Consenso informato
e attività medica.
.
Nuova concezione del rapporto
medico – paziente
 non
più paternalistica. Si pone al
centro dell’attenzione la persona. I
doveri del medico vengono
subordinati ai diritti del malato e in
primis alla sua libertà di
autodeterminazione terapeutica.
 Il
dovere di essere informato si
fonda sugli artt. 13 e 32, c. 2 Cost.:
dal combinato disposto delle due
norme costituzionali discende la
libertà di autodeterminazione
terapeutica come valore
implicitamente costituzionalizzato
Segue
 (connesso
diritto a rifiutare le cure,
art. 31, c. 4 del codice di deontologia
medica impone al medico di
desistere dalla terapia di fronte
all’esplicito rifiuto).
Tipicità - Antigiuridicità
 non
consenso come elemento della
tipicità, e la rilevanza del consenso come
causa di giustificazione (consenso
come scriminante).
diversi orientamenti:
 l’attività
medica non è mai tipica
anche in mancanza del consenso;
l’attività medica svolta con il
consenso non è tipica;
Diverso orientamento

l’attività medica è tipica, ma scriminata dal
consenso che opererebbe come causa di
giustificazione, (o dall’ adempimento di un dovere
ex art. 51 c.p. o in quanto attività svolta in stato di
necessità ex art. 54 c.p. – si contesta a questi due
orientamenti che prescindono dal consenso e
possono portare a negare rilevanza
all’autodeterminazione del paziente) o dall’
esercizio di un diritto.
I reati realizzati

I reati che si ritengono integrati qualora
l’attività medica sia svolta senza consenso da
parte di coloro che attribuiscono rilevanza ad
esso (come presupposto della liceità-atipicità,
come causa di giustificazione, come limite
all’esercizio di un diritto) sono reati a tutela
della libertà morale o dell’integrità fisica e
della salute.
Lesioni o omicidio preterintenzionale.

Si incominciano ad analizzare, innanzitutto, le
posizioni della dottrina con riferimento alle
fattispecie
di
lesioni
e
omicidio
preterintenzionale (nel caso di morte). Si
ritiene che il consenso sia preordinato alla
tutela della salute e dell’integrità fisica del
paziente, venendo in considerazione la
fattispecie di lesioni (e di omicidio
preterintenzionale nel caso di morte).
primo orientamento

Il trattamento chirurgico non è mai un fatto
tipico se solo è eseguito dal sanitario
secondo le regole dell’arte medica,
qualunque ne sia l’esito e indipendentemente
dal consenso (Crespi, Azzali, giurisprudenza
Barese 2001 e Volterrani 2002).
critiche
 Tale
posizione viene criticata da chi
osserva che tale tesi non attribuendo
alcun rilievo al consenso, non appresta
una tutela sufficiente contro i pericoli di
autonome iniziative del sanitario.
segue

In base alla prima opzione si ritiene che il
rispetto delle regole dell’arte medica esclude
la possibilità di imputazione oggettiva del
peggioramento della salute del paziente
(anche dell’eventuale esito infausto – morte),
allorché il chirurgo si sia mosso nell’ambito di
un’area di rischio consentito segnata dal
puntuale rispetto delle regole dell’arte medica.
segue

Anche in presenza del nesso
condizionalistico, non si può ritenere che la
condotta sia condicio sine qua non delle lesioni,
in quanto non rappresenterebbe la
concretizzazione del rischio creato dalla
condotta (l’evento si sarebbe comunque
verificato) (Manna).
critiche

Viene criticata tale posizione da chi osserva
che si può giungere a tale conclusione solo
nell’ipotesi in cui il rispetto delle regole
dell’arte medica azzerri il rischio, non nelle
ipotesi (più diffuse) in cui le regole dell’arte
possono solo ridurre i rischi o, addirittura,
comportare altri rischi (magari l’esito infausto
si sarebbe realizzato lo stesso, ma in un arco
temporale più lungo).
segue
 Divieto
di interventi senza consenso
tutela non solo la libertà di
autodeterminazione, ma anche
impedisce a che un terzo possa
inferire impunemente, il benessere
residuo, l’interesse a non accelerare i
decorsi patologici.
Esito sfavorevole

Nell’ambito, invece, delle posizioni che
attribuiscono un qualche rilievo penalistico
all’assenza del consenso ai fini dell’integrazione
della fattispecie di lesioni (o omicio
preterintenzionale) occorre, innanzitutto,
distinguere la posizione di coloro che fa dipendere la
rilevanza penale della condotta dall’esito sfavorevole
dell’intervento, da quella di coloro che non vi
attribuiscono alcuna rilevanza
Esito sfavorevole

In base al primo orientamento si ritiene che la
rilevanza penale della condotta medica
dipende dall’esito: in caso di esito favorevole
non vi sarebbe alcuna somiglianza della
condotta e dell’evento a quelli tipici delle
lesioni e dell’omicidio o comunque l’attività
sarebbe tipica, ma scriminata dall’esercizio di
un diritto; in caso di esito sfavorevole si
avrebbe un fatto tipico

La dottrina accoglie, innanzitutto, una
nozione di malattia intesa come processo che
provoca un’apprezzabile menomazione
funzionale dell’organismo e il cui esito può
essere la completa guarigione, l’adattamento
dell’organismo ad una nuova condizione di
vita..
segue

Si osserva che anche se il trattamento chirurgico
provoca sempre un decorso postoperatorio (fatto
morboso in evoluzione) o, in alcuni casi, una
menomazione funzionale (amputazione di un arto,
asportazione di un polmone), la condotta del
medico non sarebbe tipica, in caso di esito
favorevole, perché inoffensiva rispetto al bene
giuridico tutelato, la salute, il complessivo benessere
fisiopsichico alla cui tutela l’intervento è funzionale.
segue

Si arriva a tale conclusione in base
all’oggettiva funzionalità, valutata ex ante, del
trattamento alla salvaguardia della salute del
paziente; si nega che il decorso
postoperatorio e le eventuali menomazioni
funzionali rappresentino una malattia in esito
ad un complessivo bilanciamento dei vantaggi
e degli svantaggi.
Esito negativo

Solo in caso di esito negativo dell’intervento si
pone un problema di liceità della condotta medica:



a) parte della dottrina esclude la tipicità sulla base di
indici oggettivi, il rispetto delle regole dell’arte
medica (il richiamo alla dottrina dell’imputazione
oggettiva);
Esclude l’antigiuridicità

b) altra parte della dottrina esclude
l’antigiuridicità richiamando come causa di
giustificazione l’esercizio di un diritto
(l’attività medica), trattandosi di attività
giuridicamente autorizzata per la sua utilità
sociale e quale servizio pubblico come si
desume dall’art. 32 Cost. e da tutta la
legislazione che riconosce, disciplina e
favorisce tale attività..
segue

Non è giustificata dal consenso, che scrimina
sulla base dell’interesse mancante e della
conseguente indifferenza dell’ordinamento
giuridico, mentre la liceità dell’attività medica
si fonda sull’utilità sociale e quindi sul
conseguente giudizio di prevalenza
dell’interesse da essa espresso.
segue

In base alla concezione personalistica dell’uomo, il
principio dell’indisponibilità della persona umana
manu aliena pone dei limiti all’esercizio del diritto in
questione: principio della salvaguardia della vita,
dell’integrità fisica e della salute del soggetto (art. 32
Cost., 5 c.c.) e i limiti oggettivi dell’idoneità tecnica
della struttura e del personale sanitario, e del rispetto
della leges artis;
segue

il principio della salvaguardia della dignità
della persona umana; il principio
dell’uguaglianza e pari dignità dei soggetti
umani (che si oppone a discriminazioni in
materia di prelievi e sperimentazioni); il
principio del consenso (se si tratta di
trattamento estetico il consenso scrimina nei
limiti dell’art. 5 c.c.).
segue

Sulla base dell’art. 51 c.p. e nei suddetti limiti è
“giustificato” il trattamento medico chirurgico come
tale per le lesioni e le sofferenze in cui si concreta.
(Nel caso di esito infausto, che non rientra nei
limiti dell’autorizzazione legislativa dell’attività
medico-chirurgica, il medico va esente da
responsabilità dolosa o colposa se ha rispettato tutti
i limiti; risponderà di omicidio o lesioni dolose o
colpose se ha agito con il consenso e gli eventi sono
dovuti alla violazione dolosa o colposa dei limiti
oggettivi.).
segue

Nel caso di esito infausto il medico
risponderà di lesioni dolose e di omicidio
preterintenzionale, se ha agito senza il
consenso e l’intervento, non consentito e non
urgentemente necessario, comporti una
lesione personale o una lesione personale da
cui derivi la morte
Causa di giustificazione non
codificata

c) altra dottrina ritiene che l’attività medica è
giustificata in quanto causa di
giustificazione non codificata idonea a
scriminare l’eventuale esito infausto di un
trattamento compiuto lege artis;
Critiche

critica tale orientamento chi osserva che non
si può parlare rispetto all’attività medica
dell’operare di scriminanti tacite, in quanto
tale categoria di cause di giustificazione non
codificate o extralegislative (i criteri del
bilanciamento degli interessi, il giusto mezzo
per il giusto scopo, l’azione socialmente
adeguata, non pericolosità sociale dell’azione)
segue

sono ammissibili in ordinamenti incentrati sul
principio di legalità sostanziale, ma non sono
conciliabili con ordinamenti incentrati sul
principio di legalità formale, che non
ammettono
scriminanti
oltre
quelle
espressamente previste (problema diverso è
quello dell’applicazione analogica delle
scriminanti codificate):
Mancanza di colpevolezza

d) oppure la dottrina ritiene che la condotta
anche se tipica e antigiuridica, sarebbe priva
dell’elemento soggettivo, la colpevolezza (la
negazione del dolo in capo al chirurgo).
(Salva la possibilità, per qualche autore, che in
caso di mancanza di consenso l’attività
medica con esito favorevole possa integrare
delitti contro la libertà morale).
segue

Il chirurgo che agisce nel rispetto delle regole
dell’arte medica non agisce con l’intenzione di
cagionare l’evento, agisce animato da uno scopo
terapeutico; non si ritiene integrato il dolo eventuale
perché “quando il medico agisce nella
consapevolezza o nella convinzione di osservare
regole cautelari doverose, seppure egli si rappresenti
un siffatto rischio, non per questo si potrà ritenere
che abbia accettato la verificazione dell’evento”
(Giunta).
critiche

(Si contesta a tale orientamento che in realtà il
medico mette in conto la possibilità di
verificazione dell’evento, quale specifica
concretizzazione di un rischio che egli è
disposto a correre pur di non pregiudicare le
chances di esito positivo dell’intervento).
LESIONI ANCHE IN CASO
DI ESITO FAVOREVOLE

In base ad un diverso orientamento anche
nell’ipotesi di esito favorevole, si integrano
gli estremi delle lesioni. Si ritiene che non è
possibile negare il disvalore delle sofferenze
concretamente provocate dall’atto operatorio.
segue

della sua incidenza cioè sullo stato fisiopsichico della
persona, che è il vero bene giuridico tutelato dagli
artt. 582 e 583 c.p., sofferenze la cui entità può
variare enormemente a seconda dell’importanza e
dell’invasività dell’intervento, ma che sempre sono
prodotte ogniqualvolta vi sia un decorso
postoperatorio di una qualche significatività, ovvero
l’intervento abbia effetti permanenti in grado di
incidere sul benessere del soggetto
segue

Si considera che l’orientamento precedente che
valuta solo il risultato complessivo dell’operazione,
esprime un residuo di una concezione paternalistica
della salute, che ne affida la tutela al solo medico,
pretermettendo così la considerazione della
percezione del paziente stesso sul proprio benessere
fisiopsichico; si contrappone l’idea di un paziente
arbitro della propria salute al quale sia riservato il
bilanciamento tra costi e benefici.
Critiche

Più in generale altra dottrina contesta a tale
orientamento che distingue la valutazione
della condotta medica in base all’esito che
così si accentua in termini eccessivi per il
medico il rischio di un risultato che non può
essergli affatto addebitabile.
Irrilevanza dell’esito

Nell’ambito della dottrina che non dà rilievo
all’esito dell’intervento si distingue la
posizione di chi considera il non consenso un
elemento della tipicità e di chi considera il
consenso una causa di giustificazione
Tipicità

I. In base al primo orientamento si ritiene che un
contemperamento degli interessi del paziente e del
medico si ottiene sottolineando che il paziente è il
dominus regolatore dell’intervento del sanitario e che
il medico il quale intervenga su richiesta con il
consenso (libero, consapevole e informato) è il
protagonista di un’attività altamente sociale, che
non può essere confusa con le condotte tipiche di
figure delittuose.
segue

Se l’attività medica è svolta lege artis e con il
previo consenso (non opera l’art. 5 c.c.),
l’eventuale peggioramento transitorio delle
condizioni del paziente o la perdita
dell’integrità fisica in vista di guarigioni o
miglioramenti successivi, o l’esito infausto
non possono essere considerati come lesioni
o omicidio tipici scriminati, in quanto carenti
sotto il profilo della tipicità (non tipici).
Trattamento non terapeutico

Secondo una parte della dottrina si distingue,
però, il trattamento medico – chirurgico non
terapeutico, che sarebbe, invece, tipico e il
consenso svolgerebbe solo una funzione
scriminante (opera l’art. 5 c.c.).
Scriminante

II. L’attività medica è tipica, ma scriminata dal
consenso del paziente (o di un suo legale
rappresentante), quale regolare fondamento
giustificativo di un fatto (l’operazione
chirurgica) tutt’altro che inoffensivo rispetto
alla salute del soggetto, e che è per questo
bisognoso di specifica giustificazione;
segue

fatta salva l’ipotesi della situazione di urgenza,
in cui l’intervento si appalesi indifferibile per
evitare la morte o un grave danno alla salute
del paziente (e salva, ovviamente, l’ipotesi di
trattamento sanitario obbligatorio ex lese).
segue

I limiti alla disponibilità del proprio corpo
fissati dall’art. 5 C.C. non possono
sensatamente operare rispetto ad interventi
funzionali e finalizzati alla tutela dello stesso
bene giuridico alla cui tutela la stessa norma
mira.
segue

In difetto di una idonea giustificazione, infine,
non potrà che ravvisarsi il dolo in capo al
chirurgo: il quale vuole cagionare, quanto
meno, tutte le conseguenze che sa essere
necessariamente connesse all’intervento che
sta compiendo, essendo affatto irrilevante - ai
fini della responsabi-lità ex artt. 582 e ss. c.p. il fine terapeutico che egli in concreto
persegua
segue

In caso di morte del paziente si dovrebbe applicare
la fattispecie di omicidio preterintenzionale solo
nell’ipotesi di colpa del medico nel rispetto del
principio di colpevolezza ex art. 27 comma 1 Cost.;
la dottrina ritiene censurabile l’orientamento della
giurisprudenza che continua a interpretare l’omicidio
preterintenzionale non come un’ipotesi di dolo
misto a colpa, ma di dolo e responsabilità oggettiva,
con la conseguenza di applicare tale fattispecie (e la
sua grave sanzione, minimo 10 anni) in caso di
morte del paziente anche se il medico ha agito nel
rispetto delle regole dell’arte medica
segue

(caso Massimo: la responsabilità si
sarebbe potuta e dovuta affermare in
capo al chirurgo - anche in Barese e in
Volterrani - sarebbe stata quella sola di
lesioni personali dolose, integrate dalla
cosciente e volontaria sottoposizione
del paziente ad un intervento cui questi
non aveva prestato alcun consenso).
Reati contro la libertà morale.
Una parte della dottrina ritiene che l’attività
medica senza consenso sarebbe tipica come
attività che offende il bene giuridico della
libertà
morale,
della
libertà
di
autodeterminazione della persona sulla
propria salute.
segue

. Il medico risponderà dei reati di cui agli artt. 605,
610 e 613 ricorrendone gli estremi, se ha agito senza
il consenso e l’esito è positivo (Ad esempio
Mantovani, che ritiene che il consenso è un limite
all’esercizio del diritto di svolgere l’attività medica,
legislativamente autorizzata; il medico risponderà dei
reati di cui agli artt. 605, 610 e 613 ricorrendone gli
estremi, se ha agito senza il consenso e l’esito è
positivo (se negativo lesioni dolose o omicidio
preterintenzionale).
Critiche

Critiche. In generale si contesta a tale
orientamento che è difficile che l’attività
medica integri le modalità coattive dell’altrui
volontà (violenza o minaccia) proprie della
violenza privata (art. 610 c.p.), con la
conseguenza che l’attività medica senza
consenso sarà impunita nella gran parte dei
casi,
segue

rimanendo applicabile (in quanto la condotta
è tipica – condotta violenta strumentale alla
coazione del paziente a tollerare l’ intervento
indesiderato sul proprio corpo) in ipotesi
estreme (soggetto sottoposto ad anestesia
generale senza il suo consenso; testimone di
Geova costretto a tollerare la trasfusione).
segue

L’ipotesi, invece, che rileva nella prassi è
quella del paziente che ha prestato il proprio
consenso per un intervento e il medico
decide unilateralmente di modificare il piano
operatorio durante l’intervento
Art. 610 c.p,

In questo caso si potrebbe considerare la
condotta violenta ex art. 610 c.p. in base alla
concezione naturalistica di violenza, intesa
come esplicazione di energia fisica sul corpo.
segue

Nell’art. 610 c.p., però, la violenza e la minaccia
sono modalità alternative di una condotta che deve
costituire il mezzo per realizzare l’evento ulteriore
della costrizione della vittima (a fare, omettere o)
tollerare qualcosa; ma questo qualcosa non potrebbe
essere che la stessa operazione, condotta ed evento
verrebbero a coincidere: evidentemente non si
realizzano tutti gli elementi del fatto tipico.
segue


In ogni caso l’evento costrizione non può essere
commesso nei confronti di una persona in stato di
completa incoscienza. Il nostro legislatore quando
ha voluto ha espressamente equiparato il
costringimento mediante violenza o minaccia e
l’approfittamento di condizioni di inferiorità psichica o
fisica (art. 609 – bis c.p.). Il dissenso potrebbe essere
solo presunto, ma per aversi costrizione il dissenso
deve essere reale.
Stato di incapacità procurata
mediante violenza. 613 c.p.

In questo caso si potrebbe anche ravvisare
nell’anestesia la condotta di causazione dello stato di
incapacità, ma manca l’assenza del consenso del
paziente, perché normalmente il paziente consente
all’anestesia. Il consenso ex art. 613 c.p. si considera
come non prestato se estorto con violenza, minaccia
o suggestione, ovvero carpito con l’inganno, non
rileva l’errore del paziente salvo se cagionato da
inganno.
segue


Anche a voler immaginare un vera e propria attività
ingannatoria del medico (normalmente, invece, il
mutamento del piano operatorio è deciso durante
l’intervento a fronte di una situazione diversa da
quella preventivata) resta la difficoltà di considerare
invalido il consenso del paziente all’anestesia per
effetto di un’erronea rappresentazione relativa
all’operazione cui dovrà essere sottoposto; l’errore
in cui versa il paziente è un errore sui motivi.
Art. 605 c.p.- sequestro di persona.

I suoi estremi potrebbero ricorrere solo
nell’ipotesi (casi di scuola) in cui la privazione
della libertà del paziente si estenda per un
lasso di tempo superiore a quello necessario
per eseguire l’intervento (paziente trattenuto
con la forza in ospedale, senza alcun previo
provvedimento di T.S.O.)
GIURISPRUDENZA.

In base ad un primo orientamento “l’uso del
bisturi in mancanza di consenso” viene
equiparato al “colpo di pugnale” in quanto si
ritiene che integri la fattispecie di lesioni; si
tutela l’integrità fisica per cui anche se l’esito
è fausto e il paziente ringrazia, si deve
procedere.
Caso Massimo 1992

In tale direzione non è chiarissima la sentenza Cass.
Massimo 1992, in cui le peculiarità del caso di
specie esaminato sono tali da non rendere
immediatamente intelligibile se i giudici
intendano per ‘malattia’ lo stesso atto
chirurgico in sé considerato - taglio operatorio
e resezione della parte del corpo malata -, o
piuttosto la menomazione funzionale e/o il
processo patologico conseguenti l’operazione
stessa.
lesione dell’integrità personale

Nel primo senso parrebbe deporre il
riferimento della Cassazione alla lesione
dell’integrità personale, certamente realizzata
dal semplice atto operatorio; conclusione alla
quale pianamente conduce, del resto, la
nozione di ‘malattia’ come << qualsiasi
alterazione anatomica o funzionale
dell’organismo », ripresa dalla Relazione
ministeriale al codice penale e adottata in
prevalenza dalla giurisprudenza in tema di
lesioni personali.
apprezzabile menomazione
funzionale e di processo
patologico

L’insistenza, d’altra parte, nel sottolineare il
concreto esito dell’intervento sulla paziente,
definito in termini di apprezzabile
menomazione funzionale e di processo
patologico (poi sfociato nell’esito letale),
parrebbe invece presupporre una nozione di
<<malattia ..più aderente agli auspici della
dottrina, che da tempo sottolinea
l’insufficienza di una alterazione meramente
anatomica dell’organismo,
segue

ponendo piuttosto l’accento sui requisiti
della menomazione funzionale o della
causazione di un processo patologico
destinato a risolversi nella guarigione,
nella morte o nell’adattamento
dell’organismo ad una nuova
condizione” (per cui se è raggiunto
l’obiettivo terapeutico non si integra la
fattispecie prevista dall’art. 582 c.p. perché
manca un elemento costitutivo)
Ratio decidendi

In ogni caso, ad avviso della dottrina, dalla
ratio decidendi della sentenza Massimo
sembra emergere che ogni intervento
chirurgico - o quanto meno ogni intervento
chirurgico che produca immediatamente una
apprezzabile, anche se transitoria,
menomazione funzionale nell’organismo del
paziente – cagiona una << malattia .. ai
sensi delle norme in tema di lesioni personali,
indipendentemente dall’esito finale - fausto o
infausto - del trattamento stesso:
segue

e dunque anche laddove il trattamento,
come purtroppo non avvenne nel caso
di specie, si risolva in un complessivo
miglioramento della salute del paziente
segue

Come tale, il trattamento chirurgico integra
sotto il profilo oggettivo un fatto di lesioni
personali, che necessita di essere giustificato
sul piano del consenso o dello stato di
necessità; in mancanza, il chirurgo
risponderà per lesioni personali dolose, dalle
quali potrà altresì derivare una sua
responsabilità per omicidio preterintenzionale
nell’ipotesi in cui il paziente muore
Caso concreto

Nel caso di specie il medico realizza
durante l’intervento oggetto di consenso
un intervento ulteriore rispetto al quale
l’anziana paziente aveva espresso
reiterato dissenso).
Orientamento conforme

Tale orientamento in relazione alla
nozione di malattia viene ripreso dalla
sentenza Firenzani, la quale si
inserisce, però, nell’ambito di tre recenti
sentenze (Firenzani 2001, Barese 2001
e Volterrani 2002) le quali stabiliscono
che:
segue

l’attività medica trova in sé fondamento e
giustificazione; la liceità non deriva dal
consenso ma discende dal fatto che l’attività
medica tutela il bene della salute
costituzionalmente garantito (art. 32 Cost.); in
ogni caso il consenso non potrebbe
giustificare l’attività medica incontrando i limiti
dell’art. 5 c.c., che vieta atti di disposizione
che cagionino una dimunizione permanente
dell’integrità fisica.
segue


La dottrina precisa a tal proposito che anche
a voler allargare i confini previsti dall’art. 5 in
ipotesi in cui è in pericolo la salute,
interpretando l’art. 5 in rapporto all’art. 32,
rimangono situazioni in cui la cura viene
lecitamente praticata, al di fuori del consenso
(trattamento sanitario obbligatorio ex lege, o
paziente incapace, anche per causa
transitoria).
sentenza Firenzani, Cass.
2001
Afferma l’autolegittimazione dell’attività
medica in quanto posta a tutela della
salute, accoglie espressamente la più
rigorosa nozione di malattia come
alterazione anatomica, che, anche se
non chiaramente, sembra accolta dalla
sentenza Massimo (pur partendo da
una diversa premessa in quanto non si
asseriva l’autolegittimazione dell’attività
medica)
segue

e, sulla scia della sentenza Massimo, ritiene
necessario il consenso fondato sull’art. 13
Cost., il quale sancisce l’inviolabilità della
libertà personale, nel cui ambito deve
ritenersi compresa la libertà di salvaguardare
la propria salute ed integrità fisica,
escludendo ogni restrizione se non per atto
motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi
e con le modalità previste dalla legge (art. 32,
2 c. Cost. vieta interventi coercitivi se non per
disposizione di legge, nei limiti imposti dal
rispetto della persona umana).
segue

Il consenso è considerato un
“presupposto di liceità del trattamento
medico chirurgico”, affienisce alla libertà
morale e alla sua autodeterminazione,
nonché alla sua libertà fisica intesa
come diritto al rispetto della propria
integrità corporea, tutti profili della
libertà personale ex art. 13 Cost.
segue

Il medico non ha il “diritto di curare”, ma
una potestà o facoltà salvo: trattamenti
obbligatori ex lege; il paziente non sia in
condizioni di prestare il proprio
consenso o si rifiuti di prestarlo e
l’intervento risulti urgente ed indifferibile
al fine di salvarlo dalla morte o da grave
pregiudizio alla salute.
L’arbitrarietà del trattamento

“La mancanza del consenso
(opportunamente informato) del malato o la
sua invalidità per altre ragioni determina
l’arbitrarietà del trattamento medicochirurgico e la sua rilevanza penale, in
quanto posto in violazione della sfera
personale del soggetto e del suo decidere se
permettere interventi estranei sul suo corpo
(Corte di Assise di Firenze 1990, Cass.
Massimo 1992; Cass. N. 364/’97; Corte di
Appello di Firenze 1995 Germano e Attolini).
Fattispecie dolose

Le ipotesi delittuose configurabili
possono essere di carattere doloso: artt.
610, 613, 605 c.p. nell’evenienza di
trattamento terapeutico non chirurgico;
ovvero, art. 582 c.p.nell’evenienza di
trattamento chirurgico: difatti, il delitto di
lesioni personali ricorre nel suo profilo
oggettivo,
segue

poiché qualsiasi intervento chirurgico,
anche se eseguito a scopo di cura e
con esito fausto, implica
necessariamente il compimento di atti
che nella loro materialità estrinsecano
l’elemento oggettivo di detto reato,
ledendo l’integrità corporea del
soggetto»
Esito favorevole

». Su quest’ultimo punto, si sottolinea che il
reato di lesioni sussiste anche quando il
trattamento eseguito a scopo terapeutico
abbia esito favorevole, e la condotta del
chirurgo nell’intervento sia di per sé immune
da ogni addebito di colpa, << non potendosi
ignorare il diritto di ognuno di privilegiare il
proprio stato attuale (v. così, in termini, la
citata Sez. V, 21 aprile 1992, Massimo)”.
Lesioni colpose e dolose


Si individua il reato di lesioni in un intervento
chirurgico senza il consenso: lesioni colpose
se per errore il chirurgo ritenga il consenso
sussistente; dolose se il chirurgo sia
consapevole dell’assenza del consenso. In
questa direzione potrebbe essere rilevante
anche l’incompletezza del consenso; sarebbe
sufficiente una alterazione cruenta dello stato
fisico senza peggioramento o pregiudizio per
la salute. (Nel caso di specie il medico
sbaglia il ginocchio da operare).
sentenza Barese del 2001

Nella stessa direzione la sentenza Barese del
2001 afferma l’illiceità dell’intervento senza
consenso, ma nega la responsabilità del
medico per omicidio preterintenzionale per
mancanza del dolo intenzionale richiesto
dall’art. 584 c.p. (conforme Pretura Artezzo
1997 Gervino, Trib. Di Venezia 98 Chinello
che ritiene che la mancanza di consenso sia
un elemento costitutivo del reato) e la
giurisprudenza civile
attività socialmente utile

Le sentenze Barresi e Volterrani, invece, non
solo sostengono l’autolegittimazione
dell’attività medica, ma ritengono che l’attività
esercitata senza consenso non rende
possibile per ciò solo la configurazione della
fattispecie di lesioni dolose, o, in caso di
morte, di omicidio preterintenzionale perché
si tratta di attività socialmente utile e diretta a
concretare un diritto sancito dalla
Costituzione (non è possibile ravvisare un
delitto per assenza del consenso).
Esito favorevole

Conformemente a quanto osservato da certa
dottrina si osserva che se l’intervento
chirurgico ha avuto esito favorevole manca
il reato perché mancano le lesioni non
essendovi “malattia”, intesa come alterazione
funzionale susseguente ad alterazione
anatomica con pregiudizio della salute fisica
e mentale: si accoglie la nozione più evoluta
di malattia accolta dalla scienza medica.
Mancanza di dolo

Nella sentenza Barresi si sottolinea che
manca il dolo diretto perché il chirurgo, che
agisce per migliorare le condizioni fisiche,
non si rappresenta diretto l’evento
naturalistico “malattia” (in giurisprudenza il
dolo del delitto di lesioni è considerato
“diretto” in quanto denotante “tensione
aggressiva”: deve rappresentarsi il
pregiudizio per la salute del soggetto passivo,
che manca nell’intervento secondo le regole
dell’arte medica); lo stesso per l’omicidio
preterintenzionale ex art. 584 che richiede il
Volterrani (Cass. 29 maggio
2002)

Nella sentenza Volterrani si precisa,
inoltre, che una volta ammessa la
radicale liceità della condotta
dell’imputato anche a prescindere dal
consenso del paziente, il richiamo alla
causa di giustificazione di cui all’art. 54
c.p. diviene superfluo.
Volontà espressa in forma
negativa

In questa sentenza si ribadisce che <<in
ambito giuridico e penalistico in particolare »,
la volontà del paziente svolge un ruolo
decisivo solamente quando sia espressa in
forma negativa [ossia, in presenza di un
esplicito dissenso del paziente], perché ciò
sarebbe in contrasto con il principio
personalistico espressamente accolto dall’art.
2 Cost., e chiaramente emergente da una
serie di altre disposizioni della legge
fondamentale (in questo caso si
configurerebbero a suo carico gli estremi del
segue

Conseguentemente, il fatto che il
Volterrani abbia dilatato la sua azione
terapeutica ben oltre i confini tracciati
dall’adesione dell’infermo agli interventi
minori non deve assolutamente
considerarsi per ciò solo illecito e
arbitrario.
segue

E ciò anche perché, prosegue la Corte,
un eventuale preventivo consenso del
paziente esteso all’esecuzione della
duodenocefalopancreasectomia non
avrebbe avuto, di per sé, efficacia
liberatoria delle conseguenze dell’esito
infausto dell’operazione stante il
principio dell’indisponibilità dell’integrità
fisica da parte del suo titolare
Convenzione di Oviedo

La Corte riconosce invero che una breccia
nella direzione di una maggiore rilevanza
della volontà del paziente nell’ambito del
trattamento medico potrebbe aprirsi in
seguito all’entrata in vigore, nel nostro
ordinamento, della Convenzione di Oviedo
sui diritti dell’uomo e sulla biomedicna, che
enuncia all’art. 5 il principio della
necessarietà - fatta salva l’ipotesi di urgenza
terapeutica, di cui all’art. 8 - del consenso del
paziente

Tuttavia, non essendo ancora stati
emanati i decreti di adeguamento
previsti dalla legge di ratifica ed
esecuzione di tale convenzione
nell’ordinamento italiano (1. n.
145/2001), deve ritenersi che a tutt’oggi
il quadro normativo sia rimasto
immutato, e che pertanto allo stato il
medico è legittimato a sottoporre il
paziente affidato alle sue cure
segue

al trattamento terapeutico che giudica
necessario alla salvaguardia della salute
dello stesso, anche in assenza di un esplicito
consenso. L’unico limite è dato, come si
diceva, dalla sussistenza di un dissenso
esplicito e attuale del paziente, dal quale
discenderebbe senz’altro per il medico
l’obbligo di astenersi dall’intervento,
profilandosi in caso contrario una sua
responsabilità per il delitto di violenza privata
ex art. 610 c.p.
segue

Mai, però, dall’esecuzione di un
trattamento conforme alle regole
dell’arte potrebbe discendere una
responsabilità del medico per lesioni
personali o, in caso di esito infausto, per
omicidio preterintenzionale, quale che
sia stata la volontà del paziente in
merito all’esecuzione del trattamento:
con buona pace del principio espresso
in Massimo
segue

”). E ciò indipendentemente dalla
sussistenza dei rigidi requisiti di cui
all’art. 54 c.p., dovendo piuttosto essere
ravvisato uno << stato di necessità
generale
e,
per
così
dire,
‘istituzionalizzato’,
intrinseco,
cioè,
antologicamente all’attività terapeutica;