Project finance in Italia:
Le fonti normative
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Le fonti
• Direttiva 93/37/Cee del 14-06-93
• le fonti primarie italiane:
» La legge 109/94 (la legge Merloni)
» DPR 554/99 (Regolamento)
» D. Lgsl 163 del 12/04/06 e ss.mm
• Fonti sussidiarie:
» Delibere/pareri
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I fondamenti del D. Lgs 163/06
ex l. 109/94
(legge Merloni) e ss.mm
(riferimento agli articoli richiamati)
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Gli istituti contrattuali basilari
a) gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso, stipulati
per iscritto tra una stazione appaltante e uno o più operatori economici,
aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la
prestazione di servizi come definiti dal presente codice.
b) le concessioni di lavori pubblici (Art. 143) hanno di regola, ad
oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e
l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione
funzionale ed economica.
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La gara di appalto.
Le procedure per la selezione degli offerenti (Art. 55 e segg)
Procedure aperte: ogni operatore può partecipare
(requisiti [art. 39-40-41-42] ed esclusioni [art. 38]). In genere sola
esecuzione
Procedure ristrette: ogni operatore può chiedere di
partecipare ma possono presentare offerte solo gli operatori
invitati. In genere: non sola esecuzione.
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Criteri di aggiudicazione:
Criterio del prezzo più basso (Art. 82)
Parametro prevalente: prezzo
Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa
(Art. 83)
Parametri: prezzo, qualità. pregio tecnico, caratteristiche estetiche e
funzionali, caratteristiche ambientali e di contenimento energetico,
redditività, servizio successivo alla vendita, assistenza tecnica, data di
consegna, impegno in materia di pezzi di ricambio, sicurezza di
approvvigionamento, e, per le concessioni: durata del contratto, modalità di
gestione, livello e criteri di aggiornamento delle tariffe.
Il bando di gara deve stabilire il peso di ciascun parametro di valutazione.
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Il bando di gara (Art. 64):
strumento ordinario di comunicazione fra PA e mercato
privato
“Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un
appalto pubblico o un accordo quadro mediante
procedura aperta, procedura ristretta, procedura
negoziata con pubblicazione di un bando di gara,
dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione
con un bando di gara” ( comma 1)
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Le tecniche procedurali:
la procedura negoziata
(Artt. 56-57)
Ambito di applicazione:
applicabile ad: assegnazione di
lavori complementari non compresi nel progetto iniziale a seguito di
una circostanza imprevista e che sono necessari per l’esecuzione
dell’opera; che tali lavori non possano essere separabili sotto il
profilo tecnico o economico dal contratto iniziale, che il valore
complessivo non superi il 50% del contratto iniziale, etc.
Pubblicità della selezione: può avvenire con o senza
pubblicazione di bando di gara.
Trasparenza: parità di trattamento tra tutti gli offerenti e assenza
di discriminazioni nella concessione di informazioni che possano
determinare vantaggi in favore di qualcuno
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Le tecniche procedurali:
il dialogo competitivo
(Art. 58)
Ambito di applicazione: per appalti particolarmente complessi
(definizione specifica comma 2, da motivare) ; consentito previo parere
del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Non si applica per la realizzazione di
infrastrutture strategiche di interesse nazionale(Art. 161)
Pubblicità della selezione: con pubblicazione di bando di gara
avente a base un progetto preliminare.
Criterio: offerta economicamente più vantaggiosa
Trasparenza/riservatezza/: parità di trattamento tra tutti gli
offerenti e assenza di discriminazioni nella concessione di informazioni
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che possano determinare vantaggi in favore di qualcuno
Le tecniche procedurali:
Accordi quadro
(Art. 59)
Ambito di applicazione: per i lavori sono ammessi
esclusivamente per le opere di manutenzione
Pubblicità della selezione: con pubblicazione di bando di gara
avente a base un progetto preliminare.
Criterio: offerta economicamente più vantaggiosa
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Gli obiettivi strategici della procedura di
concessione e di p.f.
• Stimolare la competitività progettuale
• Stimolare la mobilitazione di capitale privato per il
soddisfacimento di domanda / servizi pubblici o di
interesse pubblico
• Valorizzazione del contesto negoziale (ottimizzare la
fattibilità e massimizzare i vantaggi delle parti in un
contesto di fattibilità complessiva). I due soggetti si
confrontano in termini propositivi e non solo esecutivi.
• Massimizzare e rendere certi il beneficio / introiti
dell’Ente pubblico (contributo di concessione)
• Acquisire la proprietà del bene (Asset) una volta
completato il periodo di concessione
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Principi della procedura
• Coerenza con gli obiettivi programmatici
prestabiliti dall’Ente pubblico
• trasparenza nelle procedure di affidamento
della concessione
• Garantire alla procedura lo scivolamento in
un percorso temporale
predefinito e
ordinato
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Le tappe della programmazione
programma triennali (Art. 128)
- “momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e
quantificazione dei propri bisogni, …, quando esplicitamente
previsto, di concerto con altri soggetti…”..” In particolare le
amministrazioni individuano con priorità i bisogni che possono
essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con
capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica”
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Nella nostra lingua il termine “progetto” ha
molteplici significati.
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Progetto preliminare [Art. 93, 3]
• Il progetto preliminare definisce le
caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori,
il quadro delle esigenze da soddisfare e delle
specifiche prestazioni da fornire e consiste in
una relazione illustrativa ….anche con
riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei
materiali di riuso e riciclaggio, della sua
fattibilità amministrativa e tecnica, accertata
attraverso le indispensabili indagini di prima
approssimazione, dei costi,… nonché di schemi
grafici…
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Progetto definitivo (Art. 93, 4)
..
Individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle
esigenze, dei criteri, dei vincoli… stabiliti dal progetto preliminare e
contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte
autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste in una relazione
descrittiva … in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle
principali caratteristiche delle opere e delle soluzioni architettoniche,
delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per
l’individuazione del tipo di fondazione; negli studi e indagini
preliminari occorrenti…, nei calcoli preliminari delle strutture e degli
impianti, in un disciplinare descrittivo degli elementi prestazionali,
tecnici ed economici……
Gli studi e le indagini occorrenti quali quelli di tipo geognostico,
idrologico, sismico, agronomico, biologico, chimico, i rilievi e di
sondaggi, sono condotti fino ad un livello tale da consentire i calcoli
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preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo
Progetto esecutivo (Art. 93, 5)
• ..redatto in conformità al progetto definitivo,
determina in ogni dettaglio i lavori da
realizzare…………..
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Le macro-tipologie di progetti:
- opere calde : opere la cui gestione genera autonome risorse
finanziarie in misura sufficiente per ripagare l’investimento in un
determinato periodo di tempo [project finance puro] (opere con
prodotto omogeneo, tecnologie consolidate, vasta diffusione del
prodotto e domanda rigida)
opere fredde (opere che richiedono una elevata componente di
contribuzione pubblica) [partenariato pubblico privato]
 con parziale tariffazione sull’utente privato (sanità, scuola,
…)
 a totale tariffazione sulla pubblica amministrazione
(pubblica sicurezza…)
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Verso il contratto di concessione.
Il potere di iniziativa:
due direzioni
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Procedura ad iniziativa pubblica (Art 143-151)
• L’amministrazione
• formula le analisi sulla domanda
• predispone il progetto preliminare
• inserisce il progetto nella programmazione
• formula la proposta e la pone in gara per la scelta del concessionario
Procedura ad iniziativa privata (152-160)
• L’amministrazione
• identifica aree di interventi di pubblica utilità da soddisfare a mezzo di
capitali privati
• pone a base di gara uno studio di fattibilità (153.1)
• il privato ha campo libero per formulare le sue proposte
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La procedura di concessione ad
iniziativa pubblica
- Art. 143 -
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Direzione 1 - Procedura Articolo 143 – Iniziativa Pubblica
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Figura chiave: il concessionario
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Requisiti del concessionario
Art. 98 DPR 554/99
(Requisiti del concessionario)
1. I soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori
pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere
qualificati secondo quanto previsto dagli articoli 8 e 9 della Legge con riferimento ai
lavori direttamente eseguiti, ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi:
• fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla
pubblicazione del bando non inferiore al dieci per cento dell’investimento previsto
per l’intervento;
• capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell’investimento previsto per
l’intervento;
• svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto
dall’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento
dell’investimento previsto per l’intervento;
• svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto
dall’intervento per un importo medio pari ad almeno il due per cento
dell’investimento previsto dall’intervento.
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-I-
“Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad
oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di
opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi
strutturalmente e direttamente collegati,
nonché la loro gestione funzionale ed economica.
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- II “La controprestazione a favore del concessionario
consiste, di regola, unicamente nel diritto di
gestione funzionalmente e di sfruttare
economicamente tutti i lavoro realizzati.”
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- III “Tuttavia, il soggetto concedente stabilisce in sede
i gara anche un prezzo, qualora al concessionario
venga imposto di praticare nei confronti degli
utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla
remunerazione degli investimenti ….. Ovvero
quando qualora sia necessario assicurare al
concessionario il perseguimento dell’equilibrio
economico-finanziario degli investimenti….”
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- IV “La concessione ha di regola durata non superiore a
trenta anni ma la stazione appaltante, al fine del
perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario
degli investimenti del concessionario, può stabilire
che la concessione abbia una durata superiore a
trenta anni.
Tuttavia il cambiamento dei presupposti comporta
una revisione della durata (Art. 143, 8)”
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Direzione 2 - Procedura Art. 153 – iniziativa privata
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Il contenuto delle modifiche più recenti alla L. 109/94
(Art. 19 L.166/02)
 eliminazione del limite del 50% di contributo (Art. 19, punto
2)
 possibilità di pagare il prezzo tramite permuta
 durata della concessione anche superiore a 30 anni
 estensione della concessione a “opere destinate alla
utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto
funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che
resti al concessionario l’alea economico-finanziaria della
gestione dell’opera”
 prelazione del “promotore”
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La procedura di
iniziativa privata
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Figura chiave: il Promotore.
I requisiti del promotore
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Principio base - Art. 153, 8
8. Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti
previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o
consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’arti.38
Deroghe - Art. 153.19/20
19. I soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8 nonché i
soggetti di cui al comma 20 possono presentare alle amministrazioni
aggiudicatrici, a mezzo di studi di fattibilità, proposte relativa alla
realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non presenti nella
programmazione triennale…
20. Possono presentare le proposte di cui al comma 19 anche i soggetti
dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali
specificati dal regolamento
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- Lavori pubblici inseriti nella programmazione temporale
- Bando di gara con a base uno “studio di fattibilità” predisposto o dalla
PA o adottato ..(comma 19)
- Le offerte vengono valutate secondo il criterio dell’offerta
economicamente più conveniente (5)
- l’esame è esteso alla qualità del progetto preliminare, al valore
economico e finanziario e al contenuto della bozza di
convenzione
- il bando deve indicare i criteri secondo l’ordine di importanza loro
attribuita (6)
- il bando deve indicare l’ubicazione, la descrizione dell’intervento, la
destinazione urbanistica, le tipologie di servizio da gestire, per
garantire una base omogenea (7)
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Le offerte devono contenere:
- Progetto preliminare (Art. 93,3), bozza di convenzione, piano
economico-finanziario asseverato, specificazione del servizio e della
gestione
- Il piano economico finanziario deve specificare le spese sostenute (che
non può eccedere il 2,5% del valore dell’investimento) (9)
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PROCEDURA BASE
L’amministrazione:
(a) Esamina le offerte
(b) Redige una graduatoria
(c) Nomina promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta
(anche in presenza di una sola offerta)
(d) Pone in approvazione il progetto preliminare
(e) Se l’amministrazione richiede modifiche al progetto preliminare, in
questa fase, è onere del Promotore procedere alle modifiche richieste ai
fini dell’approvazione, nonché a tutti i conseguenti adeguamenti a
norma di legge (impatto ambientale, etc) sena potere richiedere maggiori
oneri
(f) Se il progetto non richiede modifiche, l’amministrazione procede alla
stipula della concessione (10 d)
(g) se il promotore non accetta di modificare l’offerta l’amministrazione
può chiedere in ordine progressivo agli altri concorrenti di accettare
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l’offerta del promotore, modificata.
Completata questa fase si procede alla stipula del contratto di
concessione (11).
Nel caso in cui aggiudicatario sia un soggetto diverso dal promotore,
questo ultimo ha diritto al pagamento delle spese di cui al comma 9,
terzo periodo.(12)
-Cauzioni (13):
- 2% a corredo dell’offerta (di cui all’art. 75)
- cauzione 2,5% del valore dell’investimento (a corredo
offerta)
- cauzione definitiva (art. 113) (10% valore Investimento) (a
carico soggetto aggiudicatario)
- cauzione a garanzia delle penali (10% del costo annuo
operativo di esercizio)
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PROCEDURA ALTERNATIVA
(a) l’amministrazione può pubblicare un bando in cui precisa che la
procedura non comporta l’aggiudicazione al promotore ma
l’attribuzione allo stesso del diritto di essere preferito al migliore
offerente individuato dalle lettere successive, ove il promotore
prescelto intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più
vantaggiosa (15 a)
(b) L’amministrazione approva il progetto preliminare (in conformità
al comma 10 c)
(c) Emette un nuovo bando a base del quale vi è il progetto
preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali
offerte dal promotore, con il criterio dell’offerta economicamente
più vantaggiosa
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(d) Se non vengono presentate offerte ritenute più vantaggiose
l’aggiudicazione va al promotore
(e) Se vi sono altre offerte ritenute più vantaggiose il promotore
può – entro 45 gg dalla comunicazione, adeguare la propria
proposta a quella del migliore offerente
(f) In questo caso l’amministrazione assegna al migliore offerente
il rimborso spese, a carico del promotore
(g) viceversa, se il promotore non adegua la propria offerta,
l’0aggiudicazione va in fovare dell’offerta più conveniente e il
promotore matura il diritto al rimborso delle spese
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ECCEZIONE
Qualora l’amministrazione non provveda alla pubblicazione dei bandi
entro 6 mesi dalla approvazione dell’elenco annuale, i soggetti in
possesso dei requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non
oltre 4 mesi dal decorso termine, una proposta avente il contenuto di
offerta di cui al comma 9 (garantita dalla cauzione di cui all’arti 75),
corredata dalla documentazione dimostrativa del possesso dei requisititi
soggettivi e dell’impregno a prestare a prestare una cauzione
dell’importo di cui al comma 9 (terzo periodo).
Entro 60 giorni dalla scadenza del termine dei 4 mesi, le
amministrazioni provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una
sola proposta, pubblica un avviso di cui all’arti 66 ovvero dell’arto 122,
contente i criteri in base ai quali si procede alla valutazione delle
proposte.
Le nuove proposte devono essere presentate entro 90 giorni dalla
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pubblicazione di detto avviso
Art. 156 Società di Progetto
• possibilità dell’aggiudicatario di costituire una Società di scopo
(SPV), che diventerà titolare della concessione
• Il bando di gara stabilisce l’importo minimo di capitale sociale
della SPV
• Se vi sono più soci ognuno deve dichiarare in offerta la propria
quota di partecipazione
• Subentro automatico della Società di progetto nella qualifica di
concessionario (senza che ciò costituisca cessione di
contratto)
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Art. 157 Emissione di obbligazioni
• La Società di progetto può emettere obbligazioni anche
in deroga ai limiti dell’articolo 2412 CC (*) purché
garantite pro-quota mediante ipoteca
• I titoli emessi dovranno evidenziare un avvertimento di
elevato rischio
•
(*) “La società può emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma non eccedente il
capitale versato ed esistente secondo l’ultimo bilancio approvato”
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Art. 158 Risoluzione
• indennizzo in caso di risoluzione conseguente ad
inadempimento del concedente o per sopravvenuti
motivi di pubblico interesse
• L’indennizzo è prioritariamente vincolato al rimborso dei
prestiti contratti
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Art. 159 Subentro
Conseguenze dell’inadempimento del concessionario:
• In tutti i casi di risoluzione di un rapporto concessorio i finanziatori del
progetto potranno impedire la risoluzione designando (termine di 90 giorni
dalla comunicazione di risoluzione) una società che subentri al posto del
concessionario
• Il concedente dovrà accettare la nomina proposta dal finanziatore a
condizione che:
• Il designato abbia caratteristiche tecniche e finanziarie equivalenti
all’escluso
• Lo stato di inadempimento cessi entro termini convenuti
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Art. 160 Privilegio sui crediti
• I crediti di finanziamento per la realizzazione di lavori
pubblici, di opere di interesse pubblico o di pubblici
servizi, hanno privilegio generale sui beni mobili del
concessionario
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…… la finanza di progetto nel
PPP in Italia.
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