Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006:
Analisi delle ipotesi caratterizzate da
valutazione discrezionale della S.A
• parte III contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture nei settori speciali: art. 206 <norme
applicabili>;
• accertamento requisiti di carattere generale dei
candidati o degli offerenti da parte degli enti
aggiudicatori;
• l’art. 38 recepisce ed estende il contenuto dell’art.
45 della Direttiva 2004/18/CE, non distinguendo
tra cause di esclusione obbligatoria e cause di
esclusione facoltativa operata dal legislatore
comunitario;
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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• Sentenza Corte di Giustizia C-538/07;
• l’art. 38 elenca le cause di esclusione il cui
accertamento è oggettivo e non implica alcuna
valutazione da parte della S.A. e cause di esclusione il
cui accertamento implica una valutazione da parte
delle S.A., con conseguente obbligo di adeguata
motivazione
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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• Articolo 38, comma 1, lettera c)
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,
e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno
riportato:
- sentenza di condanna passata in giudicato
- decreto penale di condanna divenuto irrevocabile
- sentenza di applicazione della pena su richiesta, art. 444
c.p.p.
per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che
incidono sulla <moralità professionale>.
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera c)
• Interventi giurisprudenziali a chiarimento <reati ….. in danno
dello Stato o della Comunità>
Consiglio di Stato, sez. V, sentenze
• 23 marzo 2009 n. 1736
• 12 giugno 2009 n. 3773
• Interventi giurisprudenziali a chiarimento del concetto di
immoralità professionale
Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3773
parere Avcp n. 162/2008
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera c)
• seconda parte della lettera c)
reati comunitari la cui presenza comporta esclusione
automatica da parte della stazione appaltante, senza che la
stessa possa effettuare una valutazione discrezionale:
- partecipazione ad un’organizzazione criminale, corruzione,
frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati
all’art. 45, paragrafo 1, della Direttiva 2004/18/CE.
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera c)
• pronunce di riabilitazione e di estinzione del reato per decorso
del tempo nel caso di applicazione della pena patteggiata (artt.
178 c.p. ,445, comma 2, c.p.p. e 460, comma 5, c.p.p.)
• le sentenze di condanna estinte ai sensi dell’art. 445, comma 2,
c.p.p. devono o meno essere riportate nella dichiarazione del
concorrente per non incorrere nella falsa dichiarazione?
- TAR Lazio 22 luglio 2009 n. 7483
- Consiglio di Stato, sez. V, 31.10.2008 n. 5461
• reati depenalizzati:
- TAR Veneto, sez. I, 18.9.2009 n. 2415
- Consiglio di Stato, sez. V, 2009 n. 4594
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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• sentenze di condanna che beneficiano della non menzione
(art. 38, comma 2):
- Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2 ottobre 2009 n.
6006
• conseguenze dichiarazione generica:
- Consiglio di Stato, con tre pronunce del 4 agosto 2009
nn. 4905, 4906, 4907;
- parere Avcp n. 75/2009
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettere e) ed i)
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,
e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno
commesso:
- grave infrazione alle norme in materia di sicurezza e rapporti
di lavoro, debitamente accertate, risultanti dai dati in
possesso dell’Osservatorio;
- violazioni gravi in materia previdenziale, definitivamente
accertate
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera e)
• TIPOLOGIA DELLE VIOLAZIONI DEGLI OBBLIGHI IN MATERIA DI
LAVORO
- inosservanze da parte del datore di lavoro delle disposizioni penali
e amministrative in materia di tutela delle condizioni di lavoro,
quali: l’omicidio colposo occorso in violazione delle norme per la
prevenzione degli infortuni sul lavoro,
la rimozione od omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul
lavoro,
lesioni personali colpose occorse in violazione delle norme per la
prevenzione degli infortuni sul lavoro,
sanzioni e contravvenzioni relative agli obblighi dei datori di lavoro
ex 494/1996 e 626/1994 ora confluiti nel testo unico sicurezza così
come modificato dal decreto legislativo 3 agosto 2009, n. 106,
violazione delle norme sul riposo giornaliero o sulle ferie annuali.
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera e)
• TIPOLOGIA DELLE VIOLAZIONI IN MATERIA DI
SICUREZZA
- violazioni al testo unico in materia di tutela della
salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (d. lgs. n.
81/2008),
quali: le gravi violazioni ai fini dell’adozione del
provvedimento
di
sospensione
dell’attività
imprenditoriale di cui all’allegato I.
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera i)
Due orientamenti:
• DURC non sindacabile: TAR Lazio, Roma, sez. III
ter,24/11/2009 n. 11598
• Valutazione S.A.: TAR Veneto, sez. I, 26/5/2009 n.
1601
• In presenza di rimedi giudiziari, condono
previdenziale, rateizzazione del debito l’O.E. è
comunque in regola
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera f)
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,
e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che hanno
commesso:
- grave negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti
contratti con la S.A. che bandisce la gara,
- errore grave nell’esercizio dell’attività professionale,
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera f)
• 1) grave negligenza o malafede: violazione dovere di diligenza
caratterizzata da atteggiamento psicologico doloso o
gravemente colposo
• 2) grave errore professionale nei rapporti negoziali con altre
stazioni appaltanti
• rigorosa motivazione
2008 n. 1716
Consiglio di Stato, sez. V, 14 aprile
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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Articolo 38, comma 1, lettera m-quater
Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di
affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori,
forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti,
e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
- che si trovino, rispetto ad un altro partecipante, in una
situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c. o in una qualsiasi
relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la
relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico
centro decisionale.
Articolo 3, comma 1, decreto legge n. 135/2009 convertito in
legge 20 novembre 2009 n. 166
Articolo 38 d. Lgs. n. 163/2006: Analisi delle ipotesi caratterizzate da valutazione discrezionale della S.A.
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