Ordine degli Architetti P.P.C. di Roma e provincia, Roma 13 marzo 2013 La Direzione Lavori profili giuridici responsabilità civili, penali, erariali Avv. Gemma Suraci Avv. Gemma Suraci – [email protected] – 06.3208406 Studio legale D'Angelo Suraci Tonelli via degli Scipioni 237 00192 Roma tel. 06.3208406 fax 06.3235633 [email protected] http://studiolegaledast.blogspot.com Sommario degli argomenti • • • • • • L’appalto / l’appaltatore Il Direttore dei Lavori Il Responsabile del Procedimento Responsabilità del DL vs. Committente ed Appaltatore Dettaglio attività del DL Focus invariabilità corrispettivi, riserve, tempistica pagamenti Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 3 Appalto privato – art. 1655 del codice civ.: L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro Appalto privato - cenni • Opera/servizio • Intuitus personae (divieto di subappalto) • Autonomia ed organizzazione imprenditoriale dell’appaltatore • Rischio e responsabilità per risultato (casum sentit debitor) • Contratto commutativo e non aleatorio • Buona fede / diligenza prof.le Avv.Suraci Gemma - Studio legale D'Angelo SuraciTonelli Tonelli--via via degli degli Scipioni Roma - [email protected] – 06.3208406 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci – Suraci [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Scipioni237 23700192 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 COMMITTENTE APPALTATORE Cooperazione/Limitata Autonomia organizzativa/Rischio ingerenza (Direzione Lavori) ESECUZIONE ESECUZIONE DIRETTA (Esecuzione diretta in senso proprio) Appalto Appalto in economia Appalto a regia ESECUZIONE INDIRETTA Concessione di costruzione e gestione Concessione di sola costruzione OPUS Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 4 Focus on APPALTATORE “rischio”/1 Fattori di rischio: • Impossibilità assoluta e permanente, totale o parziale, della realizzazione dell’oggetto del contratto (rischio tecnico) • Caso fortuito nell’app. privato • Non remuneratività (rischio economico) • Vizi, anche imputabili ad ausiliari Temperamenti: • Equità • Buona fede • Comune rappresentazione • Diligenza professionale (limite) Ciò che è prevedibile è a carico dell’appaltatore Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 5 Focus on APPALTATORE “rischio”/2 Nella teoria generale del contratto: Nell’appalto privato: Art. 1467 cod. civ.: risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (onerosità che eccede la normale alea) Art. 1664 cod. civ.: onerosità o difficoltà dell’esecuzione I. Revisione prezzi, per aumento o diminuzione del costo dei materiali o della manodopera eccedente 1/10 del prezzo complessivo (anche a favore del committente, in diminuzione) II. Equo compenso (solo in favore dell’appaltatore), per difficoltà di esecuzione dovute a cause geologiche, idriche e simili (incolpevolmente) non previste dalle parti III. Se onerosità o difficoltà impediente non prevista derivante da cause diverse da quelle sopra indicate 1467 c.c. 6 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on APPALTATORE “autonomia”/1 • I limite, “intrinseco”: Progetto Capitolato tecnico Scelta materiali idonei Scelta magisteri tecnici Conformità a normativa urbanistica Conformità a previsioni di piano Conformità a permesso di costr. • II limite, “estrinseco” e riconducibile ad attività in itinere del committente (INGERENZA): • Attività di osservatore • Controlli saltuari ex art. 1662 cod. civ. • Nomina di un DIRETTORE DEI LAVORI Nb, l’ingerenza non esonera l’appaltatore da responsabilità per l’esecuzione dell’opera, salvo che sia talmente intensa da ridurlo a mero esecutore (cd. nudus minister) Nb, l’appaltatore risponde dei vizi del progetto che non abbia segnalato al committente Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 7 Focus on APPALTATORE “autonomia”/2 Controlli del Committente in ordine a • Idoneità dell’attività di esecuzione allo scopo della realizzazione dell’opus dedotto in contratto • Conformità al progetto • Conformità alle regole dell’arte Direttore dei lavori • Conformità a strumenti urbanistici 8 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Alcune particolarità dell’appalto pubblico Appalto pubblico rispetto a quello privato • Maggiore livello di ingerenza (nella progettazione e) nell’esecuzione • Determinabilità dell’oggetto contrattuale (tesi superata) • Maggiore jus variandi • VI quinto • Nuovi prezzi • Revisione prezzi (esclusa) • Sospensione • Autotutela (risoluzione/riaggiudicazione in danno dell’appaltatore/esecuzione d’ufficio) • Forza maggiore Tramite funzionario o professionista appositamente incaricato, il DL, che ha poteri dispositivi e di cooperazione con l’appaltatore al fine di assicurare la corrispondenza dell’opera - al progetto - al contratto - alle regole dell’arte - alle norme - agli strumenti urbanistici 9 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 10 DIRETTORE DEI LAVORI SOGGETTO CHE, NELL’INTERESSE DEL COMMITTENTE, SEGUE DA VICINO L’ESECUZIONE ED HA IL POTERE DI DARE ISTRUZIONI ALLO SCOPO DI ASSICURARE LA RISPONDENZA DELL’OPERA -ALLE PRESCRIZIONI CONTRATTUALI, -ALLE MODALITÀ ESECUTIVE STABILITE NEL TITOLO EDILIZIO, -ALLE REGOLE DELL’ARTE È FIGURA OBBLIGATORIA NEI LAVORI PUBBLICI Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Direttore dei lavori profili civilistici Direttore dei lavori come prestatore di opera intellettuale (art. 2229 ss. cod. civ.): è tenuto ad un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Art. 2236 – responsabilità per dolo o colpa grave se l’incarico affidato è particolarmente complesso, per colpa lieve negli altri casi Art. 2230 – rinvio alle norme sul contratto d’opera, se compatibili Art. 2222 (contratto d’opera) se il lavoro è prevalentemente proprio e svolto senza vincolo di subordinazione Art. 2231 – necessaria l’iscrizione all’Albo Art. 2232 - esecuzione personale – possibilità di avvalersi di sostituti ed ausiliari sotto la propria responsabilità Art. 2233 – compenso stabilito secondo contratto/tariffe/usi/dal giudice (parere dell’Ordine) Art. 2234 – il committente deve anticipare le spese e corrispondere acconti secondo l’accordo o gli usi Art. 2237 – recesso dall’incarico: il Committente può recedere ad nutum, cioè per qualsiasi motivo, purché corrisponda al professionista le spese dal Committente stesso eventualmente non anticipate e paghi il compenso per l’opera svolta. Il professionista può recedere solo per giusta causa ed ha diritto ad un compenso per l’opera svolta nei limiti in cui il Committente ne tragga un’utilità Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 11 Direttore dei lavori profili penalistici Principali fattispecie di reato • (c.p. - delitti contro la pubblica incolumità) art. 434. Crollo di costruzioni o altri disastri dolosi 1. Chiunque … commette un fatto diretto a cagionare il crollo di una costruzione o di una parte di essa ovvero un altro disastro è punito, se dal fatto deriva pericolo per la pubblica incolumità, con la reclusione da uno a cinque anni. 2. La pena è della reclusione da tre a dodici anni se il crollo o il disastro avviene. art. 449. Delitti colposi di danno 1. Chiunque, al di fuori delle ipotesi previste nel secondo comma dell'articolo 423-bis, cagiona per colpa un incendio o un altro disastro preveduto dal capo primo di questo titolo, è punito con la reclusione da uno a cinque anni. 2, La pena è raddoppiata se si tratta di disastro ferroviario o di naufragio o di sommersione di una nave adibita a trasporto di persone o di caduta di un aeromobile adibito a trasporto di persone. • (c.p. - contravvenzioni concernenti l'incolumità delle persone nei luoghi di pubblico transito o nelle abitazioni) art. 676. Rovina di edifici o di altre costruzioni. 1. Chiunque ha avuto parte nel progetto o nei lavori concernenti un edificio o un'altra costruzione, che poi, per sua colpa, rovini, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 154 a euro 929. 2. Se dal fatto è derivato pericolo alle persone, la pena è dell'arresto fino a sei mesi ovvero dell'ammenda non inferiore a euro 309. art. 677. Omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina. 1. Il proprietario di un edificio o di una costruzione che minacci rovina ovvero chi è per lui obbligato alla conservazione o alla vigilanza dell'edificio o della costruzione, il quale omette di provvedere ai lavori necessari per rimuovere il pericolo, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 154 a euro 929. 2. La stessa sanzione si applica a chi, avendone l'obbligo, omette di rimuovere il pericolo cagionato dall'avvenuta rovina di un edificio o di una costruzione. 3. Se dai fatti preveduti dalle disposizioni precedenti deriva pericolo per le persone, la pena è dell'arresto fino a sei mesi o dell'ammenda non inferiore a euro 309. Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 12 13 Direttore dei lavori nella Normativa edilizia • Vigila sull’esatta osservanza del permesso di costruire e delle modalità esecutive ivi stabilite (art. 29 DPR 380/2001), contestando tempestivamente a committente e costruttore eventuali violazioni (oltre ad essere il referente del committente per gli aspetti di carattere tecnico, assume anche la funzione di garante nei confronti del Comune dell'osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli abilitativi all'esecuzione dei lavori) • • • • Vigila sulla rispondenza dell’opera rispetto al progetto, alle prescrizioni esecutive, alla qualità dei materiali e della posa in opera (in part. È obbligatoria la presenza del DL per opere in conglomerato cementizio armato normale precompresso e a strutt. metall., art. 64 DPR 380/2001) – nb pubblica incolumità: tecnico abilitato Redige la relazione preventiva (art. 65) e quella finale (co. 6), che viene timbrata per depositato dagli uffici e che poi è consegnata dal DL al collaudatore Presenta l’atto di nomina del collaudatore (per le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità) Comunica allo sportello unico il completamento dell’opera per l’effettuazione del collaudo (entro 60 gg.) In caso di inadempimento • • È tenuto al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese di demolizione; può esser denunciato all’Ordine dagli Uffici pubblici È ammessa la prova della mancanza di responsabilità contestazione tempestiva denuncia al dirigente o al responsabile UTC Rinunzia all’incarico (tot. difformità o variazione essenziale rispetto al p.c.) • • • Risponde civilmente in solido con il costruttore e con il committente Lavori abusivi art. 71: arresto fino a tre mesi ammenda da 103 a 1032 euro Mancata o ritardata presentazione relazione finale: art. 71 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Direttore dei lavori nella Normativa edilizia • E’ responsabile della conservazione e regolare tenuta in cantiere, per tutta la durata dell’appalto, dei documenti di cantiere (progetto e relazione vistati dagli Uffici, varianti, giornale lavori) • Vista periodicamente il giornale lavori • ZONE SISMICHE: oltre al permesso a costr., è necessaria l’autorizzazione scritta del competente UT regionale (art. 94) ; • In caso di carenze od irregolarità gli Uffici possono disporre la sospensione dei lavori (art. 97) 14 In caso di inadempimento Art. 73 DPR 380/01: ammenda da 41 a 206 euro Sanzione penale: ammenda da 206 a 10,329 euro (art. 95) Violazione d. ordine di sospensione: art. 44 DPR 380/2001: arresto fino a due anni e l'ammenda da 10328 a 103290 euro Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 15 Focus on DL/UFFICIO • DL (+assistenti) = Ufficio direzione lavori, obbligatorio nelle OOPP (art. 130 Cod. contratti pubbl.), funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della p.a. committente, quale suo organo TECNICO e STRAORDINARIO • Sottoposto alla vigilanza dell’organo centrale della p.a. (RUP) • Si rapporta al Direttore tecnico dell’appaltatore (se nominato) • Ingerenza/cooperazione Appalto pubblico DL pubblico ufficiale Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Direttore dei lavori nelle Opere Pubbliche • • • • • • • • • Rappresenta il Committente in ambito strettamente tecnico ed ai fini della migliore esecuzione dell’opera «a regola d’arte» Verifica l’eseguibilità del progetto prima dell’indizione della procedura di scelta del contraente, al momento della consegna dei lavori, in relazione allo stato dei luoghi, ed in corso di esecuzione (art. 106 dpr 207/2010) – provvede in ordine ad impedimenti realizzativi (sorprese etc) Provvede al coordinamento ed alla supervisione dei lavori (art. 148 dpr 207/2010) Adotta gli Ordini di Servizio, che devono avere necessariamente forma scritta, essere redatti in doppia copia, essere annotati sul giornale lavori e, ora, vistati dal RUP (art. 152 co. 3 dpr 207/2010), salvo indifferibile urgenza (regolarizzazione successiva); dispone e revoca le sospensioni Verifica ed accetta i materiali Rileva le lavorazioni eseguite, a misura dell’avanzamento e sul luogo dell’esecuzione (art. 185 dpr 207/2010) Custodisce i documenti contabili ed in part. il registro di contabilità, nel quale periodicamente annota le lavorazioni e gli Stati di Avanzamento Lavori Elabora la contabilità dei lavori (art. 5 Cod. Contr. Pubblici, art. 178 ss. dpr 207/2010) Redige le controdeduzioni alle riserve dell’appaltatore; segnala queste ultime al RUP quando abbiano valore rilevante e cmq superiore al 10% dell’importo d’appalto • • • • • • • 16 Appalto pubblico Dà al RUP indicazioni sull’applicabilità delle penali Redige le relazioni riservate (sottratte al diritto di accesso ex art. 13 Cod. Contratti Pubblici) Verifica possesso e regolarità della documentazione dell’appaltatore in ordine all’adempimento degli obblighi vs. dipendenti Verifica validità ed aggiornamento manuali d’uso e manutenzione opere Svolge le mansioni attribuite da capitolato – tradizione professionale – prassi amministrativa Non è necessaria la sua costante presenza in cantiere (… ma il giornale dei lavori dovrebbe essere aggiornato quotidianamente…); non è tenuto ad intervenire nelle operazioni elementari In mancanza di direttore operativo ad hoc, se ne ha i requisiti, svolge le funzioni di Coordinatore per la Sicurezza (art. 151) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Direttore dei lavori profili penalistici (nelle OOPP) Il Direttore dei Lavori riveste qualità di Pubblico Ufficiale e può incorrere in responsabilità per reati aggravati contro la Pubblica Amministrazione. Principali fattispecie di reato • Art. 314 c.p. peculato. 1.Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio , che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da quattro a dieci anni. 2. Si applica la pena della reclusione da sei mesi a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa, e questa, dopo l'uso momentaneo, è stata immediatamente restituita. • Art. 476 ss. c.p. falso in atto pubblico (nei documenti e nelle certificazioni contabili, cfr. art. 180 dpr 207/2010) Il pubblico ufficiale [c.p. 357], che, nell'esercizio delle sue funzioni, forma, in tutto o in parte, un atto falso o altera un atto vero, è punito con la reclusione da uno a sei anni. 2. Se la falsità concerne un atto o parte di un atto, che faccia fede fino a querela di falso. • Art. 328 c.p. omissione di atti dell’ufficio. 1. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni. 2. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa. Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 17 Focus on DL/DESIGNAZIONE Appalto pubblico (art. 130 Cod. contratti pubbl.) • A – normalmente – è un funzionario tecnico della p.a. committente o di altra p.a. • B – può essere un privato: > > > > > > B1: può essere l’autore del progetto da realizzare, se ha i requisiti previsti dall’art. 90 lett. a/h Cod. contr. Pubblici Il cumulo delle funzioni consente vantaggio tecnico ed economico: si applica infatti L. profession. Art. 15 tab. A. In caso contrario art. 18 tab. B +25% Se appalto sotto soglia Se appalto sopra soglia ma opzione già prevista nella gara per l’affidamento della progettazione Obbligatori collaudi in corso d’opera Collaudi a cura commissione DL privato non può accettare incarichi dall’appaltatore fino al collaudo Nell’appalto integrato non si possono cumulare figure di appaltatore/progettista e DL B2: può essere un terzo - scelto mediante procedura di affidamento ex parte II tit. I e II Cod. Contratti se valore prestazioni > €100K - scelto con gara a 5 se valore inferiore Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 RESPONSABILE UNICO del PROCEDIMENTO 19 Appalto pubblico (artt. 10 Cod. Contratti e 152/158 dpr 207/2010) Per ogni intervento da realizzarsi mediante contratto pubblico è nominato un R.P. «unico» per le fasi della progettazione, dell’affidamento, dell’esecuzione Impulso e vigilanza Interfaccia con Dirigente competente, Organismi di controllo ed Autorità di Vigilanza Contratti pubblici Art. 152: il RUP fornisce al DL le istruzioni necessarie per la regolare esecuzione dei lavori, stabilisce l’ordine delle esecuzioni e la periodicità dell’emissione dei rapporti sull’andamento dell’appalto Può svolgere le funzioni di DL, avendone i requisiti, tranne che in caso di opere/impianti di particolare complessità o rilevanza o di valore economico superiore a 500.000 euro Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Appalto pubblico Atti del RUP • atti preparatori • a contenuto contrattuale (decisori) • Proposte di risoluzione del • Penali • Varianti • Decisioni su contestazioni tecniche DL/Appaltatore • Nuovi prezzi • Firma ed emissione certificati di pagamento (art. 181 dpr 207) • • • • contratto per grave inadempimento/irregolarità/r itardo Nuovi prezzi che comportino aumento di spesa Valutazione di ammissibilità e non manifesta infondatezza riserve di notevole importo Convocazione commissione per valutazione riserve (valore ≥ 10mln) Proposta motivata di definizione riserve • Atti complementari rispetto a quelli del DL ▫ Autorizzazione alla consegna dei lavori e delle aree ▫ VISTO sugli Ordini di Servizio (art. 152, III, dpr 207/2010) ▫ Conferma del certificato di regolare esecuzione 20 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on DL/RESPONSABILITÀ nei confronti del COMMITTENTE CONTRATTUALE per • IMPERIZIA • NEGLIGENZA • Nella tenuta della contabilità • ERRORE • Nella verificazione del progetto • Nelle prescrizioni impartite all’appaltatore • INADEGUATO CONTROLLO • Nel coordinamento e supervisione dell’ufficio di direzione lavori • Nell’accettazione dei materiali (controllo quantitativo e qualitativo) • Nel tollerare variazioni non concordate o non autorizzate dagli Uffici competenti CHE IMPEDISCANO LA REGOLARE ESECUZIONE DELL’OPERA, O CHE DETERMININO - RITARDO NELL’ESECUZIONE, - VARIANTI NON AUTORIZZATE - PAGAMENTI NON DOVUTI - CONTENZIOSI EVITABILI (?) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 21 22 Focus on DL/RESPONSABILITA’ nei confronti del COMMITTENTE PUBBLICO Appalto pubblico E’ una responsabilità contrattuale regolata secondo contratto d’opera (contratto di servizio) o secondo il contratto di impiego, se il DL è un dipendente dell’Amministrazione Committente Demandata alla giurisdizione della CORTE DEI CONTI (danno erariale) Secondo dottrina e giurisprudenza più risalenti, vi è concorso ALTERNATIVO tra responsabilità del DL e responsabilità dell’APPALTATORE: l’Amministrazione non potrebbe agire per l’accertamento e la condanna di entrambi solidalmente Secondo giurisprudenza più recente vi può essere il cumulo delle responsabilità del DL e dell’APPALTATORE nei confronti del committente, nonostante il titolo di responsabilità possa essere (e generalmente sia) diverso SOLIDARIETA’, con diritto a regresso, cfr. Cass. Civ. 20294/2004; vi è concorso nel caso di COLLUSIONE Eccezione: se l’appaltatore ha agito quale nudus minister o ‘di nascosto’ (onere della prova) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on DL/RESPONSABILITA’ Appalto pubblico nei confronti dell’APPALTATORE Secondo la tesi prevalente, non sussiste. Il solo Committente risponde nei confronti dell’appaltatore dei fatti e degli atti del DL che causino danni civili all’appaltatore. L’art. 89 D.lgs. 81/2008 non prevede il DL tra i soggetti obbligati a svolgere le azioni di tutela in materia di sicurezza. In giurisprudenza, il coinvolgimento del DL in siffatte responsabilità è tanto maggiore quanto più stringente è la sua ingerenza sull’organizzazione del cantiere 23 Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONSEGNA/1 Appalto pubblico (art. 153 ss. dpr 207/2010) RUP: autorizzazione DL: convocazione e consegna APPALTATORE: possesso decorrenza TERMINE CONTRATTUALE • Con la consegna il DL (con l’Appaltatore) effettua l’accertamento dello STATO DI FATTO ante operam (nb, no onere di riserva su indisponibilità tot./parziale dei luoghi) • La consegna si fa in contraddittorio con appaltatore o suo rappresentante (convocazione scritta) • L’Appaltatore è immesso nel possesso (e quindi anche nell’onere della custodia) delle aree e di eventuali aree di cantiere/cave/locali/mezzi d’opera concessi • Il possesso deve effettivo, indisturbato, costante (responsabilità del Committente anche per fatti non imputabili) modalità Ricognizione aree Tracciamenti Tracciamento lavori Accertamento misure Collocamento sagome Collocamento capisaldi altimetrici e planimetrici Redazione verbale in 2 copie (per il DL e per il RUP) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 24 Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONSEGNA/2 A (eccezionale): in pendenza dell’approvazione e della sottoscrizione del contratto, se verificato positivamente il possesso dei requisiti prescritti aggiudicazione definitiva efficace possibile consegna sotto riserve di legge (art. 11, ix, Cod. Contr. Pubbl.) Autonomia appaltatore ridotta DL ordina quali lavori fare perché urgenti B: art. 154 dpr 207/2010: consegna frazionata B.1, per natura/importanza lavori termine contrattuale decorre dall’ultima consegna B.2, per temporanea indisponibilità appaltatore presenta nuovo programma per i lavori eseguibili; se, terminati questi, aree ancora indisponibili DL ordina sospensione (max 60 gg) cui corrisponde proroga del termine di ultimazione Appalto pubblico (art. 153 ss. dpr 207/2010) Nb, in caso la stazione appaltante non pervenga alla stipula del contratto, i lavori ordinati e le opere provvisionali saranno remunerati a prezzi di mercato Nb, prima dell’indizione delle procedure di scelta del contraente (art. 106 dpr 207/2010) ed al momento della consegna il DL assume la responsabilità della rispondenza dello stato effettivo dei luoghi a quello presupposto dal progetto (art. 155 dpr 207/2010); se non riscontra la rispondenza non deve procedere alla consegna, ma riferire al RUP con osservazioni e proposte (eventuale consegna parziale) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on DL/ATTIVITA’ CONSEGNA/3 Appalto pubblico C: art. 157 dpr 207/2010: ritardo nella consegna C.1, imputabile all’appaltatore (mora debendi) risoluzione contratto per inadempimento e incameramento cauzione C.2, imputabile al committente (mora credendi) appaltatore può formulare istanza di scioglimento che la p.a. può accogliere (deve accogliere se ritardo superiore a 6 mesi o a metà della durata contrattuale) o respingere • Se accoglie, rimborsa le spese (richiesta entro 60 gg) • Se respinge, è tenuta a compenso per oneri da ritardo, se è formulata ed esplicitata dall’appaltatore l’apposita riserva • Se nuovamente tarda la consegna, il contratto può essere sciolto e la p.a. è tenuta alle spese ed ai danni Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 26 Appalto pubblico Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: SOSPENSIONE LAVORI/1 (artt.158-160dpr207/2010) • • • Può essere disposta dal DL per temporanea ineseguibilità dell’appalto, se questa non è imputabile a fatto o colpa dell’appaltatore ma ad oggettive ed imprevedibili circostanze speciali Determina lo spostamento del termine di ultimazione dei lavori previsto dal cronoprogramma allegato al progetto esecutivo Causa danni anche gravi all’appaltatore, perciò è considerata legittima solo in pochi determinati casi • Voci risarcibili in caso di sospensione illegittima (art, 160 dpr 207/2010): spese generali mancato utile ammortamento macchine e costi per il personale altre voci, se documentate Sospensione legittima Cause Forza maggiore, factum principis Condizioni metereologiche Pubblico interesse o necessità Circostanze speciali Redazione perizia di variante Durata Il minimo indispensabile Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 27 Appalto pubblico Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: SOSPENSIONE LAVORI/2 (artt.158-160dpr207/2010) Procedimento Su iniziativa del DL (normalmente) Su iniziativa del RUP (ragioni di pubbl. interesse/necessità) Su richiesta dell’appaltatore Mediante verbale di sospensione redatto dal DL, in contraddittorio con appaltatore o due testimoni (se appaltatore si sia rifiutato), nel quale si annota la causa di sospensione, l’avanzamento dei lavori, lo stato del cantiere, la consistenza dei materiali, eventuali richieste o riserve dell’appaltatore Il verbale è inviato al RUP entro 5 giorni Ogni 90 giorni il DL deve fare un sopralluogo in cantiere per le opportune verifiche ed eventuali istruzioni Durata : il minimo indispensabile; eventuale eccedenza potrebbe consentire all’appaltatore di agire per la risoluzione ed il risarcimento dei danni (previa diffida a disporre la ripresa) Nb, se la sospensione dura oltre 90 gg, la p.a. deve provvedere al pagamento in acconto dei lavori maturati alla data di sospensione Per la ripresa deve essere redatto apposito verbale, nel quale il DL indica la nuova data di ultimazione dei lavori L’appaltatore deve annotare le sue riserve sul verbale, a pena di decadenza Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 28 Focus on PAGAMENTO PRINC. DI POSTNUMERAZIONE, art. 1665 cod. civ.: L’appaltatore ha diritto al pagamento quando (= dopo che) l’opera è accettata dal committente (salvo diverso accordo o diversi usi); il committente ha diritto di verificare l’opera prima di accettarla. Nelle OOPP, inoltre: ▫ l’opera deve essere ultimata, collaudata ed accettata ▫ è vietata l’anticipazione Temperamento della postnumerazione: gli ACCONTI (non impediscono verificazione/collaudo/rifiuto dell’opera, con obbligo di restituzione di quanto percepito) Appalto pubblico ACCONTI per lavori REGOLARMENTE ESEGUITI E CONTABILIZZATI, alle scadenze convenute ed a misura dell’avanzamento dei lavori (art. 141 dpr 207/2010) • su S.A.L. art. 194 dpr 207/2010 (appalto a misura) • su libretti e misure provvisorie (deroga al principio di esatta quantificazione, art. 194) • su aliquote autonomamente valutate dal DL o fasi dell’esecuzione (appalto a corpo) • periodici • su fatture per i manufatti, se previsto da capitolato, se accettati da DL e se valore > costo messa in opera, si liquida fino a metà del prezzo a piè opera per i materiali la p.a. paga metà del valore a piè d’opera al momento del pagamento dei relativi lavori 29 113 Cod. contr.: la cauzione d’esecuzione è svincolata automaticamente a misura dell’avanzamento dei lavori e fino al 75%; Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Focus on DL/ATTIVITA’ dettaglio: CONTABILITA’ ATTIVITÀ PRINCIPALI Rilevamento lavori eseguiti (art. 5 Compilazione registro contabilità Cod. Contratti, art. 180 ss. Dpr (artt. 188/189 dpr 207/2010) 207/2010) • • • • • personalmente o tramite incaricati (successivo controllo) alla presenza dell’appaltatore o di 2 testimoni (art. 185) quando l’appaltatore ne faccia motivata richiesta man mano che procedono le esecuzioni, in loco registrare immediatamente su libretto delle misure (art. 183); possibile registrazione per partite provvisorie • • • • per partite di lavoro secondo i principi di tenuta delle scritture contabili di cui agli artt. 2214 ss. cod. civ., in quanto applicabili la compilazione del registro consente l’applicazione dei prezzi pattuiti alla contabilizzazione delle opere riscontrata e così la conseguente quantificazione degli importi dovuti all’appaltatore presentazione all’appaltatore/ ricezione eventuali riserve Appalto pubblico (parte II titolo IX dpr 207/2010) Elaborazione conto finale (art. 200 dpr 207/2010), entro il termine di capitolato, trasmissione al RUP con relazione (riservata ex art. 13 Cod. contr.) insieme con: • • • • • • • • • • verbale consegna lavori / atti di consegna perizie suppletive e di variante con approvazione NP con atti di sottomissione ed approvazione OOddSS sintesi andamento lavori con riserve, eventuali transazioni o accordi bonari e RELAZIONE RISERVATA verbali sospensione e ripresa sinistri richieste di proroga/determinazioni in proposito documenti contabili tutto ciò che può servire… RUP lo sottopone all’appaltatore per la sottoscrizione entro 30 gg (nb riserve non confermate s’intendono abbandonate – no nuove riserve per fatti pregressi) ed entro 60 gg. lo trasmette alla stazione appaltante con relazione e parere motivato in ordine alle richieste dell’appaltatore Nb, per l’appaltatore la contabilizzazione operata dal DL è subito definitiva ( onere della riserva), mentre per la p.a. essa diventa vincolante solo dopo del collaudo Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 30 Focus on: Appalto pubblico PAGAMENTI – TEMPISTICHE CERTIFICATO DI PAGAMENTO SAL RUP DL subito, o al max entro 45gg (o termine inferiore, se previsto da capitolato) (verifica DURC e) PAGAMENTO STAZIONE APPALTANTE subito, o al max entro 30gg (o termine inferiore, se previsto da capitolato) (saldo) subito, o al max entro 90gg (o termine inferiore, se previsto da capitolato) I RITARDI NELLA PROCEDURA DI PAGAMENTO – CONSEGUENZE – ART. 144 T0 TERMINE ADEMPIMENTO INTERESSE II TERMINE INTERESSE SAL 45 gg emissione certif. pagamento corrispettivo (t. legale 2,5%) 60 gg moratorio (4,28%) certif. pagam. 30 gg nb. Durc pagamento dell’acconto corrispettivo (t. legale 2,5%) 60 gg moratorio (4,28%) Collaudo provvisorio / certif. regolare esec.ne 90 gg nb. garanzie pagamento del saldo corrispettivo (t. legale 2,5%) 60 gg moratorio (4,28%) Nb, se gli inadempimenti determinano mancato pagamento per valore di almeno ¼ dell’importo contrattuale l’appaltatore può sospendere l’esecuzione o avviare procedimento giudiziale o arbitrale per la risoluzione del contratto (previa diffida a 60 gg), art. 133 Cod. Appalti Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 31 Appalto pubblico Focus on: INVARIABILITÀ DEL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO • Temperamenti «ex lege» • • Prezzo chiuso Consente di maggiorare il prezzo dei lavori da eseguire nell’anno, al netto del ribasso, di una percentuale (fissata con DM) pari all’eccedenza, rispetto al 2%, dello scostamento tra tasso d’inflazione programmato e tasso reale. Dal ’93 ad oggi tale eccedenza non si è mai verificata (la più alta, riscontrata nel 2008, è stata pari all’1,5%) Si applica a tutte le stazioni appaltanti, tranne i concessionari di llpp privati che non siano amministrazioni aggiudicatrici, i quali applicano l’art. 1664 I comma È un diritto soggettivo dell’appaltatore e non richiede riserva, ma apposita istanza da inviare entro 60 gg dalla pubblicazione del tasso in GU Compensazione prezzi, dal 2004 Consente di maggiorare il prezzo di alcuni particolari materiali in ragione del tasso di aumento del loro prezzo riscontrato con altro DM del Ministero, per la parte eccedente l’aumento Prezzo chiuso (art. 133 Cod. Contratti) Dm annuale Ministero Infrastrutture (di fatto, non opera) contiene l’alea Revisione prezzi esclusa, mentre per alcune categorie di materiali è ammessa una forma di compensazione( Dm Min. Infrastrutture mantiene corrispettività Caso fortuito (deroga rispetto all’appalto privato, art. 1673 c.c.) del 10%, ed ora solo in misura pari alla metà dell’eccedenza determinazione del compenso : sono a carico della stazione appaltante se previsto in contratto Si applica alle quantità poste in opera secondo la contabilizzazione del DL e se rispondenti a cronoprogramma, considerate anche le sospensioni legittime In linea di principio, le attività di ripristino vanno remunerate ai prezzi contrattuali, ma non concorrono alla determinazione del sesto quinto Non serve riserva ma apposita istanza nei 60 gg. dalla pubblicazione in Gazzetta Uff. Non indennizzabili opere provvisionali né macchinari, mezzi utensili ed attrezzature dell’app.re; materiali solo se già posti in opera Limite della disponibilità di apposite risorse finanziarie Si procede a proroga del termine contrattuale, non indennizzata Caso fortuito (diritto a compenso per danni alle opere) Onere di denuncia del fortuito entro 5 giorni dall’accadimento il DL effettua sopralluogo e constata i danni in verbale corredato con le osservazioni proprie e dell’appaltatore (nb, riserve) Se danni derivanti da evento imprevisto e non prevedibile secondo le particolari conoscenze e la part. diligenza professionale (evento naturale (terremoto, inondazione), umano (guerra, moti rivoluzionari), fatto di terzi (scioperi con danneggiamenti) In caso di perimento totale l’appaltatore è tenuto a rifare l’opera Art. 138 dpr 207/2010 demanda al capitolato speciale l’individuazione dei casi di fortuito e la Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Appalto pubblico Segue: INVARIABILITÀ DEL CORRISPETTIVO DELL’APPALTO Difficoltà di esecuzione 1. Difficoltà dell’opus non imputab. ad appaltatore nell’appalto a misura grava su p.a. 2. Difficoltà dell’opus per vizio progettuale non prevedibile p.a. 3. Errore dell’appaltatore app.re 4. Difficoltà dell’opus nell’appalto a forfait app.re, con i seguenti temperamenti: 4.1 eccessiva onerosità sopravvenuta risoluzione art. 1467 4.2 difficoltà imputabile a causa oggettiva geologica, idrica, scoperta archeologica e simile (fatti socio-economici?) che renda notevolmente onerosa la prestazione (=non la singola categoria di lavorazioni, ma l’intero adempimento) art. 1664 II comma (art. 132, co. I, lett. D, Cod. Contratti: si procede a variante) compenso equo Danni non derivanti da fortuito/forza maggiore app.re (166 dpr 207/2010) Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 34 Focus on DL/INGERENZA Appalto pubblico • Limiti di contratto e di progetto • Limiti tecnici/correttezza tecnica delle prescrizioni impartite • No istruzioni negoziali, solo tecniche • Nb il DL può impartire istruzioni per interventi di dettaglio il cui valore sia inferiore al 5%* dell’importo del contratto per categoria e che non comportino aumento del prezzo (art. 132, III co Cod. contratti pubbl.) non sono considerate varianti *10% per lavori di recupero ristruttur. manutenzione restauro Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 35 Focus on: LE RISERVE (ARTT. 190/191 DPR 207/2010) Appalto pubblico • Sono le richieste dell’appaltatore di riconoscimento di importi maggiori rispetto a quelli convenuti in contratto e/o quantificati dal DL. Non possono eccedere il 20% dell’importo contrattuale • Sono iscritte a pena di decadenza sul primo atto presentato all’appaltatore idoneo a riceverle, successivamente al verificarsi o alla cessazione del fatto che le genera e devono essere sempre reiterate fino al conto finale, altrimenti s’intendono rinunciate • La riserva deve essere esplicitata dall’appaltatore subito o al massimo entro 15 giorni dall’iscrizione nel registro, con l’esatta formulazione delle ragioni della domanda e della quantificazione degli importi pretesi in forza di essa. • Il DL, entro altri 15 giorni, deve iscrivere le proprie controdeduzioni; se non consente alla stazione appaltante di comprendere le ragioni ostative al rigetto delle richieste, risponde delle somme indebitamente corrisposte all’appaltatore (art. 190 co.4) • Se è presentato all’appaltatore il registro di contabilità, e questo è sottoscritto senza riserva, o non è sottoscritto nonostante l’apposito invito del DL, la registrazione s’intende accettata. • Se la contabilizzazione è provvisoria, l’onere della riserva sorge al momento della contabilizzazione definitiva. • La quantificazione operata con le riserve non è modificabile (può essere aggiornata se relativa a fatti progressivi). • Se il valore economico delle riserve è rilevante, e comunque se supera il 10% dell’importo contrattuale, il DL deve immediatamente segnalarle al RUP ed inviargli appena possibile la propria relazione RISERVATA (art. 240 cod. contratti, 31bis L. 109/1994) per tentare l’accordo bonario. Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 Appalto pubblico Focus on: RUP/DEFINIZIONE DELLE RISERVE (artt.239,240 e241Cod.contratti) TENTATIVO DI ACCORDO BONARIO PER -Riserve di valore rilevante (“variazione sostanziale del corrispettivo d’appalto”) e cmq se > 1/10 importo contrattuale valutazione di ammissibilità e non manifesta infondatezza (RUP) tentativo di accordo bonario (rinnovab. 1 volta x riserve nuove) -Determinazione su riserve in sede di collaudo o decorsi i termini di collaudo se il procedimento non è avviato dal RUP l’appaltatore può promuovere il giudizio od il procedimento arbitrale Appalti/concessioni di valore ≥ € 10mln • RUP Promuove costituzione di Commissione di esperti che, acquisita relazione riservata del DL, ed eventualmente del collaudatore, formuli proposta di accordo bonario, entro 90 gg. dalla sua costituzione • Idem per le riserve risultanti dal collaudo o al momento dell’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, indipendentemente dal valore delle riserve • • • • Appalti/concessioni di valore ≤ € 10mln • Commissione facoltativa • RUP può valutare le riserve e procedere alla formulazione della proposta in proprio, anche per le riserve risultanti dal collaudo o al momento dell’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, indipendentemente dal loro valore la PROPOSTA motivata DI ACCORDO deve essere subito sottoposta alle parti che entro 30 gg devono decidere se accettarla Se è accettata, si redige il verbale che ha natura transattiva Se è espressamente rifiutata si può avviare l’attività giudiziale o arbitrale (Possibile ipotesi di arbitrato irrituale con conferimento alla commissione del potere di assumere decisione vincolante) Transazione ex art. 239 Al di fuori della procedura di accordo bonario, su istanza dell’esecutore o per iniziativa del RUP. Necessaria la forma scritta Sentire l’Avvocatura di Stato se concessione o rinuncia > 100.000 € • • • • • • • • • • verbale consegna lavori / atti di consegna perizie suppletive e di variante con approvazione NP con atti di sottomissione ed approvazione OOddSS sintesi andamento lavori con riserve, eventuali transazioni o accordi bonari e RELAZIONE RISERVATA verbali sospensione e ripresa sinistri richieste di proroga/determinazioni in proposito documenti contabili tutto ciò che può servire… RUP lo sottopone all’appaltatore per la sottoscrizione entro 30 gg (nb riserve non confermate s’intendono abbandonate – no nuove riserve per fatti pregressi) ed entro 60 gg. lo trasmette alla stazione appaltante con relazione e parere motivato in ordine alle richieste dell’appaltatore Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 36 Le presenti note hanno funzione meramente illustrativa di alcuni passaggi della relazione tenuta il 13,3,2013 presso l’Ordine degli Architetti P.P.C. di Roma e prov. e sono prive di qualsiasi pretesa di esaustività circa gli argomenti menzionati, per i quali si rinvia alle norme, alladottrinaed allagiurisprudenzadisettore. Avv.Avv. Gemma Gemma Suraci Suraci – [email protected] - Studio legale D'Angelo – 06.3208406 Suraci Tonelli - via degli Scipioni 237 00192 Roma - [email protected] – 06.3208406 37