Evoluzione
giurisprudenziale
Individual rights e diritti della
personalità
Liberty property
Liberty dignity


Liberty property: diritti individuali a
decidere sulle questioni fondamentali
della propria vita
Liberty dignity: diritto alla sviluppo in
relazione ai valori fondamentali della
persona umana
Il guscio vuoto dei diritti





“un
Identità,
riservatezza,
immagine,
nome,
volto,
sessualità,





procreazione,
salute,
integrità,
proprietà
intellettuale
guscio destinato a essere riempito di diritti, così
come i diritti sono destinati a riempire quel guscio “
Qualità -autoevidenti






intrasmissibilità,
indisponibilità,
irrinunciabilità,
inespropriabilità,
imprescrittibilità,
insurrogabilità
Perché la cultura
anglosassone?








living will,
substituted judgment,
welfare proxy,
assisted suicid
informed consent,
quality of life,
best interest,
life-sustaining treatment
XIV emendamento


Section. 1. All persons born or naturalized in the
United States and subject to the jurisdiction
thereof, are citizens of the United States and of the
State wherein they reside.
No State shall make or enforce any law which shall
abridge the privileges or immunities of citizens of
the United States; nor shall any State deprive any
person of life, liberty, or property, without
due process of law; nor deny to any person
within its jurisdiction the equal protection of
the laws.
XIV emendamento
costituzione USA
Informed consent e battery si sono venuti lentamente a
saldare al problema della tutela della privacy attraverso il
XIV emendamento della Costituzione americana, che
riconosce il diritto dell'individuo di essere lasciato libero da
pressioni di terzi o dello Stato nelle scelte di carattere
personale.
“Per la common law (battery) una persona non può essere
neppure toccata senza il suo consenso… Questa concezione
dell’integrità del corpo è stata incorporata nel consenso
informato… Il corollario logico di questa dottrina del
consenso informato è che il paziente possiede il diritto di
non consentire o di rifiutare il trattamento”. (Corte suprema
Cruzan by Cruzan v. Director, Missouri Department of Health
497 US 261 (1990)

“l’interesse dello Stato alla protezione
della vita si ferma davanti ai diritti di
libertà dell’individuo” (Cruzan)
Art. 8 Dichiarazione europea
dei diritti dell’uomo


"1. Ogni individuo ha diritto al rispetto della sua vita
privata e familiare
2. Non può esservi ingerenza di una autorità
pubblica nell'esercizio di tale diritto a meno che tale
ingerenza sia prevista dalla legge ed è necessaria in
una società democratica nell'interesse della
sicurezza nazionale, pubblica sicurezza, al
benessere economico del paese, per la prevenzione
di disordini o reati, la protezione della salute o della
morale, o per la protezione dei diritti e delle libertà
altrui. "
Skinner v. Oklahoma, 316
U.S. 535 (1942)

E’ incostituzionale la legge che impone la
sterilizzazione forzata solo per alcuni reati
perché,
non
si
possono
creare
discriminazioni quando si tratta di diritti
fondamentali come
the right to have offsprings
Il
diritto di avere figli (divieto della
sterilizzazione forzata), ma anche il diritto di
non avere figli (contraccezione- aborto)
Privacy - Individual self-determination
Privacy
No- entry
…le decisioni che coinvolgono le scelte più intime e personali
della vita di un individuo e che sono quindi fondamentali per
la sua dignità e autonomia, sono essenziali rispetto alla libertà
tutelata dal XIV emendamento, libertà che consiste nel diritto
di determinare la propria nozione di esistenza
Compassion in Dying v. Washington 1997
Sterilizzazione Contraccezione
Aborto
Eutanasia
Suicidio
assistito
Ognuno ha diritto di definire il proprio concetto di esistenza
(Casey 1992) Contraccezione - aborto
Roe v. Wade 410 U.S. 113
(1973)
penombra del nono e del quattordicesimo emendamento
il diritto alla privacy personale include il diritto di abortire, ma non
è incondizionato… la limitazione può essere giustificata soltanto da
un “interesse statale dominante”
Noi non dobbiamo risolvere la difficile questione di
quando la vita abbia inizio…
In breve il non nato non è stato mai riconosciuto, in
diritto, pienamente come persona. In vista di tutto ciò
noi non siamo d’accordo che il Texas, adottando una
teoria della vita, possa annullare i diritti della donna
gravida in gioco
Roe- Quinlan- Cruzan



In Roe l’autonomia della donna, dinanzi alla
decisione di abortire, veniva giustificata attraverso il
diritto a preservare l’integrità del proprio corpo.
In Quinlan la richiesta di interrompere le cure da
parte dei genitori appariva fondata sul diritto della
paziente a non subire una
“intrusione” fisica
sproporzionata
rispetto
alle
possibilità
di
miglioramento della qualità della vita.
Per quanto aborto ed eutanasia fossero
profondamente diversi, apparivano, attraverso
questa ricostruzione, legati dalla “stringente
somiglianza” di impedire una bodily invasion: in
contrasto con una volontà espressa, in un caso;
ingiustificata, nell’altro.
Salute - Eutanasia
Brophy v. New England Sinai Hospital 497
N.E.2d 626 (Mass. 1986) si afferma che gli
interventi non devono essere invasivi o intrusivi
in sé, ma è sufficiente che siano ritenuti tali.
A partire da un sentenza della Corte suprema
del
Massachusetts
(Saikewicz
v..
Superintendent of Belchertown State Hospital
370 N.E.2d 417 Maas. 1977) la giurisprudenza
americana sposta progressivamente il problema
dalla tutela della qualità della vita alla tutela della
privacy, con il relativo divieto di intromettersi
nella vita altrui.
Planned Parenthood v.
Casey, SO5 U.S. 833, 841
(1992)
«Il cuore della libertà è rappresentato dal diritto di
definire il proprio concetto di esistenza, del suo
significato, dell’universo e del mistero della vita
umana. Se le opinioni relative a questi argomenti
fossero imposte dallo Stato, non sarebbe possibile
autodeterminare la propria personalità».
Referring to cases such as Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438
(1972) and Griswold v. Connecticut -381 U.S. 479 (1965),
The right to have offsprings
(Skinner v. Oklahoma 1942)
Privacy
Family
Right
to h to
Right
offsprings
have
offsprings
sterilizzazione
Privacy
autonomy
60-70
Contraccezione
Aborto
Family
Right to
have
offsprings
Sacred precincts
of marital bedroom
Intimate association
Bodily integrity
Privacy
60-70
Contraccezione
Person’s being
The right of the individual, married of
single, to be free … into … decision
whether to bear or beget a child
Aborto
Family
Right to
have
offsprings
Sacred precincts
of marital bedroom
Intimate association
Bodily integrity
Person’s being
The right of the individual, married of
single, to be free … into … decision
whether to bear or beget a child
Diritto alla
libertà sessuale?
Privacy
60-70
Contraccezione
bear
Aborto
beget
Right to have offsprings
Famiglia = automia nella pianificazione familiare
Sterilizzazione
Aborto
Contraccezione
Fecondazione artificiale
Clonazione
Sessualità = autodeterminazione nella sfera sessuale
Privacy
No entry – Bodily invasion
Bowers v. Harwick 1986
…avrebbero interpretato la Costituzione nel senso che essa
conferisca un diritto alla privacy che si estende alla
sodomia omosessuale, Il senso di questa serie di casi è stato
definito in … (relazioni familiari, educazione dei figli,
procreazione, matrimonio, aborto, contraccezione). Questi
ultimi tre casi sono stati interpretati come affermazione di
un diritto individuale fondamentale… di decidere se (bear
or beget a child).
Pur accettando le decisioni di questi casi e le
interpretazioni di cui sopra, crediamo sia evidente che
nessuna analogia esiste con il diritto costituzionale
rivendicato in questo caso… Non è stata dimostrata alcuna
connessione tra l’attività omosessuale e la famiglia, il
matrimonio o la procreazione.
Lawrence v. Texas 2003
…la questione è se la maggioranza abbia il diritto
di ricorrere al potere dello Stato per imporre le
proprie opinioni sull’intera società attraverso la
loro codifica nel diritto penale…
Nostro dovere è definire e delimitare la libertà di
tutti, non decretare un nostro codice morale
(Casey)
Diritto alla
salute
Contraccezione
transessualismo
aborto
sterilizzazione
irreversibile
Maternità
Cosciente e responsabile
Diritto alla sessualità?
Diritto alla
Pianificazione familiare
Diritto alla
riproduzione
assistita
Divieto
Bodily invasion
Eutanasia
Suicidio
assistito
Donazione
di
organi
Diritto a disporre di sé
Diritto a rifiutare le cure
diritto al consenso
informato
Vendita
di
materiale
genetico
Delimitazione delle sfere
di azione


“Autodeterminazione in questo senso
non significa autonomia della volontà
Significa
stabilire un criterio di
demarcazione rispetto agli altri uomini:
come a nessuno è lecito, spingere,
costringere o forzare un altro a morire
così nessuno può costringere un altro
a continuare a vivere
Testimoni di Geova

In Re Hughes 259 61 1 A. 2d 1148 (N.J. 1992).
la Corte stabilì:
 «Un Testimone di Geova capace di intendere e di
volere, o una persona che ha simili convinzioni, ha
tutto il diritto di rifiutare in tutto o in parte il
trattamento medico, anche fino al punto di
sacrificare a vita (. . .). Se un paziente dovesse
decidere, con piena
consapevolezza dei rischi
impliciti nella situazione, di rifiutare il trattamento
medico che lo tiene in vita, il paziente comunica
questa decisione per mezzo di indicazioni verbali
chiare e convincenti, di atti o dichiarazioni scritte; in
questo modo dovrebbe essere manifestata la sua
volontà “
Donna in gravidanza



“is entitled not to be forced to submit to an
invasion of her body against her will,
whether her own life or that of her unborn
child depends upon it”
St George's Healthcare NHS Trust v S
(1999)
Re MB (Medical Treatment) l997 2 FLR 426,
CA analoga soluzione nel caso di una
donna che rifiutava il parto cesareo perché
aveva paura degli aghi
Quando un soggetto è
capace di rifiutare le cure?
“più grave è la decisione, maggiore deve essere la
capacità richiesta” (more serious the decision, the
greater the capacity required),
 comprendere e condividere le informazioni sul
trattamento
(comprehending
and
retaining
treatment information);
 credere nella loro efficacia (believing it);
 soppesarle fino ad arrivare a una scelta (weighing it
in the balance to arrive at choice)
Re C (Adult: Refusal of Treatment) [1994] 1 WLR

Soggettività e malattia
Consenso informato- centralità della volontà del paziente
Si tratta di un concetto che ha lentamente superato la tradizionale
immagine negativa della malattia come accertato stato patologico
(disease, nel mondo anglosassone), per abbracciare qualsiasi
rilevante limitazione della sfera di relazione (illness, sickness). Si è
passati da un modello oggettivo a una visione sempre più psicologia
e individualistica, sempre più legata all'idea della qualità della vita
La Corte costituzionale (Sentenza n. 309 del 7-16 luglio 1999)
ha attribuito alla salute una struttura legislativa "che ne
configura la vocazione espansiva"
Esempi legislativi
Salute
1987 (sez. V – 18 marzo) modello “funzionale di salute” in cui non
si devono valutare le potenzialità del corpo, lasciandole inalterata,
ma le capacità di inserimento sociale: “una maggiore serenità nei
rapporti con il coniuge e con il partner…”
Nel 1988 (sent. n. 298,) la Cassazione stabilisce il principio per cui
la salute non si esaurisce nella «mera euritmia organofunzionale » (cioè nella assenza di malattia) ma è uno «stato di
completo benessere che coinvolge gli aspetti interiori della
vita quali avvertiti e vissuti dal soggetto stesso»
Danno biologico
Corte costituzionale 184\1986
“la Cost., garantendo principalmente valori personali, svela
che l’art. 2043 deve essere posto in correlazione agli artt.
della Carta fondamentale, e che pertanto va letto in modo
idealmente idoneo a compensare il sacrificio che gli stessi
valori subiscono a causa dell’illecito
Corte di Cassazione – sez. V 18
marzo 1987
A seguito dell’abrogazione del delitto di procurata
impotenza (art. 552 c.p.) per effetto
della legge
sull’interruzione della gravidanza, tale condotta fosse
ancora punibile alla luce dell’ art. 583 cpv. n. 3 c. p. che
contempla la procurata impotenza come circostanza
aggravante del reato di lesioni personali. Era avvenuto
che il legislatore, emanando la legge sull’aborto, avesse
genericamente abrogato tutti i delitti contro la sanità e
l’integrità della stirpe in cui era ricompressa anche la
procurata impotenza, senza dire nulla delle altre norme
in cui questa ipotesi era contemplata.
continua
Si poteva ritenere che l’abolizione della fattispecie
speciale dell’art. 552 implicasse anche l’abrogazione
tacita del più generale capoverso dell’art. 583 oppure il
medico, che avesse praticato una sterilizzazione
irreversibile su richiesta del soggetto continuava a
rispondere del reato di lesioni personali aggravate?
Art. 5 o art. 32?
Art.5 o artt. 2 e 3?
continua
La salute non va considerata, in maniera statica, alla
luce della struttura del corpo, con il conseguente
obbligo di lasciarne inalterate le potenzialità biologiche,
ma in maniera dinamica alla luce del progetto di vita del
soggetto e della sua possibilità di articolare la propria
esistenza entro equilibrati rapporti sociali. E’ proprio
quello che vuole lo “sterilizzando”: “una maggiore
distensione o serenità nei rapporti con il coniuge e con
il partner, per finalità di norma socialmente rilevanti… o
anche socialmente indifferenti, non autorizzando
l’attuale
sistema
normativo
l’esclusione
della
sterilizzazione c.d. edonistica”
continua
“D’altra parte, malgrado i non infondati
dissensi, non può neppure non prendersi
atto delle linee di tendenza dell’attuale
ordinamento che, in considerazione della
salute psichica dell’individuo, consente,
con la legge 14 aprile 1982 n. 164 sul
transessualismo, compromissioni ben più
vaste dell’integrità fisica o, con la stessa
legge citata sull’aborto, una ben più grave
e irreversibile distruzione della vita in fieri”
caso «Massimo»
ASSISE FIRENZE, 26.6.1991
Nell’Agosto del 1983, il primario chirurgo di un
ospedale di Firenze, prof. Massimo, ricevuto il
consenso da parte di una paziente all’asportazione
per via endorettale di un adenoma villoso, opta - ad
operazione in corso e senza informare previamente
la persona interessata - per la totale amputazione
del retto, con successiva deviazione dell’intestino ed
impianto di un ano artificiale. Dopo due mesi, la
paziente decede a seguito delle lesioni cagionate
dalla più intrusiva - e non consentita - attività
operatoria.
[
Caso Massimo
Il 21 Aprile 1992, la sezione quinta della Corte di Cassazione
condanna il medico per omicidio preterintenzionale
(art. 584 c.p.: Chiunque, con atti diretti a commettere uno
dei delitti preveduti dagli articoli 581 [Percosse] e 582
[Lesione personale], cagiona la morte di un uomo, è
punito con la reclusione da dieci a diciotto anni).
La Suprema Corte, entrando nel merito del rapporto
medico-paziente, ricostruisce la dinamica salute-libertà
in questi termini: fermo restando l’obbligo del medico di
attivarsi per “impedire l’evento” ex art. 40, comma 2,
c.p.(in conformità con l’art. 32, comma 1, Cost.), la fonte
di liceità del trattamento va individuata nel consenso
informato del paziente (come si può evincere dall’art. 32,
comma 2, Cost.).
Caso Massimo
“…se il trattamento non consentito ha
uno scopo terapeutico, e l’esito sia
favorevole, il reato di lesioni sussiste,
non potendosi ignorare il diritto di
ognuno di privilegiare il proprio stato
attuale…”.
Altre decisioni cassazione




Corte: Cass. Pen. 1572/01, “Firenzani” (“…la legittimità di
per sé dell’attività medica richiede per la sua validità e
concreta liceità, in principio, la manifestazione del consenso
del paziente…”);
Cass. Pen. 11640/06, “Caneschi” (“…la mancanza del
consenso del paziente o l’invalidità del consenso
determinano l’arbitrarietà del trattamento medico
chirurgico e, quindi, la sua rilevanza penale…”);
Cass. Pen. 11335/08, “Huscer” (“…il criterio di disciplina
della relazione medico-malato è quello della libera
disponibilità del bene salute da parte del paziente in
possesso delle capacità intellettive e volitive, secondo una
totale autonomia di scelte che può comportare il sacrificio
del bene stesso della vita e che deve essere sempre
rispettata dal sanitario…”);
Cass. Pen. 37077/08, “Ruocco” (“…non è… possibile
ipotizzare la mancanza di consenso quale elemento della
colpa, perché l’obbligo di acquisire il consenso informato
non integra una regola cautelare la cui inosservanza
influisce sulla colpevolezza…”).
Recenti riletture del caso
“Massimo”
Appartiene ormai, infatti, a reiterate pronunce della Corte di
cassazione,


sia nella sede civile (Sez. III, 30 maggio 1996, Scarpetta c.
Ospedale civile di Ancona),
sia nella sede penale (Sez. IV, 11 luglio 2001, Firenzani; Sez. I, 29
maggio 2002, PG Torino c. Volterrani; ma anche, sostanzialmente,
Sez. IV, 9 marzo 2001, Barese),
il principio secondo cui il fondamento della liceita`
penale dell’attivita` medico-chirurgica consista non
gia` nel consenso del paziente, bensı` nella sua
intrinseca utilita` e vantaggiosita` sociale
Attenuazione del principio

Cass. Pen., 26446/02, “Volterrani”, secondo
cui “…qualora il medico effettui ugualmente
il trattamento rifiutato, potrà profilarsi a suo
carico il reato di violenza privata, ma non
mai… il diverso e più grave reato di omicidio
preterintenzionale, non potendosi ritenere
che le lesioni chirurgiche, strumentali
all’intervento terapeutico, possano rientrare
nelle previsioni di cui all’art. 582 c.p.…”.

Il caso



Una paziente, ricoverata nel reparto di
ginecologia di un ospedale romagnolo, viene
sottoposta ad un intervento di laparoscopia
operativa nonché, senza soluzione di
continuità,
a
salpingectomia
con
asportazione della tuba sinistra.
L’intervento riesce perfettamente. È, anzi,
posto in essere nel pieno rispetto delle leges
artis, e con competenza superiore alla
media.
Sennonché, la paziente aveva prestato nella fase pre operatoria - il proprio
consenso informato per il solo intervento di
laparoscopia
2437/09 delle Sezioni unite
penali della Cassazione

“…Il chirurgo… non potrà rispondere
del delitto di lesioni, per il sol fatto di
essere “chirurgicamente” intervenuto
sul corpo del paziente… è sugli esiti
dell’obiettivo terapeutico che andrà
misurata la correttezza dell’agere, in
rapporto,
anche,
alle
regole
dell’arte…”.

Non
sussiste
il
reato
di
violenza
privata:
a) nella fattispecie di cui all’art. 610 c.p., sono rinvenibili due
componenti distinte, ossia la violenza, e l’evento costrittivo
che ne costituisce esito: applicare tale ipotesi di reato all’atto
medico-chirurgico
significherebbe
ammettere,
indebitamente, una sovrapposizione e confusione di tali
elementi, posto che “…la violenza sulla persona non potrebbe
che consistere nella operazione; e … l’evento di coazione
risiederebbe nel fatto di “tollerare” l’operazione…”;
b) il requisito della costrizione postula il dissenso della
vittima: nei confronti di un paziente anestetizzato, nel quadro
di un concordato intervento terapeutico, “…difetta quel
requisito di contrasto di volontà fra soggetto attivo e quello
passivo che costituisce presupposto indefettibile…”;
c) nella “omologa” fattispecie di cui all’art. 609 bis c.p., il
legislatore ha introdotto un’espressa equiparazione tra
l’ipotesi di costringimento, con violenza o minaccia, a subire
atti sessuali, e l’ipotesi del compimento dell’atto sessuale
“abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della
persona offesa”: a riprova del fatto che, di per sé,
l’approfittamento mero (della condizione di anestetizzato del
paziente) non può considerarsi riconducibile al tenore dell’art.
610
c.p.
Non sussiste il reato di lesioni



: “…non può non convenirsi con quanti ritengono che il
concetto di ‘malattia’, più che evocare l’impiego di un
elemento descrittivo della fattispecie, rinvia ad un parametro
normativo extragiuridico, di matrice chiaramente tecnicoscientifica…”, cosicché tale requisito dovrà considerarsi
riconducibile ad ogni ipotesi di “…processo patologico
evolutivo necessariamente accompagnato da una più o meno
rilevante
compromissione
dell’assetto
funzionale
dell’organismo…”.
Cosicché, perché il reato si configuri, all’alterazione
anatomica (lesione) dovrà seguire una menomazione
funzionale (malattia).
L’ inevitabile traduzione di tale assunto, sotto il profilo
soggettivo, sta nella necessaria estensione dell’elemento
psicologico alla componente dinamica della malattia: tale
elemento “…non potrà non proiettarsi a ‘coprire’ anche la
conseguenza ‘funzionale’ che dalla condotta illecita è
derivata…”.
Esiste un dovere di curarsi
(Cassazione 21748/2007)
Benché sia stato talora prospettato un obbligo per
l'individuo di attivarsi a vantaggio della propria salute o un
divieto di rifiutare trattamenti o di omettere comportamenti
ritenuti vantaggiosi o addirittura necessari per il
mantenimento o il ristabilimento di essa, il Collegio ritiene
che la salute dell'individuo non possa essere oggetto di
imposizione autoritativo-coattiva.
Il rifiuto delle terapie medico-chirurgiche, anche quando
conduce alla morte, non può essere scambiato per
un'ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che
intende abbreviare la vita, causando positivamente la
morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di
scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo
corso naturale
Chiave giuridica
condivisa ?


Non vi è nessun dovere legale di mantenere
un soggetto in vita ad ogni costo. Il mero
fatto che esitano strumenti tecnici per
prolungare la vita, non implica che debbano
essere impiegati (morte cerebrale).
Non deve essere l’efficienza degli apparati
tecnici a determinare e se e quando
prolungare la vita, ma devono essere la
dignità e alla qualità della vita del paziente a
determinare i limiti e gli scopi del
trattamento medico
Postilla Bompiani
Documento Rifiuto cure CNB


Per queste ragioni il diritto al rifiuto/rinuncia dei trattamenti
sanitari non può essere considerato un diritto generico, ma
circoscritto a determinate condizioni cliniche e fortemente
condizionato dallo stato di malattia, e non è la sola volontà
del paziente - per quanto necessaria e ricercata - a
legittimarlo. Ne consegue che, mentre potrebbero non esservi
problemi ad accogliere un rifiuto motivato nei termini di una
scelta moralmente legittima e che tiene conto di tutti i valori
in giuoco, ben diverso è il caso di una scelta che non si
condivide e che non sembra dettata da criteri moralmente
vincolanti.
Nel documento del CNB non viene, inoltre, fatta una adeguata
distinzione tra esercizio dell’autodeterminazione come
disposizione “su di sé” o come disposizione “di sé”. Se, infatti,
l’esercizio dell’autodeterminazione come disposizione “su di
Ivi la lettura dell’art. 32
Cost.
L’opzione per il favor vitae e il favor curae dell’art. 32 risulta
dalla lettura del 1° comma [“La Repubblica tutela la salute come
fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e
garantisce cure agli indigenti”], ove si considera fondamentale il
diritto alla salute ritenuta a un tempo un bene dell’individuo e
interesse della collettività. In base a questo principio è logico
dedurre che la cura è un valore che l’individuo deve ricercare e
che - di conseguenza - il rifiuto di qualsiasi trattamento sanitario
non è un bene né per la persona malata né per la società nel
suo complesso. Il corollario è che il paziente, anche se in senso
strettamente giuridico non è obbligato a curarsi, ha però il
dovere morale (o se vogliamo civico) di farlo.