La disciplina della
concorrenza
Lorenzo Benatti
Parma, 29 settembre 2011
La concorrenza
• La concorrenza perfetta è un’utopia.
• La libertà di concorrenza è un valore guida, fondamentale
dell’economia moderna.
• Art. 41, 1° comma cost.: «l’iniziativa economica privata è
libera». Consacra la libertà di concorrenza? Trattati UE:
“economia di mercato aperta in regime di concorrenza”.
• Art. 41, 2° comma cost.: «non può svolgersi in contrasto
con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla
sicurezza, alla libertà, alla dignità umana».
• Art. 41, 3° comma cost.: «la legge determina i programmi
e i controlli opportuni perché l’attività economica
pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a
fini sociali».
Art. 41, 2° co., cost.
• Non prevede un controllo sugli scopi perseguiti attraverso l’esercizio
dell’attività economica, ma precisa che la legge deve regolare forme e
modalità dell’esercizio della concorrenza.
• La tutela della libertà e dignità dell’uomo riguarda la libertà di scelta, la
capacità di adottare una decisione consapevole. Il compratore libero e
consapevole è responsabile esclusivo delle proprie scelte.
• Tali obiettivi sono perseguiti attraverso una serie di discipline previste dal
nostro ordinamento:
– la disciplina della concorrenza per garantire il potere di scelta,
– la disciplina della pubblicità, per garantire la consapevolezza della
scelta.
– la disciplina della responsabilità del produttore per merci difettose,
– la disciplina sulle vendite porta a porta,
– la disciplina sul credito al consumo,
– la disciplina sulla trasparenza dei servizi bancari e finanziari.
Art. 41, 3° co., cost.
• Lo Stato può intervenire nel mercato sia come imprenditore
(è esplicitamente ammessa l’impresa pubblica a fianco di
quella privata), sia come regolatore, non solo per delimitare
il mercato, ma anche per indirizzarlo. Così vengono in
rilievo, oltre alle discipline in precedenza elencate, quelle
relative alle licenze, alla capacità di agire, alla
responsabilità di impresa.
La concorrenza nella legislazione
• Legislazione antimonopolistica (antitrust), che mira alla
tutela della concorrenza e del mercato.
• Le limitazioni della concorrenza:
– limitazioni legali della concorrenza e monopoli legali,
– divieti di concorrenza,
– limitazioni convenzionali della concorrenza.
• La repressione della concorrenza sleale.
• Ma si possono prendere in considerazione anche:
– disciplina pubblicità ingannevole e comparativa,
– disciplina pratiche commerciali scorrette.
Limitazioni della
concorrenza
Limiti legali
• Autorizzazioni o concessioni.
• Controllo pubblico sull’esercizio di determinate
attività.
• Controllo pubblico sui prezzi (quasi scomparso).
• Monopoli legali.
• Divieti legali di concorrenza.
Monopolio
• Legale (art. 2597 e 1679):
– obbligo di contrarre,
– obbligo di rispettare la parità di trattamento;
• di fatto:
– inapplicabile disciplina monopolista legale,
– si applica però disciplina antitrust (contro
abusi di posizione dominante).
Divieti legali di concorrenza
– collegati a rapporti contrattuali,
– durano in relazione al rapporto contrattuale,
– sono convenzionalmente derogabili.
• fattispecie:
– prestatore di lavoro (2105 c.c.),
– soci con responsabilità illimitata di società di
persone (2301 c.c.),
– amministratori di soc. di capitali,
– alienante azienda (2557),
– agente (1743).
Limitazioni convenzionali (2596)
• «Il patto che limita la concorrenza deve essere
provato per iscritto. Esso è valido se circoscritto ad
una determinata zona o ad una determinata
attività, e non può eccedere la durata di cinque
anni» (primo comma).
• «Se la durata del patto non è determinata o è
stabilita per un periodo superiore a cinque anni, il
patto è valido per la durata di un quinquennio» (2°
c.).
La disciplina
Antitrust
Disciplina antitrust
• La disciplina mira a combattere e reprimere i
comportamenti anticoncorrenziali.
• Negli Usa fu introdotta nel 1890, in Europa dopo
la seconda guerra mondiale, in Italia nel 1990.
Disciplina antitrust
• Due livelli nella disciplina generale:
– nazionale (legge 10 ottobre 1990, n. 287),
– comunitario (Tr. Funz. UE).
• Discipline speciali:
– settore radiotelevisivo,
– editoria,
– energia
– (aziende di credito).
Autorità di vigilanza
• Livello comunitario: Commissione UE,
• Livello nazionale: Autorità garante
concorrenza e del mercato (www.agcm.it),
• Settori speciali: specifiche autorità.
della
Competenza Antitrust
• La legge italiana si applica solo quando non si
applica la disciplina comunitaria,
• ossia quando le pratiche anticoncorrenziali hanno
rilievo esclusivamente locale e non incidono a
livello comunitario.
Autorità garante
• AGCM è un organo collegiale
• Poteri:
– dispone di poteri di indagine ed ispettivi,
– adotta provvedimenti antimonopolistici,
– irroga sanzioni amministrative
• Contro provvedimenti AGMC è competente il TAR
del Lazio, contro quelli della commissione UE è
competente il tribunale di primo grado CE.
Autorità giudiziaria ordinaria
• E’ possibile ricorrere all’autorità giudiziaria
ordinaria per ottenere:
– dichiarazioni di nullità,
– risarcimento danni.
• Occorre rivolgersi direttamente alla Corte
d’Appello.
Fattispecie rilevanti
• Le fattispecie rilevanti sono le stesse sia per la
disciplina comunitaria che per quella nazionale:
– intese restrittive della concorrenza,
– abusi di posizione dominante,
– concentrazioni.
Mercato rilevante
• Si deve tener conto di:
– settore merceologico (intercambiabilità o
sostituibilità dei prodotti da parte del
consumatore)
– zona geografica.
Concetto di impresa
• Nell’applicazione dell’antitrust non si considera il
concetto tradizionale di impresa, ma un concetto
vasto (economico). Per esempio un gruppo
societario è trattato come un’unica impresa.
Talora sono state considerate come imprese
anche i professionisti.
Intese restrittive della concorrenza
• Sono comportamenti concordati tra imprese, anche
attraverso organi comuni, volti a limitare la libertà
d’azione sul mercato.
• Sono vietate quelle che «abbiano per oggetto o per
effetto di impedire restringere o falsare in maniera
consistente il gioco della concorrenza».
Intese restrittive della concorrenza
• Rientrano tre le intese anche le cd. pratiche
concordate.
• In tal caso il comportamento uniforme deve
accompagnarsi ad altri fattori che attestino una
scelta consapevole.
Tipologie di intese restrittive della
concorrenza
• Intese sui prezzi.
• Intese che limitano la produzione, gli sbocchi o
l’accesso al mercato.
• Intese di ripartizione dei mercati.
• Intese che ledono la parità di trattamento tra i
contraenti.
• Intese che impongono conclusione di contratti con
prestazioni supplementari.
Deroghe
• E’ prevista la possibilità di autorizzazioni in deroga.
• Devono sussistere motivazioni: miglioramento nelle
condizioni di offerta sul mercato, esigenza di
assicurare
concorrenzialità
internazionale,
miglioramento qualitativo della produzione o della
distribuzione, progresso teconologico.
Interventi autorità
• Rimuovere effetti anticoncorrenziali.
• Emettere sanzioni pecuniarie.
• Disporre, in caso di reiterazione, la sospensione
dell’attività fino a trenta giorni.
• Per far dichiarare nullità od ottenere risarcimento
occorre ricorrere alla corte d’appello.
Abuso di posizione dominante
• Non è vietato acquisire una posizione dominante
sul mercato,
• ma lo sfruttamento abusivo di tale posizione.
Sanzioni
• L’autorità accerta l’abuso,
• ne ordina la cessazione, prendendo le misure
necessarie,
• irroga sanzioni pecuniarie (come intese),
• in caso di reiterazione può disporre la chiusura per
30 giorni.
Concentrazioni (1)
• Concentrazione giuridica: due o più imprese si
fondono.
• Concentrazione economica: due o più imprese sono
sottoposte ad un’unica influenza determinante
facendone un’unica entità economica.
• Due o più imprese danno luogo ad impresa societaria
comune.
• In ogni caso si ha una riduzione delle imprese
indipendenti operanti sul mercato.
Concentrazioni (2)
• Sono vietate quando provocano gravi alterazioni del
regime concorrenziale.
• Devono
essere
preventivamente
comunicate
all’autorità competente.
• Se lo ritiene l’autorità apre un’istruttoria, che deve
chiudersi entro 45 giorni.
• Al termine se vi sono le ragioni può vietare
l’operazione o autorizzarla imponendo l’adozione di
misure atte a mantenere la concorrenza.
• In presenza di rilevanti interessi generali può essere
autorizzata una concentrazione altrimenti vietata
Sanzioni concentrazioni
• Se la concentrazione è stata effettuata senza chiedere
l’autorizzazione, l’autorità prescrive misure per
ripristinare le condizioni di concorrenza.
• Per le imprese che non rispettano le indicazioni
dell’Autorità, questa irroga sanzioni commisurate al
fatturato delle imprese coinvolte.
• Non si ha in generale la nullità della concentrazione,
ma i terzi possono chiedere il risarcimento dei danni.
La concorrenza
sleale
Art. 2598-2601 c.c.
La libertà di concorrenza
• Vi è ampia libertà per gli imprenditori nella
competizione ed il danno derivante dalla
concorrenza non è risarcibile.
• E’ però interesse generale che la competizione
sia corretta e leale.
• Per il legislatore la concorrenza deve svolgersi
secondo i “principi di correttezza professionale”.
Quando questa è violata si parla di “concorrenza
sleale”.
Gli atti di concorrenza sleale
Sono repressi e sanzionati
• anche se compiuti senza dolo o colpa,
• anche se non hanno ancora provocato un danno ai
concorrenti, ma basta un danno potenziale.
Presupposti
 qualità di imprenditore
 rapporto di concorrenza
Rapporto di concorrenza
• Si deve tenere conto anche della prevedibile
espansione territoriale e del prevedibile sviluppo
merceologico in prodotti complementari o affini
dell’attività dell’imprenditore che subisce l’atto
di concorrenza sleale.
• Si verifica fra operatori che operano a livelli
economici
diversi:
produttore-rivenditore;
grossista-dettagliante.
Atti di concorrenza sleale
• Atti tipici:
– atti di confusione,
– atti di denigrazione,
– appropriazione di pregi altrui.
• Categoria generale «ogni altro mezzo non
conforme alla correttezza professionale e idoneo
a danneggiare l’altrui azienda»
Atti di confusione
(2598 n. 1)
• Compie atti di concorrenza sleale chi:
usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione
con quelli altrui, imita servilmente i prodotti di un
concorrente, compie con qualsiasi altro mezzo atti
idonei a creare confusione con i prodotti o l’attività di
un concorrente.
Atti di denigrazione (2598, n.2)
• Compie atti di concorrenza sleale chi:
diffonde notizie o apprezzamenti sui prodotti o
l’attività di un concorrente idonei a determinare il
discredito.
• Tra gli atti di denigrazione viene inclusa la
comparazione. La legge prevede ora una disciplina
della pubblicità ingannevole e comparativa (rinvio). I
criteri dettati dalla legge sulla pubblicità valgono
come criteri anche per concorrenza sleale.
Appropriazione di pregi altrui (2598 n.
2)
• Compie atti di concorrenza sleale chi:
si appropria di pregi dei prodotti o dell’impresa del
concorrente.
• Pregio: «qualsiasi caratteristica dell’impresa o dei
prodotti che tale sia considerata dal mercato, e perciò
diventi motivo di preferenza del mercato stesso nei
confronti appunto dell’impresa o dei prodotti cui
inerisce».
• Appropriazione: «allegazione, in una comunicazione
rivolta al mercato, che la propria impresa o i propri
prodotti presentano i “pregi” propri dell’impresa o dei
prodotti di un concorrente»
Altri atti di concorrenza sleale
(2598,
n. 3)
• Compie atti di concorrenza sleale chi:
si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo contrario alla
correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda.
• Due elementi caratterizzanti:
– contrarietà principi di correttezza professionale,
– idoneità a danneggiare l’altrui azienda.
• Tipizzazione giurisprudenziale:
– Pubblicità menzognera (anche non riferita ad uno specifico concorrente ma
atta a trarre in inganno il pubblico).
– Sistematica vendita sottocosto dei propri prodotti (damping).
– Violazione di norme di diritto pubblico.
– Concorrenza parassitaria, ossia imitazione delle altrui iniziative
imprenditoriali.
– Boicottaggio economico, ossia il rifiuto ingiustificato ed arbitrario di fornire
prodotti a determinati rivenditori.
– Storno di dipendenti.
– Sottrazione di segreti aziendali.
– Concorso nell’altrui inadempimento di obbligazioni.
– Concorrenza da parte di ex dipendente.
Le sanzioni
• Inibitoria (anche in assenza di dolo o colpa):
– accertamento dell’illecito concorrenziale,
– inibizione dalla continuazione per il futuro,
– disposizione
dei
provvedimenti
reintegrativi
necessari per far cessare gli effetti del
comportamento sleale.
• Risarcimento (in presenza di danno e dolo o colpa): la
colpa si presume una volta accertato l’atto di
concorrenza sleale (art. 2600, 3° comma, c.c.).
• Pubblicazione della sentenza.
La pubblicità
ingannevole e
comparativa
Pubblicità ingannevole e comparativa
• D. Lgs. 145 del 2 agosto 2007.
• Sono individuate due tipologie di comportamenti:
– pubblicità ingannevole (sempre illecita),
– pubblicità comparativa (illecita quando non
rispetta determinate condizioni).
Pubblicità ingannevole
• Qualsiasi pubblicità che in qualsiasi modo,
compresa la sua presentazione, induce in errore o
può indurre in errore le persone alle quali è
rivolta e che «possa pregiudicare il loro
comportamento economico ovvero …. ledere un
concorrente» (art. 2, 1° c., lett. b), D. Lgs.
145/2007).
Principi ispiratori
• I principi cui si ispira la legge sono enunciati nel
secondo comma dell’art. 1, 2° comma: «la
pubblicità deve essere
palese,
veritiera e
corretta».
Pubblicità veritiera
• Art. 3: la valutazione dell’ingannevolezza della pubblicità deve
essere effettuata considerandone tutti gli elementi «con riguardo in
particolare ai suoi riferimenti:
– a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro
disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo
e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo
scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o
commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso,
o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli
effettuati sui beni o sui servizi;
– b) al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, ed alle
condizioni alle quali i beni o i servizi vengono forniti;
– c) alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell’operatore
pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti
di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni
immateriali relativi all’impresa ed i premi o riconoscimenti».
Pubblicità palese
• Art. 5, 1° c.: «la pubblicità deve essere
chiaramente riconoscibile come tale. La
pubblicità a mezzo stampa deve essere
distinguibile dalle altre forme di comunicazione al
pubblico, con modalità grafiche di evidente
percezione».
• E’ vietata la pubblicità subliminale.
Pubblicità corretta
• «I termini «garanzia», «garantito» e simili possono essere
usati solo se accompagnati dalla precisazione del
contenuto e delle modalità della garanzia offerta» (art. 5,
2° c., D. Lgs. 145/2007).
• Particolari norme sono previste per:
– i prodotti pericolosi per i consumatori; è considerata
ingannevole la pubblicità che ometta di darne notizia in
modo da indurre i consumatori a trascurare le normali
regole di prudenza e vigilanza (art. 6);
– pubblicità che può raggiungere bambini e adolescenti
(art. 7); «è considerata ingannevole la pubblicità, che
possa, anche indirettamente, minacciare la loro
sicurezza o che abusi della loro naturale credulità o
mancanza di esperienza o che, impiegando bambini ed
adolescenti in messaggi pubblicitari, abusi dei naturali
sentimenti degli adulti per i più giovani»;
Pubblicità comparativa
• «Qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o
implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un
concorrente» (art. 2, 1° c., D. Lgs. 145/2007).
• E’ lecita se (art. 4, 1° c.):
– non è ingannevole,
– confronta beni o servizi che soddisfano gli stessi
bisogni,
– confronta oggettivamente una o più caratteristiche
essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative,
compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e
servizi,
– non genera confusione sul mercato (tra imprenditori,
tra marchi e altri segni distintivi)
Pubblicità comparativa
• E’ lecita se:
– non causa discredito o denigrazione di marchi, segni
distintivi, beni servizi o attività del concorrente,
– per i prodotti recanti denominazione di origine, si
riferisce in ogni caso a prodotti aventi la stessa
denominazione,
– non trae vantaggio dalla notorietà del concorrente o
del suo marchio o dei suoi segni distintivi,
– non presenta un bene o un servizio come imitazione o
contraffazione di beni o servizi protetti da un
marchio o da una denominazione commerciale
depositati.
Offerte speciali
• Inoltre: «qualunque raffronto che fa riferimento a
un offerta speciale deve indicare in modo chiaro e
non equivoco il termine dell’offerta oppure, nel
caso in cui l’offerta speciale non sia ancora
cominciata, la data di inizio del periodo nel corso
del quale si applicano il prezzo speciale o altre
condizioni particolari o, se del caso, che l’offerta
speciale dipende dalla disponibilità dei beni e
servizi» (art. 4, 3° c.).
Tutela
• Affidata all’AGCM, che può chiedere informazioni e
documenti. Può richiedere prova sull’esattezza
materiale dei dati contenuti nella pubblicità.
• L’autorità può inibire gli atti di pubblicità ingannevole o
comparativa o la loro continuazione e che ne siano
eliminati gli effetti.
• E’ prevista una sanzione amministrativa (da 1.000 a
100.000 Euro).
• Può inoltre disporre la pubblicazione della pronuncia o
di una dichiarazione di rettifica.
• E’ possibile, in caso d’urgenza, una sospensione
provvisoria della pubblicità.
• I ricorsi contro le decisioni dell’Autorità sono
competenza del giudice amministrativo.
Organi di autodisciplina
• L’art. 9 D. Lgs. 145/2007 prevede che nel caso si ricorra
«davanti ad un organismo di autodisciplina, le parti
possono convenire di astenersi dall'adire l'Autorità fino
alla pronuncia definitiva» e se il «ricorso all'Autorità sia
stato già proposto o venga proposto successivamente da
altro soggetto legittimato, ogni interessato può
richiedere all'Autorità la sospensione del procedimento
in
attesa
della
pronuncia
dell'organismo
di
autodisciplina. L'Autorità, valutate tutte le circostanze,
può disporre la sospensione del procedimento per un
periodo non superiore a trenta giorni».
Codice di autodisciplina pubblicitaria
• Ha lo scopo di assicurare che la pubblicità «venga realizzata
come servizio per il pubblico, con speciale riguardo alla sua
influenza sul consumatore»;
• E’ vincolante per utenti, agenzie, consulenti di pubblicità,
gestori di veicoli pubblicitari che lo abbiano accettato
direttamente o tramite associazione, ovvero nella
sottoscrizione di un contratto di pubblicità.
• Prevede un “giurì di autodisciplina”. E’ l’organo incaricato cui
può rivolgersi chiunque ritenga di subire pregiudizio da
attività pubblicitarie contrarie al codice di Autodisciplina, nei
confronti di chi, avendo accettato il Codice abbia diffuso
pubblicità ritenute non conformi a esso.
• Se il giurì ritiene che la pubblicità esaminata non sia
conforme alle norme del Codice di Autodisciplina, dispone
che le parti interessate desistano dalla stessa. Nei casi di
maggior gravità può disporre - quale sanzione accessoria – La
pubblicazione della decisione per estratto.
Le pratiche
commerciali scorrette
tra imprese e
consumatori
(Codice del consumo - D. Lgs. 6 settembre 2006, n. 206, artt. 18-27)
Pratica commerciale scorretta
• Pratica commerciale: condotta posta in essere da un professionista
in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai
consumatori.
• Pratica scorretta, devono ricorrere due condizioni:
a) non è conforme al grado di diligenza che il consumatore può
ragionevolmente attendersi dal professionista in base ai principi
di correttezza e buona fede nel settore di attività del
professionista stesso;
b) è idonea a falsare il comportamento economico del
consumatore medio, inducendolo ad assumere una decisione
commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
• Due categorie tipiche:
– Pratiche ingannevoli,
– Pratiche aggressive.
Pratiche commerciali ingannevoli
• Contengono informazioni false oppure sono presentate o
proposte in modo da trarre in errore il consumatore medio
su elementi essenziali dell’operazione commerciale e
possono indurlo ad assumere una decisione di natura
commerciale che altrimenti non avrebbe preso. L’errore
deve riguardare elementi essenziali come caratteri del
prodotto, prezzo, qualifiche del professionista, diritti del
consumatore, ecc.
• Comportano confusione con i prodotti o i segni distintivi di
un concorrente.
• Consistono nella circostanza che il professionista tace al
consumatore (o presenta in modo oscuro) informazioni
determinanti affinché il consumatore medio possa assumere
consapevolmente le proprie scelte d’acquisto.
Pratiche commerciali aggressive
• Mediante molestie oppure coercizione fisica o morale sono
idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di
comportamento del consumatore medio e ad indurlo ad
assumere una decisione di natura commerciale che
altrimenti non avrebbe preso. La valutazione va effettuata
caso per caso analizzando alcuni elementi come i tempi, il
luogo, la persistenza, le minacce, ecc.
Tutela
• La tutela contro le pratiche commerciali scorrette è affidata
alla AGCM, che, d’ufficio o su istanza di qualsiasi
interessato,
– inibisce le pratiche illecite,
– ne elimina gli effetti,
– commina sanzioni pecuniarie a carico del professionista,
– può disporre la pubblicazione della pronuncia o di
un’apposita dichiarazione rettificativa.
• Nei casi meno gravi può chiudere il procedimento con una
accordo con cui il professionista si impegna a porre fine
all’infrazione, senza sanzioni.
• In caso d’urgenza l’AGCM può disporre la sospensione
provvisoria della pratica commerciale.
Ricorso autodisciplina
• Le parti possono rivolgersi ad organismi volontari di
autodisciplina, covenendo di astenersi dall’adire l’AGCM
fino alla pronuncia definitiva del Giurì.
• Ogni interessato può richiedere all’AGCM la sospensione del
procedimento iniziato dinanzi alla stessa da altri soggetti
legittimati, in attesa della pronuncia dell’organo di
autodisciplina. La sospensione può essere disposta per un
periodo non superiore a trenta giorni.
• La decisione dell’organo di autodisciplina non pregiudica,
comunque, il diritto di adire l’AGCM o di promuovere
un’azione giudiziaria.
La disciplina della
concorrenza
Lorenzo Benatti
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