Convegno “Le nuove frontiere
del diritto della concorrenza”
2-3 ottobre 2009 - Libera Università di Bolzano
Diritto industriale e della concorrenza A.A. 2009/10 - Marta Zanon
1
NORME A TUTELA DEI CONSUMATORI E
DISCIPLINA ANTITRUST
Autorità garante della concorrenza e del mercato - AGCM
È un organo collegiale composto da cinque membri con diversa formazione:

due giuristi,

due economisti,

un filosofo/sociologo.
La principale competenza dell’AGCM è la tutela della concorrenza, ossia la
salvaguardia del corretto funzionamento del mercato  finisce con il tutelare
anche il consumatore.
Negli ultimi anni infatti la priorità è la tutela del consumatore: il consumatore
deve sempre essere in grado di fare scelte consapevoli, è importante la
trasparenza.
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Le leggi a tutela dei consumatori sono nate in USA negli anni ’70, con il
neoliberalismo. Nel precedente sistema (welfarista-keynesiano) lo stato si
limitava a mantenere i consumi ad un livello necessario a far funzionare il
mercato. Si trattava di una lotta contro il potere (che alterava le condizioni di
scambio) e non di una tutela del consumatore.
Poi la situazione cambia: il consumatore deve “sbattersi”, deve darsi da fare.
Nascono i cosiddetti NINJA (No Income, No Job, No Assets) ossia quei soggetti
a cui, pur non avendo nulla, vengono concessi dei crediti su cui speculare in
modo che possano attivare il loro consumo. Da ciò nasce la necessità di norme
a tutela del consumatori.
Con l’entrata in vigore del decreto Bersani, che ha esteso i poteri di intervento
dell’AGCM, è aumentata la complessiva tutela del consumatore soprattutto nei
confronti di pratiche commerciali scorrette (pubblicità ingannevole) che sono
suscettibili di falsare il comportamento economico dei consumatori.
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Conflitto di interesse fra i consumatori
Dottrina dominante: diritto antitrust e tutela del consumatore hanno lo stesso
obiettivo  tutela degli interessi dei consumatore.
Però si tratta di una strana opinione; è vero che le norme antitrust impongono
dei divieti alle imprese giustificando il fine comune che è il consumer welfare,
però tra i consumatori c’è conflitto di interesse.
Esempio 1: cancellazione di un volo aereo
Le compagnie alzano i prezzi per poter coprire un eventuale risarcimento.
Questa politica favorisce i consumatori che vogliono un pacchetto unico
(biglietto + polizza assicurativa) ma sfavorisce quelli che vogliono pagare solo il
costo effettivo del volo con il rischio che esso venga cancellato.
Esempio 2: mail in rebate
Il consumatore ottiene lo sconto solo se segue una determinata procedura
(compilare il coupon dopo l’acquisto del prodotto ed inviarlo per ottenere
l’assegno del rimborso che equivale allo sconto). Una percentuale dei
consumatori non vuole o si dimentica di inviare il modulo, quindi vi è conflitto
di interessi far gruppi diversi di consumatori.
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Soluzione possibile: scomporre questo concetto ed individuare i vari interessi
in gioco, quindi trovare una regola che non svantaggi nessuno (ad es. un
abbassamento dei prezzi che porti vantaggi a tutti).
MA non ci troviamo in questa situazione, la strada è lunga e difficile. Alcuni
consumatori hanno la tendenza ad auto ingannarsi (es. mail in rebate) ed altri
no: bisogna capire in che modo affrontiamo i conflitti.
Esempio 3: un flauto e tre bambini

B1: “io lo so suonare” (società della virtù),

B2: “io l’ho fabbricato” (società capitalistico-lockiana),

B3: “io non ho giocattoli” (società capitalistico-rowlsiana).
Chi ha diritto al flauto?
Il conflitto di interessi è stato in parte risolto da Marx: ogni società si produce i
suoi criteri di giustizia e i suoi canoni morali. Questo conflitto apparentemente
insolubile si risolverà coerentemente con la società ed il contesto in cui si
inserisce  dobbiamo avere un quadro di riferimento.
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Per la normativa il consumatore deve essere “informato, attento ed
avveduto”. Tali caratteristiche solo dinanzi ad una sola scelta sono facilmente
ravvisabili nel consumatore medio; in questo caso il mercato è un luogo
relativamente protetto.
Difficilmente invece il consumatore risulta informato, attento ed avveduto
quando deve scegliere in condizioni diverse, il consumatore deve far fruttare il
suo reddito.
Foucault (1979):
“homo oeconomicus” del pensiero liberale: partner di scambi
≠
“homo oeconomicus” del pensiero neoliberale: imprenditore di se stesso
Se si estende il divieto delle pratiche scorrette si può arrivare a controllare il
TIPO di scelta offerta al consumatore .
Se si controlla solo il MODO in cui viene offerto il bene, il paniere delle offerte
rimane fuori controllo e quindi (ancora una volta) si limita il metodo in cui il
consumatore sceglie.
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IL DANNO RISARCIBILE NEL DIRITTO
ANTITRUST
Facendo seguito al processo di decentralizzazione dell’attuazione della politica
per la concorrenza, avviato con il Regolamento 1/2003, la Commissione
Europea ha dato vita:
nel 2005 al Libro Verde (Azioni di risarcimento del danno per violazione
delle norme antitrust comunitarie);


nell’aprile del 2008 al Libro Bianco.
Si tratta del tentativo di estendere l’azione antitrust - oggi affidata per
l’applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato, sia alla Commissione Europea che
all’azione decentralizzata dei Tribunali, nonché all’iniziativa delle Autorità
antitrust nazionali - rendendo disponibili nuovi strumenti giuridici che
agiscano dal lato delle vittime, tipicamente attraverso l’azione di
risarcimento del danno da violazione delle norme antitrust.
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Solo dal 2005 la Corte di Cassazione delle Sessioni Unite prevede che la tutela
antitrust sia rivolta a tutti i soggetti che operano sul mercato (non sono i
concorrenti).
Problematiche:
In che direzione si può allargare l’area dei soggetti danneggiati dalle
pratiche di illecito?
 problema di causalità giuridica (nesso fra la lesione dell’interesse e i
danni derivati), inoltre l’area della protezione potrebbe diventare
immensa e avere problemi applicativi

La diversità dei sistemi giudiziari dei vari Stati membri è uno dei principali
ostacoli alla diffusione di tali rimedi
 necessità di armonizzare disciplina e procedure riguardanti il c.d.
private enforcement a tutela dei soggetti danneggiati da
comportamenti posti in essere in violazione degli artt. 81 e 82 del
Trattato CE.

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AZIONE RISARCITORIA
Due tipologie:
Follow-on: fondata su di una illecita violazione delle regole antitrust già
accertata dall’Autorità di concorrenza con un provvedimento definitivo.
1.
Stand-alone: fatta in assenza di un precedente accertamento della
violazione delle regole antitrust da parte dell’Autorità amministrativa. Spetta
dunque al Giudice nazionale accertare la violazione delle regole antitrust ed,
eventualmente, liquidare il danno sofferto dalla vittima.
2.
QUANTIFICAZIONE DEL DANNO RISARCIBILE:
In alcuni casi è possibile l’individuazione di elementi intuitivi (ad es.
l’extraprezzo), in altri casi la questione è molto più complicata.
Diverse sono le metodologie di quantificazione del danno, spesso vengono
suggerite tre tecniche dagli economisti:
1.
Metodo analitico;
2.
Metodo before and after;
3.
Metodo benchmark.
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Ricostruzione di cosa sarebbe successo sul mercato se non ci fosse stato il
comportamento illecito.
 E’ un metodo non semplice da applicare perché bisogna avere tutte le
informazioni possibili ma il vantaggio è che permette di capire se
l’impresa abbia effettivamente subito il danno.
1)
2)
Confronto fra situazione precedente e quella successiva.
 Si può applicare solo quando l’illecito ha un tempo ben definito. I
risultati ottenuti sono molto vicini alla realtà.
Confronto con un mercato in cui l’illecito non è stato commesso
prendendo come esempio il percorso nello stesso arco temporale di
un’impresa simile. Si guarda come due imprese in contesti diversi si sono
sviluppate diversamente.
 E’ un’analisi rischiosa, la possibilità di sovrapposizione è molto difficile.
3)
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LIBRO BIANCO (Commissione Europea 2008)
Documento ufficiale per le proposte operative di adozione di strumenti
normativi che agevolano l’ottenimento del risarcimento del danno dovuto a
violazioni delle norme antitrust comunitarie.
“Nonostante l'esigenza di adottare un efficace quadro giuridico, tale da
rendere il diritto al risarcimento del danno una possibilità concreta, e malgrado
le recenti indicazioni di miglioramento in questo senso in alcuni Stati membri,
attualmente, in pratica, le vittime di violazioni delle norme antitrust
comunitarie ottengono solo sporadicamente il risarcimento del danno subito.
L'entità dei risarcimenti di cui tali vittime sono private è nell'ordine di diversi
miliardi di euro l'anno.”
Il Libro Bianco si sofferma sui meccanismi che consentono l'aggregazione
delle istanze da parte delle “vittime”.
Si ravvisa infatti la necessità di creare degli strumenti di tutela per quei
soggetti che hanno subito un danno individualmente modesto ma
collettivamente di grande entità.
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Allo scopo di affrontare in modo efficace tali inefficienza nel settore
dell'antitrust, la Commissione suggerisce di combinare due meccanismi di
azione collettiva:
azioni rappresentative, intentate da soggetti qualificati, quali associazioni
dei consumatori, organismi statali o associazioni commerciali, a nome di
vittime identificate;

azioni collettive (class action) nelle quali le vittime decidono
espressamente di aggregare in una sola azione le proprie richieste individuali
di risarcimento del danno subito.

Risarcimento del danno
Il Libro Bianco accoglie quanto proposto dalla Corte di Giustizia sottolineando
che le vittime devono come minimo ricevere un risarcimento completo del
valore reale della perdita subita.
L’adozione di metodi rigorosi viene considerata un ostacolo rilevante nella
concretizzazione della tutela risarcitoria. La Commissione auspica una
valutazione approssimativa o l’utilizzo di regole semplificate per la stima delle
perdite subite, che però non stravolgano la portata del rimedio.
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IMPEGNI E LENIENCY AGREEMENTS
ISTITUTO DEGLI IMPEGNI
- art. 9 regolamento 1/2003/CE
- art. 14-ter legge 287/90 (integrato con il decreto legge Bersani-Visco 223/2006)
Ad eccezione dei casi di manifesta scorrettezza e gravità, l’Autorità potrà
rinunciare all’accertamento dell’infrazione se l’impresa si impegna ad
eliminare i profili di illegittimità rilevati nella pratica commerciale.
Da relazione 2008 dell’AGCM
nel corso del 2007: 10 procedimenti conclusi
(di cui)
 2 con sanzioni
 8 con accettazione degli impegni
Istituto applicato con modo estensivo dall’Autorità nazionale.
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LE FASI
presentazione con congruo anticipo della versione preventiva (non
definitiva) dell’impegno;

possibilità per le parti di essere sentite per fornire precisazioni e
chiarimenti;


possibilità di discutere se l’impegno ha natura perentoria o non perentoria;
presentazione della versione definitiva dell’impegno entro 3 mesi dalla
notifica di apertura dell’istruttoria.

Gli impegni devono essere idonei a eliminare i profili concorrenziali oggetto
dell’istruttoria.
Se l’Autorità ritiene che gli impegni siano:

infondati
l’istruttoria procede normalmente

non infondati
l’Autorità rende tali impegni obbligatori e chiude
il procedimento senza accertare l’infrazione
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
Una volta resi obbligatori gli impegni esiste la possibilità di contribuire con
delle modifiche accessorie.

In caso di mancato rispetto degli impegni, l’Autorità può irrogare una
sanzione amministrativa pecuniaria fino al 10% del fatturato.
In che limite esiste il potere dell’Autorità di accogliere gli impegni?
principio fondamentale del diritto comunitario: principio di proporzionalità
Esempio: Sentenza del TAR Lazio ACI-ANAS (8 maggio 2009)
Il TAR Lazio ha annullato in parte il provvedimento del 23 ottobre 2008 con cui l’AGCM
aveva accettato e reso obbligatori gli impegni presentati sia dalle concessionarie
autostradali, sia dalle organizzazioni di soccorso meccanico autostradale (SSM) coinvolte
nel procedimento.
Tali impegni si incentravano su:
eliminazione del “contributo spese” per le sale radio richiesto agli operatori di SSM
(la cui imposizione e successivo aumento aveva dapprima destato l’attenzione dell’AGCM
in relazione ai possibili profili di abuso della posizione dominante detenuta da ciascun
gestore sulla relativa tratta autostradale);
-
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affidamento in concessione dell’attività di SSM all’esito di procedure ad evidenza
pubblica, distinte per il soccorso a veicoli pesanti ed a veicoli leggeri ed aventi ad oggetto
micro-tratte autostradali di dimensioni limitate.
-
Modello del servizio di affidamento dei servizi di soccorso: modificato  passaggio dal
regime autorizzatorio a un regime tipicamente concessorio.
L’ottica dell’AGCM:
La modifica avrebbe avuto una portata pro-concorrenziale  abbattimento delle
barriere all’entrata di nuovi operatori e riduzione delle tariffe applicate agli utenti.
Motivazioni Tar Lazio (nell’annullare in parte il provvedimento):
Il principio di proporzionalità - che deve tracciare i confini del potere discrezionale di
investigazione dell’AGCM - non è stato rispettato
Tali confini sono stati senz’altro superati nel Provvedimento parzialmente annullato:
partendo da un’indagine su un possibile abuso delle concessionarie autostradali, l’AGCM
ha sostanzialmente reso obbligatorio un riordino dell’intero sistema di regolamentazione
dello svolgimento dei servizi di SSM (penalizzando in questo modo gli operatori di SSM).
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
Vantaggi per le imprese (evitando una decisione di infrazione):
a. non subiscono gli effetti di una pubblicità negativa;
b. rendono più difficile ai terzi l’esperimento di un’eventuale azione di
risarcimento dei danni.

Vantaggi per l’Autorità:
notevole risparmio di tempo e risorse (economia processuale).

Interpretazione dell’Autorità:
utilizzo dell’istituto degli impegni per gestire in modo manageriale questo
strumento al fine di conseguire un risultato in termini di ripristino della
situazione competitiva.

Rischi:
• le azioni risarcitorie diventano più complesse;
• uso sempre più frequente ed in alcuni casi disinvolto dell’istituto degli
impegni  vigilanza ex ante per evitare interventi ex-post.
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LENIENCY AGREEMENTS – PROGRAMMI DI CLEMENZA
- base normativa comunitaria
- art. 15 2-bis legge 287/90 (integrato con il decreto legge Bersani-Visco 223/2006)
«Art. 15 2-bis. L'Autorità, in conformità all'ordinamento comunitario, definisce
con proprio provvedimento generale i casi in cui, in virtù della qualificata
collaborazione prestata dalle imprese nell'accertamento di infrazioni alle
regole di concorrenza, la sanzione amministrativa pecuniaria può essere non
applicata ovvero ridotta nelle fattispecie previste dal diritto comunitario».
Riguarda in particolar modo le intese orizzontali segrete (cartelli).
Consiste nella concessione, ad opera delle Autorità di controllo, dell’immunità
o del beneficio della riduzione dell’ammenda per quelle imprese che decidano
di collaborare: che denunciano, cioè, la propria partecipazione al cartello e
forniscono elementi decisivi per individuare l’esistenza di un’intesa ed i
partecipanti alla stessa.
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Per ottenere l‘immunità:
deve essere la prima società a fornire prove che possono spingere la
Commissione a condurre un’investigazione o accertare l‘esistenza di un
cartello.
Per avere riduzione della sanzione (fino al 50%):
la società deve fornire prova di una violazione dell‘art. 81.1 che rappresenti un
valore aggiunto significativo alle prove che la Commissione già ha in suo
possesso.

Il programma è riferito alle violazioni più gravi dell’art.81, ovvero alle
intese orizzontali segrete, quali quelle consistenti nella fissazione dei
prezzi d’acquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle
vendite e nella ripartizione dei mercati (cd. hard-core cartels).

Si tratta di un mezzo particolarmente efficace per destabilizzare i cartelli
perchè induce sfiducia e diffidenza tra i partecipanti, inducendoli a
sospettare il tradimento dell’altro e dunque a tradire prima che altri lo
facciano.  si scatena una “corsa agli uffici della Comunità”.
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
E’ previsto un sistema di prenotazione che consente all’impresa di
presentare la domanda riservandosi di produrre entro un certo termine
l’intera documentazione raccogliendo adeguate informazioni e
conservando così la priorità temporale rispetto ad altre imprese aderenti
al cartello che presentano un’analoga domanda.
L’Autorità apre le porte ai “collaboratori di giustizia antitrust”.

Sono ammesse forme di contatto con l’Autorità:
 in forma anonima (per vedere come la denuncia verrebbe percepita);
 in forma orale (per non lasciare documentazione accessibile ad altri).

Solo le prove schiaccianti saranno prese in considerazione ai fini
dell’accoglimento dell’adesione al programma di clemenza.
In Italia il programma di clemenza ha trovato applicazione solo in un caso:
cartello nel settore dei pannelli truciolari.
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CONCLUSIONI
“Le nuove frontiere del diritto della concorrenza”
DIRITTO ANTITRUST:



diritto in itinere
diritto trasversale / di frontiera
livello di interdisciplinarità della materia
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