Università di Urbino
Facoltà di Economia
A.A. 2013/2014
DIRITTO DEL LAVORO
Il Rapporto di lavoro subordinato
La cessazione del rapporto di lavoro
Lezione 8
15 e 16 maggio 2014
Natalia Paci
LA CESSAZIONE DEL
RAPPORTO DI LAVORO
Recesso unilaterale del lavoratore: dimissioni
Recesso del datore di lavoro: licenziamento
Risoluzione consensuale (art. 1372, c. 1, c.c.)
Scadenza del termine
Altre particolari circostanze previste dalla legge (es. mancato rientro
del lavoratore dopo la reintegrazione, dopo il comporto)
Morte del lavoratore
Impossibilità sopravvenuta della prestazione/forza maggiore
2
IL RECESSO DAL CONTRATTO DI
LAVORO: IL CODICE CIVILE
Il codice civile: recesso ad nutum e recesso in tronco (artt. 2118 e 2119
c.c.)
1)
2)
3)
4)
5)
Ratio del recesso ad nutum
Garanzia di libertà verso vincoli contrattuali a tempo indeterminato
Garanzia di eguaglianza tra le parti, poste in posizione simmetrica
e di reciprocità
Allineamento della risoluzione del rapporto di lavoro subordinato a
quella di ogni altro contratto sinallagmatico a tempo
indeterminato;
Logica simmetrica tra la costituzione e la cessazione del rapporto
di lavoro, nel comune segno della libera determinazione ad opera
delle parti
Logica mistificatoria, rispettosa dell’<<eguaglianza formale>>, ma
non di quella <<sostanziale>>
3
IL PREAVVISO
La funzione è di consentire alla controparte di organizzarsi per
affrontare le conseguenze dell’estinzione del rapporto
Viene meno in caso di giusta causa (art. 2119 c.c.)
La durata è generalmente prevista dal contratto collettivo in relazione
all’anzianità di servizio e all’inquadramento del lavoratore
In mancanza di preavviso: obbligo di indennità sostitutiva, che è dovuta
con funzione assistenziale anche in caso di morte del lavoratore
(artt. 2122 c.c.).
Secondo la più recente giurisprudenza, la corresponsione dell’indennità
ha funzione estintiva del rapporto.
4
DIMISSIONI
(art. 4, c. 16 ss., L. n. 92/2012 e L. 99/2013)
NOVITA’ FORNERO
di contrasto alle c.d. dimissioni in bianco.
La risoluzione consensuale del rapporto e le dimissioni DEVONO ESSERE
CONVALIDATE dagli uffici competenti (DTL o Centro per l’Impiego per le risoluzioni
e dimissioni “ordinarie”; servizio ispettivo del Ministero del Lavoro per le risoluzioni e
dimissioni in periodo c.d. protetto ex art. 55, c. 4, D.Lgs. n. 151/2001). Per le
risoluzioni e dimissioni “ordinarie” è possibile, in alternativa, anche che le dimissioni
siano CONFERMATE tramite apposita dichiarazione resa dal lavoratore in calce a un
atto con data certa, quindi, non manipolabile, quale è la ricevuta di trasmissione della
comunicazione di cessazione del rapporto effettuata al Centro per l’impiego dal
datore entro 5 gg. dalle dimissioni o dalla risoluzione.
La CONVALIDA/CONFERMA ha EFFICACIA SOSPENSIVA della RISOLUZIONE del
rapporto di lavoro.
Il datore di lavoro non deve semplicemente attendere la convalida/conferma spontanea,
ma (se questa non arriva) deve attivarsi entro 30 gg. dalla data delle dimissioni o
della risoluzione, a pena di inefficacia di queste, invitando per iscritto il lavoratore alla
convalida/conferma. Il lavoratore ha 7 giorni (dall’invito) per
CONVALIDARE/CONFERMARE oppure per REVOCARE le proprie dimissioni. Se
non compie nessuno dei due atti, il rapporto si intende risolto.
Le disposizioni sulla procedura di convalida/conferma sono estese, in quanto5
compatibili, anche ai contratti di lavoro parasubordinato e ai contratti di
associazione in partecipazione.
Limiti al licenziamento
individuale
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IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I
LIMITI POSTI DALLA L. N. 604/1996
Gli accordi interconfederali del 1950 e del 1965
prime limitazioni al potere datoriale di libero recesso.
•
•
•
•
•
La legge n. 604/1966
Principio di giustificazione obiettiva del licenziamento: è illegittimo il
licenziamento senza “giusta causa” o “giustificato motivo”, con onere
della prova a carico del datore
Regime sanzionatorio moderato: riassunzione del lavoratore o, a scelta
del datore, pagamento di una penale risarcitoria ragguagliata ad un
certo numero di mensilità di retribuzione (regime di c.d. stabilità
obbligatoria);
Conseguenze: Il potere di recesso viene limitato, ma, per la carenza del
meccanismo sanzionatorio, il licenziamento ingiustificato manteneva
intatta la propria efficacia risolutiva
Limiti dimensionali alquanto ampi (poi modificati: v. oltre) per
l’applicazione della disciplina limitativa dei licenziamenti:datori con più di
35 dipendenti
Regime sanzionatorio più rigoroso per i soli licenziamenti di rappresaglia:
regime di radicale nullità, a prescindere dai limiti dimensionali, con
conseguente ininterrotta prosecuzione del rapporto di lavoro.
7
IL LICENZIAMENTO: L’EVOLUZIONE E I
LIMITI POSTI DALL’ORIGINARIO ART. 18
ST. LAV.
•
•
•
•
Introduce un regime sanzionatorio di maggior rigore:
reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e pagamento
della retribuzione dal giorno del licenziamento illegittimo fino a
quello della effettiva reintegrazione (regime di c.d. stabilità
reale).
Conseguenze: Il licenziamento ingiustificato non ha alcuna
efficacia risolutiva, ma solo sospensiva del rapporto (significativo
l’uso del termine “reintegrazione”). Non c’è alcuna possibilità di
monetizzare la stabilità di quest’ultimo.
Estende il medesimo regime sanzionatorio per i licenziamenti di
rappresaglia ex art. 4 l. n. 604/1966 e quelli viziati nella forma
Introduce specifici limiti dimensionali per l’applicazione del regime
di stabilità reale: datori, imprenditori e non, che occupino più di 15
dipendenti nell’unità produttiva e 5 dipendenti per le imprese
agricole, oppure che raggiungono tali soglie occupazionali nelle
unità produttive dello stesso comune, complessivamente
considerate.
8
IL LICENZIAMENTO:
LA LEGGE N. 108/1990
Rivede in più punti la precedente disciplina, ma soprattutto:
• Cerca di porre rimedio al problema del mancato
coordinamento dei limiti dimensionali, introducendone
nuovi
• Restringe a casi tassativi le ipotesi di recedibilità ad
nutum.
• Salvo tassative eccezioni, il principio generale diventa,
quindi, quello di obiettiva giustificazione (giusta
causa e giustificato motivo) del licenziamento, a pena
di annullabilità.
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Con la finalità dichiarata di realizzare un mercato del lavoro dinamico,
funzionale alla creazione di nuova occupazione, alla crescita economica e
sociale e alla riduzione del tasso di disoccupazione, la L. n. 92/2012 ha
riformato la disciplina del licenziamento, specie individuale, per adeguarla
“alle mutate esigenze del contesto di riferimento”, con previsione altresì di
un procedimento giudiziario specifico per accelerare la definizione delle
relative controversie (v. art. 1, 1° comma, L. n. 92/2012).
La L. n. 92/2012 ha operato soprattutto con l’intento di aumentare la “flessibilità
in uscita”, cioè di rendere più facili i licenziamenti nell’imprese di dimensioni
più elevate. Non ha eliminato, ma ha ridotto, in questo contesto, l’ambito
applicativo della reintegrazione del lavoratore licenziato ingiustificatamente,
ridimensionandone anche l’impatto risarcitorio con conseguente riforma
dell’art. 18 St. lav.
Ha, poi, operato una riforma della forma/procedura di irrogazione del
licenziamento.
Ha introdotto uno speciale rito licenziamenti nell’ambito applicativo dell’art. 18.
Il risultato della riforma, secondo l’unanime dottrina e sia pur per ragioni
diverse, è DELUDENTE, anzitutto per l’estrema incertezza interpretativa
delle nuove norme, frutto di una tecnica legislativa carente; poi per l’estrema
macchinosità del nuovo sistema messo a punto. E’ dubbio, pertanto, che
10
l’esigenza di maggiore “flessibilità in uscita” sia stata realmente soddisfatta.
FORMA PROCEDURA E GIUSTIFICAZIONE
DEL LICENZIAMENTO
Salve le residuali e tassative ipotesi di applicazione
dell’art. 2118 (recesso ad nutum), il
licenziamento ha bisogno:
1. di essere comunicato in forma scritta (incluso
per i dirigenti);
2. di essere irrogato nel rispetto di una certa
procedura;
3. di essere sempre sostenuto da una
giustificazione. L’onere della prova in giudizio
della giusta causa o giustificato motivo ricade sul
datore di lavoro.
11
I VIZI DEL LICENZIAMENTO
Licenziamento senza g.c. e g.m.
Annullabilità (MA DOPO LA
RIFORMA FORNERO SOLO IN
ALCUNI CASI, QUELLI
RICONDUCIBILI AL REGIME
SANZIONATORIO DELL’ART. 18,
C. 4, IL LICENZIAMENTO
INGIUSTIFICATO E’ PASSIBILE
DI ANNULLAMENTO E NON HA
EFFETTI ESTINTIVI DEL
RAPPORTO DI LAVORO: : V.
infra)
Licenziamento
discriminatorio
Nullità
Licenziamento viziato nella
forma/procedura
Inefficacia (MA DOPO LA RIFORMA
FORNERO, SEBBENE SI PARLI
ANCORA DI INEFFICACIA, IL
LICENZIAMENTO VIZIATO
NELLA FORMA E PROCEDURA
E’ SEMPRE IDONEO A
PRODURRE EFFETTI ESTINTIVI
DEL RAPPORTO DI LAVORO
ALMENO NELL’AREA DELLA
TUTELA “FORTE”, SALVA
L’IPOTESI DI LICENZIAMENTO
ORALE: V. infra)
12
LA GIUSTA CAUSA: NOZIONE
(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
• Nell’area del recesso ad
nutum è SOLO una
causa che consente il
licenziamento in tronco
(senza preavviso)
• In generale, è ANCHE E
PRIMA DI TUTTO un
presupposto di legittimità
del licenziamento (artt. 8
L. n. 604/1996 e 18 St.
lav.)
La nozione
E’ una causa che non
consente la
prosecuzione
neppure provvisoria
del rapporto di
lavoro
(art. 2119 c.c.)
13
IL GIUSTIFICATO MOTIVO
(artt. 3, 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
La nozione
Eccetto che nell’area del
recesso ad nutum, è
presupposto di legittimità
del licenziamento;
richiede comunque il
preavviso
Si tratta di un notevole
inadempimento degli
obblighi contrattuali del
prestatore di lavoro
(g.m.s.) ovvero di
ragioni inerenti
all’attività produttiva,
all’organizzazione del
lavoro e al regolare
funzionamento di essa
(art. 3 L. n. 604/1966)
14
Licenziamento disciplinare
15
LA GIUSTA CAUSA: CONTENUTO
(artt. 2119 c.c., 8 L. n. 604/1966 e 18 St. lav.)
Art. 2119 c.c.
Comportamenti del lavoratore integranti giusta causa:
1. Gravissimo inadempimento degli obblighi contrattuali
2. Fatti o comportamenti attinenti alla vita privata
del lavoratore se mettano in dubbio la fiducia nella puntualità
dei successivi adempimenti
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IL GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO
(artt. 3 L. n. 604/1966)
Notevole inadempimento
degli obblighi contrattuali
da parte del lavoratore
Differenza con la g.c.:
Quantitativa: la g.c. è più grave
Qualitativa: la g.c. non è necessariamente
un gravissimo inadempimento degli obblighi
contrattuali
17
IL SINDACATO GIUDIZIALE SU GIUSTA CAUSA
E GIUSTIFICATO MOTIVO SOGGETTIVO
(art. 30, c. 3, primo periodo, L. n. 183/2010)
Nel valutare le motivazioni poste a base del licenziamento, il giudice
tiene conto delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato
motivo presenti nei contratti collettivi di lavoro stipulati dai
sindacati comparativamente più rappresentativi ovvero nei contratti
individuali di lavoro stipulati con l’assistenza e la consulenza delle
commissioni di certificazione (v. Tit. VIII D.Lgs. n. 276/2003).
“Peraltro, tali tipizzazioni non sono vincolanti per il giudice, (…) nel
senso che questi può ritenere, in nome del principio di inderogabilità
in peius della legge (come dallo stesso giudice interpretata) da parte
del contratto collettivo, un dato fatto, oggettivamente considerato,
meritevole di una sanzione meno grave di quella contemplata dal
CCNL (…)” (DEL PUNTA, Diritto del lavoro, Giuffré, Milano, 2012, V
edizione, p. 570).
18
Licenziamento economico
19
IL GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
(artt. 3 L. n. 604/1966)
Ragioni inerenti all’attività
produttiva, all’organizzazione del
lavoro e al regolare
funzionamento di essa
(c.d. licenziamento economico)
I limiti al sindacato giudiziale
(art. 41, c. 1, Cost. e art. 30, c. 1,
L. n. 183/2010)
L’effettività delle esigenze
aziendali
Il nesso di causalità tra la
scelta imprenditoriale e il
licenziamento
Il licenziamento come extrema
ratio
Giustificato motivo oggettivo e
vicende soggettive del lavoratore
Impossibilità sopravvenuta del
lavoratore per causa non
imputabile alle parti (es. malattia
cronica; inidoneità fisica o psichica
sopravvenuta e cronica che
permanga anche dopo il comporto)
La carcerazione preventiva
(non è invece efficace e dunque
non è riconducibile a g.m.o. il
licenziamento durante il periodo di
20
comporto)
IL SINDACATO GIUDIZIALE SUL
GIUSTIFICATO MOTIVO OGGETTIVO
(art. 30, c. 1, L. n. 183/2010)
In tutti i casi nei quali le disposizioni di legge nelle materie relative ai
rapporti di lavoro contengano clausole generali - ivi comprese le
norme in tema di instaurazione di un rapporto di lavoro, esercizio dei
poteri datoriali, trasferimento di azienda e recesso - il controllo
giudiziale è limitato esclusivamente, in conformità ai principi generali
dell’ordinamento, all’accertamento del presupposto di legittimità e
non può essere esteso al sindacato di merito sulle valutazioni
tecniche, organizzative e produttive che competono al datore di
lavoro o al committente.
L’inosservanza di tale disposizione costituisce motivo di impugnazione
della pronuncia giudiziale per violazione delle norme di diritto
(NOVITA’ FORNERO).
21
Licenziamento discriminatorio
22
LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO
(artt. 4 L. n. 604/66, 15 S.L. e 3 L. n. 108/90)
Nozione
E’ il licenziamento determinato da
ragioni sindacali, politiche,
religiose,razziali, di lingua o di
sesso, di handicap, di età o
basata sull’orientamento
sessuale o sulle convinzioni
personali
(artt. 4 L. n. 604/1966
e 15 St. Lav.)
Onere probatorio
A carico del lavoratore, che può far
uso di presunzioni
Sanzione
Nullità
Tutela
Art. 18 S.L. senza limiti
dimensionali
(v. vecchio art. 3 L. n. 108/1990 e ora
nuovo art. 18, c. 1: v. anche infra )
23
Forma e procedura del
licenziamento individuale
24
FORMA
(art. 2 L. n. 604/1966)
Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, deve comunicare PER
ISCRITTO il licenziamento al prestatore di lavoro (art. 2, c. 1). La regola
è applicabile anche ai dirigenti (art. 2, c. 4).
Il licenziamento orale è sanzionato con la sanzione massima (la tutela
ripristinatoria piena a prescindere dal numero dei dipendenti: v. infra).
La comunicazione del licenziamento deve contenere LA SPECIFICAZIONE
DEI MOTIVI che lo hanno determinato (art. 2, c. 2) (è la conseguenza
del principio di necessaria giustificazione del licenziamento, a differenza
delle dimissioni) (NOVITA’ FORNERO)
Il licenziamento intimato in violazione di tali regole è
INEFFICACE
(anche se vedremo meglio che, in realtà, se manca la motivazione, il
licenziamento dà luogo a una mera indennità risarcitoria e quindi
ha efficacia estintiva del rapporto almeno nell’area della tutela
“forte”)
25
PROCEDURA
(art. 7 L. n. 604/1966)
Licenziamento “disciplinare” (v. retro):
la procedura è quella dell’art. 7 St. lav. (primi 3 commi)
Licenziamento “economico” (v. retro): NOVITA’ FORNERO (v. anche L. 99/2013)
Se effettuato da datore rientrante nell’ambito applicativo dell’art. 18 St. lav., deve essere
preceduto da una comunicazione effettuata dal datore alla DTL del luogo dove il
lavoratore presta la propria opera e trasmessa per conoscenza al lavoratore.
Nella comunicazione dovrà darsi conto: 1. dell’intenzione di licenziare; 2. dei motivi del
licenziamento; 3. delle eventuali misure apprestate di assistenza alla ricollocazione
del lavoratore.
Entro 7 giorni la DTL convoca le parti per un incontro dinanzi alla Commissione
provinciale di conciliazione (ex art. 410 c.p.c.). E’ possibile, per il lavoratore, far
ricorso all’assistenza di un sindacalista o di un consulente del lavoro oppure di un
avvocato. Decorso questo termine senza convocazione, si può procedere a lic.
Nel corso della procedura, della durata max di 20 gg., le parti esaminano la possibilità di
soluzioni alternative al licenziamento (la più comune è quella della risoluzione
consensuale del rapporto di lavoro economicamente incentivata). La mancata
presentazione alla conciliazione è valutata dal giudice in un eventuale giudizio.
Se le parti non trovano un accordo nei 20 giorni il datore può comunicare il
licenziamento al prestatore di lavoro.
Il licenziamento opera dal momento della (comunicazione di) avvio delle procedure. Il
periodo eventualmente lavorato dal prestatore va considerato come di preavviso
(lavorato e retribuito) (art. 1, c. 41, L. n. 92/2012).
La procedura non si applica al licenziamento per superamento del comporto, a quello
conseguente a cambi di appalto, all’interruzione di rapporto di lavoro a tempo 26
indeterminato nelle costruzioni edili per completamento delle diverse fasi lavorative e
Impugnazione e rito del
licenziamento
27
IMPUGNAZIONE DEL LICENZIAMENTO DECADENZE
(art. 6 L. n. 604/1966)
Impugnazione stragiudiziale
il licenziamento deve essere impugnato a pena di
decadenza entro 60 giorni dalla ricezione da parte del
lavoratore della comunicazione contenente il
licenziamento, con qualsiasi atto scritto: in pratica,
anche una semplice lettera indirizzata - pure tramite
sindacato - al datore di lavoro, idonea a rendere nota la
volontà di impugnare il licenziamento.
Impugnazione giudiziale
L’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il
successivo termine di 180 giorni (NOVITA’ FORNERO:
prima erano 270), dal deposito del ricorso o dalla
comunicazione alla controparte della richiesta di
tentativo di conciliazione o arbitrato.
28
RITO LICENZIAMENTI NELL’AREA DELLA TUTELA
“FORTE”
(art. 1, c. 47-69, L. n. 92/2012)
(NOVITA’ FORNERO)
Alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti
nell’ambito applicativo dell’art. 18 St. lav., si applica lo speciale rito
disciplinato dall’art. 1, commi da 48 a 68, L. n. 92/2012, anche
qualora dovessero essere risolte questioni relative alla
qualificazione del rapporto di lavoro.
Si tratta di un rito d’urgenza, ideato sulla falsariga di quello dell’art. 28
St. lav., anche se non del tutto coincidente con questo. La prima
fase, d’urgenza si apre con ricorso del lavoratore al Tribunale del
lavoro, che dopo sommaria istruttoria e fatte salve le garanzie
difensive di entrambe le parti, si chiude con un’ordinanza, rispetto a
cui è proponibile opposizione sempre dinanzi al Tribunale e con una
trattazione deformalizzata e tendenzialmente veloce. E’ previsto
infine il reclamo alla Corte d’Appello e il ricorso innanzi alla Corte di
Cassazione.
29
TENTATIVO OBBLIGATORIO DI CONCILIAZIONE
NELL’AREA DELLA TUTELA “DEBOLE”
(ART. 5 L. n. 108/1990)
Ove il lavoratore invochi la tutela “debole” perché occupato
in imprese di minori dimensioni (v. infra), la domanda in
giudizio deve essere preceduta da un tentativo obbligatorio
di conciliazione in sede sindacale o amministrativa, a pena
di improcedibilità del giudizio.
30
Licenziamento illegittimo: il
regime sanzionatorio
31
REGIME SANZIONATORIO
(NOVITA’ FORNERO)
Regime sanzionatorio alternativo:
1. Tutela “forte” (nuovo art. 18 St. lav.: NOVITA’ FORNERO)
a) Tutela ripristinatoria piena e tutela risarcitoria piena
b) Tutela ripristinatoria piena e tutela risarcitoria attenuata
c) Tutela economica
d) Tutela economica ridotta
2. Tutela “debole” (L. n. 604/1966)
L’applicazione dell’uno o dell’altro regime dipende dalle DIMENSIONI DELL’IMPRESA
(art. 18, c. 8, St. lav.) (la piccola impresa è esclusa dalla tutela “forte” per il costo
delle stessa e la maggior personalizzazione del rapporto di lavoro: v. infra), salvo che
in 3 casi:
- Il licenziamento discriminatorio, che è illecito, quindi nullo, e presuppone sempre la
tutela “forte” (nuovo art. 18, c. 1: v. infra anche retro);
- Il licenziamento orale, che presuppone anch’esso sempre la tutela “forte” (nuovo art.
18, c. 1: v. infra anche retro);
- Il licenziamento illegittimo nelle “organizzazioni di tendenza”, cioè quello irrogato
(illegittimamente) da “datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di
lucro attività di natura politica, sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o
di culto” (art. 4, c. 1, L. n. 108/1990), licenziamento che presuppone sempre e solo la
tutela “debole” (persino se discriminatorio). La regola, per i giudici, si applica,
tuttavia, solo per lavoratori con mansioni collegate alla “tendenza”.
32
CAMPO DI APPLICAZIONE DEI DIVERSI REGIMI
SANZIONATORI: IL LIMITE DIMENSIONALE
(art. 18, c. 8, St. lav.)
Se si eccettua i 3 casi descritti, il regime sanzionatorio è
alternativo e dipende dalle dimensioni dell’impresa.
La tutela “forte” si applica nelle unità produttive (sede,
stabilimento, ufficio, reparto autonomo) con più di 15
dipendenti e 5 nel settore agricolo o in quelle che, situate nello
stesso comune, raggiungano complessivamente tali limiti, e in
ogni caso al datore, imprenditore o non imprenditore, che
occupi più di 60 dipendenti.
La tutela “debole” è residuale; quindi, si applica in tutte le altre
ipotesi, salvo, ovviamente, quelle in cui resiste il recesso ad
nutum.
La prova dei limiti dimensionali dell’impresa: ricade sul datore di
lavoro (Cass. S.U. n. 141/2006; Cass. n. 14833/2012). 33
TUTELA “FORTE”
(nuovo art. 18 St. lav.)
Nel “vecchio” art. 18 St. lav. la tutela contro il licenziamento illegittimo era
sempre “reale” e cioè ripristinatoria del rapporto. Essendo, cioè, il
licenziamento viziato, quindi inidoneo a produrre effetti estintivi del rapporto,
si stabiliva, in coerenza col diritto civile, l’ordine di reintegrazione e il
risarcimento del danno dal giorno del licenziamento fino alla effettiva
reintegrazione (detratto l’aliunde perceptum), con un danno minimo
riconosciuto al lavoratore pari a 5 mensilità di retribuzione (presunzione
assoluta); in sostituzione a quest’ultima, il lavoratore poteva chiedere 15
mensilità di retribuzione.
L’art. 1, c. 42, L. n. 92/2012 ha, invece, “spacchettato” il “vecchio” art. 18 St.
lav., riducendo in modo significativo – per le imprese comprese nel suo
campo applicativo – le ipotesi di operatività delle regole sopra menzionate.
Il nuovo art. 18 St. lav. prevede diversi tipi di tutela “forte” - tutela
ripristinatoria e risarcitoria piena; tutela ripristinatoria e risarcitoria
attenuata; tutela solo economica; tutela solo economica e, per di più,
ridotta – e ciò a seconda delle tipologie di vizio del recesso quindi dei
diversi tipi di licenziamento illegittimo: licenziamento discriminatorio o
comunque nullo e licenziamento orale; licenziamento disciplinare
ingiustificato (con diversa tutela a seconda del vizio); licenziamento
economico ingiustificato (con diversa tutela a seconda del vizio);
licenziamento (altrimenti) viziato nella forma o nella procedura. 34
1.Tutela
ripristinatoria
e tutela risarcitoria
piena (c. 1-3)
TUTELA “FORTE” 3.Tutela
Art. 18 St. lav. economica
2.Tutela
ripristinatoria
piena e tutela
risarcitoria
attenuata (c. 4)
(c. 5)
4.Tutela
economica
ridotta
(c. 6)
Altre ipotesi di
Licenziamento
licenziamento
viziato nella
Licenz.
disciplinare
Licenz.
forma o nella
orale
ingiustificato(c.
discrim.
procedura
5)
o
Licenziamento
Licenziamento
comunque
Altre ipotesi di
disciplinare
economico
nullo
licenziamento
ingiustificato
ingiustificato (c.7)
economico
(c.4)
ingiustificato
Perché non
(c.7)
Perché non ricorrono
Per
insussistenza
del fatto
addebitato
gli estremi del g.m.s.
o della g.c.
ricorre il g.m.o.
Perché il fatto andava punito con
una sanzione conservativa secondo
le tipizzazioni dei contratti collettivi
o il codice disciplinare.
Perché intimato
ingiustificatamente
per ragioni soggettive,
quali l’inidoneità fisica o
psichica opp.
in periodo di comporto
Per manifesta
insussistenza
del fatto
35
addebitato
TUTELA “FORTE”: a) TUTELA RIPRISTINATORIA
PIENA E TUTELA RISARCITORIA PIENA
(nuovo art. 18, c. 1-3, St. lav.)
Il “vecchio” art. 18 St. lav. (tutela ripristinatoria e risarcitoria piena) resta di
massima, a prescindere dal numero dei dipendenti, solo per il licenziamento
discriminatorio o comunque nullo (es. intimato in costanza di matrimonio, in
violazione dei divieti previsti in caso di maternità e paternità, ecc.), incluso
quando colpisca un dirigente, nonché per il licenziamento irrogato in forma
orale.
La tutela consiste:
• Nella reintegrazione. Il lavoratore deve, tuttavia, prendere servizio entro 30
gg. dall’invito del datore, altrimenti il rapporto si intende risolto. Se il
lavoratore non vuol essere reintegrato, può scegliere, in alternativa, la
corresponsione di un’indennità sostitutiva della reintegrazione pari a 15
mensilità di retribuzione.
• Nel risarcimento del danno, con indennità commisurata alla retribuzione
globale di fatto dal giorno del licenziamento sino alla effettiva reintegrazione,
dedotto il c.d. aliunde perceptum. In ogni caso, è prevista una presunzione
minima di danno pari a 5 mensilità di retribuzione.
36
TUTELA “FORTE”: b) LA TUTELA RIPRISTINATORIA
PIENA E TUTELA RISARCITORIA ATTENUATA (nuovo
art. 18, c. 4, St. lav.)
Si applica in pratica a ipotesi di grave abuso del potere di licenziamento, con tutte le
incertezze interpretative che, tuttavia, ne discendono e, in particolare, a:
- licenziamenti disciplinari ingiustificati per mancanza di g.c. o di g.m.s., dovuta a insussistenza del
fatto contestato o alla sussistenza di un fatto meritevole di una sanzione meramente
conservativa secondo le tipizzazioni operate dai contratti collettivi o dai codici disciplinari
applicabili.
- licenziamenti economici ingiustificati legati a vicende soggettive (per inidoneità fisica o psichica o
in periodo di comporto).
- licenziamenti economici ingiustificati per manifesta insussistenza del fatto posto alla base del
g.m.o. (es. insussistenza del g.m.o. o del nesso di causalità)
In questi casi il giudice ANNULLA il licenziamento e CONDANNA il datore di lavoro:
• Alla REINTEGRAZIONE, con ripresa del servizio entro 30 gg. dall’invito del datore,
pena la risoluzione del rapporto, a meno che il lavoratore non opti per l’indennità
sostitutiva della reintegrazione pari a 15 mensilità di retribuzione;
• Al pagamento di UN’INDENNITÀ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA commisurata
all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello
dell’effettiva reintegrazione con un massimo di 12 mensilità, dedotto il c.d. aliunde
perceptum e percipiendum;
• Al versamento dei CONTRIBUTI, con i relativi interessi, per un importo pari al
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differenziale tra la contribuzione per che sarebbe maturata per il lavoro ingiustamente
perduto e quella accreditata al lavoratore per lo svolgimento di altra attività lavorativa.
TUTELA “FORTE”: c) TUTELA ECONOMICA (nuovo
art. 18, c. 5 St. lav.)
Si applica:
• ai licenziamenti disciplinari ingiustificati, in ipotesi diverse da quelle prima
menzionate (quali potrebbero essere? NON CHIARO: si può forse immaginare un
licenziamento irrogato senza rispetto del principio di immediatezza …).
• ai licenziamenti economici ingiustificati nelle altre ipotesi, diverse da quelle di
manifesta insussistenza del g.m.o. (NON CHIARO; si tratterebbe di ipotesi,
comunque, di insussistenza del g.m.o., ma non manifesta; tuttavia, se un motivo
economico di licenziamento non sussiste, che senso ha distinguere tra insussistenza
e insussistenza manifesta? Per DEL PUNTA, Diritto del lavoro, Giuffré, Milano, 2012,
p. 587 s., un esempio, pur non pacifico, potrebbe essere quello della violazione del
principio del licenziamento economico come extrema ratio; nello stesso senso
CARINCI, DEL LUCA TAMAJO, TOSI, TREU, Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro
subordinato, VIII ed., Torino, 2013, p. 424).
In tali casi il giudice, pur a fronte di un licenziamento ingiustificato, dichiara comunque
RISOLTO il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e CONDANNA il
datore di lavoro:
• Al pagamento di UN’INDENNITA’ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA tra un
MINIMO DI 12 e UN MASSIMO DI 24 MENSILITA’ DI RETRIBUZIONE, avuto
riguardo al numero dei dipendenti, all’età del lavoratore, al comportamento e alle
condizioni delle parti, nonché, ove si tratti di licenziamento economico ingiustificato,
alle iniziative assunte dal lavoratore nella ricerca di una nuova occupazione e al
comportamento delle parti nel corso della conciliazione presso la DTL.
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TUTELA “FORTE”: d) TUTELA ECONOMICA RIDOTTA
(nuovo art. 18, c. 6, St. lav.)
Per il licenziamento privo di motivazione oppure viziato nella procedura, si
applica la tutela economica di cui all’art. 18, c. 5, St. lav., ma secondo
importi ridotti.
Sebbene la norma parli di inefficacia, il licenziamento viziato nella forma e nella
procedura è del tutto efficace, in quanto ha piena idoneità a estinguere il
rapporto di lavoro!
Infatti, il giudice CONDANNA il datore:
• Al pagamento di un’INDENNITA’ RISARCITORIA ONNICOMPRENSIVA
determinata, in relazione alla gravità della violazione formale o
procedurale commessa dal datore, tra un MINIMO di 6 e un
MASSIMO DI 12 MENSILITA’ DI RETRIBUZIONE.
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Revoca del licenziamento nell’area della
tutela “forte”
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REVOCA DEL LICENZIAMENTO
(ART. 18, c. 10, St. lav.)
Nell’ipotesi di revoca del licenziamento, purché effettuata entro 15 gg.
dalla comunicazione al datore di lavoro dell’impugnazione del
medesimo, il rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione
di continuità, con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata nel
periodo precedente alla revoca, e non trovano applicazione i regimi
sanzionatori previsti dal presente articolo.
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TUTELA “DEBOLE”
(artt. 8 L. n. 604/1966 e 30, c. 3, secondo periodo, L. n.
183/2010, 5 L. n. 108/90)
LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO PERCHE’ SENZA G.C. O G.M.
Se nell’area della tutela “debole”, il licenziamento è INGIUSTIFICATO, perché privo di
GIUSTA CAUSA e DI GIUSTIFICATO MOTIVO, esso ha sempre effetti estintivi del
rapporto, che si interrompe, ferma restando la sanzionabilità dell’atto datoriale.
Contenuto della SANZIONE: il datore è tenuto alla riassunzione entro 3 gg. del
lavoratore o, in mancanza, al pagamento di una indennità risarcitoria che va da
2,5 a 6 mensilità di retribuzione, avuto riguardo al numero dei dipendenti, alle
dimensioni dell’impresa, all’anzianità di servizio del prestatore, al comportamento e
alle condizioni delle parti (con possibilità di arrivare a 10 mensilità in caso di
anzianità di lavoro superiore a 10 anni e a 14 mensilità per il prestatore di lavoro con
anzianità superiore ai 20 anni, se dipendenti da datore con più di 15 dipendenti).
L’indennità risarcitoria è alternativa alla riassunzione ed è quindi dovuta anche quando
la riassunzione non intervenga perché rifiutata dallo stesso lavoratore (C. Cost. n.
44/1996).
Nel definire le conseguenze da riconnettere al licenziamento ai sensi dell’art. 8 L. n.
604/1966, il giudice tiene egualmente conto di elementi e di parametri fissati dai
contratti collettivi di lavoro stipulati dai sindacati comparativamente più
rappresentativi e comunque considera le dimensioni e le condizioni dell’attività
esercitata dal datore di lavoro, la situazione del mercato del lavoro locale, l’anzianità
e le condizioni del lavoratore, nonché il comportamento delle parti anche prima42
del
licenziamento (art. 30, c. 3, secondo periodo, L. n. 183/2010).
SEGUE: TUTELA “DEBOLE”
(artt. 8 L. n. 604/1966 e 30, c. 3, secondo periodo, L. n. 183/2010,
5 L. n. 108/90)
Licenziamento ingiustificato perché VIZIATO NELLA FORMA O NELLA PROCEDURA
L’art. 8 L. n. 604/1966 non chiarisce quale sia il regime sanzionatorio applicabile al datore di minori
dimensioni quando il suo atto di licenziamento sia ingiustificato perché viziato nella forma o
nella procedura.
Fermo restando la sanzione della nullità del licenziamento orale con applicazione al lavoratore della
tutela ripristinatoria e risarcitoria “piena”, a prescindere dal numero dei dipendenti occupati
nell’impresa, problemi si pongono quando il licenziamento risulti sì irrogato per iscritto, ma
senza la necessaria motivazione oppure senza il rispetto delle procedure richieste dalla legge (si
ponga ad esempio il caso di un licenziamento disciplinare irrogato in un’impresa con 10
dipendenti senza il rispetto delle garanzie procedurali dell’art. 7 St. lav.).
Secondo DEL PUNTA, Diritto del lavoro, Giuffré, Milano, 2012, p. 592, bisognerebbe rifarsi alla
vecchia giurisprudenza in materia, la quale:
- in caso di licenziamento privo di motivazione o con motivazione eccessivamente generica, lo ha
sempre considerato inefficace, quindi giuridicamente inesistente, con conseguente diritto del
dipendente a far valere la continuità giuridica del rapporto e le retribuzioni non percepite (tutela
ripristinatoria piena di diritto comune). La soluzione, tuttavia, non convince del tutto, ora che
nell’area della tutela “forte”, quindi per le imprese di maggiori dimensioni, si stabilisce un
regime sanzionatorio molto meno severo di quello ripristinatorio, cioè una sanzione meramente
economica, per di più ridotta. Quindi non è escluso che si debba optare, anche in questo caso,
per l’applicazione della tutela “debole” dell’art. 8.
- In caso di licenziamento disciplinare in contrasto con le procedure dell’art. 7 St. lav.,
occorrerebbe comunque applicare la tutela obbligatoria e su questo, a tutt’oggi, si può
concordare.
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Per un richiamo alla vecchia giurisprudenza v. anche CARINCI, DE LUCA TAMAJO, TOSI, TREU,
Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di lavoro subordinato, VIII ed., Torino, 2013, p. 406.
RECESSO AD NUTUM
(artt. 2118 cod. civ., 10 L. n. 604/1966 e 4 L. n.
108/1990)
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Il recesso ad nutum è ormai relegato a casi tassativi, cioè alle seguenti
categorie:
Lavoratori in prova (art. 2096 cod. civ.; art. 10, c. 1, L. n. 604/1966)
Lavoratori domestici (art. 4, c. 1, L. n. 108/1990)
Lavoratori ultrasessantenni in possesso dei requisiti per la pensione di
vecchiaia, quindi, lavoratori pensionabili (art. 4, c. 2, L. n. 108/1990). Se
il lavoratore pensionabile, però, continua a lavorare - cosa possibile per la
legge, che incentiva il proseguimento dell’attività lavorativa fino ai 70
anni - la tutela contro il licenziamento continua a operare fino a quel
momento (art. 24, c. 4, D.L. n. 201/2011, conv. in L. n. 214/2011, che,
peraltro, nomina solo l’art. 18 e la tutela “forte”, dimenticando quella
“debole” dell’art. 8 L. 604/1966)
Dirigenti (art. 2095 cod. civ.; art. 10, c. 1, L. n. 604/1996)
Sportivi professionisti (art. 4, c. 8, L. n. 91/1981)
Lavoratori a termine (D.lgs. n. 368/2001)
Apprendisti, una volta terminato il periodo formativo (art. 2, c. 1, lett.
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m), D.Lgs. n. 167/2011).
Costo contributivo del licenziamento
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IMPORTI CONTRIBUTIVI CONNESSI AL
LICENZIAMENTO
(ART. 2, c. 31 ss., L. n. 92/2012)
In tutti i casi di interruzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato per
causa diversa dalle dimissioni, intervenuti a decorrere dal 1° gennaio 2013
è dovuta, a carico del datore di lavoro, una somma pari al 50% del
trattamento mensile iniziale di ASpI per ogni 12 mesi di anzianità aziendale
negli ultimi 3 anni.
Fino al 31 dicembre 2016, il contributo non è dovuto, qualora il datore di lavoro
versi già il contributo per la messa in mobilità dell’art. 5, c. 4, L. n.
223/1991.
Per il periodo 2013-2015, il contributo non è dovuto nei casi di: 1. licenziamenti
effettuati per cambi di appalto, ai quali siano succedute assunzioni presso
altri datori, in attuazione di clausole dei CCNL stipulati dai sindacati
comparativamente più rappresentativi poste a tutela della continuità
occupazionale; 2. interruzione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato,
nel settore edile, per completamento dell’attività e chiusura del cantiere.
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