La mediazione e la responsabilità
medica
Exposanità – Bologna 23.05.2014
Avvocato Laura Nissolino
1
Il conflitto
Situazione di contrasto fra divergenti interessi
•Può trovare una diversa modalità di componimento a
seconda della complessità e/o del sistema "flessibile"
di controllo che le parti intendono esercitare sul
medesimo
•Può essere insufficiente ad appianare il conflitto la
mera risoluzione di una questione giuridica
•Può essere necessario risolvere problematiche di
natura
diversa:
economiche,
psicologiche,
relazionali…
•Può essere gestito anche tramite l'utilizzo di
procedure informali, attraverso soluzioni condivise e
spontaneamente osservate dalle parti
2
Il diagramma della delega
Ovvero: quanto potere decisionale si è disposti a delegare a terzi?
KT = (Kitchen Table)
TAVOLO DELLA CUCINA
M = (Mediation)
MEDIAZIONE
CL = (Collaborative Law)
DIRITTO COLLABORATIVO
AS = (Attorney Settlement)
TRANSAZIONE TRA AVVOCATI
CA = (Court’s Adjudication)
SENTENZA
KT
M
CL
AS
CA
3
Forme di comunicazione
KitchenT Mediation
M
P
P
P
P
Collab.Law
A
A
P
P
Attorney S. Court Adj.
G
A
A
APAP
A
A
A
A
P
P
C
Ψ
C
C
C
Ψ
Ψ
C
Ψ
ETC...
P = PARTI A = AVVOCATI C = CONSULENTI AREA TECNICA
(es.COMMERCIALISTI, INGEGNERI)
Ψ = CONSULENTI AREA PSICOLOGICA
G = GIUDICE
Ψ
4
La scelta tra giudizio e A.D.R.
Il ricorso alla tutela giurisdizionale rappresenta
il risultato di un'iniziativa unilaterale
assunta da un soggetto a tutela dei propri
diritti garantiti dagli artt. 3, 24 e 111 Cost.
L'elemento unificatore delle A.D.R. consiste
invece nella volontà comune delle parti
liberamente manifestata.
5
ADR (Alternative Dispute Resolution)
Forme alternative di risoluzione questioni giudiziali /
stragiudiziali
L’esigenza di creare un sistema alternativo di
definizione delle controversie ha portato anche in Italia
alla nascita di strumenti alternativi di risoluzione dei
conflitti, esterni al sistema giudiziario
6
ADR (Alternative Dispute Resolution)
In America
•Il Governo Federale americano ha promosso la mediazione in
ambito commerciale già con la Intestate Commerce Act del 1887,
legge sul commercio tra Stati che istituì un meccanismo per la
volontaria sottoposizione delle controversie sindacali tra le
compagnie ferroviarie e i loro dipendenti.
•Nel 1925 il Congresso ha approvato la Federal Arbitration Act,
legge sull'arbitrato federale, che disciplina l'arbitrato di controversie
su contratti commerciali
•A partire dagli anni '60 in America si è assistito al fiorire di varie
forme di mediazione e arbitrato.
•Nel 1998, è stato modificato il Titolo 28° della Carta dei Diritti
(riguardante la risoluzione dei conflitti), stabilendo che gli strumenti
A.D.R. devono essere prevalenti - e spesso obbligatori – rispetto
alle procedure contenziose.
7
ADR (Alternative Dispute Resolution)
Forme alternative di risoluzione delle controversie in Europa
Tali procedimenti, si sono storicamente
sviluppati in conseguenza:
•da un lato, della crisi endemica raggiunta dalla
giustizia statale
•dall'altro, a seguito del sensibile incremento dei
processi di internazionalizzazione e di
deregulation dei rapporti
8
ADR (Alternative Dispute Resolution)
Forme alternative di risoluzione delle controversie in Europa
Le ADR sono la conseguenza della globalizzazione intesa come
aspetto prodromico alla rinascita dell'originaria lex mercatoria diritto comune volto alla regolazione dei traffici internazionali Infatti, la necessità di uniformità nella tutela degli scambi di
“persone e merci” ha provocato un fenomeno di progressiva
"contrattualizzazione" degli ordinamenti giuridici, sempre meno
fondati su norme imperative e cogenti ed improntati, invece, su
modelli di legislazione scaturenti da regole condivise e derogabili
dall'autonomia privata.
Tale complesso fenomeno, quindi, costituisce il substrato culturale
favorevole allo sviluppo di norme regolamentari di derivazione
pattizia.
9
NORMATIVA EUROPEA
- 1993, COM (1993) 576 Comunicazione riguardante l’accesso dei
consumatori alla giustizia e soluzioni dei litigi e delle controversie dei
consumatori nel mercato unico
-1998, COM (1998) 198 Comunicazione riguardante i principi applicabili
alle procedure extragiudiziali per la risoluzione extragiudiziale delle
controversie in materia di consumo
- 2002, COM (2002) 196 Libro verde relativo ai modi alternativi di
risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale
- 2004, European Code of Conduct for Mediators
- 2008, Direttiva 21.5.2008, n.2008/52/CE il cui scopo era quello di
facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie
transfrontaliere in materia civile e commerciale
- 2013 Direttiva Parlamento e Consiglio del 21 maggio 2013 n.
2013/11/UE controversie sia nazionali che transfrontaliere concernenti
obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra
professionisti e consumatori.
10
NORMATIVE EUROPEE IN TEMA DI SANITA’:
Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo
Direttiva
2011/24/EU
che
formalizza
l’assistenza sanitaria transfrontaliera cioè il
diritto dei pazienti di curarsi in uno Stato
membro diverso da quello di appartenenza
cd.”Schengen sanitaria”
Direttiva 2012/52/EU
che agevola il
riconoscimento delle ricette mediche emesse in
un altro Stato membro riconoscendo il diritto
dei pazienti europei di ottenere i farmaci ad
essi prescritti in qualsiasi Paese della
Comunità cd. “ricette transfrontaliere”
11
NORMATIVA ITALIANA DI RECEPIMENTO:
Da sistema sanitario nazionale a sistema sanitario europeo
DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2014, n.
38 in Attuazione della direttiva 2011/24/UE
concernente l'applicazione dei diritti dei pazienti
relativi all'assistenza sanitaria transfrontaliera,
nonche'
della
direttiva
2012/52/UE,
comportante misure destinate ad agevolare il
riconoscimento delle ricette mediche emesse in
un altro stato membro.
(GU Serie Generale n.67 del 21-3-2014)
In vigore dal 05/04/2014
12
L’Organizzazione per la Cooperazione
e lo Sviluppo Economico
La farraginosità e lunghezza dei procedimenti civili italiani ci
vale la maglia nera tra i paesi dell’OCSE:
• i tempi del primo grado di giudizio siano quasi il doppio della
media degli altri paesi.
• si sfiorano gli otto anni per passare dai tre gradi di giudizio,
circa il quadruplo della media degli altri paesi.
Il rapporto sulla giustizia civile presentato dall'OCSE lo scorso
mese di giugno, valuta su due piani i sistemi europei:
• la domanda di giustizia (livello di litigiosità)
• l'offerta di giustizia (organizzazione del servizio: struttura e
gestione dei tribunali, risorse disponibili, informatizzazione)
Nel rapporto si evidenzia come il sistema italiano sia del tutto
carente su entrambi i fronti seppure con importanti differenze
sul territorio.
13
TUTELA ALTERNATIVA IN ITALIA
1) Attività di controllo delle Camere di Commercio (L. n. 580 del
29/12/93): possibilità di predisporre e promuovere contratti tipo tra le
imprese, associazioni di consumatori, promuovere forme di controllo
nonché facoltà di istituire servizi per la gestione di procedimenti di
conciliazione e di arbitrato.
2) La conciliazione: istituto volto ad ottenere il componimento non
conflittuale delle controversie, attraverso l’ausilio di in terzo estraneo,
imparziale e che le aiuti a raggiungere un risultato condiviso e
soddisfacente. Può essere:
- Giudiziaria / Extragiudiziaria
Prevede la pendenza di un giudizio,
all’interno del quale il magistrato tenta di far
addivenire le parti ad una risoluzione
bonaria (es. 320 C.P.C., 708 – 711 C.P.C.,
350 C.P.C.)
Es. Art. 322 C.P.C.: il Giudice di
Pace tenta la conciliazione in un
momento
precedente
l’azione
giudiziaria
14
LA CONCILIAZIONE PARITETICA
Esperienze di conciliazione privata basate su protocolli
di intesa tra aziende ed associazioni dei consumatori:
Settori di intervento:
Telecomunicazioni
Trasporti
Bancario e creditizio
Energia
Poste
Sanità
15
LA CONCILIAZIONE PARITETICA
Gli organismi che svolgono tali tipologia di
conciliazione sono detti “paritetici” o “paritari”
in quanto sono composti da due conciliatori,
uno in rappresentanza dell’azienda e l’altro indicato dalle associazioni dei consumatori - in
rappresentanza dell’utente, che può comunque
partecipare in prima persona agli incontri o
farsi affiancare da un legale.
Può svolgersi anche “on line”.
La UE è intervenuta con Risoluzione
16
n. 211/2117(INI)P
TUTELA ALTERNATIVA IN ITALIA
In Italia ci sono circa oltre 20 normative che prevedono forme di mediazione o
conciliazione obbligatorie o facoltative:

Diritto agrario

Codice del consumo

Diritto d’autore

Franchising

Controversie sportive

Controversie con la P.A. (gas, energia…)

Poste Italiane

Assicurazioni (Ania)

Banche (Ombudsman bancario)

Controversie di lavoro

Telecom – Co.RE.Com.

D. Lgs. 28/2010 e L. 98/13 Mediazione civile e commerciale
17
GIUSTIZIA E PROBLEMI
•
Le forme alternative di tutela costituiscono una modalità
di gestione delle controversie in cui le parti vengono
garantite da organismi terzi es. camere di conciliazione,
associazioni dei consumatori, camere di commercio,
organismi di conciliazione…
•
La finalità è il raggiungimento di obiettivi di maggior
tutela:
1. Congruità dei tempi
2. Maggiore soddisfazione delle parti
3. Riduzione dei costi
4. Deflazione delle aule giudiziarie
5. Tutela del mercato (europeo)
18
Cos’è la Mediazione
• La mediazione è un processo attraverso il quale due o più
parti si rivolgono “liberamente” ad un terzo neutrale, il
mediatore, per ridurre gli effetti indesiderabili di un grave
conflitto
• La mediazione mira a ristabilire il dialogo tra le parti per poter
raggiungere un obiettivo concreto: la realizzazione di un
progetto di riorganizzazione delle relazioni che risulti il
più possibile soddisfacente per tutti
• L’obiettivo finale della mediazione si realizza una volta che le
parti si siano creativamente riappropriate, nell’interesse
proprio e di tutti i soggetti coinvolti, della propria attiva e
responsabile capacità decisionale
19
La Mediazione commerciale
•
L’art. 3 della Direttiva 52/2008 definisce la mediazione come “un
procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione,
dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base
volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della
medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può
essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo
giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro”
•
Secondo la normativa italiana vigente (D.Lgs. 4.3.2010, n.28, D.M.
18.10.2010, n.180, D.Lgs.6.7.2011 n. 145, D.L. 21.6.2013 n. 69 sent.
n. 272/2012 della Corte costituzionale e L. 9.8.2013 n. 98) la
mediazione è “l'attivita', comunque denominata, svolta da un terzo
imparziale e finalizzata ad assistere due o piu' soggetti sia nella
ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una
controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione
della stessa”
20
Tipologie
In base al ruolo svolto dal mediatore:
• facilitativa: il mediatore, con un’appropriata tecnica di gestione della
relazione, facilita il raggiungimento dell’accordo ad opera delle parti
stesse;
• valutativa: il mediatore, su richiesta delle parti o di sua iniziativa, esprime
una valutazione sulla possibile soluzione del contrasto;
• aggiudicativa: se le parti non raggiungono un accordo il mediatore, su
richiesta delle parti o di sua inziativa, formula una proposta di
conciliazione, che può essere accettata o meno dalle parti.
In base ai rapporti con il processo :
• volontaria : le parti avviano la procedura di loro spontanea volontà;
• obbligatoria: la legge impone ai soggetti in lite di rivolgersi al mediatore,
per esempio, prima di rivolgersi al magistrato (condizione obbligatoria di
procedibilità);
• delegata: demandata dal magistrato ad un soggetto che opera fuori del
processo;
• endoprocessuale: gestita dal magistrato stesso nell’ambito del processo.
In base alle modalità :
• libera: è gestita da un qualsivoglia soggetto senza regole procedurali
prefissate;
• amministrata: è gestita da un organismo pubblico o privato con requisiti
prestabiliti dall’ordinamento, da mediatori accreditati presso
quell’organismo, secondo modalità e tariffe prestabilite dalla legge e/o dal
regolamento dell’organismo stesso, al quale sia stata data preventiva
21
pubblicità
Elementi caratteristici della procedura
• La presenza di un terzo “neutrale” e, per
quanto superfluo, autorevole, che non impone
una soluzione, non dà ragione ad uno o torto
all’altro, bensì gestisce la comunicazione tra le
parti; terzo che non è equidistante come il
giudice, che decide, ma equiprossimo, in
quanto si deve calare nei panni di ciascuna
delle parti, capire i loro punti di vista ed aiutare
entrambe a trovare il “loro” accordo
• un percorso di analisi basato sugli interessi
e non sulle posizioni
• il raggiungimento di una soluzione comune,
individuata dalle parti stesse, per tale
caratteristica e quindi con una forte probabilità
di permanere nel tempo
22
Punti di forza della procedura
• E’ volontaria
• Le parti mantengono il controllo della
controversia
• E’ riservata.
• Più rapida di un giudizio e meno
costosa
• Dà la possibilità di raggiungere una
soluzione innovativa rispetto alla
iniziale materia del contendere “cd.
allargamento della torta” cioè
risultato non “a somma zero”
23
Ipotesi di ricorso
ex D.Lgsl. 28/2010
• Ricorso su istanza di parte
• Ricorso su invito del giudice
• Ricorso per clausola
contrattuale
• Ricorso come condizione di
procedibilità
24
Ricorso su istanza di parte
Prima di dare avvio a un
giudizio o in pendenza di
causa (anche quelle già in
corso al 20 marzo 2010) una
parte
può
in
qualsiasi
momento depositare l’istanza
di avvio di una procedura di
mediazione
25
Ricorso su invito del giudice
Valutata la natura della causa, lo
stato
dell’istruzione
e
il
comportamento delle parti, il giudice
può invitare le parti con ordinanza a
procedere alla mediazione prima
dell’udienza di precisazione delle
conclusioni ovvero prima della
discussione della causa
26
Ricorso per clausola contrattuale
Se il contratto o lo statuto prevedono
clausola di mediazione e il tentativo non
risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su
eccezione di parte, assegna il termine di
quindici giorni per la presentazione
dell’istanza di mediazione davanti a un
organismo accreditato
27
Ricorso come condizione di procedibilità
Dal 20 marzo 2011, il tentativo di conciliazione presso
gli organismi accreditati costituisce condizione di
procedibilità nelle seguenti materie:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Condominio
Diritti reali
Divisione
Successioni ereditarie
Patti di famiglia
Locazione
Comodato
Affitto di azienda
Risarcimento del danno derivante:
• Dalla circolazione di veicoli e natanti
• Da responsabilità medica/sanitaria
• Da diffamazione con mezzo della stampa o con altro
mezzo di pubblicità
• Contratti assicurativi, bancari e finanziari
28
Esclusioni
Il tentativo obbligatorio di conciliazione
e su invito del giudice non si applica
all’azione civile nel processo penale e
ai procedimenti:
• Per ingiunzione (fino alla pronuncia sulle
istanze di concessione e sospensione
della provvisoria esecuzione)
• Per convalida di licenza o sfratto (fino al
mutamento del rito)
• Possessoria fino alla pronuncia dei
provvedimenti ex art. 703 c.p.c. )
• Di opposizione o incidentali di cognizione
nell’esecuzione forzata
• In camera di consiglio
29
Avvio della procedura
Presentazione dell’istanza
Scelta dell’organismo
Obbligo di informazione dell’avvocato
al cliente
Mancata partecipazione senza
giustificato motivo (il giudice può desumere
argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art.
116, secondo comma, c.p.c.)
30
Le modifiche
ex L. 9 agosto 2013 n. 98
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della
domanda
La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti
raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell'incontro preliminare di programmazione è condizione di
procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito
dell'istanza a costi massimi molto contenuti
Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l'incontro di
programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento
del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente)
sanitaria
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione
La durata massima dell'intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento
professionale
Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione
Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione
31
La responsabilità professionale
32
Adempimento obbligazioni
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è
tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità
della prestazione derivante da causa a lui non imputabile
(Art. 1218 c.c.)
33
Diligenza nell’adempimento
Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza
del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni
inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve
valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata
(Art. 1176 c.c.)
34
RESPONSABILITA’ PRECONTRATTUALE
( o culpa in contrahendo)
Vi incorre chi non rispetta il dovere di
correttezza imposto nella fase
precedente la stipula del contratto
(art. 1337 c.c.)
La misura dei danni risarcibili è limitata
al SOLO interesse negativo,
rappresentato dai vantaggi che si
sarebbero conseguiti, dai danni che si
sarebbero evitati e dimostrabili al
Giudicante
Danno emergente
Il cui rimborso è finalizzato a
porre il patrimonio del
danneggiato nello stesso stato in
cui si trovava prima dell’evento
lesivo
Lucro cessante
Rappresenta quanto il
danneggiato avrebbe
ricavato in caso di
35
adempimento
RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE
(si verifica nel caso di violazione di un dovere specifico,
derivante da precedente vincolo obbligatorio)
Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non
adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere
l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il
risarcimento del danno
Art. 1453 c.c.
DANNO: qualsiasi lesione di un interesse giuridicamente
apprezzabile e tutelato dal nostro ordinamento
36
RESPONSABILITA’ EXTRACONTRATTUALE
(si verifica nel caso di violazione del dovere generico del
neminem laedere, cioè del dovere di non ledere l’altrui sfera
giuridica)
Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno
ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il
danno
Art. 2043 c.c.
37
RISARCIMENTO DEL DANNO
( ART. 1223 c.c.)
“ Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la
perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza
immediata e diretta”
-Volto a ripristinare il patrimonio del
danneggiato
-È circoscritto dal criterio della regolarità
causale (danni diretti ed immediati, nonché
danni indiretti e mediati che rientrano tra le
conseguenze normali del fatto);
“Se l’inadempimento non dipende da
dolo del debitore, il risarcimento è
limitato al danno che poteva prevedersi
nel tempo in cui è sorta l’obbligazione”
(Art. 1225 c.c.)
-Comprende perdita subita e mancato
guadagno;
-In tema di quantum deve avere per oggetto
l’intero pregiudizio subito dal danneggiato.
38
Il Danno
La lesione di un interesse ritenuto meritevole di tutela (suscettibile
di valutazione patrimoniale) o la distruzione di un bene cui
consegue l’obbligo per il responsabile al risarcimento
Danno Patrimoniale: risarcibile ex art. 2043 c.c.
Danno non Patrimoniale: risarcibile ex art. 2059 c.c.
39
Art. 2043 codice civile
TITOLO IX
Dei fatti illeciti
2043. Risarcimento per fatto illecito.
Qualunque fatto doloso o colposo che
cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga
colui che ha commesso il fatto a risarcire il
danno
40
Art. 2059 codice civile
LIBRO IV – TITOLO IX
Dei fatti illeciti
2059 - Danni non patrimoniali
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo
nei casi determinati dalla legge
Sent. Corte Costituzionale n. 233 del 2003
(Cass. 8827 e 8828 del 2003 - S.U. 4712/2008)
Interpretazione costituzionalmente orientata della
norma per cui è risarcibile ogni danno di natura
non patrimoniale derivante dalla lesione di
valori inerenti la persona - non “bagatellari”
41
DANNO PATRIMONIALE
Caratterizzato dall’Atipicità riguarda sia l’illecito extra-contrattuale
(art. 2043 c.c.) che l’inadempimento contrattuale (art. 1218 c.c.)
-
- Si concretizza nelle voci del Danno emergente: effettiva
diminuzione del patrimonio del danneggiato
-Lucro cessante: perdita di utilità che sarebbero state acquisite al
patrimonio del danneggiato se non si fosse verificato il fatto dannoso
-Condotta colposa e dolosa dell’agente
-Nesso di causalità tra condotta ed evento tale da configurare
l’evento quale conseguenza immediata e diretta del danno
-Onere della prova: Incombe sul danneggiato
-Prescrizione: si prescrive in 5 anni dal giorno in cui il fatto si è
verificato (art. 2947 c.c.) 2 anni in caso di danno prodotto da
circolazione di veicoli
42
DANNO NON PATRIMONIALE
Vi rientrano tutti i casi di lesione:
* di valori della persona costituzionalmente garantiti
•
di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza
economica.
Duplice orientamento:
1. Il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi
previsti dalla legge. E’ dunque “Tipico” ;non è concepibile
una categoria omnicomprensiva quale il danno
esistenziale
2. Il
danno
non
patrimoniale,
pur
costituendo una categoria unitaria, può essere distinto
in pregiudizi di tipo diverso:biologico, morale,
esistenziale (conferisce al danno non patrimoniale il
carattere dell’Atipicità) Sentenze Cass. 8827/03;
8828/03; 9801/05; Sez. Un. 26972/08 e 3677/09
43
Danno Biologico
La definizione di tale danno è stata
recepita dagli artt. 138 e 139 d.lgs. n.
209/2005, recante il Codice delle
assicurazioni private:
La lesione temporanea o permanente
all'integrità psicofisica della persona
suscettibile di accertamento medico-legale
che esplica un'incidenza negativa sulle
attività quotidiane e sugli aspetti dinamicorelazionali della vita del danneggiato,
indipendentemente
da
eventuali
ripercussioni sulla sua capacità di reddito
44
Danno Morale



Attiene unicamente alla sfera interiore del
soggetto
Si sostanzia nell’insieme delle sofferenze
psichiche derivanti al soggetto dalla lesione
subita
La Suprema Corte con le tre sentenze del 2003
(nn. 7281, 7282, 7283) ha affermato la
risarcibilità del danno non patrimoniale da reato
anche
a
prescindere
dall’accertamento
penalistico del fatto criminoso
45
Danno Esistenziale




Attiene alla sfera del fare areddituale
del soggetto
Si sostanzia nella lesione di un valore
costituzionalmente protetto
Presuppone un pregiudizio grave e
durevole del bene protetto quale
conseguenza dell’illecito
E’ risarcibile solo se ed in quanto il
danneggiato fornisca la prova dello
stesso
46
Danno Esistenziale
(2)
Si tratta di una categoria generalizzante
che teorizza l’atipicità del danno non
patrimoniale.
La configurabilità del danno esistenziale
quale tertium genus distinto dal danno
biologico è stata oggetto di numerose
pronunce della Suprema Corte a Sezioni
Unite (n. 7713/2000, n. 6732/2005 n.
6572/2006, n. 2311/2007)
47
Profili inerenti alla
liquidazione del danno
La liquidazione del danno non patrimoniale dovrà
avvenire in modo unitario e tenendo conto delle
seguenti componenti:
•il danno biologico assume una valenza
omnicomprensiva
•la sofferenza morale integra pregiudizio non
patrimoniale
•costituisce duplicazione risarcitoria la liquidazione
autonoma del danno morale in misura percentuale del
danno biologico
48
Oneri probatori
Il danno non patrimoniale dovrà essere
sempre allegato e provato:
•quando derivi da una espressa previsione
normativa
•quando trovi la sua ragione giustificatrice
nella lesione di diritti inviolabili della persona
costituzionalmente garantiti
•è escluso ogni automatismo nella
liquidazione (personalizzazione)
49
Responsabilità contrattuale e danno
non patrimoniale 1
Se l'inadempimento di un'obbligazione determina:
• la violazione degli obblighi di rilevanza economica
assunti con il contratto e
• la lesione di un diritto inviolabile della persona del
creditore
la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà
essere inserita nell'azione di responsabilità
contrattuale, senza ricorrere all'espediente del
cumulo di azioni
50
Responsabilità contrattuale e danno
non patrimoniale 2
Anche dall’inadempimento di una obbligazione
contrattuale può derivare un danno non patrimoniale
risarcibile ove ricorrano le condizioni sopra precisate:
•configurabilità di una lesione di un diritto
inviolabile costituzionalmente garantito
•grado di lesione che ecceda una soglia
minima di offensività
51
Responsabilità medica
e sanitaria
•Si definisce in relazione alla violazione di
obblighi derivanti dall’impegno assunto o
di un comportamento, correlato alle
funzioni di affidamento e controllo, di
guida e di azione.
•Il danno di cui il medico viene chiamato a
rispondere costituisce la conseguenza
della violazione di un obbligo.
•La responsabilità può quindi essere:
morale, penale, civile, amministrativa,
deontologica e dirigenziale.
52
Responsabilità medica 2
•L'obbligazione gravante sul professionista
dipendente deriva da un «contatto sociale»
con il paziente
•Il malato ha un affidamento nella corretta
esecuzione della prestazione professionale
•Sussiste nesso di causalità fra lesione
personale ed intervento del sanitario, non
solo in caso di certezza assoluta, ma in
presenza di un “serio e ragionevole criterio di
probabilità scientifica” (Cass. 4400/04 e
4058/05) – cd. teoria del “più probabile che
non”
53
Profili di responsabilità del
sanitario



Mancato rispetto delle leges artis
dell’agire, secondo scienza e coscienza
Scelta della condotta più appropriata, nel
rispetto della integrità fisica e psichica
della persona
Il medico (tranne in medicina e chirurgia
estetica e alcuni interventi di odontoiatria e
maxillo-facciali) contrae nel riguardi del paziente
“una obbligazione di mezzi” e non “una garanzia
di risultato”
54
Profili di responsabilità del
sanitario 2







Omessa informazione sulle possibili conseguenze dell’intervento
Adozione di tecniche non sperimentate in sede di protocolli
ufficiali
Mancata conoscenza dell’evoluzione della metodica
interventistica
Negligenza intesa non solo come disattenzione ma come
violazione di regole sociali (violazione di condotte comuni)
Imprudenza intesa come violazione delle modalità imposte dalle
regole sociali (adozione di condotte pericolose)
Imperizia intesa come violazione delle regole tecniche di settori
determinati della vita di relazione (condotta che evidenzia la non
conoscenza di regole di media preparazione) (Cass. 9471/04)
Inosservanza di norme, regolamenti, leggi
55
La responsabilita’ medica contrattuale
(Art. 1176 c.c.)
Derivante dal mancato o inesatto adempimento degli obblighi
contrattualmente assunti:
· L’obbligazione del sanitario è di mezzi, non di risultato (con eccezione
della chirurgia estetica e dell’odontoiatria)
· Il medico, generalmente, è responsabile anche per colpa lieve
· Si ha colpa quando l’evento, non voluto dal soggetto, è imputabile a
negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza a leggi e regolamenti
· Se la prestazione del medico implica la risoluzione di problemi tecnici di
particolare difficoltà, la responsabilità sussiste solo in caso di dolo o
colpa grave
· Nell’adempiere alla sua prestazione, il medico deve usare la diligenza
ordinaria richiesta nella sua attività
· Per ottenere il risarcimento del danno, il paziente deve provare di essere
stato destinatario della prestazione e di essere stato danneggiato da
questa
· Il medico, per evitare la condanna, deve dimostrare di aver correttamente
adempiuto ai propri obblighi
· La prescrizione, di regola, è decennale
56
La responsabilita’ medica
extracontrattuale (Art. 2043 c.c.)
In assenza di un rapporto contrattuale diretto tra il paziente e il
medico o il paziente e la struttura (cd. contratto sociale) e in
presenza di un rapporto contrattuale tra medico e struttura ove
è svolta la prestazione
1. Il sorgere della responsabilità extracontrattuale (o “aquiliana”) è
subordinato all’esistenza dei seguenti elementi:
· una condotta dolosa o colposa del medico
· un danno
· un nesso di causalità tra condotta e danno
2. La responsabilità extracontrattuale prescinde dalla esistenza di un
vincolo contrattuale o obbligatorio
3. Le principali differenze con la responsabilità contrattuale sono le
seguenti:
· il danneggiato deve provare, oltre alla esistenza del danno e del
rapporto di causalità, anche la colpa del medico
· in materia di responsabilità contrattuale sono risarcibili tutti i
danni che siano conseguenza immediata e diretta della condotta
del danneggiante
57
· la prescrizione è quinquennale
Il danno punitivo
• Nell'ordinamento della maggior parte dei singoli
Stati degli Stati Uniti d'America, sono previsti i così
detti "danni punitivi" o "esemplari" (punitive o
exemplary damages), i quali danno luogo a
risarcimenti di vaste proporzioni.
• Questo risarcimento può essere riconosciuto al
soggetto offeso in aggiunta a quello destinato alla
compensazione del danno (materiale e/o morale)
effettivamente sofferto, quando il pregiudizio subito
è aggravato dalla condotta
fraudolenta o
comunque colposa dell'altra parte.
58
OBIETTIVI DEL DANNO PUNITIVO
•
Nei sistemi anglosassoni, dunque, il riconoscimento dei
"danni punitivi" è rimesso alla discrezionalità del Giudice
e tende al perseguimento di quattro obiettivi principali:
1) punire il colpevole per il suo comportamento scorretto ed
evitare fenomeni di "giustizia privata";
2) cercare una finalità educativa, tentando di distogliere il
colpevole, e la collettività, da comportamenti socialmente
dannosi, quando la minaccia del semplice risarcimento
non possa costituire un valido deterrente;
3) ricompensare la parte lesa, oltre al risarcimento, per
l'impegno nell'affermazione del proprio diritto, vista come
rafforzamento dell'ordine legale;
4)
attribuire al danneggiato un compenso superiore
all'importo del risarcimento, quando quest'ultimo appare
inadeguato.
59
Il danno punitivo in Italia
•
Art. 96 del Codice di Procedura Civile: "Se risulta che la
parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con
mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza dell'altra
parte, la condanna, oltre alle spese, al risarcimento dei
danni, che liquida, anche d'ufficio, nella sentenza".
•
Più precisamente, per questo comportamento del
soccombente (che si suole qualificare come temerarietà
della lite), la norma configura un'ipotesi di "abuso del
diritto di azione", e perciò di un vero e proprio
comportamento illecito.
•
Il risarcimento in questo caso è slegato e autonomo da
quello effettivamente subito dalla vittima, di conseguenza
il Giudice sarà libero di liquidare qualsiasi somma reputi
giusta ed equa per il caso concreto. Il danno punitivo
potrà essere contenuto tra un margine minimo (anche
solo simbolico), fino a una somma tale da incidere
seriamente sulla parte responsabile.
60
Il danno punitivo nella
Mediazione
Art. 13 D.lgs n. 28 del 4 Marzo 2010
•
Quando il provvedimento che definisce il giudizio
corrisponde interamente al contenuto della proposta, il
giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla
parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al
periodo successivo alla formulazione della stessa, e la
condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte
soccombente relative allo stesso periodo, nonche' al
versamento all'entrata del bilancio dello Stato di
un'ulteriore somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto. Resta ferma l'applicabilita'
degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le
disposizioni di cui al presente comma si applicano altresi'
alle spese per l'indennita' corrisposta al mediatore e per il
compenso dovuto all'esperto di cui all'art. 8, co.4.
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