LA GARANZIA GLOBALE DI ESECUZIONE
Roma, 16 Giugno 2011
Giovanni Brambilla Pisoni
Silvia Vaccario
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La garanzia globale di esecuzione
nel nuovo quadro normativo - regolamentare
Art. 129, comma 3 D.Lgs. 163/2006 Codice dei contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture - con il regolamento è istituito, per i lavori di importo superiore a 100
milioni di euro, un sistema di garanzia globale di esecuzione operante per gli appalti pubblici
aventi ad oggetto lavori, di cui possono avvalersi i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1,
lettere a), b) e c). Il sistema, una volta istituito, è obbligatorio per tutti gli appalti aventi ad
oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici di importo superiore a 75
milioni di euro (comma così modificato dall’art. 2 comma 1, lettera f) D.Lgs. 152/2008);
In data 8 giugno 2011 è entrato in vigore il Regolamento n. 207 che disciplina agli artt.
129-136 il cosiddetto Performance Bond, ossia il sistema di garanzia globale;
La Garanzia globale di esecuzione si applicherà a decorrere dall’ 8 giugno 2012 (un
anno successivo all’entrata in vigore del Regolamento);
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La garanzia globale di esecuzione
campo di applicazione dell’istituto
La Garanzia globale deve essere rilasciata obbligatoriamente entro 30 giorni
dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, in caso di appalti integrati,
ossia contratti di progettazione esecutiva ed esecuzione lavori a base d’asta di
importo pari o superiore a € 75 mio ovvero di affidamento a contraente generale
(indipendentemente dall’importo dei lavori affidati) e, se previsto dal bando di
gara, in caso di appalti di sola esecuzione di importo a base d’asta superiore a
€ 100 mio;
non è prevista l’esclusione espressa della possibilità di ricorrere alla garanzia
globale di esecuzione nel caso di concessioni di costruzione e gestione
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
Con la Garanzia globale di esecuzione il Garante si assume l’obbligo di prestare:
1) Garanzia cauzionale definitiva pari al 10% dell’importo lavori (salvo maggiore importo in
base al ribasso d’asta praticato), a copertura degli oneri di mancato o inesatto
adempimento dell’opera, ai sensi dell’art. 113 D. Lgs. 163/2006;
2) Garanzia di subentro: il Garante è obbligato a subentrare nell’esecuzione per garantire il
completamento dell’opera in sostituzione del contraente inadempiente, indicando
espressamente i nominativi di almeno due sostituti in possesso dei requisiti di
qualificazione richiesti dal bando, che possano subentrare nel contratto in corso qualora
venga risolto il rapporto con il contraente originario;
In caso di riconosciuto difetto dei requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara dei
soggetti indicati come sostituti, o di mancata presentazione della garanzia di subentro, il
committente revoca l’aggiudicazione definitiva, incamera la cauzione provvisoria di cui
all’art. 75 del Codice e aggiudica l’esecuzione dell’opera al concorrente che segue in
graduatoria;
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
Con la Garanzia di subentro il Garante si impegna a far completare l’opera al posto del
contraente originario, il cui mancato adempimento determina la risoluzione in danno da
parte del committente al ricorrere dei seguenti principali casi:
 procedure concorsuali a carico del contraente appaltatore;
 perdita dei necessari requisiti soggettivi da parte del contraente (art. 135, comma 1 del
Codice) per la quale sia intervenuta l'emanazione di un provvedimento definitivo che
dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27
dicembre 1956, n. 1423 ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965 n. 575,
ovvero sia intervenuta sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi
della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti
comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza
sul lavoro;
 grave inadempimento delle obbligazioni di contratto ovvero ritardo dovuto a grave
negligenza dell’appaltatore rispetto alle previsioni del programma dei lavori (art. 136 del
Codice);
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
si tratta di uno speciale meccanismo di tutela delle amministrazioni committenti dato dal
cumulo dell’ordinaria garanzia fideiussoria di buon adempimento, di cui all’art. 113 del
Codice, con un’ulteriore e aggiuntiva prestazione di garanzia rappresentata dal
riconoscimento del diritto potestativo dell’amministrazione committente di
ottenere esattamente l’opera attraverso la sostituzione del contraente originario non
più in grado di assolvere all’adempimento;
obiettivo unico dell’interesse del committente è il conseguimento dell’opera che
l’appaltatore si è impegnato a realizzare nei tempi e alle condizioni originariamente
pattuite; in caso contrario, resta immutato il diritto del committente di vedersi consegnare
il bene, fermo restando ogni profilo attinente al rapporto fra contraente originario e
garante destinato a intervenire in sostituzione per “fare” realizzare l’opera;
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
nel caso di attivazione della garanzia di subentro da parte del
committente, la garanzia cauzionale si intende prestata nel limite del 10%
dell’importo contrattuale, pur tuttavia non suscettibile di ulteriori riduzioni
fino al collaudo;
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
Se la prima garanzia offre la più tradizionale copertura indennitaria, attraverso
l’incameramento della cauzione definitiva, l’ulteriore prestazione ha teoricamente un
aggiuntivo obbligo di “fare”, cioè l’obbligo di far conseguire al committente l’opera così
come previsto dal contratto;
Il garante è esposto in ogni caso al rischio di pagare il prezzo dell’intera opera, nel caso
in cui non riesca a provvedere al completamento della medesima per cui è prestata la
garanzia
dal punto di vista economico, l’obbligazione di “fare” mantiene lo stesso importo del
contratto originale, al netto di quanto eventualmente dovuto al contraente per le opere
realizzate prima della risoluzione del contratto stesso;
È inoltre previsto che il garante inadempiente debba pagare il limite di garanzia,
incrementato dai danni prodotti dalla propria inerzia e che la garanzia copra anche le
varianti, nel limite del quinto dell’importo del contratto originale;
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La garanzia globale di esecuzione
norme e modalità di attivazione
in caso di inadempimento del contraente originario, l’obbligo assunto dal garante è tale da
rendere esigibile la prestazione a semplice richiesta scritta del committente
precisamente, entro 15 giorni dalla mera richiesta scritta del committente, il garante
assume l’obbligo di pagamento di tutte le somme delle quali il committente medesimo si
dichiari creditore nei confronti del contraente, nei limiti delle somme garantite;
entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di richiesta di attivazione della
garanzia di subentro, il garante deve comunicare al committente l’inizio dell’attività del
subentrante;
l’attivazione della garanzia di subentro non libera il garante dall’obbligazione di fare
completare il lavoro garantito; qualora il committente chieda la sostituzione del subentrante
inadempiente, il garante, entro il termine di 30 giorni dalla ricezione della richiesta di
sostituzione, lo sostituisce con l’altro soggetto indicato all’atto di stipulazione del contratto;
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La garanzia globale di esecuzione
norme e modalità di attivazione
nel caso di inadempimento anche del secondo subentrante, il garante, al fine di individuare
gli ulteriori eventuali sostituti, procede ad interpellare progressivamente i soggetti che hanno
partecipato alla originaria procedura di gara, come risultanti dalla relativa graduatoria;
in caso di indisponibilità di tutti i soggetti interpellati, il garante procede ad individuare un
soggetto idoneo all’esecuzione dell’opera ed in possesso dei requisiti prescritti dal bando o
dall’avviso di gara;
nello schema di garanzia di subentro è chiarita l’estraneità dei rapporti fra il committente
e il garante rispetto a quelli intercorrenti fra la stazione appaltante e il contraente
inadempiente, fatto salvo che l’accertamento giurisdizionale – con sentenza o lodo passato
in giudicato – dell’inesistenza dell’evento dichiarato dalla stazione appaltante ai fini
dell’attivazione della garanzia di subentro determinino la disattivazione della garanzia
stessa;
dall’esame dello schema di garanzia emerge una poderosa compressione delle tradizionali
e consuete forme e modalità di confronto fra le pretese del danneggiato che reclami quanto
dedotto nella convenzione di garanzia e le ragioni del garante stesso, in coerenza con le
caratteristiche proprie di un contratto autonomo di garanzia a prima richiesta;
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La garanzia globale di esecuzione
modalità di attivazione
Aspetto particolarmente significativo delle nuove disposizioni è quello riferito alle modalità
di attivazione della garanzia (desunte dall’Allegato H al regolamento);
Il Capo II all’Allegato H detta il contenuto della garanzia di subentro, stabilendo, al pari di
quanto previsto per la garanzia cauzionale di cui all’art. 113 del Codice, che l’attivazione
della garanzia sia effettuata sulla base della semplice richiesta da parte della stazione
appaltante, non documentata né motivata, della volontà di avvalersi della garanzia di
subentro, contenente la dichiarazione del verificarsi di una delle ipotesi previste per
l’attivazione della garanzia;
È tuttavia previsto che, in relazione all’ipotesi di risoluzione del contratto per
inadempimento del contraente, la stazione appaltante abbia l’onere di avvertire il garante
della situazione di grave inadempimento o grave ritardo dell’esecutore almeno 30 giorni
prima della risoluzione del contratto e che, in mancanza, la dichiarazione contenuta nella
richiesta di attivazione della garanzia acquisti efficacia dopo 30 giorni dalla ricezione da
parte del garante, al fine di consentire allo stesso di attivarsi, entro detto termine, per porre
rimedio alla situazione di inadempienza ed evitare la risoluzione contrattuale;
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La garanzia globale di esecuzione
contenuto e natura
la garanzia di cui all’art. 113 D.Lgs. 163/06 resta efficace fino alla data di
emissione del certificato di collaudo provvisorio o comunque sino alla
scadenza di dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal
relativo certificato;
la garanzia di subentro ha efficacia fino all’emissione del certificato di
ultimazione dei lavori;
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La garanzia globale di esecuzione
requisiti del garante
Il garante dovrà risultare in possesso dei seguenti requisiti:
 essere abilitato al rilascio delle garanzie di cui alla L. 348/82;
 deve aver rilasciato garanzie fideiussorie per appalti di lavori pubblici, in corso di
validità al 31 dicembre dell’anno precedente, per un importo complessivo non
inferiore ad una volta e mezza l’importo dei lavori;
Soggetti abilitati al rilascio della garanzia:
1. imprese di assicurazione autorizzate all’esercizio del ramo cauzioni in regime di
libertà di stabilimento o libertà di prestazione di servizi;
2. aziende di credito di cui all’art. 5, r.d.l. 12.3.1936, n. 375 e s.m.i.
3. Intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del decreto
legislativo 1° settembre 1993, n. 385
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La garanzia globale di esecuzione
requisiti del garante
Il bando di gara può prevedere che la garanzia di subentro, a fianco del garante
che presta la fidejussione di cui all’art. 113 del Codice, possa essere prestata
anche dalla eventuale società capogruppo del contraente avente un patrimonio
netto non inferiore all’importo dei lavori e comunque superiore a € 500 mio;
La garanzia di subentro può anche essere prestata da più soggetti abilitati (banche
o imprese di assicurazione), purché assumano la responsabilità solidale;
Le elevate complessità e gravosità degli oneri organizzativi, finanziari,
amministrativi e tecnici come quelli enunciati, allo stato paiono difficilmente
coerenti con le capacità di gestione e valorizzazione imprenditoriale se non di
soggetti altamente patrimonializzati e qualificati del settore;
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La garanzia globale di esecuzione
requisiti del sostituto
Il sostituto dovrà risultare in possesso dei seguenti requisiti:
 i requisiti di qualificazione previsti dal bando di gara in funzione dell’esecuzione dell’intera
opera;
 Tali requisiti devono essere posseduti al momento dell’indicazione originaria dei sostituti da
parte del garante, cioè all’atto d presentazione della garanzia globale;
I sostituti indicati all’atto della presentazione della garanzia globale sono in sostanza due
soggetti che, non potendo partecipare al bando di gara medesimo, si rendano tuttavia
disponibili a tenersi pronti a “entrare in campo” per tutta la durata di efficacia della garanzia
che verosimilmente può durare diversi anni;
L’aspetto che riveste maggiore interesse, in prospettiva, è proprio quello riferito alla
possibilità di identificare i due sostituti in altri partecipanti alla medesima procedura selettiva
poi conclusa con l’aggiudicazione al contraente originario, perché è evidente che da questa
problematica discende una parte della concreta possibilità di offrire ragionevoli spiragli di
successo dell’istituto;
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La garanzia globale di esecuzione
nell’ipotesi di finanziamenti a rivalsa limitata
Nell’ipotesi di finanziamenti di importo > a 5 milioni € concessi a una società di
progetto contraente generale (nell’ambito del Project finance di opere pubbliche),
per la quale la garanzia solidale dei soci è esclusa o limitata, la relativa
attivazione della garanzia potrebbe comportare esiti indesiderati da un punto di
vista economico, fino a pregiudicare le ragioni del garante;
Il meccanismo operativo della nuova disciplina prevede tuttavia dei vincoli più
stringenti posti a beneficio del garante e del soggetto finanziatore, in questo caso
chiamati entrambi a portare a compimento l’opera, attraverso l’indicazione (ma ciò
soltanto in seguito alla contestazione dell’inadempimento da parte del
committente) di un soggetto idoneo al subentro, in sostituzione del contraente
originario inadempiente (art. 136, comma 3 del regolamento);
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La garanzia globale di esecuzione
commenti di sintesi
Caratteristica fondamentale della Garanzia globale di esecuzione è l’impossibilità
per il Garante di liberarsi dal proprio obbligo di adempimento nei confronti della
stazione appaltante (beneficiario della garanzia) con una prestazione diversa
dall’adempimento del contratto di appalto da parte del sostituto;
non è previsto alcun indennizzo pecuniario che possa liberare il garante;
configurazione della Garanzia globale di esecuzione come “contratto autonomo”
(impossibilità per il garante di esercitare il diritto di proporre le eccezioni che
spettano al debitore principale);
Il legislatore intende tutelare la stazione appaltante, attribuendo a quest’ultima il
diritto di ottenere l’esatta esecuzione dell’opera oggetto del contratto di appalto
attraverso la sostituzione del contraente originario che non è più in grado di
assicurare l’adempimento del contratto.
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Flow chart – la garanzia globale di esecuzione
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La garanzia globale di esecuzione
Performance Bond negli USA
Il Performance Bond è una speciale garanzia accessoria, quasi sempre di
ammontare pari al 100% del valore del contratto, ma che può essere attivata solo
dopo la prova dell’inadempimento del debitore principale e il compimento di
accurate perizie;
La garanzia non subisce riduzione dell’ammontare in funzione dello stato di
avanzamento dell’opera, ma si libera successivamente alla verifica
dell’adempimento di tutte le obbligazioni contrattuali;
Il Garante può opporre tutte le eccezioni che spettano al debitore principale;
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La garanzia globale di esecuzione
Performance Bond negli USA
In caso di mancata esecuzione dell’opera da parte dell’appaltatore, il Garante ha varie opzioni, tra le quali
le principali sono:
a)
completare l’opera con il contraente originario, concedendogli un finanziamento, direttamente o per il
tramite di una banca alla quale a sua volta assicura il rimborso (caso più frequente);
b)
convincere il committente a rimettere in gara l’appalto per la selezione di un nuovo appaltatore
indennizzando una somma di denaro pari alla differenza fra la nuova e precedente offerta;
c)
presentare un sostituto che completi l’opera assorbendone i costi supplitivi derivanti;
d)
subentrare al contraente principale, concordando con il committente il completamento dell’opera con
i sub-appaltatori, accollandosi i costi addizionali (caso meno frequente);
e)
pagare un importo, sotto forma di penale, che possa liberare il contraente originario dagli obblighi
assunti verso il committente;

Vi sono però casi in cui il committente accusa l’appaltatore di essere inadempiente e questo si opponga
alla contestazione; l’unica via d’uscita è rivolgersi al tribunale  in questi casi la surety deve seguire la
sorte del contraente e non può liberarsi dal vincolo contrattuale pagando una penale al committente.
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Performance Bond negli USA
Criteri di valutazione e di risk assessment
Severa valutazione da parte della Surety company in merito alla capacità tecnica ed
economico - finanziaria dell’impresa costruttrice che richiede la garanzia;
I criteri basilari per la valutazione preventiva poggiano sui seguenti requisiti:
 analisi finanziaria basata sugli ultimi cinque esercizi; referenze bancarie; informazioni di
ragguaglieria; referenze da parte di beneficiari, sub-appaltatori e fornitori; informazioni sul
portafoglio lavori in essere e conclusi, nonché sulle sureties direttamente interessate;
 questionario di valutazione in merito all’opera da realizzare (grado di complessità e
dimensione del progetto da eseguire, tempi di realizzazione ecc.);
I principali elementi di valutazione sullo stato di avanzamento del progetto garantito:
 monitoraggio e controllo in corso d’opera da parte di società specializzate in merito alla
verifica dello stato di avanzamento dell’opera da realizzare e di tutta la documentazione ad
essa riferita;
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Performance Bond negli USA
Costi della garanzia
il tasso dipende dal tipo e dalla complessità del contratto d’appalto da garantire;
i tassi standard variano dal 2,5 pro mille ad un massimo del 25 pro mille;
i tassi standard variano anche in funzione delle dimensioni del
contratto/progetto (in forma inversamente proporzionale);
molti Performance Bonds e Subdivision Bonds vengono rilasciati mediante
pagamento anticipato del premio per un periodo di garanzia di almeno due anni;
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Surety contracts in USA
Solo il 34% dei contratti di costruzione riguarda una pubblica
amministrazione (dato al 2009)
 La
premi
maggior
parte
dell’industria
dei
delle
sureties deriva da contratti
di appalto con beneficiari
pubblici
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Surety contracts in USA
il totale del valore delle costruzioni avviate nel 2009 è pari a $ 937 miliardi e può
essere così suddiviso:
Settore costruzioni
(in milioni di $)
Privato
620,147
Pubblico
317,065
TOTALE (Pubblico + Privato)
937,212
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Surety contracts in USA
Per il settore dei contratti tra privati, la suddivisione è come da figura:
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Surety contracts in USA - Sintesi
In sintesi, qui di seguito si riporta lo schema complessivo che evidenzia il calo del valore
complessivo dei contratti stipulati
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Surety contracts in USA
Principali tipi di contract surety bonds:
BID BOND
a garanzia della serietà dell’offerta;
PERFORMANCE BOND
per il 100% del valore del contratto;
PAYMENT BOND
a garanzia del pagamento dei fornitori e dei materiali;
MAINTENANCE BOND
per eventuali sostituzioni di materiali difettosi e messa in
opera;
SUBDIVISION BOND
a garanzia dello sviluppo di un progetto immobiliare
(simile alle nostre garanzie per il rilascio di concessioni
edilizie)
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Performance Bond negli USA
Andamento tecnico delle Sureties al 31.12.2010 con riferimento alle garanzie contrattuali
Contract Surety Industry Results
Gross Basis - Calendar Year Results
(Data Source: Surety & Fidelity Association of America)
4,500,000,000
85.0%
4,000,000,000
65.0%
3,500,000,000
3,000,000,000
45.0%
2,500,000,000
2,000,000,000
25.0%
1,500,000,000
1,000,000,000
5.0%
500,000,000
0
-15.0%
Gross Written Premium
Loss Ratio
Il risultato tecnico (Losses / GWP) aggiornato al 31.12.2010 mostra un andamento positivo stabile,
dal 2006 in poi, pur in presenza di una contrazione dei volumi dei premi.
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Performance Bond in Canada
Andamento tecnico delle Sureties in Canada:
 il mercato canadese ha dimensioni più ridotte rispetto agli USA;
 andamento positivo e stabile
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Surety contracts in USA e Canada
Nota di sintesi
Elenco Prodotti:
• tutti i bonds sono emessi in
forma condizionata (non a
semplice richiesta);
• volume
dei
premi
superiore ai 5 miliardi di
dollari;
• elevata capacità richiesta
per ciascun progetto (anche
superiore a un miliardo di
dollari);
• tassi fra il 2,5 per mille e il
25 per mille (a seconda del
grado di difficoltà e della
dimensione del progetto)
Disposizioni normative:
•
l’autorizzazione del Ministero
del Tesoro è un requisito
essenziale per prestare garanzie
in US;
Riassicurazione:
•
il
mercato
le banche non sono autorizzate
ad emettere bonds;
•
l’ammontare delle garanzie è pari
al 100% (in Canada pari al
50%);
•
è obbligatorio rilasciare surety
bonds in caso di contratti con
beneficiari pubblici;
•
ogni Stato ha la libertà di
prevedere normative specifiche
in tema di rilascio di garanzie
è
dominato da coperture di tipo
non
proporzionale
eccesso
•
riassicurativo
di
sinistro,
cioè
in
secondo
condizioni stabilite volta per volta
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La garanzia globale di esecuzione
Criticità per il comparto creditizio e assicurativo
Riepilogo (1/2)
Il garante si deve assumere un impegno di garanzia nei confronti del committente
per il 100% del valore dell’opera da realizzare, oltre all’importo garantito con la
garanzia cauzionale di cui all’art. 113 del Codice;
aleatorietà del reperimento di sostituti qualificati, fino dalla fase di rilascio della
garanzia di subentro;
la mancanza di un’alternativa per il garante di liberarsi dall’onere del
completamento dell’opera mediante pagamento di un ammontare calcolato in
misura percentuale rispetto ai lavori rimasti da eseguire al momento della
chiamata in subentro;
soppressione della norma di legge in merito al ricorso all’arbitrato tra le parti;
31
La garanzia globale di esecuzione
Criticità per il comparto creditizio e assicurativo
Riepilogo (2/2)
configurazione della garanzia globale di esecuzione come “contratto
autonomo”;
si prevede una sostanziale riduzione della capacità da parte del sistema
bancario di rilasciare questo tipo di garanzia al fine di non limitare ulteriormente
le linee di credito messe a disposizione delle imprese per la realizzazione delle
opere;
limitata capacità disponibile da parte delle imprese di assicurazione, rispetto
ai capitali da garantire;
(in relazione ai valori da garantire con l’istituto), le imprese di costruzioni non
dispongono di un elevato grado di capitalizzazione e generalmente non
producono un sufficiente margine di redditività
Assorbimento di capitale
Simulazione di calcolo
Simulazione di calcolo del cumulo di esposizione se la garanzia di
globale esecuzione fosse stata introdotta dal 2007 fino al primo
semestre 2010 :
 per il calcolo sono stati
presi in considerazione i
dati di tutti gli appalti di
valore superiore a € 75
mio (Fonte ANCE);
 durata media
dell’esecuzione dell’appalto
stimata di 60 mesi;
 Richiesta di capacità per
oltre € 30 miliardi;
 il flusso premi annuali
contabilizzati di tutto il
comparto Ramo cauzione
è di poco superiore a
€ 500 milioni.
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Conclusioni
Anche sulla scorta di quanto già segnalato al ministro competente da parte
dell’ANIA e dell’ABI in merito alle criticità prospettate con l’introduzione della
garanzia globale di esecuzione secondo quanto stabilito dal regolamento, si
prevedono forti difficoltà nel reperire sul mercato assicurativo e creditizio delle
cauzioni l’istituto in esame
Una possibile soluzione potrebbe essere la creazione di un apposito segmento di
mercato dedicato e strutturato su basi innovative ma certamente distinte da
quelle abitualmente in uso nel mercato tradizionale
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La garanzia globale di esecuzione
Grazie per la Vostra attenzione