la firma digitale.
Data della prima udienza, la cui scelta è facoltizzata in capo all’attore. L’attore ha SOLO due limiti da rispettare in ordine alla scelta della data della prima udienza, che sono:
PRIMO LIMITE : programmazione delle udienze tenute da ogni giudice in base al decreto
emanato da ogni Presidente di Tribunale entro il 30 novembre di ogni anno. Se nel giorno
stabilito il giudice istruttore designato non tiene udienza, o questa viene spostata, si segue l’art. 168-bis cpc. Si ha così lo slittamento della data d’udienza.
SECONDO LIMITE : tra la data di notificazione dell’atto di citazione e quella della prima udienza
devono intercorrere termini liberi non minori di 90 GIORNI (150 GIORNI se il convenuto risiede
all’estero). Questi termini sono stati allungati per effetto della l.80/2005, legge sulla competitività.
Invito al convenuto a costituirsi entro VENTI GIORNI prima della data dell’udienza con l’avvertimento che, se non si costituirà entro tale termine, incorrerà nelle decadenze di cui agli artt. 167 e 38 cpc (eccezioni in
senso stretto e competenza).
5.
EDITIO ACTIONIS
1.
PETITUM è l’oggetto della domanda
a.
2.
3.
MEDIATO è il bene della vita che il processo dovrà far conseguire all’attore. Es. prestazione dovuta, res, modificazione giuridica..
b. IMMEDIATO è quel certo tipo di sentenza che l’attore chiede al giudice di pronunciare. Es. accertamento, condanna, costitutiva..
CAUSA PETENDI è il titolo della domanda. L’indicazione del fatto costitutivo del diritto fatto valere
in giudizio è necessaria solo per i cc.dd. diritti etero determinati (diritti relativi) mentre non lo è per i
cc.dd. diritti autodeterminati (diritti assoluti). E’ ancora aperto il dibattito sulle domande costitutive, ritenute dalla giurisprudenza domande etero determinate, non già in base ad UN FATTO
COSTITUTIVO ma ad UN GRUPPO GIURIDICAMENTE OMOGENEO DI FATTI che giustificano e rendono
giudizialmente ottenibile la modificazione giuridica.
Conclusioni
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
4.
E.M.R.
Indicazione dei mezzi di prova dei quali intende valersi l’attore ed in particolare dei documenti che offre in comunicazione (attività che può essere svolta anche nella fase di trattazione della causa)
La citazione così fatta e redatta, va sottoscritta dalla parte (o dall’avvocato, se ha la procura) e notificata al convenuto.
La NULLITÀ DELL’ATTO DI CITAZIONE è da interpretarsi con riferimento all’art. 164 CPC, distinguendo tra VIZI
riguardanti:
VOCATIO IN IUS (comma 1,2,3)
om
Sono motivi di nullità della vocatio in ius quelli che impediscono al convenuto di instaurare correttamente
il contraddittorio. Fra questi:
Assenza/incertezza circa indicazione del giorno della prima udienza
Assegnazione di termine a comparire inferiore a quelli ex art. 163-bis cpc
Mancati avvertimenti ex art. 163 n.7
Come si possono sanare i vizi della vocatio in ius dell’atto di citazione? Essenzialmente in due modi:
1. Mediante la costituzione del convenuto in giudizio, poiché dimostra come l’atto di citazione abbia comunque raggiunto il proprio scopo di trarlo in causa. In questo caso gli effetti sostanziali e
processuali della domanda giudiziale si producono ex tunc, dal momento della originaria
notificazione.
2. Mediante la rinnovazione dell’atto di citazione disposto dal giudice entro un termine perentorio . Per
cui se l’attore rinnova tempestivamente la citazione ne sana i vizi, e gli effetti della domanda si
producono ex tunc. Questo vizio andrebbe già rilevato nell’udienza di prima comparizione e trattazione ex art. 183 CPC, ma potrà essere sempre rilevabile d’ufficio n
*se il convenuto non si costituisce nei termini, e l’atto di citazione non ha vizi, il giudice dichiarerà la contumacia.
e.c
EDITIO ACTIONIS (comma 4,5)
rib
Sono motivi di nullità quelli che impediscono la concreta possibilità di identificare l’oggetto della controversia, e così – per il convenuto – di difendersi validamente. Se dalla lettura di un atto di citazione è
incerta la determinazione di parti, oggetto o titolo la conseguenza sarà la nullità della E.A.
AB
Ct
*per la causa petendi va fatto un discorso a parte, a seconda della tesi che si sposa. Secondo
-TESI DELLA SOSTANZIAZIONE, la causa petendi consiste nei fatti costitutivi del diritto fatto valere, e
ciò comporta la necessità di allegare i fatti costitutivi del diritto nell’atto di citazione.
-TESI DELL’INVIDUAZIONE, la causa petendi consiste nel diritto fatto valere, e ciò comporta la
necessità di individuazione del diritto fatto valere.
-> il problema della scelta di una, o dell’altra, teoria , lo si ha soprattutto con riferimento ai diritti etero determinati!
Come si possono sanare i vizi della editio actionis? Se il giudice rileva la nullità dell’atto di citazione per vizio della E.A. deve disporre in un termine perentorio:
Integrazione -> se convenuto si è già costituito
Rinnovazione -> se convenuto non si è ancora costituito
Gli effetti sostanziali e processuali derivanti dalla proposizione dell’atto di citazione si riterranno perfezionati ex nunc, e cioè dal momento in cui avviene la sanatoria stessa.
LA COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
E’ l’atto attraverso il quale il convenuto può difendersi da un atto di citazione, regolato dall’art. 167 CPC. In questo
atto vanno sollevate tutte le difese, prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento delle sue ragioni, comprese alcune che devono essere necessariamente fatte in questo atto a pena di decadenza.
Soffermiamoci sulle istanze che devono essere proposte nella c.d.c. a pena di decadenza:
1. DOMANDA RICONVENZIONALE
Attività con la quale il convenuto andando oltre la semplice richiesta di rigetto della domanda attorea,
sollecita l’esercizio del potere decisorio del giudice relativamente ad un proprio diritto soggettivo
pretendendo al riguardo un’autonoma statuizione. Se questa domanda è formulata DOPO la comparsa sarà da ritenersi INAMMISSIBILE ancorché fondata, e la pretesa corrispondente dovrà essere azionata in
un altro ed autonomo processo.
E se la domanda riconvenzionale dovesse essere viziata (solo per E.A. giammai per V.I.I.)? vedi art. 167 2cpc
Il giudice deve rilevare la nullità e conseguentemente il convenuto può integrare la domanda
riconvenzionale, così sanandola ex nunc, oppure non provvedere con conseguente inammissibilità.
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
Es. A chiede a B adempimento del contratto X, B chiede in via riconvenzionale ad A la risoluzione del contratto X.
2. CHIAMATA IN CAUSA DI TERZI
La chiamata va fatta se vuole utilizzare il potere ex art. 106 CPC a suo favore, e cioè il potere di far
diventare parte del processo un terzo cui la causa è comune o dal quale il convenuto pretenda di essere
garantito. Il procedimento di chiamata in causa del terzo è disciplinato dall’art. 269 CPC.
3. ECCEZIONI PROCESSUALI E DI MERITO CHE NON SIANO RILEVABILI D’UFFICIO
E’ necessario porre un distinguo a seconda che si parli di:
-ECCEZIONI IN SENSO STRETTO -> eccezioni riservate alle parti
-
PROCESSUALI -> non cambia molto rispetto al regime pre-2005, tranne che per la competenza
per materia, valore e territorio inderogabile.
Eccezione di incompetenza semplice per territorio semplice, materia, valore e territorio
inderogabile ex art. 38 comma 1 cpc. Questa eccezione per essere accolta oltre che
contenere i motivi di contestazione della competenza del giudice adito deve contenere
anche i motivi in base ai quali si ritiene fondata la competenza dell’altro giudice.
Eccezione di arbitrato
Eccezione di difetto della giurisdizione italiana (ex. Art. 11 L.218/1995 va sollevata prima di
ogni altra difesa)
-
SOSTANZIALI (DI MERITO) -> eccezioni con le quali si dà rilievo a fatti impeditivi, modificativi,
AB
Ct
rib
e.c
om
estintivi del diritto fatto valere in giudizio dall’attore, ex art. 2697 cc. Prima della riforma del 2006
queste eccezioni potevano essere sollevate per la prima volta financo nella prima udienza, ed
anche nella memoria autorizzata dal giudice alla prima udienza. Se non si inserisce l’eccezione in comparsa, e questa non è rilevabile d’ufficio, non sarà più introducibile nel giudizio con il rischio
per il convenuto di perdere la causa!
Eccezione di prescrizione
Eccezione di decadenza -> consumazione del potere di esperire un’azione, per mancato compimento di un atto specifico in un determinato termine. L’eccezione di decadenza non è rilevabile d’ufficio, a meno che si tratti di materie sottratte alla disponibilità delle parti.
Eccezione di annullabilità del contratto -> può essere fatta valere senza limiti di tempo dalle
parti, ma dev’essere sollevata (e giustificata) tempestivamente nella comparsa di
costituzione e risposta ex art. 167 cc.
Eccezione di rescindibilità -> nelle sue due figure ex art. 1447 e 1448. Essa si consuma in un
anno, come l’azione di rescissione.
Eccezione di inadempimento -> tendenzialmente considerata eccezione in senso stretto
(sebbene parte della giurisprudenza la avvicini alle eccezioni in senso lato, v. Cass.
10764/1999) è l’eccezione di inadempimento nei contratti sinallagmatici. È idonea a paralizzare la richiesta dell’attore di adempiere, qualora questi – a sua volta –non abbia
adempiuto.
Altre eccezioni: compensazione, usucapione, beneficium ordinis ed excussionis, ritenzione,
presupposizione, remissione del debito, inefficacia del contratto concluso dal falsus
procurator..
-ECCEZIONI IN SENSO LATO - > eccezioni rilevabili d’u fficio (se ne tratta qui per amor di
completezza ma non certo per coerenza sistematica: queste eccezioni possono essere introdotte anche in
un momento successivo rispetto alla comparsa!)
Eccezione di impossibilità della prestazione, novazione, risoluzione per mutuo consenso, rinuncia
alla prescrizione -> sicuramente rilevabili d’ufficio
Eccezione di simulazione -> la giurisprudenza è compatta nel sostenerne la natura di eccezione in
senso lato, sebbene parte della dottrina (GENTILI) si discosti da questa indicazione. La
simulazione relativa è un fatto costitutivo di un altro diritto.. l’eccezione di simulazione serve a far valere la inefficacia del contratto simulato!
Eccezione di aliunde perceptum o percipiendum -> può essere sollevata dal datore di lavoro, a
fronte delle richieste del lavoratore licenziato di ottenere un congruo risarcimento, qualora
questi risulti aver guadagnato del denaro, o avrebbe potuto farlo in base all’ordinaria diligenza. Sempre stata definita come eccezione in senso stretto, ma dalla sentenza a sezioni unite cass.
1099/1998 l’orientamento è cambiato e può essere rilevata anche dal giudice.
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
Eccezione di interruzione della prescrizione -> se attore propone la domanda, convenuto
risponde con prescrizione dell’eccezione poi attore può dimostrare che, con la sua attività, è riuscito ad interrompere la prescrizione. Tale eccezione va sollevata nella prima udienza o può
essere rilevata anche dopo? Secondo la cassazione, dopo un periodo di forte contrasto
giurisprudenziale, l’eccezione di interruzione della prescrizione è eccezione in senso lato sulla scorta della motivazione per cui SONO ECCEZIONI IN SENSO STRETTO SOLO QUELLE
ESPRESSAMENTE QUALIFICATE COME TALI O QUELLE IL CUI FATTO INTEGRATORE
DELL’ECCEZIONE CORRISPONDE ALL’ESERCIZIO DI UN DIRITTO POTESTATIVO AZIONABILE IN GIUDIZIO DA PARTE DEL TITOLARE.
LA COSTITUZIONE IN GIUDIZIO
La c.i.g. è l’attività mediante la quale le parti rendono edotto l’ufficio giudiziario davanti al quale è stato instaurato il
giudizio della pendenza della causa, depositando i propri scritti difensivi ed i documenti. Il procedimento di c.i.g. è
diversificato a seconda della parte che deve compierla, per cui si distingue tra:
COSTITUZIONE DELL’ATTORE (ART. 165 CPC) -> avviene mediante il DEPOSITO IN CANCELLERIA
DELLA NOTA D’ISCRIZIONE A RUOLO insieme al proprio FASCICOLO contenente originale dell’atto di citazione, procura, documenti che l’attore ha depositato. La costituzione in giudizio deve avvenire entro:
10 gg. da notificazione della citazione al convenuto
5 gg. da notificazione della citazione al convenuto (se c’è abbreviazione termini ex art. 163-bis CPC)
Art. 168 – ISCRIZIONE DELLA CAUSA A RUOLO E FORMAZIONE DEL FASCICOLO D’UFFICIO
AB
Ct
rib
e.c
om
Sono necessarie alcune precisazioni su questi istituti, descritti all’art. 168 CPC. Da qui si evince che:
*ISCRIZIONE CAUSA A RUOLO -> è atto compiuto dal cancelliere del tribunale su presentazione della
nota d’iscrizione a ruolo (da parte dell’attore o del convenuto, se questo si sia costituito prima del primo) contenente indicazione delle parti, procuratore che si costituisce, oggetto della domanda,
data di notificazione della citazione, data dell’udienza di comparizione. A questi elementi va
aggiunta la ricevuta del versamento del contributo unificato. Trattasi di mero atto interno diretto a
portare la causa a conoscenza dell’ufficio giudiziario. I vizi della i.c.a.r. sono sanati con la costituzione della controparte, e non sono causa di nullità. Una volta compiuta l’iscrizione a ruolo la causa sarà indicata con un numero progressivo alfanumerico (es. R.G. 2345/2011). (IMPORTANTE:
con la notificazione della citazione il processo è pendente, con la iscrizione a ruolo il processo è
incardinato presso l’ufficio giudiziario!)
*FASCICOLO D’UFFICIO -> è formato dal cancelliere non appena è compiuta l’iscrizione della causa a ruolo. Il fascicolo è destinato a contenere tutta la documentazione inerente alla causa, contenendo
in prima battuta nota d’iscrizione a ruolo, copia della citazione, comparse e memorie ed in seconda battuta tutti gli atti successivamente prodotti come le memorie, i provvedimenti del giudice e gli
atti di istruzione.
-
COSTITUZIONE DEL CONVENUTO (ART. 166 CPC) -> se non vuole incorrere nelle decadenze ex
art. 167 CPC deve a sua volta costituirsi in giudizio entro:
20 gg. Prima dell’udienza indicata nell’atto di citazione;
10 gg. Prima dell’udienza indicata nell’atto di citazione (se c’è abbreviazione dei termini)
L’art. 83 CPC precisa che sia attore che convenuto possano costituirsi in giudizio per mezzo di STRUMENTI
TELEMATICI: il deposito in cancelleria degli atti avviene per mezzo di invio via posta certificata degli atti redatti in
formato elettronico e firmati mediante apposizione della firma digitale. La procura andrà scannerizzata ed
autenticata con firma digitale
Che succede se l’attore non si costituisce nel termine? Il convenuto può farlo (o non farlo) prima di lui!
Vi sono allora due possibilità in capo al convenuto, che può scegliere se:
COSTITUIRSI NEL TERMINE -> il convenuto deposita nota d’iscrizione a ruolo e provvede alla formazione del giudizio. L’attore può così costituirsi entro la prima udienza, ma se non si costituisce entro questo ultimo termine il giudice ne dichiarerà la contumacia, e così ordinerà la cancellazione della causa dal
ruolo, a meno che il convenuto non si opponga (potrebbe avere interesse a far proseguire il giudizio per
porre certezza definitiva sulla controversia)
NON COSTITUIRSI NEL TERMINE -> il processo allora non è iscritto a ruolo da alcuno, non è mai stata
incardinato avanti all’ufficio giudiziario, e per effetto degli artt. 171-307 rimane quiescente per 3 mesi,
periodo di tempo entro il quale può essere riassunto. Se dopo 3 mesi nessuno agisce si ha estinzione del
processo ex art. 307 comma 2.
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
Che succede se attore e convenuto si costituiscono nel termine?
Ritornando invece all’ipotesi – ordinaria – in cui attore e convenuto si costituiscano entrambi, una volta fatta
l’iscrizione a ruolo e formato il fascicolo d’ufficio questo verrà passato al presidente del tribunale che nominerà il giudice istruttore incaricato di seguirlo, oppure al presidente di sezione che a sua volta nominerà un giudice
istruttore. La prima udienza potrebbe slittare nelle due ipotesi dell’art. 168-bis comma 4 e 5.
LA MEDIAZIONE ( e le novità del D.LGS. 28/2010)
Il d.lgs. 28/2010 su spinta della UE ha introdotto per le controversie civile e commerciali vertenti su diritti disponibili
uno strumento attivabile per libera scelta delle parti, che consente di sottoporre ad un soggetto terzo la possibilità
di addivenire ad un accordo. Come funziona il procedimento di mediazione? Seguendo questo schema:
MEDIAZIONE
COME SI RAGGIUNGE LA
CONCILIAZIONE? IN 2 MODI:
Attività comunque denominata , svolta
da un terzo imparziale e finalizzata ad
assistere due o più soggetti, nella
ricerca di un ACCORDO AMICHEVOLE o
FORMULAZIONE DI UNA PROPOSTA PER
LA RISOLUZIONE DELLA CONTROVERSIA.
1. ACCORDO AMICHEVOLE
2.PROPOSTA
CONCILIAZIONE
DI
1. A.A. = accordo raggiunto
spontaneamente dalle parti e
così messo a verbale dal
mediatore.
2. P.d.C.
nel corso della mediazione,
il mediatore ha dovere di
riservatezza
e
di
mantenimento del segreto
professionale.
ACCESSO ALLA MEDIAZIONE:
om
DI
e.c
presentazione della DOMANDA
MEDIAZIONE ad un ORGANISMO.
= è formulata dal
mediatore se le parti non
raggiungono un a.a. le parti
sono libere di accettarla o
meno, ma se non l'accettano
hanno dei malus.
la mediazione può essere:
CONCILIAZIONE
è fatta da parte del responsabile
dell'organismo.
INIZIO
DEL
PROCEDIMENTO: durata max 4 mesi.
no formalità
* obbligatoria
composizione
di
una
controversia a seguito dello
svolgimento della mediazione.
rib
DESIGNAZIONE del MEDIATORE
Ct
*facoltativa
*concordata
AB
Possiamo dire che la CONCILIAZIONE è il risultato positivo della MEDIAZIONE. La conciliazione si avrà con l’accordo amichevole spontaneamente intercorso fra le parti o la proposta di conciliazione, e risulterà da apposito VERBALE
DI ACCORDO siglato dal mediatore. Per poter produrre i suoi effetti più tipici (costituire titolo esecutivo per
espropriazione forzata, esecuzione in forma specifica ed iscrizione ipotecaria) il verbale di accordo dovrà essere
omologato su istanza di parte con decreto del presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo innanzi a cui si è formato.
Approfondiamo i diversi tipi di MEDIAZIONE:
M. OBBLIGATORIA (art. 5 comma 1 del decreto) -> e cioè i casi in cui la mediazione diviene
CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’ della domanda giudiziale. Si tratta delle materie di: condominio, diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,
risarcimento del danno derivante da circolazione di veicoli e natanti, responsabilità medica, diffamazione
con il mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari, finanziari. -> si potrebbe ipotizzare
un’incostituzionalità della norma per eccesso di delega, così FABIANI/SCARSELLI.
ESCLUSIONE EPRESSA DELLA MEDIAZIONE: vedasi al comma 4 dell’art. 5 del decreto, e segnatamente:
azioni collettive del codice di consumo, procedimenti per ingiunzione, procedimenti di convalida di
sfratto, procedimenti possessori, procedimenti in camera di consiglio e di opposizione all’esecuzione.
*come aggirare questo impedimento all’avvio del procedimento giudiziario? Semplice, basta notificare
l’atto di citazione al convenuto e ‘prenotare’ la data dell’udienza dopo 4 mesi dalla notificazione. Il tempo necessario per compiere la mediazione!
M. FACOLTATIVA (art. 5 comma 2 del decreto) -> e cioè il caso cui la mediazione venga introdotta
dal giudice (sia in primo grado che in appello) mediante l’invito rivolto alle parti a procedere a mediazione. È necessario che all’invito aderiscano tutte le parti – terzi compresi – ed il giudice fisserà un’udienza dopo la scadenza del termine di 4 mesi per la conclusione del procedimento di mediazione.
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
M. CONCORDATA (art. 5 comma 5 del decreto) -> e cioè il caso in cui la mediazione è prevista da
una clausola inserita nel contratto/statuto/atto costitutivo dell’ente. Il mancato esperimento del tentativo
sarà rilevabile dal giudice/arbitro solo su eccezione di parte da proporsi nella difesa.
IL PROCESSO CONTUMACIALE
Le parti sono libere di costituirsi o meno all’interno del processo, come già si è visto. Per cui si distingue, come fa l’art. 171 CPC, a seconda che:
Nessuna delle parti si costituisca nei termini stabiliti -> il giudice istruttore fissa una nuova udienza di
comparizione e se nessuno si presenta disporrà la cancellazione della causa dal ruolo per mancata
costituzione delle parti.
Una sola delle parti si costituisca entro il termine assegnato e..
L’altra si costituisce tardivamente alla prima udienza -> il processo prosegue così come incardinato
avanti all’ufficio giudiziario, ma al convenuto sono precluse le attività difensive esperibili SOLO con
la comparsa di costituzione e risposta.
L’altra parte NON si costituisce alla prima udienza -> essa è così dichiarata contumace con ordinanza
del giudice istruttore, decorsa almeno un’ora dall’apertura dell’udienza (art. 59 disp.att.). si apre così il vero e proprio ‘PROCEDIMENTO IN CONTUMACIA’ regolato dagli artt. 290-294 CPC. Va
specificato che costituirsi o meno nel processo è una FACOLTA’ delle parti, non essendovi alcun obbligo di costituirsi, neppure per l’attore. C’è semmai un onere per le parti di costituirsi.
AB
Ct
rib
e.c
om
Tutte le disposizioni riguardanti il procedimento in contumacia sono volte a garantire il
contraddittorio formale e così il principio di formale eguaglianza delle parti. La parte contumace è
notevolmente tutelata, e si può dire che dove la legge non ha provveduto, ci ha pensato la Corte
Costituzionale con numerose sentenze di accoglimento. Le verifiche imposte al giudice sono
diverse a seconda che vi sia:
CONTUMACIA DELL’ATTORE -> art. 290 CPC -> il giudice dispone la prosecuzione del processo,
se il convenuto lo richiede, altrimenti dispone la cancellazione della causa dal ruolo con
susseguente estinzione del processo.
CONTUMATICA DEL CONVENUTO -> art. 291 CPC -> la situazione è decisamente più delicata, ed
impone che prima di dichiararsi la contumacia il giudice debba prestare attenzione a seconde
che questa sia:
VOLONTARIA -> quando il convenuto è venuto a conoscenza della domanda proposta nei
suoi confronti, con regolare instaurazione del contraddittorio formale. Verificata la
correttezza della citazione/notificazione si dichiara la contumacia.
INVOLONTARIA -> quando il convenuto NON è venuto a conoscenza della domanda
proposta contro di lui, non essendo stato regolarmente instaurato il contraddittorio. Ciò
può aversi per nullità della citazione, nullità della notificazione della citazione, o per
causa non imputabile al convenuto contumace. La contumacia può essere dichiarata solo
dopo una rinnovazione della citazione/notificazione, qualora questa sia rimasta senza
seguito.
La dichiarazione di contumacia va fatta alla prima udienza di trattazione e varrà solo per il grado di
giudizio nel quale è pronunciata.
All’art. 292 CPC possiamo vedere gli atti che vanno notificati o comunicati al contumace: ordinanza che ammette
l’interrogatorio, giuramento, comparse contenenti domande nuove o riconvenzionali. Per le altre comparse
basterà il deposito in cancelleria con visto del cancelliere. Gli altri atti non vanno notificati. Le sentenze vanno
notificate personalmente -> su questo articolo hanno inciso due sentenze della corte costituzionale (1986 e 1989)
che hanno ricompreso nell’elenco degli atti notificabili il verbale in cui si dà atto della produzione di una scrittura privata nel procedimento di cognizione ordinaria.
All’art. 293 CPC è specificato come la parte contumace possa comunque costituirsi – tardivamente, va da sé – nel
processo, fino all’udienza di precisazione delle conclusioni. A questa possibilità corrisponde una forte limitazione, che consiste nell’impossibilità di svolgimento delle attività a lui precluse. A questa limitazione vi sono due deroghe:
a. Il contumace ex art. 293 comma 3 cpc può sempre disconoscere, nella prima udienza o nel termine
assegnatogli dal giudice istruttore, le scritture contro di lui prodotte,
b. Il contumace ex art. 294 cpc può ottenere la rimessione in termini (e così essere autorizzato a compiere
delle attività a lui precluse) qualora dimostri con prove che andranno ammesse al giudizio dal giudice:
nullità della citazione, nullità della notificazione, costituzione impedita da causa non imputabile al
contumace.
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
La trattazione della causa
L’udienza di trattazione ex art. 183 CPC è uno snodo fondamentale del processo civile, volto ad aprire la fase di TRATTAZIONE della causa. Questa udienza è fissata dall’attore (può slittare in avanti solo di qualche giorno ex art.
168-bis co.4 e 5 CPC) e vi parteciperanno solo gli avvocati delle parti costituite nei termini prima suesposti. La fase
di trattazione della causa si compone di due parti:
FASE DI TRATTAZIONE IN
SENSO STRETTO
FASE ISTRUTTORIA
= compiuta determinazione
del thema probandum e
decidendum
FASE DI
TRATTAZIONE
Va dato prima uno sguardo all’art. 181 CPC riguardante la MANCATA COMPARIZIONE DELLE PARTI alla prima
udienza di trattazione (così come modificato da ultimo con L.133/2008) tale per cui:
L'ART. 181 CPC dice che se..
rib
e.c
prima
udienza
ed il
convenuto non chiede che si
proceda in assenza di lui -> il
giudice fissa una nuova
udienza ed il cancelliere ne
dà comunicazione all'attore
nuova udienza e se il
convenuto non chiede che
si proceda in assenza di lui > il giudice ordina che la
causa sia cancellata dal
ruolo e dichiara l'estinzione
del processo.
Ct
prima udienza -> il giudice
fissa un'udienza successiva
ed il cancelliere ne dà
comunicazione alle parti.
nuova udienza -> il giudice
ordina che la causa sia
cancellata dal ruolo e
dichiara l'estinzione del
processo.
om
l'attore costituito non comparisce alla..
nessuna delle parti compare alla..
AB
Va precisato che il fenomeno qui regolato è quello dell’ ASSENZA e non della CONTUMACIA, perché le parti,
sebbene non presenti alle attività processuali, sono già costituite in giudizio a differenza del secondo caso. Il
rischio cui vanno incontro entrambe le parti, o l’attore, se reiterano la loro assenza è quello dell’estinzione del processo per inattività delle parti. Si fa qui riferimento alla comparizione non della parte sostanziale, ma bensì a
quella del legale, dato che la comparizione personale delle parti non è obbligatoria.
Lo SDOPPIAMENTO DELLA PRIMA UDIENZA di trattazione potrà aversi nei casi in cui sia richiesta:
ATTIVITA’ DI SANATORIA DI VIZI (se non ci sono si va avanti, ma se ci sono bisogna assegnare
termine per l’atto integrativo e fissare nuova udienza) per i seguenti casi richiamati al primo comma dell’art. 183 CPC:
Litisconsorzio necessario (art. 102 CPC)
Rinnovazione/Integrazione di atti nulli (art. 164 CPC)
Integrazione della domanda riconvenzionale (art. 167 CPC)
Realizzazione della regolare costituzione/rappresentanza delle parti (art. 182 CPC)
Pronuncia sull’eventuale contumacia del convenuto (291 CPC)
DAI DIFENSORI LA COMPARIZIONE PERSONALE DELLE PARTI. Prima questa presenza era
obbligatoria, ma visto che le parti comparivano raramente – e se comparivano in ogni caso il
giudice non utilizzava la loro presenza – il legislatore ha modificato tale norma, stabilendo che la
comparizione delle parti sia obbligatoria se richiesta da entrambe le parti, e fissabile a discrezione
del giudice se richiesta da una sola parte.
All’udienza di prima comparizione si compiranno le suddette attività:
1. INTERROGATORIO LIBERO SUI FATTI DI CAUSA , è un incombente (e non un mezzo di
prova) che consiste in una serie di domande non prefissate, non precostituite, che il giudice stesso, sua
sponte, o qualche volta su sollecitazione dell’altra parte, pone a ciascuna delle parti. Più che di un
interrogatorio, si tratta di un dialogo, avente ad oggetto ‘chiarimenti necessari’ al giudice da fornire sulla
base dei fatti allegati nell’atto di citazione e nella comparsa di costituzione e risposta. L’interrogatorio libero mira quindi a far sorgere una situazione di contestazione o di ammissione, che mai avrà però
l’efficacia del fatto confessato! Difatti tra:
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SCHEMI LIBERAMENTE TRATTI DAI LIBRI DI CONSOLO CLAUDIO – PARTE 2 DI 2
E.M.R.
Fatto ammesso in sede di interrogatorio libero -> non forma oggetto di prova legale, ma ha
l’importante effetto - quando sia ammesso un fatto a sé sfavorevole - di esonerare la controparte
dall’onere della prova. L’ammissione del fatto può essere revocata (per errore o per equivoco) avendosi così come conseguenza la riattivazione dell’onere della prova in capo alla controparte
ovvero, secondo un’altra tesi, l’inversione dell’onere della prova.
Fatto confessato in sede di interrogatorio formale -> forma oggetto di una prova legalmente
riconosciuta e così incontestabile. La confessione può essere resa anche spontaneamente ed ha
effetto quando il confidente afferma con animus confitendi un fatto a sé sfavorevole. Non è
prova liberamente valutabile. La confessione giudiziale può essere revocata solo da chi l’ha posta in essere, e solo nei casi di errore di fatto o violenza.
Il giudice può ricavare, dal modo in cui le parti hanno gestito l’interrogatorio, argomenti di prova ex art. 116 CPC per risolvere le quaestiones facti da porre alla base della sua decisione finale.
2.
TENTATIV O DI CONCILIAZIONE , può essere disposto su accordo delle parti o liberamente dal
giudice, solo quando la causa verta su diritti disponibili. L’intera materia è regolata dall’art. 185 CPC, come modificato dal decreto competitività del 2005. La conciliazione, se riuscita, ha l’effetto di far cessare il contenzioso e con esso il processo. (il tentativo avviene DOPO l’interrogatorio libero)
3.
ATTIV ITA’ DA COMP IERSI NELLA PRIMA UDIENZA sono contenute al quinto comma
AB
Ct
rib
e.c
om
dell’art. 183 CPC:
a. PROPOSIZIONE DELLE DOMANDE E DELLE ECCEZIONI CHE SONO CONSEGUENZA DELLA DOMANDA
RICONVENZIONALE O DELLE ECCEZIONI PROPOSTE DAL CONVENUTO
b. RICHIESTA DI AUTORIZZAZIONE AL GIUDICE DI CHIAMARE UN TERZO, SE L’ESIGENZA E’ SORTA DALLE DIFESE DEL CONVENUTO.
Tali attività andranno compiute tassativamente nella prima udienza, poiché se compiute più tardi (es.
nella prima memoria) potranno essere considerate tardive. Potranno essere compiute più tardi,
nell’udienza successiva ad hoc convocata, qualora il convenuto si sia costituito tardivamente (in udienza!) e quindi l’attore non aveva avuto praticamente il tempo di compierle in vista della prima
udienza. Nella prassi tuttavia il giudice non fissa una nuova causa, ma autorizza semplicemente
l’attore ad effettuare le operazioni di cui al comma 5 dell’art. 183 CPC nella prima memoria. Si deve però fare un distinguo: per le CONTROECCEZIONI IN SENSO LATO il regime sarà più elastico ed esse
potranno essere dedotte financo in prima memoria, per le CONTROECCEZIONI IN SENSO STRETTO il
regime sarà più duro nel senso che la preclusione scatterà alla prima udienza A MENO CHE il
convenuto non si costituisca nel processo all’udienza stessa, nel qual caso la preclusione sarà rinviata alla prima memoria. Il dictum dell’art. 183 CPC per cui ‘nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni
proposte dal convenuto’ sarà quindi necessariamente da interpretarsi in senso estensivo.
4. Se non si raggiunge la conciliazione si aprono DUE SCENARI POSSIBILI:
a. TRATTAZIONE ORALE DELLA CAUSA DAVANTI AL GIUDICE, qui gli avvocati possono illustrate avanti al
giudice i loro argomenti, che saranno sunteggiabili nel verbale d’udienza. Avviene raramente.
b. RICHIESTA DELL’AUTORIZZAZIONE AL GIUDICE A DEPOSITARE DELLE MEMORIE, può essere
richiesta alla fine dell’udienza di trattazione, o a quella successivamente convocata, ed è ciò che avviene praticamente sempre. Tale attività ha lo scopo essenziale di modificare e precisare le proprie
domande. I cc.dd. tre giri di memorie hanno contenuti prestabiliti ed alla fine di questi il giudice andrà
in riserva per studiare il fascicolo. Redigerà poi, alternativamente, ordinanza di ammissione delle
prove richieste o di rigetto delle prove stesse e fissazione dell’upc.
IL POTERE DI RILIEVO OFFICIOSO DEL GIUDICE – LA NULLITA’ DELLE SENTENZE CC.DD. DELLA TERZA VIA
All’udienza ex art. 183 CPC il giudice deve rilevare le questioni che può/deve rilevare d’ufficio: la giurisprudenza è tuttavia concorde nell’ammettere che questo potere possa avvenire lungo tutto il corso del primo grado ed anche
in appello (v. corte di cassazione a sezioni unite 30 settembre 2009 n. 20935)
Esempio della nullità del contratto: se il giudice la rileva deve stimolare il contraddittorio delle parti sul punto per poterla inglobare
nella decisione finale, poiché le parti potrebbero anche avere interesse a non farla valere (es. il convenuto dice che ha già
adempiuto il credito). Il giudice non può emettere una sentenza della terza via a sorpresa pena la nullità della stessa. Se i l giudice la
rileva e nessuno si fila questa rilevazione il giudice potrà rigettare le domande sulla base della nullità, ma siccome essa non forma
oggetto di accertamento (a meno che una delle due parti non abbia fatto domanda di accertamento incidentale) potrà essere
ridiscussa in appello non cadendo sotto il manto del giudicato sostanziale.
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