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Bollettino No. 30 – Dicembre 2005
che evitano l’inizio di una causa in tema
di proprietà intellettuale.
Sommario
Norme relative all’avvocatura
ed all’Ordine degli avvocati nella
Repubblica e Cantone del Ticino:
abbozzo di una breve traccia cronologica.
Niccolò Salvioni
I limiti del gratuito patrocinio
Emanuela Epiney – Colombo
Mediazione
●
decisione del 12 aprile 2005
Competenza della Commissione di
verifica per il pagamento del saldo
di una nota professionale.
●
decisione dell’8 giugno 2005
Onorario nell’ambito di una prova a
futura a memoria e in una causa
ordinaria di valore elevato.
Inammissibilità di fatturazione secondo
il solo dispendio orario. Rinuncia del
mandato prima della fine della
procedura. Art. 8, 9, 15 TOA
●
decisione del 24 giugno 2005 del Consiglio
di moderazione
Irricevibilità dell’istanza di moderazione
quando un Giudice si è già determinato
sulla nota professionale di un legale.
Irricevibilità di un’istanza di
moderazione per la tassazione di note
professionali nell’ambito di una
procedura amministrativa.
●
decisione dell’11 luglio 2005
Calcolo dell’onorario per causa conclusa
con una transazione. Tariffa oraria per
una causa particolarmente complessa.
Aumento dell’onorario per causa
complessa e condotta per più parti.
Procedimenti civili speciali di natura
contenziosa. Art. 9, 11, 12 e 14 TOA.
2
10
12
Pratica della mediazione nel Canton Ticino
Emanuela Epiney – Colombo
Prossima giornata di formazione per
l’ottenimento del titolo di mediatore FSA
La mediazione: una cornice analitica
ed un’opportunità
Luca Eusebio
Commissione di verifica
27
●
decisione del 9 marzo 2005
Incompetenza della Commissione di
verifica in relazione a prestazioni
connesse all’attività notarile.
●
decisione del 2 agosto 2005
Onorario del legale nell’ambito
dell’assunzione di informazioni presso
il Ministero pubblico e la polizia.
●
decisione del 4 aprile 2005
Onorario e spese di patrocinio in una
causa ordinaria. Spese ammissibili
Art. 3, 8, 9, 13, 17 TOA
●
●
decisione del 4 aprile 2005
Competenza della Commissione di
verifica per contenziosi stragiudiziali
decisione del 28 settembre 2005
Criteri di calcolo dell’onorario legale in
relazione a contestazioni fra condomini.
Non si giustifica una riduzione
dell’onorario per il fatto che la pratica,
almeno in parte, è stata seguita dal
praticante dello studio.
Art. 8, 9, 15 TOA.
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Bollettino No. 30 – Dicembre 2005
Consiglio di moderazione
●
Norme relative
all’avvocatura ed
all’Ordine degli avvocati
nella Repubblica e
Cantone del Ticino:
abbozzo di una breve
traccia cronologica
44
decisione del 7 ottobre 2005
Legittimazione a ricorrere contro la
tassazione di note professionali emesse
dal patrocinatore d’ufficio.
Commissione di disciplina
46
●
decisione dell’11 aprile 2005 (no.313)
Cura e diligenza, contatto con testimoni
prima del processo, mezzi illeciti,
produzione di un documento (falso?).
Art. 12 a) LLCA, 10, 27 vCAvv, 251 CPS
●
decisione dell’11 aprile 2005 (no.315)
Cura e diligenza, comportamento verso
agenti di polizia.
Art. 12 a) LLCA, 25 vCAvv.
●
decisione dell’11 aprile 2005 (no.316)
Cura e diligenza, fedeltà al cliente,
mancati riscontri al cliente.
Art. 12 a) LLCA, 11 LAvv, 11 vCAvv.
●
decisione dell’11 aprile 2005 (no. 317)
Conflitto di interessi, procedimento
contro un avvocato cittadino UE iscritto
all'albo pubblico, denuncia di lite fornita
a controparte.
Art. 12 c) e 29 LLCA, 12 Cavv
●
sentenza del 3 maggio 2005 della II Corte
di Diritto pubblico del Tribunale Federale
(2A.658/2004)
Cura e diligenza secondo l'art. 12 LLCA,
divieto di avvalersi del contenuto di
trattative bonali. Tale principio non
costituisce una semplice regola di
collegialità, ma si fonda su ragioni di
interesse pubblico e vieta anche la
produzione di documenti a carattere
transattivo in parte mascherati.
avv. Niccolò Salvioni, Presidente OATi
(Testo aggiornato della ricerca presentata in
occasione dell’Assemblea dell’Ordine degli
avvocati del Cantone Ticino tenutasi nel maggio 2005 al Centro Monte Verità di Ascona)
L’avvocatura è divenuta libera professione a
seguito della codificazione delle norme giuridiche nello Stato Moderno, ordinato su base
costituzionale. Le basi della giustizia moderna
in Svizzera furono poste con la Costituzione
Elvetica, introdotta il 1798. In precedenza tale
carica pubblica era poco profilata e dalle caratteristiche solo genericamente definite1.
Napoleone Bonaparte, nella lettera inviata il
10 dicembre 1802 ai 18 Cantoni della
Repubblica Elvetica scrisse: “la natura ha
fatto del vostro Stato uno Stato federativo; non
è da uomo saggio il volerla correggere”2.
Il susseguente Atto di mediazione del
19 febbraio 1803, voluto da Napoleone, ha
rappresentato per il Cantone Ticino e per la
Confederazione l’inizio di una nuova era della
giustizia, siccome diede per la prima volta ai
Cantoni costituzioni scritte più liberali e democratiche, con riflessi anche sull’esercizio dell’avvocatura.
60
Varia
Mauro Mini,
Corso sulla legge federale sull’esecuzione e
sul fallimento, Ed. SUPSI, Vol. 3
L’avocatt
Come la professione, anche la parola
avvocato è ben attestata nelle parlate dialettali
della Svizzera italiana.
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L’Atto di mediazione ha riconosciuto alla
nostra terra dignità di Cantone facente parte, a
pari diritti, della Confederazione: di conseguenza le furono garantite le competenze legislative autonome necessarie per fondare la propria Costituzione ed il proprio diritto materiale
e procedurale, i cui meccanismi di applicazione, tramite il neo nato potere giudiziario,
necessitavano di una organizzazione ex novo.
sicurezza interna e dell’economia del Cantone
e della Confederazione.
L’inizio dell’indipendenza interna del
Cantone per l’organizzazione della propria
giustizia e del proprio diritto, costituzionale,
civile e penale, parallelamente all’affrancamento dello Stato dalla giustizia religiosa,
hanno rappresentato per il Cantone Ticino l’inizio di una epocale rivoluzione rispetto ai difficili periodi dei baliaggi.
E’ interessante rilevare che il termine balivo,
dal francese “bailli” abbia derivazione latina
da “ballivus, advocatus”, con il significato di
difensore, avvocato o avogadro e rappresentava il potere signorile dei cantoni confederati
nei baliaggi comuni3 . I balivi inviati a turno
dai Cantoni sovrani nei baliaggi avevano anche
funzione giudiziaria, unitamente ai sindacatori, che periodicamente giungevano in Ticino
per rendere giustizia d’appello.
L’Atto di mediazione ha rappresentato, per il
Ticino, la fine definitiva dell’asservimento unilaterale dei baliaggi ticinesi alla Signoria svizzera ed ai balivi (o “Landfogti”), sebbene quest’ultima carica fossa già stata abolita dalla
precedente Costituzione elvetica del 1798.
La situazione nella quale si è venuto a trovare il Cantone Ticino all’inizio del diciottesimo
secolo è dunque parificabile per intensità ai
momenti in cui le antiche colonie dei grandi
imperi hanno finalmente trovato la propria
indipendenza, liberandosi dalla sudditanza al
potere straniero. Il diritto di promulgare le proprie basi legali fondamentali, hanno permesso
al Cantone Ticino di progressivamente evolvere quale Stato di diritto democratico moderno,
fino alla Repubblica al contempo Cantone confederato oggi nota.
Come da un lato i balivi erano “avvocati”
rappresentanti gli interessi dei cantoni sovrani
sui baliaggi che godevano al contempo anche
di potere giudiziario, dall’altro gli avvocati nei
baliaggi non pare fossero particolarmente stimati. Spesso la loro attività –in vero poco attinente al diritto- consisteva nel trattare con il
balivo il compenso destinato a quest’ultimo
per potere ottenere ragione in una causa civile,
oppure per l’assoluzione dell’accusato mediante una offerta di accomodamento, nel quale
parte della multa andava a favore del balivo4.
L’Atto di mediazione ha anche rappresentato per il Ticino e la Svizzera, l’inizio di un
periodo di relativa quiete interna, necessaria a
Napoleone per i propri disegni imperiali continentali. Per garantire tale pace occorreva fornire alla cittadinanza una propria Giustizia funzionante, della quale la popolazione andasse
fiera e cui prestasse rispetto. Per facilitare questo era necessario che vi fossero giuristi ed
avvocati cogniti del diritto patrio che potessero
e sapessero mediare i rapporti tra la società
civile ed il potere giudiziario, a beneficio della
Hans Rudolf Schinz dal canto suo aveva
rilevato che in Ticino “i processi non vengono
risolti rapidamente, ma anzi tirati per le lunghe, poiché molte persone vogliono approfittarne e perché questa passione è tipica degli
italiani”5. Emblematico è il caso della lite che
ha visto coinvolti i Comuni di Airolo e di Fusio
relativamente al grosso alpe di Campolatorba,
che pare essere durata circa tre secoli6.
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Schinz si è inoltre lamentato della pletora di
“avvocati, patrocinatori, procuratori, consiglieri, notai e scrivani, il cui numero è assai
maggiore del necessario”7. Dal canto suo Karl
Viktor Bonstetten aveva indicato che il baliaggio di Locarno, con 17’000 persone, contava
33 avvocati, vi si celebravano 1’000 processi
all’anno ed il tribunale registrava 2’000 citazioni: per il sindacatore si trattava di una vera
e propria mania8. Il balivo di Locarno Johann
Friedrich Leucht raccontava che nella regione
il luccio veniva chiamato “procuratore” o
“avocatt” proprio perché, come i suoi “colleghi” bipedi, è un predatore voracissimo…9.
concezioni democratiche dello Stato fosse
grande. Infatti, riconoscendo l’importanza
sociale della professione di avvocato, si è al
contempo rispettata l’autonomia della professione, evitando interferenze sull’indipendenza
da parte di forze esterne alla giustizia, attribuendo dunque al Tribunale di Appello, quale
organo giudiziario supremo del Cantone, la
competenza di conferire la patente.
I problemi che affliggevano agli inizi dell’ottocento i colleghi francesi, a seguito delle
tendenze imperialiste di Napoleone sono
emblematici di quanto nella patria stessa dell’illuminismo l’indipendenza della professione
potesse rimanere oppressa.
Tra le decisioni fondamentali adottate dal
Gran Consiglio agli inizi dell’ottocento, considerato il nebuloso quadro istituzionale nel
quale si muoveva l’esercizio dell’avvocatura
nei baliaggi, v’è il Decreto del 14 maggio 1804
relativo all’ “Autorità, che conferisce la patente di avvocato, e requisiti per ottenerla”.
Questo ha determinato il primo riconoscimento dell’esercizio della professione di avvocato
nel Cantone secondo una concezione repubblicana e moderna dello Stato. Con tale decreto
“Considerando, che il buon ordine, ed il vantaggio della società esige, che sia provveduto
alla soverchia facilità di ottenere patenti per
l’esercizio dell’avvocatura. Considerando, che
gli avvocati essendo destinati a difendere l’onore, la vita e la proprietà de’cittadini, ed a
consigliarli e’ loro dubbj, non devon’ ignorare
le leggi né patria, né comuni, né la maniera di
applicarle”10, è stato stabilito che la patente per
l’esercizio dell’avvocatura veniva conferita dal
Tribunale di Appello.
Infatti lo stesso Napoleone Bonaparte guardava agli avvocati con una certa diffidenza: se
da un lato amava i giureconsulti, dall’altro non
apprezzava gli avvocati patrocinatori poiché li
riteneva per la maggior parte contrari
all’Impero. In una lettera scritta a Cambacérès,
che aveva preparato un decreto che tendeva a
reistituire l’Ordine degli avvocati francesi,
Napoleone si era lamentato affermando che si
trattava di un decreto assurdo poiché non
lasciava alcuna possibilità di azione contro gli
avvocati, aggiungendo: “Ceux-ci ce sont des
factieux, des artisans de crime et de trahison;
tant que j’ai l’épée au côte de moi jamais je ne
signerai un tel décret. Je veux qu’on puisse
couper la langue à un avocat qui s’en sert contre le gouvernement”. Come si può notare, questo desiderio di taluni uomini politici fa spesso
capolino nella storia.
Dal 1810 l’Ordine francese era stato messo
in stato di schiavitù: il Registro dell’Ordine era
proposto dal Primo presidente e dal
Procuratore generale, assistiti da 6 avvocati
anziani, ed era sottoposto per approvazione al
Ministro di giustizia. Ciò non bastasse, l’avvocato neo nominato era tenuto a formulare, oltre
alla promessa di obbedienza alle leggi
Questa prima ed originaria disposizione,
emanata poco più di un anno dopo l’Atto di
mediazione, ha visto lo Stato percepire immediatamente l’importanza di garantire la qualità
degli avvocati, e dimostra quanto lo spirito di
apertura del legislatore cantonale alle nuove
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dell’Impero, anche la promessa di fedeltà alla
persona dell’Imperatore.
Mediante un’ordinanza del 1830, l’Ordine
degli avvocati francese ritrovò nuovamente la
propria libertà11.
ti norme relative agli avvocati, semplificandole, ed introducendo, quale novità relativamente
all’assistenza giudiziaria, una indennità dallo
Stato a favore del difensore d’ufficio, “a
norma di speciale tariffa”16.
E’ interessante rilevare che nel Codice di
Procedura Civile del 1899 non è stata adottata
la proposta formulata nel disegno di legge rassegnato 10 aprile 1897 dall’avv. Brenno
Bertoni al Consiglio di Stato secondo cui “Gli
avvocati nell’esercizio delle loro funzioni sono
agenti dell’amministrazione della giustizia”17.
Ritornando al Ticino, il progressivo sviluppo
di una ricca legislazione materiale (civile,
penale e di esecuzione e fallimenti) e procedurale (procedura civile e penale) del Cantone, e
l’approvazione della prima Costituzione cantonale del 1830 (la prima che il popolo ticinese
ha potuto darsi liberamente12), ha determinato
il fiorire di iniziative tendenti a diffondere
maggiormente la conoscenza, la diffusione e la
cultura del diritto. Fra queste va certamente
annoverata la nascita il 1866 del “Repertorio di
Giurisprudenza Patria Forense ed Amministrativa”, curato dall’avv. G. B. Meschini ed
edito inizialmente a Lugano dalla Tipografia
del Repubblicano.
Il 9 dicembre 1855, il Gran Consiglio ha
approvato la Legge sull’esercizio dell’avvocatura (oltre a quella sugli alunnati giudiziari)
nel Cantone, nella quale si ribadivano la competenze del Tribunale di Appello e venivano
precisati i requisiti minimi per potere ottenere
la patente, abrogando al contempo la legge originaria del 14 maggio 180418. Contestualmente
a tali leggi, il 13 novembre 1899 il Tribunale di
Appello ha emanato il Regolamento per gli
esami di ammissione all’esercizio dell’avvocatura19.
Il 1° giugno 1843, contestualmente all’approvazione del primo Codice di Procedura
Civile cantonale, sono state emanate le prime
norme che regolavano taluni doveri ed aspetti
attinenti agli avvocati, in particolare: il dovere
di non assumere cause destituite da ragione;
come procedere in caso di controversie sulle
competenze dell’avvocato; la responsabilità
dell’avvocato; il gratuito patrocinio e da ultimo
l’attribuzione di competenza disciplinare del
Tribunale di Appello13.
Di rilievo è la prima normativa relativa al
patrocinio di persone che “per la loro miserabilità non potessero supplire alle spese della
lite”. Infatti l’avvocato designato ad assistere
gratuitamente la parte indigente “… non può
ricusarsi senza un motivo legittimo, quando
non fosse già incaricato di due destinazioni
gratuite in cause contemporaneamente pendenti”14.
Il Codice di Procedura Civile del 4 maggio
189915 riprenderà sostanzialmente le preceden-
Mediante decreto legislativo del 3 dicembre
1856 il Cantone ha approvato la “tariffa giudiziaria in materia civile”, la quale regolava nel
dettaglio le tariffe da applicare non solo all’attività dei Giudici ma anche degli avvocati. La
tariffa era complessa, variando da oraria (fr. 3
sino ad un ora di tempo, sino a due fr. 5 e per
maggior tempo fr. 7) alla quantità di pagine
documenti da leggere (fr. 2 fino a 12 pagine, fr.
4 oltre 12 pagine) ed ogni tipologia di atto
aveva il suo costo20.
Il 7 novembre 1907, mediante l’introduzione del decreto legislativo concernente
L’esercizio delle arti liberali nel Cantone, sono
state stabilite le necessarie basi scolastiche ed
accademiche per potere essere ammesso al
libero esercito della professione di avvocato
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nel Cantone21.
del Consiglio27, vi parteciparono una trentina di
avvocati tra gli 81 suscettibili d’iscrizione, ed
il Consiglio ricevette l’incarico di elaborare un
progetto di Statuto28.
Con la revisione della Legge organica
Giudiziaria del 24 novembre 1910 è stato istituito un Consiglio di Disciplina, al quale sono
sottoposti gli avvocati nell’esercizio delle loro
mansioni22.
È solo il 20 settembre 1937, 12 anni dopo la
seduta costitutiva, che il Consiglio di Stato ha
formalmente approvato il primo Statuto
dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino,
approvato dall’Assemblea generale del 22
maggio 1926 e modificato il 7 aprile 193529.
Nel 1939 gli avvocati iscritti all’Albo erano
103.
All’art. 2, lo Statuto stabiliva che “L’Ordine
degli avvocati ha lo scopo di proteggere i diritti
e la riputazione dei suoi membri, di stabilire e
mantenere fra di essi buoni rapporti di collegialità e di contribuire allo studio ed alle soluzioni
delle questioni che interessano la legislazione, il
foro e l’esercizio professionale, esclusi gli affari
politici e religiosi.”, mentre all’art. 10 lo Statuto
prevedeva che “Su richiesta dell’interessato il
Consiglio accorderà assistenza e protezione a
quel socio che venisse ingiustamente attaccato
nell’adempimento od a causa dell’adempimento
dei suoi doveri professionali”.
È per la prima volta con l’adozione del
Codice di Procedura Civile ticinese del 24 giugno 192423 che il Gran Consiglio ha prescritto
l’iscrizione nell’Albo, tenuto dal Tribunale di
Appello, per esercitare le funzioni d’avvocato,
stabilendo inoltre che “gli iscritti all’Albo
costituiscono l’Ordine degli avvocati”, con statuti da approvarsi dal Consiglio di Stato24. In
tale data è stato anche istituito un Consiglio
dell’Ordine, composto del Presidente, del Vice
Presidente e di tre membri, ed il Consiglio di
disciplina forense, composto del presidente,
del vice presidente e di due magistrati dell’ordine giudiziario da designarsi dal Gran
Consiglio, con competenze disciplinari e relative alle contestazioni sugli onorari25.
Relativamente all’istituzione del Consiglio
di disciplina forense, tale iniziativa sembra
essere stata inizialmente recepita con un certo
scetticismo dal direttore del Repertorio di
Giurisprudenza Patria, avv. Stefano Gabuzzi, il
quale l’ha così commentata: “Non si può negare, che questo regolamento è abbastanza singolare ed è abbastanza difficile il predire quale
ne sarà il risultato. È dubbio se ne esistesse il
bisogno, la nostra conoscenza della vita del
foro del nostro Cantone permettendoci di affermare, che le contestazioni fra avvocato e cliente non furono frequenti né gravi.”26. Va forse
precisato che, nel 1926, gli avvocati suscettibili di iscriversi nell’Albo erano 81.
Negli Statuti del 1937, l’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino ha anche deciso di
entrare a fare parte quale sezione della
Federazione Svizzera degli Avvocati (FSA).
Quest’ultima era stata formata nel 1898 su iniziativa della Verein bernischer Advokaten,
che aveva tratto ispirazione dalla fondazione,
l’anno precedente a Bruxelles, dell’ Union
Internationale des Avocats.30
Il 9 dicembre 1926 il Tribunale di Appello
ha emanato il nuovo Regolamento sull’ammissione all’esercizio dell’avvocatura nel Cantone
Ticino31, nel quale era anche contemplata la formula solenne di giuramento o promessa. Tale
regolamento ha sostituito il precedente del 13
novembre 1899 che non contemplava tale for-
L’Assemblea costitutiva dell’Ordine degli
avvocati ha avuto luogo nel capoluogo del
Cantone il 20 ottobre 1924. Presieduta dall’avv. Angelo Tarchini, nominato Presidente
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mula, essendo la stessa ancora codificata nella
Legge Sui Giuramenti per i pubblici funzionari, del 28 novembre 183032.
che aveva sostituito quella del 26 marzo 1939,
che aveva sostituito quella del 29 maggio
1927. Quest’ultima tariffa verosimilmente è la
prima autonoma della serie, siccome emanata
dopo l’istituzione, nel 1924, dell’Ordine e del
Consiglio di disciplina forense, quale nuovo
organismo competente a decidere –anchesulle contestazioni tra avvocato e cliente in
materia di onorari e sborsi.
La tariffa del 1972 è stata abrogata da quella del 7 dicembre 1984, mentre quest’ultima è
tutt’ora in vigore e la sua revisione è in fase
preparazione.
Nel 1928 si era posto il problema del
soprannumero degli avvocati nel Cantone,
emergente soprattutto nei periodi di grande
crisi economica. A tale proposito l’avv. dr.
Stefano Gabuzzi scriveva: “Giova tuttavia
osservare, che il numero degli avvocati e dei
notai si avvicina nella nostra piccola repubblica al centinaio, ciò è troppo e dovrebbe questo
servire da avvertimento ai non pochi, che frequentano ancora le università. La crisi economica diminuisce d’altronde la cerchia di affari
e contribuisce ad aumentare le angustie dell’esercizio della professione”33. Anche il Giudice
federale Dott. Plinio Bolla nel 1939 aveva rilevato quanto il crescente eccesso numerico
degli avvocati nel Cantone fosse un male al
quale conveniva reagire, e, citando l’allocuzione dell’avv. Lodovico Mortara34 del 1919 all’apertura dei lavori della commissione forense
regnicola, riferendosi alla pletora di avvocati,
ha rilevato che: “La stessa causa, ove persistesse, finirebbe per generare da noi lo stesso
effetto, il sorgere ed il pullulare di fomentatori
della litigiosità, di giocolieri del cavillo, di
specialisti della tattica dilatoria, con gravissimo danno e del pubblico e dei legali onesti, che
si rifiutano di scorgere nel “finché la pende, la
rende” un canone dell’esercizio della loro professione”35.
Il 15 marzo 1983, per la prima volta, le diverse fonti legislative relative all’avvocatura sono
state precisate ed integrate nella Legge
sull’Avvocatura, la quale ha stabilito che
“L’Ordine degli avvocati promuove la dignità
della professione e l’esercizio corretto di questa
da parte dei suoi membri, tutela gli interessi
della corporazione e dei suoi membri, veglia
all’osservanza della collegialità fra gli avvocati
e presta concorso all’Autorità circa i problemi
della legislazione”37, riconoscendo in oltre
all’Ordine degli avvocati la qualità di corporazione di diritto pubblico38, ex art. 59 CCS.
Con la Legge sull’Avvocatura del 1983 sono
state istituite quali autorità giudicanti di prima
istanza la Commissione di disciplina39, composta di soli avvocati e sottoposta alla competenza
giurisdizionale di ricorso da parte del Tribunale
di Appello e per esso della neo costituita
Camera per l’Avvocatura ed il Notariato40; relativamente alle problematiche attinenti alle note
di onorario emesse dagli avvocati, quale istanza
unica inappellabile è stato istituito il Consiglio
di moderazione41, composto da un gremio misto
di giudici del Tribunale di Appello ed avvocati42.
Contestualmente alla riorganizzazione del 15
marzo 1983, le disposizioni del Codice di
Procedura Civile relative all’avvocatura ed alla
sua organizzazione, sono state definitivamente
abrogate.
Con il Codice di Procedura Civile del 17
febbraio 1971 le disposizioni relative agli
avvocati presenti nel precedente codice del
1924 sono state raggruppate nell’art. 51536.
Il 2 dicembre 1972, l’Ordine degli avvocati
ha approvato la Tariffa dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, abrogando la precedente del 16 maggio 1964. Quest’ultima a sua
volta ha sostituito quella del 12 giugno 1952,
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La Legge sull’avvocatura del 15 marzo 1983
ha conferito all’Assemblea dell’Ordine la competenza di adottare gli Statuti e – per la prima
volta – di formalmente promulgare le Norme
deontologiche e la Tariffa dell’Ordine degli
avvocati43. Tale potere di autoregolazione è
stato assoggettato all’approvazione del
Tribunale di Appello44.
NOTE
1 Cfr la voce Avvocato ne il Dizionario Storico della Svizzera,
Armando Dadò Editore, Locarno, 2001.
Per quanto concerne la Storia dell’avvocatura in Svizzera: cfr
René Pahud de Mortganges, Alain Prêtre “Anwaltsgeschichte der
Schweiz, ein Grundriss”, Schulthess, 1998, Zürich; ed in Ticino:
Florian Davatz “Die Rechtsanwaltschaft im Gebiete des Kantons
Tessin”; Diss. Recht, Zürich, 1947.
A titolo orientativo, in Italia, cfr a cura di Guido Alpa e Remo
Danovi, “Un progetto di ricerca sulla Storia dell’avvocatura”, Il
Mulino, Bologna, 2003; in Francia, cfr Lucien Karpik “Les
Avocats. Entre l’Etat, le public e le marché. XIIIe – XXe siècle”,
éd. Gallimard, Paris, 1995; in Europa e Nord America, in chiave
politico-economica, cfr Terence C. Halliday and Lucien Karpik
(editors) “Lawyers and the rise of western liberalism. Europe and
North America from the Eighteenth to Twentieth Centuries”,
Clarendon Press Oxford, New York, 1997.
Nel Cantone Ticino, senza voler essere esaustivo, segnalo, relativamente alle particolarità dei procedimenti giudiziari penali –
anche- precedenti l’Atto di mediazione, Elio Brunetti “Le parti
nella fase pre-dibattimentale della procedura penale ticinese” nel
capitolo relativo alla nascita e l’evoluzione del Codice di
Procedura Penale ticinese, Tipografia Novaprint, Dissertazione,
San Gallo, 1995, mentre, relativamente alla procedura penale ticinese ottocentesca cfr ne “Un inquieto ricercare, Scritti offerti a
Pio Caroni”, a cura di Giorgio De Biasio, Aldo Foglia, Roy Garré
e Stefano Manetti, Edizioni Casagrande, Bellinzona, 2004, i contributi di Luciano Giudici, “Il Codice di Procedura penale
Ticinese del 1816”, pagg. 69 ss, e di Stefano Bolla, “Il matto, il
Nestore e il veleno giuridico, diritto penale ticinese e follia nell’altro processo Scazziga (1891-1893)”, pagg. 149 ss.
2 Cfr William E. Rappard, La Costituzione Federale Svizzera 1848
- 1948, Arti Grafiche Carminati, Locarno, 1948, pag. 20.
3 Cfr la voce Balivo ne il Dizionario Storico della Svizzera,
Armando Dadò Editore, Locarno, 2001.
4 Cfr Giulio Rossi, Egidio Cometta, Storia del Cantone Ticino,
Armando Dadò Editore, Locarno, 1980, pag. 153.
5 Cfr Lo sguardo degli altri: l’immagine della Svizzera italiana nei
viaggiatori del settecento, a cura di Renato Martinoni e Antonio
Pelli, Salvioni Edizioni, Bellinzona, 2004, pag. 159.
6 Cfr Giulio Rossi, Egidio Cometta, op. cit., pag. 155.
7 Renato Martinoni e Antonio Pelli, op. cit, pag. 159.
8 Renato Martinoni e Antonio Pelli, op. cit., pag. 156.
9 Renato Martinoni e Antonio Pelli, op. cit., pag. 159.
Analogamente, nei circoli di Carona e del Ceresio, il luccio veniva anche chiamato “Avucatèll”, cfr Lessico della Svizzera
Italiana, vol 1, Edito dal Centro di dialettologia e di etnografia,
Bellinzona, 2004.
Relativamente all’immagine popolare dell’avvocato cfr. Stefano
Bolla “L’avvocato con gli stivali: Divagazioni sull’immagine dell’avvocato nella cultura popolare”, in “Forschungen zur
Rechtsarchäologie und Rechtlichen Volkskunde”, Band 10, 1988,
pagg. 85-125.
10 Cfr. Bullettino Officiale del Cantone Ticino, Vol. I, dal 1803 a
tutto il 1804, Tipografia Veladini e Comp., 1808 Lugano, pag.
165-166.
11 Albert Brunois, Nous, Les Avocats, Plon, Paris, 1958, pag. 171.
12 Cfr Avv. Arnaldo Bolla, La costituzione ticinese del 1830,
Repertorio di Giurisprudenza Patria, 1930, pubblicato il 1900
dalla Tipografia Commerciale Leins e Vescovi, Bellinzona, pag.
403.
13 Cfr artt. 579 – 386 del Codice di Procedura Civile del 1° giugno
1843, pubblicato il 1894 dalla Tipografia Eredi Fabrizio Traversa,
Mendrisio.
14 Cfr art. 583 del Codice di Procedura Civile del 1° giugno 1843.
15 Cfr artt. 368 – 371 del Codice di procedura Civile del 5 maggio
1899, Tipografia e Litografia Cantonale, Bellinzona.
16 Cfr artt. 371 del Codice di procedura Civile del 5 maggio 1899.
17 Cfr art. 397 del Progetto Codice di Procedura Civile rassegnato
dall’avv. Brenno Bertoni al Consiglio di Stato, 10 aprile 1887,
L’Assemblea straordinaria dell’Ordine già il
4 dicembre 1971, pochi mesi dopo la revisione
del CPC, aveva adottato il proprio Codice professionale dell’Ordine degli avvocati, approvato dal Tribunale di Appello il 5 settembre
198545.
L’Assemblea dell’Ordine il 27 aprile 1984
ha adottato il nuovo Statuto dell’Ordine degli
avvocati del Cantone Ticino, approvato dal
Tribunale di Appello il 15 settembre 198546,
mentre il 7 dicembre 1984 ha adottato la
Tariffa dell’Ordine degli avvocati del Cantone
Ticino, emendata ed approvata dal Tribunale di
Appello il 14 aprile 198647.
Da ultimo, il 16 settembre 2002 – questa è
storia recente – la Legge sull’avvocatura è
stata oggetto di una revisione totale al fine di
renderla compatibile con la Legge federale
sulla Libera Circolazione degli Avvocati
(LLCA) del 23 giugno 200048. Nell’ambito di
tale revisione -che ha visto il Cantone privato
delle nuove competenze assunte dalla
Confederazione- è degna di nota la costituzione della Commissione di verifica49, la quale,
analogamente alla Commissione di disciplina,
è ora composta da soli avvocati, e giudica
quale autorità inferiore di prima istanza la conformità delle remunerazioni alla Tariffa50, ed è
soggetta alla giurisdizione di ricorso da parte
del Consiglio di Moderazione51, ora composto
da soli giudici di Appello52.
Locarno,
il 18 maggio ed il 21 novembre 2005
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pag. 94 ad art. 397, Tip. e Lit. El. Colombi e C., Bellinzona, 1897.
18 Cfr BU 1855, pag. 362.
19 Cfr. BU 1899, pag. 1673 -1675. Tale Regolamento verrà sostituito dai Regolamenti sull’ammissione all’esercizio dell’avvocatura
nel Cantone Ticino del 9 dicembre 1926 ed dell’11 luglio 1942.
Quest’ultimo verrà poi abrogato il 1° giugno 1985, in occasione
dell’entrata in vigore della Legge sull’avvocatura (LAvv) del 15
marzo 1983, la quale, all’art. 49 vLAvv, ha conferito al Tribunale
di Appello la competenza di emanare il Regolamento di applicazione della LAvv. Quest’ultimo Regolamento è stato approvato il
21 settembre 1984 ed è entrato in vigore il 1° giugno 1985, per
essere in seguito oggetto di revisione il 28 ottobre 2002, con effetto a partire dall’8 novembre 2002.
20 Cfr Nuova raccolta Generale delle Leggi, decreti e Convenzioni a
tutto il 1864 in vigore nel cantone Ticino, Tipografia e Litografia
cantonale, Lugano, 1865, pag. 181 ss.
21 Cfr “Norme sulla professione dell’avvocato nel Cantone Ticino”,
omonimo opuscolo pubblicato dall’Ordine degli avvocati del
Cantone Ticino il marzo 1939, edizioni Carminati, Locarno, pag.
37 ss.
22 Cfr Prefazione del giudice federale dott. Plinio Bolla delle
“Norme sulla professione dell’avvocato nel Cantone Ticino”,
omonimo opuscolo pubblicato dall’Ordine degli avvocati del
Cantone Ticino il marzo 1939, edizioni Carminati, Locarno, pag.
10.
23 Nello stesso Codice di Procedura Civile sono state indicate talune
rudimentali norme professionali (esercizio coscienzioso della sua
attività ed altro, art. 367 del CPC 24 giugno 1924), disposizioni
relative alle difese d’ufficio e l’assistenza giudiziaria (artt. 371 e
372 del CPC 24 giugno 1924) ed è stato istituito il Consiglio di
disciplina forense (art. 370 del CPC 24 giugno 1924).
24 art. 368 e 369 CPC del 24 giugno 1924.
25 art. 369 e 370 CPC del 24 giugno 1924.
26 Cfr Repertorio di Giurisprudenza Patria 1924, Tipografia
Commerciale Leins e Vescovi, Bellinzona, pag. 634.
27 I Presidenti del Consiglio dell’Ordine degli avvocati sono stati i
seguenti: 1924-1926, avv. Angelo Tarchini; 1927-1930, ?; 1931,
avv. Francesco Borella; 1932-1938, ?; 1939, avv. Dott. Giulio
Giuseppe Lepori; 1941, ?; 1942, avv. Mario Agustoni; 1943-1947,
?; 1948-1950, avv. Alfonso Riva; 1950, ?; 1951-1957, avv.
Alfonso Riva; 1957-1961, avv. Camillo Beretta; 1961-1965 avv.
Carlo Bonetti; 1965-1968, avv. Ferruccio Pelli; 1968-1971, avv.
Emilio Induni; 1971-1975, avv. Diego Scacchi; 1975-1978, avv.
Giancarlo Crespi; 1978-1981, avv. Piermario Creazzo; 19811983, avv. Fernando Pedrolini; 1983-1985, avv. Luciano Giudici;
1985-1987, avv. Franco Pio Ferrari; 1987-1989, avv. Pierfranco
Riva; 1989-1991, avv. Fabrizio Pessina; 1991-1993, avv. Candido
Lanini; 1993-1995, avv. Riccardo Rondi; 1995-1997, avv. Aldo
Crivelli; 1997-1999, avv. Fabio Soldati; 1999-2001, avv.
Chiarella Rei-Ferrari; 2001-2003, avv. Riccardo Brivio; 20032005, avv. Gianmaria Mosca.
28 Cfr Repertorio di Giurisprudenza Patria 1924, Tipografia
Commerciale Leins e Vescovi, Bellinzona, pag. 633.
29 Relativamente alle norme vigenti nel 1937, si confronti l’opuscolo pubblicato dall’Ordine il 1939, op. cit. Tale risoluzione governativa verrà abrogata dalla Legge sull’Avvocatura del 15 marzo
1983.
30 Cfr. Anwaltsgeschichte der Schweiz, op. cit. ad nota 1, pag. 59.
31 Cfr anche lo sviluppo riportato alla nota 19.
32 Cfr Prefazione del giudice federale dott. Plinio Bolla delle
“Norme sulla professione dell’avvocato nel Cantone Ticino”, op.
cit, pag. 9; cfr. Omonima legge nel Manuale del Cittadino ticinese di Stefano Franscini, Tipografia di G. Ruggia e Comp.,
Lugano, 1837, pag. 68-69.
33 Cfr Repertorio di Giurisprudenza Patria 1928, Tipografia
Commerciale Leins e Vescovi, Bellinzona, pag. 708.
34 Padre del Codice di Procedura Civile Italiano e del principio dell’oralità, dell’immediatezza e della concentrazione.
35 Prefazione del giudice federale dott. Plinio Bolla delle “Norme
sulla professione dell’avvocato nel Cantone Ticino”, op. cit, pag.
33.
36 Tale articolo sarà poi a sua volta abrogato dalla Legge
sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
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Art. 15 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Art. 14 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Art. 19 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Art. 22 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Art. 35 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Si componeva di due giudici d’Appello, da designarsi dal
Tribunale di Appello (non più dal Gran Consiglio), e di due avvocati da designarsi dal Consiglio dell’Ordine.
Art. 17 cpv. 3 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983.
Art. 17 cpv. 5 della Legge sull’Avvocatura del 15 marzo 1983
Il Codice Professionale del 5 settembre 1985 è stato oggetto di
modifica da parte dell’Ordine, il cui nuovo testo è stato adottato
dall’Assemblea dell’11 novembre 2004 ed approvato dal
Tribunale di Appello il 16 giugno 2005 e pubblicata sul Bollettino
Ufficiale il 19 agosto 2005, entrando in vigore a partire da quest’ultima data. Cfr BU no. 66 del 19 agosto 2005, pag. 269-272.
Lo Statuto del 15 marzo 1983 è stato oggetto di modifica da parte
dell’Ordine, il cui nuovo testo è stata adottato dall’Assemblea il 9
maggio 2003 ed approvato dal Tribunale di Appello il 16 giugno
2005, entrando in vigore il 17 giugno 2005. Cfr BU no. 66 del 19
agosto 2005, pag. 267-268.
Contestualmente all’approvazione di tale Tariffa quella del 2
dicembre 1972 è stata abrogata. La Tariffa del 7 dicembre 1984 è
tutt’ora in vigore, mentre la sua revisione è in fase di preparazione.
RS 935.61
Art. 26 della Legge sull’Avvocatura del 16 settembre 2002.
La Commissione di verifica si compone di un presidente, due
membri e tre supplenti, tutti avvocati.
Art. 31 della Legge sull’Avvocatura del 16 settembre 2002.
Il Consiglio di Moderazione decide ora su appello ed si compone
di tre giudici del Tribunale di Appello, da designarsi dal Tribunale
di Appello e che non facciano parte della Camera per l’avvocatura ed il notariato.
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I limiti del gratuito
patrocinio
prestazioni connesse con la procedura giudiziaria principale (art. 13 Lag).
La persona che si trova in condizioni finanziarie disagiate e adempie il requisito dell’indigenza non ha un diritto incondizionato all’assistenza giudiziaria e deve dimostrare che la sua
causa presenta probabilità di esito favorevole e
che una persona ragionevole e di condizioni
agiate non rinuncerebbe alla procedura per le
spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 Lag).
Per ottenere l’ammissione al gratuito patrocinio deve inoltre rendere verosimile di non
essere in grado di procedere con atti propri e di
aver bisogno dell’assistenza di un legale per la
corretta tutela dei suoi interessi (art. 14 cpv. 2
Lag).
Secondo la giurisprudenza del Tribunale
federale può ottenere il gratuito patrocinio solo
la persona indigente i cui interessi sono colpiti
in misura importante e il cui caso presenta difficoltà tali, di fatto o di diritto, da rendere
necessaria l’assistenza di un avvocato1. Il gratuito patrocinio, in altre parole, si giustifica
solo se la causa incide in modo particolarmente grave sulla posizione giuridica della persona
interessata, come è il caso per un procedimento penale che comporta una pesante pena privativa della libertà2 o per la privazione della
custodia parentale3. L’assistenza di un avvocato è in particolare importante quando la materia è complessa e difficilmente comprensibile
per un laico, a maggior ragione quando l’altra
parte è già rappresentata da un patrocinatore.
Nella procedura per il rientro di minorenni illecitamente trasferiti o trattenuti all’estero l’assistenza giudiziaria viene concessa su semplice
richiesta, senza riguardo alla situazione finanziaria del richiedente e alle probabilità di successo insite nella sua domanda di rientro4.
Nei casi in cui la procedura non ha ripercussioni giuridiche così importanti, il gratuito
patrocinio è ammesso solo se la causa presenta
difficoltà di fatto o giuridiche che la persona
richiedente non è in grado di affrontare da sola.
di Emanuela Epiney-Colombo,
Giudice al Tribunale d’Appello
La Costituzione federale riconosce a ogni
persona garanzie procedurali minime. Oltre
alla parità e all’equità di trattamento davanti
alle autorità giudiziarie o amministrative, al
diritto di essere giudicato entro un termine
ragionevole, al diritto di essere sentito, riveste
particolare importanza il diritto alla gratuità
della procedura in caso di mancanza dei mezzi
necessari, con la possibilità di avere il gratuito
patrocinio se la presenza di un legale è necessaria per tutelare i diritti della persona interessata (art. 29 cpv. 3 Cost.).
Nel Cantone Ticino la concessione dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è
disciplinata dalla legge sul patrocinio d’ufficio
e sull’assistenza giudiziaria del 3 giugno 2002
(Lag). L’assistenza giudiziaria garantisce alla
persona fisica che non ha la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura o alle spese di patrocinio la tutela adeguata
dei suoi diritti davanti alle autorità giudiziarie
ticinesi (art. 3 Lag). Chi chiede il beneficio
dell’assistenza giudiziaria deve presentare una
domanda scritta e motivata alla quale deve
allegare tutti i documenti giustificativi e il certificato con la dichiarazione di svincolo di terzi
dal segreto d’ufficio e fiscale (art. 4 cpv. 1
Lag).
Il beneficio dell’assistenza giudiziaria può
comprendere la dispensa totale o parziale dal
pagamento delle tasse di giustizia e delle spese,
l’anticipazione totale o parziale da parte dello
Stato delle spese di prova alla quale è ammessa la persona richiedente e l’ammissione totale
o parziale al gratuito patrocinio, nei limiti delle
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La circostanza che la procedura sia retta dalla
massima ufficiale e dal principio inquisitorio
non rende per principio inutile l’assistenza di
un patrocinatore5, ma piuttosto occorre sempre
valutare se nel singolo caso vi è un bisogno
oggettivo o soggettivo di patrocinio. Le difficoltà di fatto possono essere le insufficienti
capacità della persona richiedente6, la sua
situazione sociale, le sue conoscenze linguistiche carenti nella lingua del procedimento7 o il
suo stato di salute. In un caso giunto al
Tribunale federale la parte richiedente che ha
ottenuto il beneficio del gratuito patrocinio era
affetta da esiti di ictus cerebrale e doveva
affrontare una causa relativa alla limitazione
del suo diritto di visita sui figli minorenni8.
La giurisprudenza ticinese ha avuto numerose occasioni di esprimersi sul quesito della
necessità di far capo all’assistenza di un avvocato e ha precisato che quest’ultima non è
necessaria, negando il gratuito patrocinio:
● in una procedura di trattenuta dello stipendio per il contributo dovuto al coniuge,
senza particolari complessità e nella quale
la parte può di regola procedere per atti
propri senza essere patrocinato9;
● in una causa di paternità e mantenimento
quando il minorenne è assistito da un
curatore avvocato10;
● in una procedura di trattenuta di stipendio
a garanzia di contributi di mantenimento
in favore di un minorenne11, dal momento
che il creditore di alimenti può rivolgersi
alla Commissione tutoria regionale, la
quale per diritto federale deve fornire un
aiuto appropriato e gratuito per l’incasso
di contributi (art. 290 CC).
La giurisprudenza cantonale ha invece ritenuto che il minorenne assistito da un curatore
senza formazione giuridica necessita del patrocinio di un avvocato in una causa di paternità e
mantenimento nella quale la controparte è già
patrocinata da un avvocato12.
L’impossibilità di una parte di procedere per
atti propri non può essere data per scontata, in
particolare nelle procedure amministrative
davanti a una commissione tutoria, e la parte
richiedente l’assistenza giudiziaria deve pertanto rendere verosimile nella sua domanda
scritta di non poter procedere personalmente e
di aver bisogno dell’assistenza di un avvocato13. L’avvocato deve quindi precisare, in ogni
istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria, quali sono i motivi che rendono necessario
il suo intervento e giustificano la concessione
del gratuito patrocinio, e renderli verosimili. È
comunque certo che per gli incassi di contributi di mantenimento il creditore, maggiorenne o
minorenne che sia, non otterrà il beneficio del
gratuito patrocinio, perché può rivolgersi alle
Commissioni tutorie regionali (art. 131 CC,
290 CC). In questi casi l’avvocato dovrà limitarsi a fornire l’informazione e l’indirizzo dell’autorità tutoria competente e se decide di fornire altre prestazioni dovrà farle pagare al
cliente o lavorare pro bono.
NOTE
1 DTF 130 I 180 consid. 2.2 ; sentenza non pubblicata del Tribunale
federale del 4 ottobre 2005 1P.298/2005 consid. 3.3 (rinnovo delle
prestazioni di anticipo della pensione alimentare).
2 DTF 128 I 225 consid. 2.5.2.
3 DTF 130 I 185 consid. 3.3.2.
4 Sentenza della I Camera civile del Tribunale di appello (I CCA)
del 6 aprile 2005 inc. 11.2005.46, consid. 12.
5 Sentenza del Tribunale federale del 30 settembre 2004
5P.224/2004 consid. 3.
6 Il gratuito patrocinio è stato ammesso per un interdicendo con difficoltà a esprimersi correttamente, cfr. RDAT n. 69 II-2000.
7 La mancata conoscenza della lingua in cui si svolge il procedimento giudiziario può giustificare, a seconda delle circostanze, il
gratuito patrocinio, cfr. DTF 123 I 145.
8 Sentenza inedita del tribunale federale del 15 settembre 2004
5P.228/2004.
9 Sentenza della I CCA del 1° giugno 2004 11.2004.61, citata in
CPC-TI App m. 10 ad art. 14 Lag.
10 Sentenza della I CCA del 6 giugno 2005 11.2004.29.
11 Sentenza della I CCA del 31 agosto 2005 inc. 11.2005.104.
12 Sentenza della I CCA del 19 aprile 2005 11.2004.18.
13 Sentenza della I CCA del 10 marzo 2005 inc. 11.2005.30 e
11.2005.34.
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Pratica della mediazione
nel Canton Ticino
ne accettabile per tutte le parti : facilita la
comunicazione tra le parti, non decide, non
impone soluzioni e nemmeno le propone, ma
aiuta i partecipanti a elaborare loro stessi l'accordo che risolverà la controversia, ha la
responsabilità per il colloquio ma non per i
contenuti, mantiene il più stretto riserbo su ciò
che i partecipanti diranno, salvo diverso accordo, è imparziale, non prende le parti dell'uno o
dell'altro partecipante, non giudica e non esprime valutazioni.
La mediazione presenta parecchi vantaggi
rispetto a una causa giudiziaria e a un arbitrato. È infatti un confronto amichevole ed extragiudiziario, che avviene in privato e garantisce
la massima confidenzialità. Inoltre essa è meno
costosa e più veloce di una procedura giudiziaria o di un arbitrato, e permette alle parti di
conservare il potere di gestire le loro divergenze senza delegarlo a terzi (giudice o arbitro) e
di scegliere la soluzione più adeguata alle loro
esigenze e ai loro interessi. La mediazione è
appropriata quando la negoziazione è un punto
morto, le parti non riescono a comunicare
direttamente in modo costruttivo in vista di una
soluzione, la procedura giudiziaria o arbitrale
sarebbe costosa, le parti si conoscono, vi è una
forte carica emotiva fra le parti, è importante
conservare la relazione con l'altra parte (vicini
di casa, parenti, comproprietari, colleghi di
lavoro, ecc.), il conflitto non può essere evitato, ci vuole una decisione rapida, una delle
parti vuole evitare una procedura formale.
La mediazione, per contro, non è indicata
quando le parti sono troppo sconvolte in seguito a un evento recente per portare avanti una
discussione utile, vi è il forte sospetto che una
delle parti voglia sfruttare la mediazione per
acuire la contestazione, una parte sembra incapace di ascoltare quello che si dice o sembra
altrimenti troppo turbata per negoziare un
accordo eseguibile, il problema principale
non può essere mediato, le parti più importanti
non vogliono partecipare alla mediazione, il
di Emanuela Epiney-Colombo,
Giudice al Tribunale d’Appello
I. La mediazione
La mediazione è un modo per risolvere i
conflitti e le controversie al di fuori dell'apparato giudiziario, come la negoziazione, l'arbitrato e la conciliazione, di cui è una forma. I
litiganti si rivolgono volontariamente a un
terzo, il mediatore, neutro e imparziale, che li
aiuta a ristabilire la comunicazione, a chiarire i
loro reali interessi e a trovare una soluzione
costruttiva al problema, con l'obiettivo di sottoscrivere un accordo che convenga a tutti e
che possa poi essere messo in pratica. La
mediazione si caratterizza per l'intervento di
una terza persona estranea alla lite e imparziale, sprovvista di potere istituzionale e decisionale, la confidenzialità della procedura (non si
tengono verbali, gli appunti vengono distrutti
alla fine della mediazione), la partecipazione di
tutte le persone interessate al conflitto e alla
sua soluzione, il piano formale, extragiudiziale, la libera volontà di partecipare alla mediazione e l'autodeterminazione nel risultato. Solo
le parti possono elaborare la soluzione tagliata
su misura per i loro bisogni e i loro interessi.
La negoziazione, la conciliazione e la
mediazione offrono la libertà e la flessibilità,
che mancano invece nella procedura giudiziaria e in quella arbitrale, dove la soluzione è
imposta dal giudice, rispettivamente dall'arbitro. La mediazione si occupa del presente e del
futuro e non si interessa al passato. Stabilire
chi ha torto o ragione compete al giudice o
all'arbitro, non al mediatore. Il mediatore ha un
ruolo fondamentale nella ricerca della soluzio12
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rapporto di forza tra le parti è troppo disuguale.
Il procedimento di mediazione non elimina
il bisogno di consultare un legale, per il semplice motivo che prima di considerare un
accordo ogni partecipante deve essere in chiaro sulla sua situazione legale e sulle possibilità
di successo di un'eventuale procedura giudiziaria o arbitrale (debolezze e forze delle rispettive posizioni). Una valutazione giuridica della
situazione è quindi sempre indispensabile e
l'avvocato ha pertanto un ruolo importante
anche nella mediazione, come avviene con la
negoziazione, la conciliazione obbligatoria e
l'arbitrato.
La risoluzione alternativa dei conflitti, nella
forma della conciliazione e della mediazione, è
una via da prendere seriamente in considerazione prima di iniziare una qualsiasi procedura
arbitrale o giudiziaria. È vero che si può sempre trovare un accordo soddisfacente in qualsiasi punto della procedura giudiziaria prima
della sentenza, e talvolta anche dopo, ma la
soddisfazione delle parti sarà maggiore se
avranno speso e investito poco nella causa.
L'accordo raggiunto, inoltre, sarà tagliato su
misura per i bisogni e le necessità proprie delle
parti e avrà quindi maggiori possibilità di essere messo in pratica e di durare rispetto a una
soluzione preconfezionata come quella imposta dal giudice o dall'arbitro in applicazione
della legge. Non si deve inoltre dimenticare
che una causa giudiziaria richiede investimenti di mezzi finanziari e di energie personali per
lunghi periodi. Il peso del conflitto grava sulle
parti per anni e anni, con conseguenze incalcolabili per la tranquillità di spirito e la pace interiore. Si sente spesso dire: "tanto non ho nulla
da perdere…", per giustificare il persistere di
una procedura e il mantenimento di certe posizioni in un conflitto. È forse vero dal profilo
finanziario, ma non corrisponde alla realtà dal
profilo della qualità di vita. La serenità e la
pace interiore hanno un valore che purtroppo si
apprezza appieno solo quando le si è definitivamente perse.
II. La mediazione nel Canton Ticino
La mediazione familiare è stata introdotta
nel Canton Ticino nel 1992 dall’Associazione
Centro Studi Coppia e famiglia, nei suoi centri
di Mendrisio e di Locarno. Nel maggio 2001 è
stata fondata l’Associazione ticinese per la
mediazione (ATME), che conta più di 100
membri (www.mediazione.ch). Nel 2004 è
sorta la Camera svizzera per la mediazione
commerciale CSMC, Sezione della Svizzera
italiana (www.csmc.ch). Il Centro delle mediazioni, gestito dall’ATME, è stato inaugurato il
27 gennaio 2004 a Lugano e ha sede in via
Carducci 4.
Nel Cantone Ticino la pratica della mediazione è libera e non è regolamentata, salvo per
quanto concerne:
● il divieto di deporre per i mediatori familiari nelle cause di divorzio (art. 228 del
Codice di procedura civile ticinese, che
riprende l’art. 146 del Codice civile svizzero),
● la possibilità per i magistrati ticinesi attivi a tempo pieno di praticare l’arbitrato e
la mediazione in misura limitata, previa
domanda preventiva di autorizzazione e
preavviso favorevole del Consiglio della
magistratura (Regolamento concernente
lo svolgimento di mandati arbitrali, peritali o di mediazione in campo privato da
parte dei magistrati dell’ordine giudiziario, del 30 agosto 2000, RL 3.1.1.2.2),
● i criteri di qualità nei consultori matrimoniali-familiari sussidiati dal Cantone,
dove devono svolgere la loro attività
mediatori familiari con una formazione di
base e una specializzazione in mediazione
familiare riconosciuta dall’Associazione
svizzera per la mediazione (Regolamento
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concernente i consultori matrimonialifamiliari dell’11 novembre 2003, RL
4.1.1.2.1).
ciale.
3. Il ruolo degli avvocati
Parecchi avvocati ticinesi hanno ultimato
una formazione in mediazione e portano il titolo di "mediatore/mediatrice FSA ". Sempre più
spesso gli avvocati informano i loro clienti
sulle possibilità offerte dai MARC, compresa
la mediazione, e li assistono attivamente in
queste procedure.
III. La mediazione in pratica
1. Il ruolo dei magistrati
I magistrati incoraggiano tutti i metodi alternativi di risoluzione dei conflitti (definiti
MARC), nello spirito della procedura civile
ticinese, favorevole di principio alla conciliazione, tanto che prevede esplicitamente l’obbligo del giudice di tentare una conciliazione,
in ogni stadio della causa (art. 179 CPC). Il
giudice può sospendere le procedure giudiziarie durante una mediazione o una negoziazione
(art. 107 del Codice di procedura civile ticinese) e le transazioni delle parti concluse davanti al giudice o che gli sono consegnate per essere registrate a verbale mettono fine alla lite e
hanno forza di cosa giudicata (art. 352 CPC),
come una sentenza giudiziaria. In presenza di
una transazione i tribunali riducono di regola le
tasse di giustizia, anche a importi simbolici,
per tenere conto della buona volontà delle parti
nella ricerca di una soluzione negoziata al loro
conflitto.
4. I mediatori usuali
I mediatori e le mediatrici attivi nella mediazione familiare hanno spesso una formazione
di base nel settore sociale (assistenti sociali,
psicologi, educatori, ecc.) ma gli avvocati formati alla mediazione sono sempre più numerosi. Parecchi avvocati con il titolo di "mediatore/mediatrice FSA" hanno scelto la pratica
della mediazione commerciale, ancora ai suoi
esordi nel Cantone, mentre altri praticano la
mediazione familiare. Alcuni magistrati hanno
una formazione in mediazione e utilizzano le
loro conoscenze nell’ambito della loro attività
giurisdizionale.
La mediazione familiare è praticata dalle
due associazioni Comunità familiare e Centro
Coppia e famiglia (Locarno e Mendrisio), che
operano anche come consultorio matrimonialefamiliare riconosciuto dal Cantone. Un gruppo
di
mediatori
e
mediatrici
membri
dell’Associazione ticinese per la mediazione
anima dal 27 gennaio 2004 il Centro delle
mediazioni a Lugano.
Il Centro Coppia e Famiglia è gestito
dall’Associazione Centro Studi Coppia e
Famiglia1 ed è un consultorio matrimonialefamiliare riconosciuto dal Cantone Ticino, che
gli riconosce un sussidiamento parziale. Le
sedute di mediazione familiare sono retribuite
sulla base di una tariffa approvata dal
Dipartimento delle istituzioni il 19 agosto
1998, che prevede una tariffa oraria in funzione del reddito lordo mensile (minimo fr. 30./orari per un reddito mensile inferiore a fr.
2. Il ruolo dei mediatori
La diffusione della mediazione riposa sull’attività dei mediatori e delle mediatrici e
delle loro associazioni. L’Associazione ticinese per la mediazione (ATME) organizza giornate di formazione e di informazione sui diversi tipi di mediazione e tenta di allacciare
contatti con le associazioni professionali (per
esempio la Camera di commercio) per far
conoscere la mediazione e le sue possibilità
anche al di fuori del diritto di famiglia.
La Camera svizzera di mediazione commerciale è a sua volta impegnata nello sviluppo di
una strategia di comunicazione e di informazione per diffondere la mediazione commer14
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3'500.-, massimo fr. 200.-/orari per un reddito
superiore a fr. 15'000.- ; tariffa completa in
www.mediazione.ch/med_ticino_tar.html).
Il consultorio matrimoniale-familiare di
Comunità Familiare2 è un consultorio matrimoniale-familiare riconosciuto dal Cantone
Ticino, che gli riconosce un sussidiamento parziale. Le sedute di mediazione familiare sono
retribuite sulla base della tariffa approvata dal
Dipartimento delle istituzioni il 19 agosto
1998.
Il Centro delle mediazioni3, inaugurato il 27
gennaio 2004 a Lugano, è gestito
dall’Associazione ticinese per la mediazione
ATME ed è animato da un gruppo di mediatori e mediatrici con una formazione riconosciuta dalla Federazione svizzera delle associazioni di mediazione (200 ore di formazione, di cui
almeno 40 di supervisione ; www.infomediation.ch). Il Centro non si limita alla mediazione familiare, che costituisce nondimeno ancora
gran parte della sua attività, e si rivolge a tutte
le persone che hanno un conflitto. Le sedute di
mediazione sono retribuite sulla base della
tariffa cantonale per la mediazione familiare e
sulla base di una tariffa variabile da fr. 50.- a fr.
200.- orari per le altre mediazioni, secondo il
valore del litigio. La prima seduta costa fr. 50..
Vi sono inoltre nel Cantone Ticino diversi
mediatori che operano a titolo individuale.
4.1.1.2.1). La formazione dei mediatori attivi
nei consultori riconosciuti deve corrispondere
ai criteri posti dall’Associazione svizzera per
la mediazione (http://www.mediation-svm.ch).
L’ATME (Associazione ticinese per la
mediazione) esige che i suoi membri mediatori abbiano una formazione riconosciuta
dalla Federazione svizzera delle associazioni
di mediazione (200 ore di mediazione, di
cui almeno 40 ore di supervisione;
www.infomediation.ch). La Federazione svizzera degli avvocati rilascia il titolo di " mediatore/mediatrice FSA " agli avvocati che hanno
seguito una formazione in mediazione di almeno 80 ore.
V. La formazione e le scuole di mediazione
Le persone che desiderano formarsi come
mediatori e mediatrici hanno dovuto per anni
recarsi fuori dal Cantone Ticino, in Svizzera
romanda, in Svizzera interna o all’estero
(Italia, Francia, Germania, USA). La Scuola
Universitaria professionale della Svizzera italiana SUPSI organizza dal 2002 un corso postdiploma in mediazione, composto di una prima
parte di formazione alla mediazione (120 ore)
e di un modulo di specializzazione (mediazione familiare e mediazione commerciale e nelle
organizzazioni, 80 ore), che adempie i requisiti posti dalla Federazione svizzera delle associazioni di mediazione e della Federazione
svizzera degli avvocati.
Parecchie persone frequentano corsi di
mediazione familiare in Italia, presso università o associazioni specializzate (Università
Cattolica del Sacro Cuore, Associazione GeA
per la mediazione familiare), che adempiono le
condizioni poste dal Forum europeo della
mediazione familiare (200 ore di formazione,
di cui 40 di supervisione).
La mediazione scolastica ha trovato posto
nella formazione degli insegnanti e il primo
IV. Le condizioni per la pratica
della mediazione
Il Cantone Ticino non ha regolato la pratica
della mediazione, completamente libera e
lasciata alla discrezione delle persone che la
praticano, salvo per quel che concerne la
mediazione familiare svolta nei consultori
matrimoniali-familiari riconosciuti dallo Stato
(art. 3 cpv. 2 del Regolamento concernente i
consultori
matrimoniali-familiari,
RL
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La Commission de
médiation FSA
corso specifico sulla gestione del conflitto e la
mediazione a scuola, organizzato presso l’Alta
Scuola Pedagogica, è partito con un numero
completo di iscritti.
Il Dipartimento delle istituzioni, in collaborazione con l’ATME, organizza corsi di sensibilizzazione alla mediazione per i giudici di
pace e il 17 marzo 2006 avrà luogo il primo
corso specifico per gli altri magistrati dell’ordine giudiziario.
Médiatrice FSA / Médiateur FSA
Formation FSA
(Bloc IV conformément au règlement
Médiateur/Médiatrice FSA)
VI. Conclusioni
La pratica della mediazione nel Cantone del
Ticino è ancora giovane, ma promettente. Nel
Cantone esiste ora una formazione in mediazione di qualità riconosciuta dalle associazioni
di mediazione e numerosi mediatori e mediatrici hanno già ottenuto il loro diploma e hanno
iniziato la loro attività nella mediazione.
Occorre tuttavia ancora diffondere il concetto
della mediazione tra gli avvocati, tra i giudici e
negli ambienti economici per far meglio conoscere le possibilità offerte dalla mediazione e
dagli altri MARC, che non sono in concorrenza con la via giudiziaria, ma ne sono un complemento e rispondono a differenti esigenze
Dates:
17 janvier 2006
Heures:
08h30 à 17h30 environ
Lieu:
Berne
Participants: 24 par cours
Prérequis:
Thèmes:
Formation à la médiation accomplie
conformément au règlement
(le règlement Médiateur/Médiatrice
FSA et les directives pour la
reconnaissance des formations à la
médiation servent de base)
L’avocat et la médiation
1. Le rôle de l’avocat dans la
médiation (conseiller,
accompagnant, médiateur)
2. L’avocat comme médiateur
2.1 La médiation et l’activité d’avocat
2.2 Les règles de déontologie
2.3 Le contrat de médiation
2.4 Droit et limites dans la médiation
Langues:
français et/ou allemand,
selon les inscriptions
Coûts:
Frs. 500.– (repas inclus)
Documentation:
– Règlement Médiateur/Médiatrice FSA, directives
pour la reconnaissance des formations à la
médiation, directives de la FSA pour les avocatsmédiateurs (en votre possession)
NOTE
1 Centro Coppia e Famiglia, via San Francesco 4, Locarno,
[email protected], Tel. + Fax 091 752 29 28;
Centro Coppia e Famiglia, Vicolo Confalonieri, Mendrisio,
[email protected], Tel. 091 646 04 14, Fax 091 646 06 56.
2 Comunità Familiare, Consultorio matrimoniale-familiare, Via
Trevano
13,
Lugano,
[email protected],
Tel. 091 923 30 55; Comunità Familiare, Consultorio matrimoniale-familiare, Via G. Motta 3a, Bellinzona, Tel. 091 826 21 44.
3 Centro delle mediazioni, Via Carducci 4/Piazza San Rocco,
Lugano, [email protected], Tel. + Fax 091 921 45 05,
www.mediazione.ch.
– Toute autre documentation nécessaire sera remise
avant le début du cours ou durant celui-ci
Vous pouvez obtenir le formulaire d’inscription et/ou
d’admission au titre auprès du secrétariat de la
Fédération Suisse des Avocats (tél. 031 313 06 06,
fax 031 313 06 16, e-mail [email protected])
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LA MEDIAZIONE:
UNA CORNICE ANALITICA
ED UN’OPPORTUNITÀ
apparentemente molti, che ancora non hanno le
idee chiare su cosa sia e quindi e soprattutto su
come funzioni la mediazione, intesa in senso
contemporaneo.
Una breve introduzione per situare il contesto è comunque opportuna.
Nella sua concezione contemporanea la
nascita della mediazione può essere fatta risalire ai decenni tra le due guerre mondiali ed
agli aspri confronti tra padronato e sindacati
che caratterizzarono quei periodi negli Stati
Uniti3. Già negli anni ‘30 e ‘40 infatti diversi
Stati ed alcune città lanciarono progetti di servizi di mediazione, finanziati con denaro pubblico, per risolvere dispute sindacali finchè nel
‘47 venne creata un agenzia federale indipendente per risolvere le cosiddette “Labor
Disputes”: la “Federal Mediation and
Conciliation Service”.
A cura di Luca Eusebio,
avvocato, notaio, mediatore FSA e CSMC.
UNA CORNICE ANALITICA
Introduzione
Nonostante si parli molto di mediazione per
molti/e colleghi/e il concetto non è ancora
chiaro1 e quindi si privano della possibilità di
offrire ai loro clienti, oltre alle attività classiche di consulenza legale e di patrocinio nel
contenzioso, consulenza su uno strumento il
cui uso è, nell’interesse del cliente, a volte
molto più opportuno di un contenzioso.
Negli anni ‘60 e ‘70 si inizia a sviluppare ed
applicare quei principi ad altri settori (in primis
sociale, familiare e, singolarmente, in alcune
prigioni nei rapporti tra guardie e detenuti;
nascono i primi “Neighborhood Justice
Center” nei quali cittadini, volontari, aiutano
gli abitanti di un quartiere a risolvere le loro
dispute) e prende forma il cosiddetto “ADR
Movement”4 sinchè nel 1976 l’allora “Chief
Justice” della Corte Suprema degli Stati Uniti
convocò quella che divenne nota come
“Pound Conference” che accese la scintilla
dell’interesse del “legal establisment” nelle
soluzioni dei conflitti in alternativa alla classica via giudiziaria.
Questo è dovuto, in parte, al fatto che, in
Europa, troppo spesso si parli, e si pubblichi, di
mediazione in termini ancora un po’ esoterici o
per slogan oscuri per chi, come noi professionisti del diritto, non ha una formazione di
scienze sociali ed è un errore il non cercare
invece di avvicinare, se non il pubblico, almeno il professionista in termini pratici, concreti,
nei quali egli possa anche scorgere un suo tornaconto economico nell’allargare la paletta dei
servizi offrendo al cliente un nuovo strumento
la cui efficacia non ha più bisogno di essere
dimostrata. Le statistiche nord-americane parlano di percentuali di successo superiori
all’80%, mentre le ultime statistiche della
CCIA di Milano parlano di percentuali attorno
al 95% di successo dei casi nei quali le parti
hanno accettato la mediazione2.
Questo articolo è pensato quindi con uno
spirito pratico, “Hands On”, per i colleghi,
Ora, per rispondere a lunghezza e costi di
procedura ma anche per rispondere ai bisogni
di una società in profonda trasformazione,
negli USA la mediazione è attività quotidiana e
pervasiva di ogni ambito di applicazione del
diritto a livello federale e statale, nel pubblico
e nel privato5.
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In Europa dopo inizi pionieristici degli anni
‘80 le tecniche di ADR e tra queste soprattutto
la mediazione è in pieno sviluppo avendo la
Comunità Europea emanato precise direttive in
materia che stanno rapidamente diventando
“lege lata”6.
Lo scopo di questo articolo è riuscire a dare,
tramite un approccio analitico, una visione
della mediazione “in pratica” particolarmente
passando in rassegna a volo ad uccello gli strumenti specifici all’attività del mediatore.
modalità con le quali ci si può accostare ad un
conflitto in funzione della cura che si ha dei
risultati conseguiti dall’altra parte:
●
●
●
Partiamo quindi da una definizione ampia e
condivisa di mediazione e meglio:
“Metodo extragiudiziario per risolvere i conflitti nel quale un terzo, indipendente, neutrale ed imparziale, aiuta le parti a negoziare una soluzione condivisa alle loro
controversie”.
●
●
Quanto agli scopi la definizione sottolinea il
carattere di procedura orientata alla ricerca del
consenso tra le parti su una soluzione al problema che le oppone. L’idea di “soluzione condivisa” comporta anche il fondamentale concetto di “volontarietà del procedimento” e
quindi la possibilità di interrompere la mediazione in qualsiasi momento (vedi infra ad “3.
Alternative”).
Se la definizione è univoca circa l’attività
del mediatore, sul “cosa fa” il mediatore (il
quale quindi “aiuta le parti a negoziare”), non
dà nessuna indicazione sul “come” esso aiuti le
parti nel “condurre delle trattative in vista del
raggiungimento di un accordo consensuale”.
Per dare una cornice analitica all’attività
pratica ed alle tecniche specifiche della mediazione, il punto di partenza ideale è il cosiddetto “Dual Model”.
evitare:
entrambe le parti decidono di rifiutare il
confronto;
cedere:
una parte permette all’altra la soddisfazione della sua posizione;
compromettere:
entrambe le parti cedono su parte della
loro posizione;
competere:
la parte più forte impone la propria posizione alla parte più debole;
collaborare:
le parti confrontano i propri interessi per
cercare di integrarli in una soluzione consensuale.
Dal punto di vista oggettivo ogni modalità
ha, in misura diversa, pregi e difetti.
Se la procedura giudiziaria fa, per definizione, parte delle modalità competitive
(cfr.”Abbiamo vinto al Tribunale Federale”) è
necessario spendere due parole sulla sostanziale differenza tra modalità compromissoria e
collaborativa perchè è fondamentale per comprendere il processo, inteso in senso lato, della
mediazione.
La mediazione teoricamente si situa su un
piano diametralmente opposto al compromesso
nel quale (più o meno cortesemente e invero a
volte un po’ paternalmente) in sostanza si chiede alle parti di mercanteggiare rinunciando
semplicemente a parte delle proprie pretese per
poi tagliare salomonicamente a metà “il saldo
delle rinunce” (ciò che ricorda quanto, seppur
con la massima buona fede, sostanzialmente
accade nei tentativi di conciliazione come li
conosciamo oggi).
Avere questa visione della mediazione non è
riduttivo bensì semplicemente errato.
IL DUAL MODEL
È un modello che rappresenta le cinque
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La modalità collaborativa (o integrativa
degli interessi) parte da presupposti completamente diversi ed ha regole e tecniche che le
sono proprie e comuni a quasi tutti gli strumenti di ADR/SEC/MARC7 e che sono quindi
anche quelle della mediazione che il seguito
del contributo si propone di illustrare in sintesi.
●
per posizioni si intende ciò che una parte
afferma di concretamente volere nella
realtà ossia il: “Cosa voglio!” (che mi
venga attribuito quell’oggetto. / ... che mi
venga pagata o non debba restituire una
somma di denaro. / ... che la servitù venga
spostata o che il CdA decida ..... / ... che
possa vedere più spesso i miei figli. / ...
che l’opera sia terminata secondo le regole dell’arte. / ... che i tempi delle forniture
vengano rispettati, così come qualsiasi
altra pattuizione contrattuale di qualsivoglia natura. / ... che il cane del vicino non
abbai. /... etc,);
●
per interessi si intendeno i motivi, a monte
degli interessi, per i quali in definitiva una
parte vuole ciò che afferma di volere e
costituiscono quindi la risposta al “Perchè
voglio ciò che voglio?” (perchè sono affezionato all’oggetto perchè.... / ... perchè
il prodotto era scadente e sono stato trattato male. / ... perchè mi è più comodo perchè ... / ... perchè vi sono molto affezionato. / ... perchè è anche una questione di
essere rispettati, di “non farsi trattare da
stupidi”. / ... per evitare future, più o meno
gravi, noie o dispiaceri. / ... perchè ho
bisogno della mia tranquillità. / ... etc.).
PROBLEMA / PROCESSO
PROBLEMA / PROCESSO E PERSONE
La procedura giudiziaria si occupa di risolvere un problema tramite un procedimento, largamente cogente, che è fissato dal codice di
procedura specifico alla materia alla quale il
conflitto è devoluto.
La mediazione si occupa invece di risolvere
un problema tramite un procedimento che le
persone, gli attori in medizione, decidono in
assoluta libertà. È in questo senso che, in
mediazione, il problema viene elaborato dalle
parti che ne assumono la responsabilità della
gestione in prima persona invece di delegarla
agli specialisti (giuristi, avvocati e magistrati) i
quali hanno in mediazione compiti importanti
ma diversi (vedi infra ad “3. Alternative”).
Il mettere gli individui al centro della soluzione dei loro problemi modifica le regole del
“come” praticamente vengono trattati il problema ed il processo (inteso qui sempre nel
senso lato di “procedimento”).
La dicotomia interessi/posizioni viene più
spesso e meglio illustrata intuitivamente con
due brevi racconti.
Il primo è un “Conte philosophique” attribuito a John Haynes che parla di un padre i cui
due figli si contendono l’ultima arancia rimasta. Nessuno dei figli vuole cedere ed il padre,
per interrompere il litigio nascente, taglia salomonicamente l’arancia in due consegnandone
una metà ciascuno ai due figli. Il primo figlio
usa la polpa per farsi una spremuta e getta la
buccia mentre il secondo usa l’arancia per grattarne la buccia su una torta e getta la polpa...
Ovvio che se il padre si fosse chiesto quale
LE PERSONE ED IL PROBLEMA
1. Interessi e posizioni.
La costruzione della soluzione del problema
in ADR, e quindi in mediazione, parte da considerazioni sulla dicotomia interessi/posizioni
(vedi supra ad “Dual Model” al definizione
delle diverse modalità):
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ni formalmente dichiarate dalle parti e se sono
gli interessi a definire il problema in realtà la
miglior soluzione va cercata nell’analisi degli
interessi delle parti e non “battagliando” su
delle posizioni.
Gli interessi più potenti sono i bisogni fondamentali dell’uomo: fame, sete, senso di sicurezza e tranquillità personale ed economica,
rispetto, gratificazioni, riconoscimento personale e professionale, etc.
Dove c’è possibilità di conciliare gli interessi delle parti là c’è un “zona di possibile accordo”, là c’è situazione mediabile.
È quindi dall’analisi e dalla valutazione
degli interessi delle parti che scaturisce la soluzione al conflitto in mediazione.
fosse il problema reale, il perchè di quelle
richieste, i due figli sarebbero stati meglio serviti.
(Cosa volete: “Voglio l’arancia!” = 2 posizioni inconciliabili. Perchè volete l’arancia?:
“Per fare una spremuta perchè ho sete!” = interesse / “Per fare una torta perchè ho fame di
dolci! = interesse: gli interessi sono conciliabili.”)
Il secondo è tratto dalla storia ed è riferito ai
negoziati tra Egitto ed Israele per il controllo
del deserto del Sinai dopo la “guerra dei sei
giorni” (l’episodio è riassunto nella sua essenza per quanto qui interessa).
Le negoziazioni del dopo guerra tra le parti
raggiunsero presto uno stallo e ristagnavono
sulle rispettive opposte, e quindi apparentemente inconciliabili, posizioni: entrambe le
parti volevano il Sinai!
La situazione venne sbloccata solo quando
sul tavolo delle trattative venne introdotto l’argomento del perchè in ultima analisi le parti
volevano il controllo del Sinai. Israele voleva il
Sinai perchè non voleva avere costantemente i
cannoni egiziani al confine del proprio territorio mentre l’Egitto voleva ricostituire il territorio dell’Egitto classico. La soluzione consistette nell’attribuire un Sinai smilitarizzato
all’Egitto.
(Cosa voglio: “Voglio il Sinai!” = 2 posizioni inconciliabili. Perchè voglio il Sinai?: “Per
questioni di sicurezza nazionale!” = interesse /
“Per questioni di integrità del territorio/orgoglio nazionale! = interesse: gli interessi sono
conciliabili.”)
2. Le opzioni
Se gli interessi, come visto sopra, possono
essere spesso soddisfatti con modalità diverse,
abbiamo interesse (e non è un gioco di parole)
a non cercare “la soluzione” bensì a vagliare
tutte le diverse opzioni concrete con cui poter
soddisfare gli interessi delle parti in modo da
ottimizzarne l’integrazione.
Occupandoci degli interessi retrostanti le
posizioni aumentiamo quindi le possibilità di
accordo e le possibilità di creare valore negoziale (“Expand the Pie”).
La tecnica che il mediatore aspira ad usare
per massimizzare la ricerca delle opzioni è
quella del “brainstorming”, tecnica sviluppata
maggiormente nell’ambito delle teorie di
management e di gestione di gruppi8.
La tecnica è finalizzata al costruire (nell’ottica del massimizzare gli interessi delle parti)
un ambiente nel quale “le parti lavorino assieme per risolvere un problema”.
Gli interessi sono quindi categorie astratte
che possono essere soddisfatte concretamente
con modalità diverse ed una posizione è quindi, per definizione, solo una delle possibili
opzioni di soluzione.
Il conflitto vero sta quindi nella conciliabilità o meno degli interessi retrostanti le posizio-
Il lavoro comune delle parti stimolato dal
mediatore si svolge, teoricamente, in tre fasi
nettamente separate:
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1. dapprima quella in cui le possibile soluzioni vengono solo immaginate e listate,
senza nessun giudizio sulla loro fattibilità
o opportunità;
2. le possibili opzioni di soluzione così generate vengono analizzate e valutate in tutti i
loro aspetti;
3. si decide quali opzioni faranno parte dell’accordo.
ria) altrimenti, perlomeno per una parte, la
mediazione non avrebbe senso.
Se quanto sopra vale per i professionisti nel
privato è ovvio l’importante ruolo che rivestono i Magistrati nella diffusione della mediazione.
4. I criteri oggettivi
La tecnica è, per diversi motivi, invero difficilissima da attuare con efficacia ma non può
sfuggire la razionalità di questo procedimento
per massimizzare il valore al tavolo negoziale
(sulla razionalità vedi infra ad. “Persone e
Processo).
Se, nonostante il lavoro svolto sugli interessi e sulle opzioni restano problemi o parte di
essi senza risposta sui quali gli interessi confliggono, il ruolo dei criteri oggettivi (... regole deontologiche o dell’arte, anzianità, peso,
quantità, chi primo arriva meglio alloggia,
etc…) è quello di offrire possibilità di risolvere i problemi in modo indipendente dalla
volontà delle parti evitando di ricadere in
improduttive dinamiche posizionali (vedi
supra ad “Dual Model”).
Prima di eventualmente e salomonicamente
tagliare in due “i resti” del negoziato va ricercato ogni principio oggettivo che possa essere
condiviso dalle parti per evitare di ricadere in
dinamiche posizionali e ritrasformare una procedura di soluzione comune di un problema in
un semplice scontro di volontà.
I criteri oggettivi sono uno strumento potente, in funzione dell’inclinazione della maggior
parte di noi ha a perlomeno voler essere considerato ragionevole dai suoi simili9, ma spesso
costituiscono uno degli oggetti principali del
litigio (basti pensare a tutte le dispute in cui
l’aspetto tecnico è una componente importante
della soluzione).
3. Le alternative (alla mediazione)
Sono un elemento fondamentale del ragionamento che conduce in mediazione e che deve
accompagnare le parti durante tutta la mediazione.
L’analisi delle alternative alla mediazione, in
particolare dell’alternativa giudiziaria, è compito dei consulenti professionisti dai quali le
parti possono farsi assistere in mediazione.
L’esame delle alternative serve:
1. dapprima a decidere se, nel caso specifico,
l’interesse del cliente non sia effettivamente meglio servito da una mediazione
piuttosto che da una procedura giudiziaria.
2. quindi, a mediazione in corso, come metro
di paragone per valutare le opzioni di
soluzione che, man mano, si delineano.
LE PERSONE ED IL PROCESSO
L’accordo che le parti raggiungeranno in
mediazione dovrà essere più soddisfacente, per
gli interessi di entrambe, di quanto esse otterrebbero percorrendo una via alternativa alla
mediazione (solitamente la procedura giudizia-
Quanto sin qui esposto costituisce il quadro
analitico dell’aspetto “problem solving” della
mediazione e se l’uomo fosse un essere assolu21
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tamente razionale non sarebbe necessaria nessun altra “prescrizione procedurale” .
Degli esseri puramente razionali, votati alla
massimizzazione dei propri interessi, infatti,
prima di utilizzare altri strumenti, non perderebbero occasione per confrontandosi apertamente, come colleghi che risolvono un problema comune, sugli interessi, sulle alternative,
cercando creatività nello sviluppo di opzioni e
dirimendo le questioni residue con l’uso di criteri condivisi ma ...
Se ciò accada purtroppo o per fortuna non è
il tema in discussione è però oggettivamente
comunque da constatare come l’uomo, al di
fuori delle sue aspirazioni, non sia un essere
puramente razionale10.
Il mettere individui non assolutamente razionali a confronto, al centro della soluzione dei
loro problemi, comporta quindi per definizione
ostacoli di comunicazione e di relazione, ostacoli che vengono affrontati con tecniche comuni.
6. La relazione
Emozioni e sentimenti sono inevitabilmente
sempre presenti in ogni relazione, personale o
di lavoro, ed è obbligatorio il constatare come
il più delle volte influiscano sulle negoziazioni
negativamente, con l’effetto di restringere la
“zona di possibile accordo” (vedi supra). E’
quindi fondamentale, se cerchiamo una soluzione condivisa dei problemi, trattare adeguatamente al contesto emozioni e sentimenti per
costruire un clima che permetta alle trattative
di proseguire costruttivamente.
È in funzione del diverso tipo di relazione
preesistente all’insorgere del conflitto e su
quella che si dovrebbe/potrebbe sviluppare
dopo la sua soluzione che la mediazione pone
un accento più o meno forte sulla cura dell’elemento relazionale11. Ai fini di questo contributo è però opportuno anche qui limitarsi a
passare in rassegna le relative tecniche (vedi
infra) limitandosi ad affermare che il principio
in mediazione è quello di non confondere gli
aspetti personali con quelli di merito del problema e trattare i primi con la stessa importanza data alla soluzione concreta.
5. La comunicazione
La mediazione si occupa essenzialmente di
comunicazione ed in particolare di meta-comunicazione e quindi più del come le parti comunicano piuttosto del cosa le parti si comunicano e delle interferenze in questo processo.
Le differenti posizioni sono il frutto delle
diverse conclusioni che le parti hanno operato
valutando i fatti in funzione della loro diversità di cultura, esperienza, inclinazioni personali, etc.; le posizioni sono quindi la “punta dell’iceberg” di storie diverse dalla condivisione
delle quali nascerà una visione comune del
futuro, è in questo ambito che si sviluppa il
complesso discorso sulla comunicazione in
mediazione. Ai fini di questo contributo è però
opportuno limitarsi a passare in rassegna le
relative tecniche (vedi infra).
LE TECNICHE DEL MEDIATORE
Come visto lo scopo primo della mediazione
è quello di far negoziare le parti sugli interessi,
per fare questo essenziale è creare le condizioni affinchè le parti dapprima si ascoltino sui
loro reciproci interessi e quindi “la borsa degli
attrezzi” del mediatore è essenzialmente composta dalle tecniche di ascolto attivo il cui
scopo convergente è creare l’empatia necessaria tra il mediatore e le parti e tra le parti stesse.
L’empatia, termine il cui concetto spesso
sfugge al professionista del diritto, è definita
prosaicamente come “la dimostrazione, neutra,
priva di giudizi, della comprensione della storia dei singoli”.
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Compito primo del mediatore è creare le
condizioni per rendere possibile il reciproco
ascolto e quindi questa “comprensione oggettiva” delle parti e tra le parti; a volte anche solo
il tentativo di comprensione è quanto favorisce
il rispetto reciproco e apre la strada alla soluzione consensuale del problema.
Le tecniche sono in realtà estremamente
semplici da spiegare nella loro sostanza ed in
questo senso la mediazione è, al contrario del
diritto, un “sapere debole”.
Sono da evitare domande suggestive o multiple per scrupoli di chiarezza dello svolgimento delle trattative.
2. Parafrasare
Si tratta di ripetere, con parole diverse e neutre, quanto udito dalle parti (in termini di fatti,
interessi, alternative, opzioni, criteri e percezioni) chiedendo apertamente, o invitando
implicitamente le parti, a commentare la correttezza di quanto affermato.
Questo semplice meccanismo è essenziale
per far comprendere alle parti che sono state
capite e quindi alle parti di iniziare a vedere il
punto di vista dell’altro sotto una luce, diversa,
non contenziosa, creando così un circolo virtuoso sull’ascolto reciproco.
In una disputa sul posto di lavoro nel quale
una parte accusa l’altra di essere un accentratore: “Così ci sono state circostanze nelle quali
non le si spiega cosa sta succedendo o mi sbaglio?”
1. Informarsi
Si tratta di porre domande su fatti, interessi,
alternative, opzioni, criteri, e percezioni per far
ricostruire alle parti i contenuti della disputa
(la loro visione del problema) e stimolare la
comunicazione aperta delle reali cause del problema.
domande aperte:
sono domande alle quali non è possibile
rispondere con un sì o con un no e che stimolano quindi il racconto.
“Cosa è importante per lei/voi? / Cosa fa
sì che ciò sia importante per lei/voi? /
Vuole/può raccontarmi qualcosa di più su
…? Cosa farete se non troverete un accordo? Come pensate di poter risolvere ...?”
In una disputa ereditaria “Quindi per lei è
importante poter ricevere .... perchè le ricorda ...?”
In una disputa tra azionisti: “Mi sembra di
capire che per il vostro gruppo sia importante poter decidere ..., prima di andare in
assemblea. O mi sbaglio?”
ipotetiche:
Utili per fare avanzare le discussioni in una
determinata direzione sono molto delicate
perchè potrebbero far concludere, almeno
una delle parti, che il mediatore sia intenzionato ad avvantaggiare una delle parti (vedi
infra ad deontologia del mediatore);
“Che problemi ci sarebbero se ...?”
Gli esempi scelti sono, nella loro riduttività,
dei modelli didattici e sono da prendere in considerazione come tali e quindi come spunti di
riflessione “sull’atteggiamento mediativo”.
3. Riconoscere o riflettere
(sentimenti ed emozioni)
Come detto sentimenti ed emozioni influiscono sulle negoziazioni tra le parti restringendo la zona di possibile accordo è quindi
funzionalmene importante trattare, appropriatamente alle circostanze, sentimenti ed emozioni per distendere il clima, creando reciproca
chiuse:
Per definire aspetti importanti e specifici
delle rispettive storie delle parti.
“È vero che ...? A che ora? ...”
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conoscenza e comprensione, per permettere
infine alle trattative di proseguire nel modo più
sereno possibile e quindi costruttivamente.
È sull’accento diverso, più o meno importante, che viene posto sull’aspetto relazionale
che sono da individuare le differenze tra gli
ambiti ai quali la mediazione è applicata (famiglia, pubblico, commerciale, etc.) ma gli scopi
sono sempre gli stessi ed in particolare:
● dall’attribuzione di colpe … alla ricerca
dei contributi reciproci al sorgere del problema;
● dall’attribuzione di intenti all’altra parte
.... alla comunicazione dell’impatto che il
dire o fare di una parte ha avuto sull’altra
parte
Nel caso del’ADR, e quindi della mediazione, le teorie possono apparire, ed in parte lo
sono, semplici codifiche dell’intuitivo “buon
senso comune” e le singole tecniche possono
apparire addirittura semplicistiche se esaminate analiticamente nella loro essenza come in
questa sede ma, come tutte le tecniche, le difficoltà iniziano quando si inizia a metterle in
pratica.
La mediazione, per la natura stessa del procedimento, è una attività estremamente sensibile al contesto in cui si svolge e quindi l’efficacia delle tecniche dipende invero molto dalla
sensibilità del singolo mediatore nell’applicarle al contesto.
È quindi lecito affermare che in mediazione
la distanza tra tecnica ed arte sia maggiore che
in altre discipline, perchè per applicare efficacemente le tecniche al mediatore professionista
occorrono, oltre a conoscenze teoriche anche
altre “capacità”, le quali, pur potendo essere
tutte oggettivamente sviluppate, dipendono
molto dalle inclinazioni del singolo.
In una questione di forniture “Mi sembra di
capire che lei si senta a disagio nel chiedere
una proroga?”
In una questione famigliare la frase insistente di una parte “Lui un disordinato!” può
venir riflessa affermando “... e questo mi
pare le causi perlomeno fastidio”
Le “capacità” del mediatore12
Le tecniche, apparentemente semplici da utilizzare, sono sterili se utilizzate senza il supporto di altre “capacità” richieste al mediatore
tra le quali figurano quelle di:
● sensibilità ai rapporti interpersonali;
● saper stabilire un clima appropriato alla
negoziazione;
● saper parlare semplicemente e chiaramente;
● pazienza;
● capacità massima di concentrazione;
● prestare attenzione al linguaggio non verbale;
● sviluppare il pensiero creativo;
● consapevolezza dei propri limiti.
4. Riassumere
Per quanto banale possa essere il riassumere
regolarmente il proseguire delle trattative è
molto importante e serve in particolare a:
● verificare la comprensione dei contorni
del conflitto (cosa si sa e cosa non si sa) e
il grado di empatia;
● sottolineare gli eventuali progressi;
● identificare aree nascoste di disaccordo;
● sbloccare discussioni “circolari”;
È infine utile al mediatore per riordinare le
idee quando non sa più “dove andare”.
Tecnica o Arte della mediazione?
La domanda è retorica nella misura in cui
ogni attività umana può essere definita arte in
funzione della perizia con la quale le teorie e le
tecniche vengono concretamente applicate.
La deontologia del mediatore
All’interno di un processo i cui contenuti
sono stati così sommariamente delineati è
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opportuno spendere qualche parola sui principi
fondamentali che regolano l’attività del mediatore.
● L’indipendenza: è un concetto oggettivo,
il mediatore non deve essere legato alle
parti o ad una delle parti da rapporti di
lavoro.
● La neutralità: è pure un concetto oggettivo. il mediatore non deve avere alcun interesse personale nella soluzione della
vicenda.
● L’imparzialità: è riferita ad una attitudine
soggettiva del mediatore che deve rimanere equidistante, o meglio “equiprossimo”
alle parti.
● La confidenzialità: il mediatore è obbligato a mantenere il segreto su tutto quanto
apprende e succede in mediazione.
Questo aspetto pone problemi ai mediatori che non hanno la qualifica di mediatore
FSA i quali, sino all’introduzione del futuro nuovo CPC federale, sono gli unici a
vedere formalmente tutelato “de lege lata”
il segreto professionale della loro attività
di mediazione.
deve costantemente vegliare a che tale principio non sia violato ed il far si che le negoziazioni procedano nel rispetto reciproco è probabilmente l’unico aspetto del procedimento nel
quale il mediatore può essere “imperativo”.
UN’OPPORTUNITÀ
Per concludere è opportuno concretizzare
l’esposto con spirito ancor più pratico e quindi
con delle indicazioni sull’appropriatezza o
meno della “procedura” mediazione.
Quando la mediazione è utile?
In particolare quando:
● quando le parti hanno interesse a raggiungere un accordo rapido e duraturo;
● l’esito giudiziario è incerto (vuoi per considerazioni di diritto materiale vuoi per
difficoltà probatorie);
● la via giudiziaria non è praticabile per
valutazioni in opportunità;
● i fatti sono complicati o molto tecnici;
● è importante/opportuno mantenere le relazioni tra le parti (si pensi ad ogni relazione commerciale);
● non è possibile evitare il confronto tra le
parti; che sono “costrette” a convivere
almeno in parte (in particolare si pensi a
conflitti sul posto di lavoro o tra vicini);
● almeno una parte è a disagio nel trattare
da sola con l’altra/e;
● il conflitto è multilaterale;
● le questioni materiali sono complicate da
forti elementi emotivi.
I doveri delle parti
Le parti decidono liberamente la procedura
all’interno delle “guidelines procedurali” sin
qui esaminate che il mediatore propone ma
esse hanno comunque alcuni essenziali “obblighi” ed essenzialmente:
● rispetto dell’altra/e parte/i;
● mantenere la confidenzialità su quanto
avviene in mediazione;
● divieto di citare il mediatore come testimone (vedi sopra ad “Deontologia del
mediatore” ad “La confidenzialità”).
Il primo, che ha per definizione molteplici
sfaccettature si manifesta in particolare nel
divieto di interrompere il discorso dell’altra
parte (che segnala un mancato ascolto attivo) è
funzionale a rendere possibile quell’empatia
che apre la strada al consenso ed il mediatore
Quando la mediazione è inappropriata?
In particolare quando:
● il livello del conflitto, del risentimento, è
ancora troppo alto;
● è importante creare il precedente (ad
esempio in un caso di licenziamento);
● la questione merita la pubblica attenzione;
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●
●
●
●
tecnica ed arte, il volerla praticare professionalmente ha senza dubbio a che vedere con le
inclinazioni personali ma, dal punto di vista del
background professionale, per i colleghi e colleghe che pensassero di ampliare la paletta dei
servizi offerti direttamente, è interessante notare come il Prof. Sanders (vedi nota 3) nella sua
che quarantennale esperienza abbia constatato
come gli avvocati (ed ex magistrati) che decidono di dedicarsi anche alla mediazione siano
generalmente degli ottimi mediatori (13) e ciò
contro i pregiudizi che incombono sugli avvocati che vogliono occuparsi di quella che in
sostanza è una attività di pace.
anche solo una delle parti nutre (ancora)
desiderio di “punizione”;
si sospetta un uso strumentale della
mediazione (in particolare per raccogliere
in mala fede informazioni su interessi ed
alternative);
una delle parti ha problemi psicologici che
le impediscono di negoziare “ragionevolmente”;
il problema centrale non è mediabile (di
valori e principi in particolare si può discutere ma non possono essere negoziati).
UN’OPPORTUNITÀ PER I GIURISTI
* * *
«Il est beaucoup plus facile de faire la
guerre que de faire la paix»
(Clemenceau)
* * *
L’efficacia della mediazione non ha più
bisogno di essere provata come dimostrano le
statistiche di altri paesi e sarà inevitabilmente
sempre più utilizzata anche in Svizzera, non
solo perchè sarà prevista dal futuro CPC federale (anche se è ancora impossibile prevederne
con precisione le modalità) ma perchè rappresenta uno strumento che, oggettivamente, è
spesso nell’interesse del cliente più di una procedura giudiziaria; per il legale il conoscerla ed
il proporla laddove essa è appropriata avrà
senza dubbio ricadute positive in termini di
qualità del servizio e quindi di fidelizzazione
del cliente sul medio e lungo periodo.
I colleghi e le colleghe che sono anche notai
non potranno non aver percepito come questi
strumenti siano in pratica estremamente utili in
particolare quando il mandato istituzionale non
è quello di “essere il campione che deve vincere per un cliente” bensi quello di “tutelare i
diritti di entrambi i clienti”.
Gli strumenti qui presentati, quadro analitico
e tecniche, sono utili anche per i colleghi/e che
non sono interessati/e a fornire direttamente il
servizio ma sono interessati/e ad affrontare le
negoziazioni con i colleghi/e in vista di transazioni che siano davvero “à la tête des clients”.
La mediazione come ogni attività umana è
NOTE
1 Va sottolineato in ingresso come non vi sia alcuna differenza teorica tra mediazione e conciliazione come intesa dalle normative
italiane. In Italia si è ricorso al termine di conciliazione per indicare la mediazione applicata al settore commerciale unicamente
perchè il termine mediazione era già formalmente “occupato” dal
“contratto di mediazione” inteso come intermediazione di beni.
2 La notizia è stata raccolta in una recente conferenza dell’Avv.
Azzali, coordinatore delle attività di arbitrato e conciliazione della
CCIAA di Milano.
3 Per una breve storia dello sviluppo dell’ADR negli Stati Uniti
vedi Linda R. Singer pag. 5 e segg. in “Settling Disputes. Conflict
resolution in Businness, Families, and the legal System” Ed
Westview, 2° Ed, 1994.
Per chi volesse introdursi più approfonditamente, ma non ha troppo tempo da dedicarvi, un libro fondamentale, una sorta di “antologia” delle pubblicazioni nord americane sull’ADR, è: Goldberg,
Sanders, Rogers “Dispute Resolution: Negotiation, Mediation,
and other Processes” Ed. Aspen Law & Businnes. 1999 3a Ed. Da
notare che ogni anno viene pubblicato un aggiornamento.
4 ADR (Alternative Dispute Resolution) o SEC (Solutioni extragiudiziarie dei Conflitti) o MARC (Modi Alternativi di Soluzione
dei Conflitti) la terminologia italiana è ancora fluttuante ma mi
pare che, nonostante l’UE li definisca MARC, l’acròstico USA si
stia comunque imponendo nella pratica.
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Commissione di verifica
In Europa purtroppo l’ADR ha perso il suo carattere movimentista, invero un po’ anche negli USA forse come onda di ritorno, e
diversità di enfasi poste su diversi aspetti del procedimento in
funzione del contesto (vedi nel testo in particolare ad
“Relazione”) vengono ora visti quasi fossero scuole diverse.
Questo fenomeno, a mio modo di vedere, ha a che fare con il
come si sta sviluppando il businnes della formazione in Europa e
fa sì che come minimo, almeno in mediazione, si perda un po’ di
quella creatività che è ingrediente essenziale dell’ADR.
Per chi volesse approfondire ecco alcuni link dai quali poter sviluppare una ricerca personale:
www.adr.org/sp.asp?id=21906 (pagine sulla mediazione del sito
dell’American Arbitration Association)
www.abanet.org (sito dell’American Bar Association: digitare
“adr” nella casella di ricerca)
www.cpradr.org e www.acrnet.org (due delle più importanti organizzazioni private attive in ADR e particolarmente in mediazione)
www.usdoj.gov/odr/index.html (sito dell’Office of Dispute
Resolution del Dipartimento di Giustizia USA)
Per chi volesse approfondire ecco altri link, europei, dai quali
poter sviluppare una ricerca personale
www.europa.eu.int/comm/justice_home/ejn/adr/adr_ec_it.htm
(punto di partenza per iniziare una ricerca in materia nel sito della
Comunità Europea)
www.conciliazione.com (sito della CCIAA di Milano dedicato
alla mediazione, vedi nota 1
www.mediazione.ch (sito della Associazione Ticinese per la
mediazione)
www.csmc.ch (sito della Camera Svizzera per la mediazione
Commerciale)
L’arbitrato, che assieme alla mediazione è uno dei due strumenti
più conosciuti dell’ADR, risponde infatti in larga parte a considerazioni diverse in quanto strumento di “giustizia distributiva”.
Dal punto di vista intellettuale l’ADR è una materia molto stimolante, un terreno nel quale si confrontano e si fondono saperi
diversi: dal diritto alla psicologia, dalla matematica alla filosofia,
dall’economia alla pedagogia, ... .
La psicologia sociale, di cui questa è una conclusione assai perentoria, ha una parte importante in ADR. Per interessanti spunti riassuntivi delle ricerche relative alla soluzione dei conflitti, vedi il
capitolo 8 (scritto da Max H. Bazermann, Jared R. Curban e Don
A. Moore) del libro “Blackwell Handbook of Social Psychology:
Interpersonal Processes” Ed. Blackwell Publishing, 2001, curato
da Garth Fletcher, University of Canterbury, New Zealand, e
Margaret Clark, Carnegie Mellon University;
Interessanti spunti di riflessione su razionalità e modalità collaborativa possono essere cercati digitando “prisoner dilemma” sul
motore di ricerca Google.
Parlando di aspetti relazionali è opportuno chiarire la differenza
fra terapia e mediazione:
La terapia
Si occupa di conflitti intrapersonali.
Il conflitto viene usato come segnale di problemi intrapersonali
più profondi.
Scopo è la soluzione dei problemi profondi della personalità.
La mediazione
Si occupa di conflitti interpersonali.
La storia delle parti è presa in considerazione in funzione della
soluzione del conflitto intrapersonale.
Scopo è la soluzione di problemi concreti.
Per chi fosse interessato ad un approfondimento dal 1998 all’università della Georgia è in corso un interessante ricerca, che ha
preso il nome di “Mediator Skills Project”, di cui è pubblicato un
riassunto nel “Negotiation Journal” dell’aprile 2001 dal titolo
“Defining Mediator Knowledge and Skills”.
È quanto afferma il Prof Frank E. Sanders (vedi nota 3) della
Harvard University nei suoi corsi, che ho avuto la fortuna di frequentare; i motivi di questa affermazione vanno nella direzione
del considerare che chi ha consapevolezza dei limiti di un sistema
è in posizione privilegiata per ovviarvi.
Decisione del 9 marzo 2005
La valutazione delle prestazioni estranee al
patrocinio forense o, comunque, non aventi
un rapporto diretto con l’amministrazione
della giustizia (come ad esempio le consulenze fornite in connessione con l’allestimento di un atto notarile di compravendita
immobiliare) non sono di competenza della
Commissione di verifica, poiché tali prestazioni sono disciplinate unicamente in modo
cogente dal diritto privato federale e non
dalla Tariffa dell’Ordine degli avvocati del
Cantone Ticino, l’art. 44 TOA non tornando
applicabile alle prestazioni professionali del
legale qualora le stesse si riferiscano ad attività stragiudiziali, da valutarsi esclusivamente dal competente Giudice civile a
norma del diritto civile.
Decisione del 4 aprile 2005
In qualsiasi pratica avente valore determinato o determinabile l’onorario è stabilito
entro i limiti percentuali di cui all’art. 9
TOA, limiti espressamente adottati per le
cause civili (art. 13 TOA). Onorario per
l’appello (art. 17 TOA). Spese ammissibili.
Dai considerandi
…..
In diritto
….
2 In qualsiasi pratica avente valore determinato o determinabile l’onorario è stabilito entro
i limiti percentuali di cui all’art. 9 TOA,
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limiti espressamente adottati per le cause
civili (art. 13 TOA).
In sostanza l’onorario di base viene così fissato:
8% di Fr. 105’000.–
supplemento del 20%
appello
Totale
Nel caso di specie la causa creditoria aveva
un valore in prima istanza di Fr. 105’812.45,
poi ridotti con le conclusioni a Fr. 60’086.40.
L’onorario è compreso fra il 6% ed il 10 % del
valore litigioso.
Per fissare l’onorario all’interno dei limiti
statuiti dall’art. 9 TOA occorre far capo
ai
criteri di cui all’art. 8 TOA.
La causa giudiziaria non presentava particolare complessità; in essa il patrocinatore ha
presentato la risposta, la duplica, le controdomande peritali, un’opposizione a domande
peritali, le conclusioni e l’atto di appello; da
quanto desumibile dagli atti, invero non del
tutto completi, risulta in sostanza, come spesso
accade in tema di mercedi per appalti, che la
prova peritale ha assunto funzione decisiva.
Il legale istante precisa di aver impiegato
nello svolgimento del mandato 85 ore.
Tenuto conto dei criteri di cui all’art. 8 TOA,
questa Commissione di verifica ritiene di poter
fissare l’onorario per la procedura di prima
istanza adottando la percentuale media dell’8%
per tenere conto di tutti i menzionati criteri, ai
quali va aggiunta la riduzione del valore di
causa in sede di conclusioni; al risultato ottenuto andrà aggiunto il supplemento di cui
all’art. 12 lett. a TOA, determinato nella misura del 20%, ritenuto che la corrispondenza si è
svolta in tedesco e che il legale ha tradotto per
il cliente gli atti giudiziari.
Fr. 8’400.–
Fr. 1’680.–
Fr. 2’300.–
Fr. 12’380.–
3. Per quel che è delle spese si osserva che
l’avvocato ha diritto al rimborso di tutti gli
esborsi e spese vive da lui sopportati nell’interesse o su richiesta del cliente o da questi
cagionate, quali in particolare, le note e fatture pagate a terzi e ad uffici pubblici per il
cliente, le spese di trasferta, le spese di soggiorno, pernottamento e vitto fuori domicilio, le spese per l’uso dei servizi pubblici,
(posta, telefono ecc.); per ogni pagina di
scritturazione originale l’avvocato ha diritto
a Fr. 5.– e a Fr. 2.– per ogni fotocopia; spese
per telefax in entrata vanno calcolati come
una fotocopia a Fr. 2.– la pagina, mentre che
per i telefax in uscita la tariffa di base è di
Fr. 2.– alla quale si aggiunge l’importo di
Fr. 1.– per ogni pagina trasmessa (in
Svizzera).
Per le spese telefoniche giusta una recente
sentenza del Consiglio di Moderazione (sent.
10 dicembre 2004 in re XY inc. no. 19.2004.6)
non è ammissibile l’esposizione di un importo
forfetario per ogni chiamata; riconoscendo
l’impossibilità per ogni legale di dotarsi di un
dispositivo indicatore del costo di ogni chiamata, particolarmente opportuno in tempi di
uso sfrenato della telefonia mobile, il
Consiglio di Moderazione ha ritenuto di poter
fissare il costo di ogni chiamata telefonica (su
rete fissa) in Fr. 0.15 al minuto; avendo esposto il legale nel dettaglio della nota (doc. C) la
durata di ogni conversazione telefonica, conviene di rettificare la sua nota professionale per
quanto riguarda le spese telefoniche su rete
fissa secondo questo criterio (quelle, poche, su
Per quanto riguarda l’appello fa stato l’art.
17 TOA e la percentuale del 40%, calcolata sul
valore litigioso in appello, ovvero Fr. 60’000.–
(riferita all’art. 9 TOA, con la stessa percentuale dell’8 e lo stesso aumento di cui all’art.
12 lett. a TOA) appare congrua con l’attività
svolta dal legale e con i criteri di cui all’art. 8
TOA, pure applicabili.
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rete mobile, appaiono congrue rispetto alla
durata della conversazione indicata nel dettaglio), mentre che le spese di corrispondenza
vanno calcolate nella misura statuita dall’art. 3
TOA.
……
X. formulata dalla società di gestione del
marchio nei confronti di una cliente della
ditta qui istante; contestualmente controparte poneva una richiesta risarcitoria di
Fr. 10’000.–.
Sostanzialmente la ditta qui istante si è
assunta il litigio subentrando alla propria
cliente; la pratica, con attività del legale di
cui si dirà in seguito, si è conclusa con il
versamento da parte della ditta istante dell’importo di Fr. 5’000.– e l’assunzione
dell’impegno ad astenersi dall’uso di
segni distintivi inerenti al marchio X.
Decisione del 4 aprile 2005
La Commissione di verifica è competente ad
esaminare le note professionali per mandati
riferiti a contenziosi affidati al patrocinatore che possono sfociare in un procedimento
giudiziario anche se l’avvocato riesce a comporre la lite prima di adire alle vie legali.
B. Per queste sue prestazioni il legale convenuto ha esposto con la querelata nota professionale un onorario di Fr. 8’500.– e
spese per Fr. 299.80, per un totale di Fr.
9’468.60, IVA compresa.
Ad immediata richiesta in questo senso
della ditta istante il legale convenuto
altrettanto tempestivamente le inviava il
dettaglio della nota professionale; nello
scritto accompagnatorio del 24 settembre
2004 il legale precisava che volendo
applicare alle sue prestazioni un onorario
orario di Fr. 350.– ne risulterebbe un
importo complessivo di Fr. 7’659.35
(spese ed IVA comprese), mentre che ad
un saggio orario di Fr. 500.–, a dire del
legale più adatto, tenuto conto della rilevanza patrimoniale della pratica e del
risultato soddisfacente conseguito, l’onorario (sempre spese e IVA comprese)
sarebbe di Fr. 10’399.25; il legale richiamava poi nello stesso scritto i criteri quantitativi di cui all’art. 9 TOA, i cui esiti, a
suo dire, sarebbero da aumentare giusta
l’art. 12 TOA, considerato che la pratica
avrebbe comportato una responsabilità
superiore al normale, la trattazione di
complesse questioni giuridiche e l’allestimento di corrispondenza in lingua diversa
dall’italiano.
È data la competenza della Commissione
di verifica per l’esame delle note professionali di un avvocato che ha prestato i suoi
servigi stragiudiziali in una lite avente per
oggetto la richiesta di cessazione dell’uso di
un diritto di proprietà intellettuale e di
richiesta di risarcimento di un danno.
L’onorario riferito a una richiesta di cessazione della turbativa per l’uso di un marchio connessa ad una richiesta di risarcimento del danno va calcolato in base alla
tariffa ad valorem (art. 9 TOA). Se però non
è possibile stabilire il valore litigioso senza
ricorrere ad una perizia, i cui costi sarebbero sproporzionati rispetto agli interessi in
gioco, si giustifica far capo ai criteri generali fissati dall’art. 8 TOA.
Dai considerandi
In fatto:
A. Nell’aprile 2004, la ditta istante ha incaricato il legale convenuto di patrocinarla in
una vertenza di proprietà intellettuale; si
trattava di far fronte ad una richiesta di
cessazione dell’utilizzo di un segno distintivo da ricondurre al titolare del marchio
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C. Con l’istanza in esame X SA chiede che la
nota professionale del legale venga tassata; a conclusione della sua istanza X. SA
precisa come il legale di controparte, attivo in uno degli studi professionalmente
più qualificati in materia, come confermato dallo stesso legale convenuto, abbia
indicato come l’indennità versata di Fr.
5’000.– coprisse in realtà le spese sue di
patrocinio.
Commissione di verifica (sent. Consiglio
di Moderazione 13 gennaio 2005 in re
X/Y incarto no. 19.2004.22, consid. 9.-,
pag. 6; si veda anche BOA no. 18, pag. 35
segg.).
Nello stesso giudizio il Consiglio di
Moderazione ha tuttavia precisato che l’inapplicabilità della TOA non riguarda
sistematicamente tutte le prestazioni dell’avvocato svolte a titolo stragiudiziale,
ma solo quelle senza rapporto diretto con
la giustizia; peraltro rimangono invece
soggette alla TOA “gli onorari per atti
compiuti dall’avvocato nell’ambito - o in
vista - di una procedura davanti all’autorità, ovvero i contenziosi affidati al patrocinatore che possono sfociare in un procedimento giudiziario, anche se l’avvocato
riesce a comporre la lite prima di adire le
vie legali” (sent. Consiglio di
Moderazione 13 gennaio 2005 in re X/Y,
pag. 5, cons. 7).
In diritto:
1. Omissis…
2. Il legale convenuto contesta la competenza giurisdizionale di questa Commissione
di verifica, chiedendo che l’istanza venga
dichiarata irricevibile; a dire del legale la
sua attività sarebbe stata di consulenza
generale relativamente all’uso dei marchi
da parte della ditta istante e solo in questo
ambito si sarebbe poi inserita la vertenza
soprammenzionata; essendosi trattato di
mera consulenza la congruità della fatturazione delle sue prestazioni non può
essere giudicata che dal Giudice civile,
anche perché la consulenza stessa è avvenuta in un campo nel quale l’avvocato non
gode di alcun privilegio monopolistico.
Invero le argomentazioni del legale convenuto meritano approfondimento.
4. Premesso che indubitabilmente la materia
affrontata dal legale per incarico della
ditta istante è di diritto civile, la decisione
circa la giurisdizione di questa
Commissione di verifica non può che
avvenire previo esame materiale degli atti
formanti l’incarto; se davvero dovesse
trattarsi di mera consulenza l’onorario
esposto non potrebbe venir sindacato da
questa Commissione di verifica, se invece
l’attività del legale è avvenuta nell’ambito
di un contenzioso composto prima del
giudizio, la competenza di questa
Commissione di verifica sarebbe data.
3. Il Consiglio di Moderazione ha avuto
modo di ribadire assai recentemente che
l’art. 44 TOA che assoggetta gli onorari
esposti per la consulenza non contenziosa
ed i pareri giuridici alla TOA non è compatibile con l’art. 49 cpv. 1 Cost. (forza
derogatoria del diritto federale) e che pertanto le prestazioni di consulenza non
sono soggette alla TOA, per cui neppure è
data giurisdizione della scrivente
5. Il mandato ha preso avvio, secondo quanto indicato dal legale con il dettaglio della
sua nota professionale, il 20 aprile 2004; il
28 aprile 2004 il convenuto ha inviato alla
ditta istante uno scritto con il quale ha
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esposto la situazione giuridica in relazione
al soprammenzionato marchio; lo scritto
stesso del legale inizia con la frase “...
sono a prendere posizione circa gli interrogativi sollevati dalle contestazioni
avanzate dallo studio legale Y. per
conto...”; il riferimento è allo scritto 1.
aprile 2004 che questo studio legale bernese aveva inviato alla cliente della ditta
qui istante, con il quale chiedeva alla
cliente stessa di sottoscrivere una dichiarazione di rinuncia definitiva ad usare in
qualsiasi modo il segno distintivo X e a
versare l’importo di Fr. 10’000.– a titolo
di risarcimento danni forfetario.
In seguito il legale, dopo aver compiuto
altri atti sempre riferiti al contenzioso in
corso, ha indirizzato il già menzionato
scritto 1. luglio 2004 al legale di controparte con il quale formulava una controproposta di risoluzione extragiudiziaria
della vertenza, in sostanza accettando per
l’istante la rinuncia ad usare X., ma senza
risarcimento danni per la controparte; infine le parti si sono accordate con il pagamento di Fr. 5’000.–, oltre alle rinunce di
uso della proprietà intellettuale di controparte (così la lettera 16 luglio 2004 dello
studio Y.).
Alla luce di queste emergenze probatorie
appare indubitabile che il mandato è stato
conferito nell’ambito di un contenzioso
avente per oggetto la richiesta del titolare
di cessazione dell’uso di un diritto di proprietà intellettuale e di risarcimento
danno; grazie all’attività del legale è stata
scongiurata una procedura giudiziaria, la
lite essendo stata composta prima di adire
le vie legali.
La giurisdizione di questa Commissione
di verifica è dunque data e la domanda di
declaratoria di irricevibilità, formulata dal
legale convenuto, è respinta.
6. Il legale convenuto ha inviato alla ditta
istante il 24 settembre 2004 il dettaglio
delle sue prestazioni con allegate due schede contabili, la prima computando un onorario orario di Fr. 350.– e la seconda un
onorario orario di Fr. 500.–; l’onorario
esposto di Fr. 8’500.– comporterebbe un
saggio orario di Fr. 450.–, tenuto conto del
dispendio indicato nel dettaglio; nello scritto accompagnatorio, come già detto, il
legale richiama pure gli art. 9 e 12 TOA;
appare chiaro da questo documento tuttavia
che l’onorario è stato calcolato esclusivamente sulla base del dispendio orario, poiché l’art. 9 TOA è richiamato unicamente a
titolo di paragone esplicativo, senza che in
concreto il legale convenuto ne abbia invocato l’applicazione nella fattispecie.
La computazione del solo onorario orario
non può essere di principio condivisa,
ancorché, come si vedrà più oltre, l’onorario ad horam sia il criterio concretamente
individuabile per dirimere la vertenza.
7. Giusta l’art. 9 cpv. 1 TOA per qualsiasi
pratica avente un valore determinato o
determinabile l’onorario normale è stabilito entro percentuali prefissate del valore
litigioso; la TOA regola i casi in cui il
mandato è terminato prima del compimento di atti giudiziali (art. 10 cpv. 2
TOA), stabilendo che gli onorari debbono
essere fissati tenendo conto sia dei criteri
di cui all’art. 9 TOA, sia dell’onorario a
tempo (art. 10 TOA); concretamente si
applica la nota formula di ponderazione
stabilita con la decisione pubblicata in
BOA no. 1, pag. 15 segg:
O = onorario
OV = onorario calcolato percentualmente
sul valore
OT = onorario a tempo
O = 2xOVxOT/(OV+OT).
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Per quel che è del valore litigioso va precisato che già l’originaria richiesta risarcitoria formulata nei confronti della ditta
cliente della ditta istante ammontava a Fr.
10’000.–. La stessa essa era tuttavia assortita pure da una richiesta di cessazione
della turbativa, di cui non è dato di conoscere l’effettivo impatto economico se
non nella circostanza che i kit venduti
dalla ditta qui istante alla sua cliente e
contestati dal titolare del diritto di proprietà intellettuale ammontavano a 336 al
prezzo unitario di Fr. 18.– (al riguardo si
veda l’offerta 3 giugno 2003, agli atti).
Non mette in conto invece di considerare
un valore di causa di Fr. 500’000.– invocato dal legale convenuto sulla scorta di
analoga quantificazione del patrocinatore
della controparte: in concreto non sussistono elementi sufficienti per assumere
siffatto valore, che presupporrebbe tra
l’altro che il marchio leso avesse quel
carattere di notorietà conclamato dalla
controparte che è lungi dall’essere accertato.
Mancando l’elemento per stabilire il valore litigioso si dovrebbe fare capo ad altri
mezzi, segnatamente una perizia atta ad
accertare il valore economico del litigio;
tuttavia una simile indagine non si giustifica, dato il costo sproporzionato rispetto
agli interessi in gioco.
In condizioni del genere non rimane che
calcolare l’onorario secondo i criteri generali dell’art. 8 TOA, ossia la complessità,
l’importanza e l’estensione della pratica,
la competenza professionale e la responsabilità dell’avvocato, il tempo e la diligenza impiegati, la situazione sociale e
patrimoniale delle parti e l’esito conseguito e la sua prevedibilità.
Per quel che è del tempo impiegato, in particolare, la Commissione di verifica deve
valutare quale dispendio orario è giustifi-
cato dall’attività svolta dal legale nel singolo caso (sent. TF 4 maggio 1992 in re
avv. X, consid. 5).
L’accertamento del tempo effettivamente
dedicato dal legale alla trattazione della
pratica non è decisivo; determinante ai
fini della moderazione è il tempo, valutato oggettivamente, che sarebbe occorso ad
un avvocato diligente per trattare una pratica analoga, tendo conto della complessità della causa e di ciò che si poteva ragionevolmente
pretendere
da
un
patrocinatore competente al beneficio di
una normale esperienza (in questo senso
RJJ 3/1997 pag. 197; si veda anche Rep.
1991, pag. 304 nota 48; RVJ 28/1994
pagg. 155 consid. c).
8. Il lavoro svolto dal legale, giusta il dettaglio della nota professionale fornito alla
ditta istante il 24 settembre 2004, è consistito nell’esame degli atti, nella partecipazione ad una conferenza con il cliente, in
11 colloqui telefonici e nella redazione di
13 lettere, di cui la prima, del 28 aprile
2004, consistente in un rapporto sulla
situazione giuridica.
La nota di dettaglio attesta di 7 ore dedicate all’esame dell’incarto posteriormente
all’apertura dello stesso e dopo consegna
del rapporto del 28 aprile 2004.
Il mandato si è svolto in un campo della
scienza giuridica assai complesso che
richiede conoscenze specifiche e particolari; l’esito conseguito è stato positivo,
ancorché prevedibile ab initio.
Tenuto conto dei criteri di cui all’art 8
TOA ed esaminate le prestazioni indicate
dal legale, questa Commissione di verifica
ritiene di poter fissare il dispendio orario
complessivo in 15 ore (in luogo delle
quasi 19 indicate nella nota professionale
dettagliata) e la tariffa oraria in Fr. 350.–,
ritenuto che il minimo di tariffa è di Fr.
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150.– (art. 10 cpv. 1 TOA, ora aggiornato
a Fr. 210.–), che compensa ampiamente
sia la competenza specifica del legale sia
la sua responsabilità e diligenza, tenuto
conto delle condizioni economiche delle
parti e degli interessi in gioco come desumibili dagli atti di questa procedura.
Giusta l’art. 15 TOA per i procedimenti
speciali di natura contenziosa l’onorario
va dal 30 all’80% di quello normale; l’onorario normale è quello stabilito agli art.
8 segg. TOA.
L’art. 9 TOA stabilisce le percentuali
applicabili in funzione del valore litigioso;
notoriamente, all’interno dei minimi e
massimi tariffali, l’onorario va stabilito in
funzione dei criteri di cui all’art. 8 TOA,
ovvero tenendo conto della complessità,
dell’importanza, del valore e dell’estensione della pratica, della competenza professionale, della responsabilità dell’avvocato, del tempo e della diligenza
impiegati, della situazione sociale e patrimoniale delle parti, dell’esito conseguito e
della sua prevedibilità.
Già per queste disposizioni di legge il
modo di fatturazione scelto dal legale,
ovvero secondo il solo dispendio orario,
non può essere condiviso.
L’onorario è dunque tassato in Fr. 5’250.–.
……
Decisione del 12 aprile 2005
L’istanza di moderazione per il mancato
pagamento del saldo della nota professionale è al limite della ricevibilità, specie se la
riserva della cliente si riferisce unicamente
al valore di causa, elemento questo però
determinato insindacabilmente, ab initio e
in modo riconoscibile dal cliente dall’importo fatto valere in petizione, il quale sfugge
come tale a qualsivoglia censura.
4. Va precisato che la prova peritale a futura
memoria comprende un dispendio limitato da parte del legale; esso si limita in
generale a sottoporre al Giudice i quesiti
(o i controquesiti peritali) e l’eventuale
istanza di delucidazione del referto peritale. Ciò non toglie che la formulazione dei
quesiti (o dei controquesiti) e dell’istanza
di delucidazione, tesi all’accertamento di
una determinata situazione probatoria,
può assumere notevolissima complessità
di carattere tecnico.
Nel caso di specie l’istante non ha formulato controquesiti per il convenuto, ma ha
presentato un quesito complementare,
dovendo egli, probabilmente con il supporto del convenuto, uomo dell’arte,
comunque valutare il primo referto peritale, assai complesso e non di facile intelleggibilità.
Decisione dell’8 giugno 2005
Onorario nell’ambito di una prova a futura memoria e di una causa ordinaria di elevato valore. Inammissibilità di fatturazione
secondo il solo dispendio orario. Rinuncia
del mandato prima della fine della procedura. Art. 8, 9, 15 TOA
Dai considerandi
…..
3. La prova a futura memoria (art. 446 segg.
CPC) è un procedimento speciale (Titolo
X del Libro III del CPC); essa ha natura
contenziosa, dovendo il Giudice, fatti
salvi i casi di urgenza, indire il contraddittorio, il che presuppone logicamente che
la procedura avvenga in un sistema con
due parti (Max Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Zurigo 1979, pag. 41).
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5. Per quel che è del valore litigioso giova
rilevare che con la successiva causa di
merito l’acquirente del fondo ha chiesto la
condanna del qui convenuto al pagamento
in via solidale dell’importo di Fr.
800’000.–. Tenendo conto, nella migliore
delle ipotesi per il convenuto, dei minimi
della TOA si avrebbe:
Valore: Fr. 800’000.–
Percentuale minima (art. 9 TOA)
per valori tra Fr. 500’000.–
e Fr. 1’500’000.–: 4%
Onorario: Fr. 32’000.–
Riduzione al minimo, pari al 30%
(art. 5 TOA):
Fr. 32’000.– x 0.30 = Fr. 9’600.–
formula di ponderazione si avrà:
O = 2 x OV x OT
OV + OT
O = 2 x 32’000.– x 2’500.– = 4’705.–
34’000.–
L’onorario di Fr. 4’690.– esposto dal legale
istante per la procedura ordinaria deve pertanto essere confermato.
.....
Decisione del 24 giugno 2005
del Consiglio di moderazione
Non v’è più spazio per la procedura di
moderazione quando il Giudice di pace ha
già statuito sull’istanza di un legale volta
all’incasso di una nota professionale.
L’istanza di moderazione deve essere dichiarata irricevibile.
È improponibile l’istanza di moderazione
tesa a verificare l’onorario esposto per la
rappresentanza per un ricorso correlato
all’applicazione di norme di PR davanti al
Consiglio di Stato. Conferma della giurisprudenza (consid. 7).
L’onorario esposto di Fr. 4’655.– è inferiore al minimo TOA e pertanto va chiaramente confermato.
6. Per la causa ordinaria la nota di onorario e
spese fa stato di 19 colloqui telefonici, 4
colloqui personali, 6 corrispondenze scritte; il legale non ha redatto alcun atto giudiziario, avendo rinunciato al mandato
quando correva il termine per presentare
la risposta.
Il dispendio orario non è desumibile dalla
querelata nota professionale: in queste circostanze occorre determinare oggettivamente quale esso sia stato in relazione alle
prestazioni fatturate; la scrivente
Commissione giunge alla conclusione che
il dispendio orario oggettivamente determinato può essere fissato in Fr. 2’500.–;
esso remunera 10 ore alla tariffa oraria di
Fr. 250.– che appare del tutto congrua per
una pratica di questo tipo.
Dai considerandi
In fatto:
A. Nel novembre del 2001 A. si è rivolto
all’avv. X. per farsi patrocinare in una
procedura amministrativa correlata all’applicazione del piano regolatore del
Comune di P. Il ricorso presentato dal
legale per conto del cliente è stato dichiarato irricevibile dal Consiglio di Stato con
decisione del 1° luglio 2003.
B. Il 15 luglio 2003 il legale ha trasmesso al
cliente una nota professionale di fr.
2851.40 (fr. 2500.– di onorario, fr. 150.–
di spese e fr. 201.40 di IVA). Viste le resi-
Tenuto conto dei criteri di cui all’art. 8 TOA
e dell’attività svolta dall’istante, conviene
applicare il minimo di cui all’art. TOA
(4%) per cui in applicazione della nota
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stenze del patrocinato, che aveva corrisposto un acconto di fr. 1700.–, l’avvocato X. ha convenuto il 14 gennaio 2005 A.
davanti al Giudice di pace del Circolo di P.
per ottenere il pagamento del saldo (fr.
1151.40).
dell’Ordine (art. 26 cpv. 1 e 27 cpv. 1
LAvv) sono impugnabili al Consiglio di
moderazione nel termine di 15 giorni dalla
notifica (art. 45 LAvv). Tempestivo, sotto
questo profilo il ricorso in esame è pertanto ammissibile.
C. Il 7 febbraio 2005 A. si è rivolto alla
Commissione di verifica dell’Ordine degli
avvocati, contestando l’ammontare della
nota professionale. Nelle sue osservazioni
l’avvocato X. ha confermato la propria
parcella.
2. Nella decisione impugnata la Commissione di verifica, accertato che la pratica era di natura amministrativa e ritenuta l’impossibilità di determinarne il valore
litigioso, ha tassato in fr. 1750.– l’onorario del legale sulla base del tempo da lui
profuso nel patrocinio (7 ore retribuite fr.
250.– l’una). Il ricorrente dichiara di riconoscere solo 4 ore di lavoro, onde un onorario di fr. 1000.–.
D. Con sentenza del 21 aprile 2005, il
Giudice di pace supplente del Circolo di P.
ha accolto l’istanza dell’avvocato X. e ha
condannato A. a versare al legale fr.
1151.40. Con decisione del 13 maggio
successivo la Commissione di verifica ha
poi tassato la nota professionale in fr.
1750.– di onorario e fr. 150.– di spese,
ponendo la tassa di giustizia (fr. 150.–) e
le spese (fr. 150.–) a carico del legale,
tenuto a rifondere all’istante fr. 100.– per
ripetibili.
3. In concreto, come si è detto, il Giudice di
pace supplente del Circolo di P. ha statuito sull’istanza del legale volta all’incasso
della nota professionale prima che decidesse la Commissione di verifica. Ciò ha
reso la procedura di moderazione senza
interesse. Il compenso del legale essendo
stato deciso nel merito con sentenza passata in giudicato, non vi era più spazio per
tassazione di sorta (Rep. 1991 pag. 307
nota 56; v. anche Bollettino dell’Ordine
degli avvocati n. 21, pag. 32 consid. 2). La
Commissione di verifica avrebbe dovuto
pertanto stralciare la procedura dai ruoli.
E. Contro la decisione della Commissione di
verifica A. ha ricorso il 24 maggio 2005 al
Consiglio di moderazione, postulando una
riduzione del dispendio di tempo (4 ore)
riconosciuto al legale dalla Commissione
di verifica. Il ricorso non ha formato
oggetto di intimazione.
4. È vero che il Giudice di pace supplente,
investito di un litigio nel quale il cliente
contestava la nota professionale dell’avvocato, avrebbe dovuto sospendere la
causa e sottoporre previamente la contestazione tariffaria alla Commissione di
verifica. Quel giudice avendo statuito
usurpando la competenza dell’autorità di
moderazione, la sua sentenza sarebbe
stata finanche annullabile (Rep. 1998 pag.
313). Sta di fatto che tale sentenza non è
Considerando
in diritto:
1. Le decisioni con cui la Commissione di
verifica esamina, su istanza dell’avvocato
o del cliente, la conformità tariffaria delle
rimunerazioni chieste da membri
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stata impugnata. E in ogni modo, nel caso
specifico, una cassazione non si sarebbe
giustificata per i motivi che seguono.
economica garantita dalla Costituzione
federale (art. 27 Cost.) per tutelare il pubblico dal monopolio di patrocinio forense
concesso agli avvocati. Esso non deve
interferire per contro nel rapporto di diritto privato tra avvocato e cliente (DTF 41
II 480 consid. 1, 66 I 55 consid. 1, 114 Ia
36 consid. 2, 117 II 283 consid. 4).
Nel Ticino la situazione di privilegio riservata agli avvocati come patrocinatori
forensi sussiste nella procedura civile e
penale, ma non in quella amministrativa
(art. 1 cpv. 1 LAvv), la quale autorizza la
rappresentanza per opera di qualsiasi procuratore “munito di sufficiente mandato”
(art. 15 cpv. 1 prima frase LPAmm).
Eccettuata l’ipotesi in cui la parte si veda
nominare un patrocinatore d’ufficio – nel
qual caso occorre designare un avvocato
del Cantone (art. 15 cpv. 3 prima frase
LPAmm) – la procedura amministrativa
non richiede che il procuratore disponga
di specifiche capacità o requisiti personali, né tanto meno che possegga un brevetto di avvocato, neppure per il patrocinio
davanti alle ultime giurisdizioni. Una
tariffa cantonale sugli onorari potrebbe
invero giustificarsi anche per tutelare
l’amministrazione della giustizia, ma solo
per atti svolti dal legale nell’ambito o in
vista di una procedura davanti all’autorità.
Ciò presuppone tuttavia che, come nel settore civile e penale, l’avvocato goda di
una situazione di privilegio; se egli non
beneficia di un regime di monopolio, è
contrario al precetto di uguaglianza applicargli tariffe cui gli altri rappresentanti
processuali sfuggono (cfr. FREY, Das
Basler Anwaltsgebührentarif, Basilea
1995, pag. 31 n. 3).
5. Giovi premettere anzitutto che il mandato
svolto dal legale era, nella fattispecie, di
natura spiccatamente amministrativa. Ora,
secondo l’art. 26 TOA per tali pratiche
l’onorario dell’avvocato è calcolato come
agli art. 8–12 della tariffa. Trattandosi di
una pratica con valore determinabile, l’onorario andava calcolato perciò sulla scorta di tale valore (art. 9 cpv. 1 TOA), a
meno che le particolarità del caso giustificassero l’applicazione dell’art. 11 TOA,
sicché il criterio ad valorem si sarebbe
combinato con quello ad horam secondo
la formula elaborata dal Consiglio di
moderazione (sentenza n. 133 del 10 settembre 1990, consid. 3 e 4 pubblicata in:
Bollettino dell’Ordine degli avvocati n. 1
pag. 15). Che fosse impegnativo definire
il valore litigioso (decisione impugnata
pag. 4) poco importa. Alla tariffa non si
deroga per motivi di opportunità, ma solo
in circostanze oggettivamente eccezionali,
ove l’onorario si riveli contrario al diritto
federale o alla dignità della professione.
La decisione della Commissione di verifica sarebbe stata quindi da annullare già
per tale motivo.
6. A prescindere da quanto si è appena illustrato, nella fattispecie la Commissione di
verifica avrebbe dovuto dichiarare l’istanza di tassazione irricevibile per le ragioni
in appresso. Di norma una tariffa d’avvocato disciplina solo gli onorari che un
legale chiede per attività svolte in regime
di monopolio, o se non altro, in campo
forense. Il diritto pubblico cantonale può,
in effetti, imporre tariffe agli avvocati e
istituire procedimenti di moderazione
nella misura in cui può limitare la libertà
7. Già nel 1999 il Consiglio di moderazione,
nel solco dei principi testé riassunti, ha
ritenuto illecito imporre tariffe ai soli
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avvocati ove costoro operino in libera
concorrenza con altri fornitori di servizi,
alla stessa stregua di uno studio fiduciario,
di una società di consulenza aziendale, di
una compagnia di protezione giuridica, di
un istituto bancario e così via. In quel caso
l’istanza di verifica introdotta dall’avvocato che aveva patrocinato il cliente in
contestazioni di diritto edilizio è stata
quindi dichiarata irricevibile (sentenza
inc. 19.98.30 del 3 settembre 1999, consid. 3 a 9 pubblicati in: Bollettino
dell’Ordine degli avvocati n. 18, pag. 35).
Da allora la prassi è rimasta invariata e il
Consiglio vi si è attenuto senza eccezioni.
Improponibili sono state giudicate così
istanze riguardanti la verifica di onorari
esposti per la rappresen-tanza in cause
davanti al Tribunale cantonale amministrativo (sentenza inc. 19.1999.10 del 20
marzo 2000, pubblicata in: Bollettino
dell’Ordine degli avvocati n. 19, pag. 19),
in una procedura espropriativa del diritto
cantonale (sentenza 19.1999.14 del 20
marzo 2000, loc. cit.) e in una procedura
di opposizione a una domanda di costruzione (sentenza 19.1999.13 del 18 dicembre 2000, pubblicata in: Bollettino
dell’Ordine degli avvocati n. 21, pag. 30).
In simili evenienze la retribuzione dell’avvocato non dipende perciò dalla tariffa,
checché essa disponga, ma dal diritto
federale. Decisivo è, di conseguenza,
quanto il legale e il cliente hanno convenuto o – in mancanza di convenzione –
l’uso, ovvero i principi generali sgorganti
dall’art. 394 cpv. 3 CO. E l’applicazione
di quest’ultima norma può spettare solo a
un tribunale, non a un’au-torità amministrativa preposta alla vigilanza tariffaria
sull’esercizio dell’avvocatura.
cantonale sull’avvocatura (LAvv: RL
3.2.1.1), l’8 novembre 2002, il legislatore
ticinese – eludendo ogni cenno al diritto
federale e alla giurisprudenza di questo
Consiglio – ha prescritto alla
Commissione di verifica il vaglio degli
onorari esposti dagli avvocati “per tutte le
remunerazioni richieste”, comprese quelle
per interventi stragiudiziali (art. 27 cpv. 1
LAvv; messaggio n. 5215 del Consiglio di
Stato, del 5 marzo 2002, cifra VI, capitolo
IV, commento agli art. 26 e 27). Sta di
fatto però che l’art. 27 cpv. 1 LAvv non
può derogare al diritto federale, né la
Commissione di verifica può tassare prestazioni il cui compenso non è regolato
dal diritto ticinese (CdM, sentenza inc.
19.2004.22 del 13 gennaio 2005, consid. 4
a 9 pubblicati in: Bollettino dell’Ordine
degli avvocati n. 29, pag. 26). Nel caso in
esame la Commissione di verifica avrebbe
dovuto dunque ravvisare la propria
incompetenza per materia, astenersi dall’applicare l’art. 27 cpv. 1 LAvv contrariamente al diritto federale e dichiarare l’istanza di tassazione irricevibile.
….
Decisione dell’11 luglio 2005
La tariffa oraria di CHF 350.– all’ ora è senz’altro adeguata per una causa complessa,
in casu azione di accertamento della proprietà di un vaglia cambiario di Fr.
5’000’000.– e dell’inesistenza del credito
incorporato nel vaglia. Si applica la formula
di ponderazione quando la causa viene conclusa con una transazione (art. 11 cpv. 2
TOA). È adeguato applicare ad una fattispecie complessa con valore di causa di Fr.
5’000’000.– un’aliquota medio - alta, pari al
5% (art. 9 TOA). Gli aumenti ex art. 12 lit.
a) e lit. b) TOA, in casu aumento unico del
40%, sono da applicarsi al risultato finale
8. Con l’entrata in vigore della nuova legge
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Stante la conclusione della procedura con
una transazione, torna applicabile l’art. 11
cpv. 2 TOA e la formula elaborata dal
Consiglio di moderazione in conformità a
tale norma per mediare il criterio dell’onorario ad valorem con quello dell’onorario ad horam (così BOA no. 1, pag. 15):
O = 2 x Ov x Ot
Ov + Ot
dove O è l’onorario da determinare, Ov
l’onorario secondo il valore e Ot l’onorario a tempo.
Il valore di causa è pacificamente desumibile dal petitum e corrisponde a Fr.
5’000’000.- Il legale non espone nella
propria nota l’aliquota applicata. La complessità della fattispecie traspare con tutta
evidenza dal tenore degli allegati, che in
26 pagine di petizione e 50 pagine di
replica, approfonditamente motivate in
fatto ed in diritto (e con la produzione di
139 documenti di causa), ripercorrono un
caso complesso concernente un credito di
costruzione inizialmente fissato in Fr.
19’500’000.–. Ciò posto, appare adeguata
al caso di specie un’aliquota medio-alta,
pari al 5% (art. 9 TOA), che comporta un
Ov = Fr. 250’000.–.
La determinazione dell’onorario ad
horam non è direttamente desumibile
dalla nota di onorario né dalle osservazioni del legale, silenti in merito. Questa
Commissione ritiene di poter ciònondimeno stimare come ragionevolmente rapportato alla fattispecie un dispendio orario
minimo di almeno 250 ore, che tiene
conto del tempo dedicato allo studio della
pratica, alla redazione dei due corposi
allegati, alla selezione e allestimento della
copiosa documentazione nonché ai colloqui e alla corrispondenza, e infine alle
trattative che hanno portato alla transazione finale. Applicando una tariffa oraria
medio-alta di almeno Fr. 350.–/ora, sen-
ottenuto con la formula di ponderazione. Le
istanze di misure cautelari connesse con la
causa di merito sono procedimenti civili speciali di natura contenziosa giusta l’art. 15
TOA e l’onorario va dal 30% all’80% di
quello normale.
Dai considerandi
In fatto
A. L’avv. A ha introdotto in data 25 maggio
2000 una petizione nei confronti di X
avente come oggetto il disconoscimento
di debito per l’importo di Fr. 100’000.–
fatto valere dal convenuto, nei confronti
del quale il legale oppone in compensazione un importo complessivo di Fr.
109’673.30, pari alle fatture oggetto della
presente procedura.
B. Al termine dello scambio degli allegati il
Pretore ha ordinato la sospensione della
causa ordinaria, sottoponendo con scritto
del 10 luglio 2003 le note professionali
litigiose alla verifica di questa
Commissione.
…
In diritto
…
2. Nota professionale del 2 dicembre 1999.
Tale nota professionale concerne la pratica HHH SA/X LLCC. Essa si riferisce
alla procedura ordinaria avviata con petizione 31 gennaio 1993 da B SA, X, C e
l’avv. A (tutti rappresentati dallo Studio
legale A & B). La petizione si configura
come azione di accertamento relativa alla
proprietà degli attori su di un vaglia cambiario di Fr. 5’000’000.–, nonché accertamento dell’inesistenza del credito incorporato nel vaglia e comprende pure la
domanda di restituzione del vaglia in
oggetto.
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z’altro adeguata alla fattispecie, ne segue
un valore di Ot = Fr. 87’500.–.
L’applicazione della formula di ponderazione porta ad un onorario finale di
130’000.– (arrotondato) così calcolato:
2 x 250’000.– x 87’500.–
337’500.–
La fattispecie di indubbia complessità
comporta pure un aumento ex art. 12 lit. a)
TOA, fino ad un massimo del 40%. In
caso di pratiche che - come in concreto sono condotte per più parti, l’art. 12 lit. b)
TOA prevede poi la possibilità di un
aumento fino al 20%. Considerando il
ricorrere dei due fattori, si ritiene giustificato un aumento unico del 40%, da applicarsi al risultato finale ottenuto con la formula di ponderazione (come da prassi di
questa Commissione, al riguardo si veda
BOA no. 28, pag. 59 e segg.).
L’onorario risultante può dunque venire
stabilito in Fr. 182’000.– (pari a Fr.
130’000.– aumentato del 40%).
Rimane ora da stabilire in che misura tale
importo sia da imputare a X, che negli
allegati introduttivi compare a fianco di
altri tre co-attori (fra cui lo stesso avv. A).
Dalle osservazioni del legale non è dato di
desumere che egli abbia inteso caricare il
cliente con l’importo totale della nota professionale. Nemmeno però è desumibile la
chiave di riparto concretamente adottata.
L’unica ripartizione ragionevolmente
sostenibile è pertanto quella di una suddivisione pro capite in parti uguali. Si pone
però la questione relativa al fatto che una
delle parti attrici (la B SA) è stata stralciata dalla lite, a dipendenza di intervenuto
fallimento pronunciato prima della stipula
della transazione (come si evince dalla
transazione stessa). Motivi di equità
impongono di suddividere la nota professionale finale in ragione di 1/3 ciascuno, a
carico di ogni attore.
Ciò premesso la quota a carico di X è pertanto di Fr. 182’000.– : 3 = Fr. 60’666.–.
Le spese vanno confermate in Fr. 583.50,
importo invero sottodimensionato già solo
in riferimento alle scritturazioni e alle
fotocopie.
La fattura di Fr. 72’583.50 va pertanto
ridotta in Fr. 60’666.– di onorario oltre
a Fr. 583.50 di spese per complessivi
Fr. 61’249.50.
3. Nota professionale del 2 dicembre 1999.
Questa nota professionale concerne la
procedura esecutiva cambiaria che opponeva la HHH SA ad X e meglio il filone di
istanze di misure cautelari connesse con la
causa di merito di cui alla procedura esaminata sub 2.1.
L’avv. A ha prodotto due istanze del 12
dicembre 1994 e dell’11 gennaio 1995.
Anche in questo caso il valore di causa è
di Fr. 5’000’000.– per ciascuna delle
istanze.
Pure queste procedure sono terminate prematuramente, con la transazione già menzionata. Per l’applicazione della formula
di ponderazione si pongono per ciascuna
procedura i seguenti parametri:
Ov = Fr. 250’000.–
Ot = Fr. 8’000.–
(che remunera poco meno di 23 ore a
Fr. 350.–/ora)
da cui un onorario di Fr. 15’500.– (arrotondato) secondo il seguente calcolo:
2 x 250’000.– x 8’000.–
258’000.–
Per procedimenti civili speciali di natura
contenziosa l’onorario va dal 30%
all’80% di quello normale (art. 15 TOA).
L’onorario esposto appare pertanto conforme alla TOA, e pari al 65% di 15’500.–
= Fr. 10’000.– (arrotondato) per ciascuna
delle due procedure.
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…
Decisione del 2 agosto 2005
Le ricerche presso la Polizia cantonale
sono palesemente coperte dal mandato di
assumere informazioni presso il Ministero
pubblico. L’onorario deve essere calcolato
in base al tempo impiegato (art. 10 TOA)
che, in base agli atti di causa e considerato
che molte attività si sono esplicate senza la
produzione di atti scritti, il tempo impiegato
pari a 725 minuti, ossia 12.08 ore, non appare censurabile;
che la tariffa oraria applicata dal legale istante è di Fr. 2’800.–/12.08 = circa Fr. 232.–,
con il che detta tariffa oraria appare adeguata nel caso di specie;
che anche per quanto attiene alle spese, la
fattura dell’avv. A non appare censurabile.
Dai considerandi
ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che nel febbraio 1998 il Signor X ha conferito mandato all’avv. A di assumere informazioni presso il Ministero Pubblico in relazione ad una specifica querela e ad altri non
meglio precisati procedimenti pendenti o
chiusi;
che come risulta dalla comunicazione 9 aprile 1998 del Ministero Pubblico all’avv. A, le
procedure esistenti o esistite avanti il
Ministero Pubblico, aperte su richiesta del
Signor X o contro di lui, erano quattro e che,
sempre come risulta dalla citata lettera del
Ministero Pubblico, gli sforzi dell’avv. A
hanno interessato anche altre questioni;
che l’avv. A ha esaminato gli atti di queste
diverse procedure presso il Ministero
Pubblico, ottenendo anche fotocopie, inoltre
il legale ha dovuto anche procedere a ricerche presso la Polizia cantonale e che tali
ricerche devono palesemente essere considerate come coperte dal mandato;
…
Decisione del 28 settembre 2005
Il carattere pecuniario di una causa di contestazione di decisione dell’assemblea dei
condomini non può essere assunto in ogni
procedura e in modo indifferenziato, specie
quando la quasi totalità delle impugnazioni
sfuggono ad una qualsivoglia possibile e
ragionevole quantificazione del valore.
In tali evenienze si giustifica di calcolare
l’onorario mediante la tariffa oraria. Nella
specie un onorario di Fr. 270.– l’ora è stato
ritenuto adeguato (art. 8 e 9 TOA).
Non si giustifica una riduzione supplementare dell’onorario per il fatto che la pratica, almeno in parte, è stata seguita dal praticante dello studio.
Gli stessi principi ricordati qui sopra valgono per un’azione possessoria promossa
dalla comunione dei condomini contro taluni comproprietari da alcuni comproprietari
contro la comunione dei condomini. Giusta
l’art. 15 TOA l’onorario va però calcolato
fra il 30 e l’80 % di quello normale. In concreto è stato ritenuto adeguato il tasso
dell’80%, con una decurtazione del 20 %
dell’onorario normalmente dovuto.
….
che la corrispondenza intercorsa fra l’avv. A
e il Signor X è stata redatta in tedesco, ciò
che deve essere dovutamente considerato nel
calcolo del tempo impiegato e quindi dell’onorario;
…
che giusta l’art. 10 TOA, in mancanza di un
valore di causa, l’onorario deve essere calcolato in base al tempo impiegato;
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giuridica contesta le citate note professionali ritenendole eccessive. Nelle sue
osservazioni dell’8 marzo 2005 l’avv. Z.
conclude per la conferma delle sue note
professionali.
Dai considerandi
In fatto
A. Dal mese di aprile 2002 l’avv. Z. ha assistito i Signori R, S e T, a beneficio della
copertura di protezione giuridica dell’assicurazione istante, in una procedura da
questi ultimi avviata con petizione 23
aprile 2002 contro la Comunione dei comproprietari del Condominio X. (in seguito
CCC X.), con cui venivano impugnate
svariate decisioni dell’assemblea straordinaria dei comproprietari del 26 febbraio
2002. Detta procedura è terminata con
sentenza del Pretore dell’11 marzo 2004,
che accoglieva parzialmente la petizione,
annullando una delle sei decisioni impugnate.
Parallelamente il legale ha rappresentato
in giudizio le parti R, S. analogamente
coperti dalla protezione giuridica dell’istante, in una procedura contro di loro
avviata con azione possessoria 5 giugno
2002 promossa dalla CCC X, chiedente la
sospensione di lavori avviati sulle terrazze
loro assegnate in uso. Questa procedura è
stata stralciata dai ruoli dal Pretore con
decreto contestuale all’udienza per incombenti tenutasi in data 7 ottobre 2004.
In diritto
1. Omissis
2. Contestazione di decisioni dell’assemblea dei comproprietari
Il legale ha esposto un onorario di Fr.
45’575.–, pari a 151.91 ore (vedi distinta
delle prestazioni agli atti) remunerate a Fr.
300.–/ora.
Giusta l’art. 9 TOA “in qualsiasi pratica
avente un valore determinato o determinabile” l’onorario è calcolato in base a
percentuale sul valore. Ai sensi dell’art.
10 TOA, per contro, “nelle pratiche in cui
il valore non può essere determinato l’onorario viene calcolato in base al dispendio orario, ritenuto, di regola, un minimo
di Fr. 150.– all’ora”. Infine, l’art. 11 cpv.
1 TOA stabilisce che “per pratiche di esiguo valore ma che hanno richiesto un
cospicuo dispendio di tempo (...) gli onorari saranno fissati tenuto conto di
entrambi i criteri di cui agli art. 9 e 10”.
Ora, in una decisione del 21 giugno 2001
(BOA no. 22, pag. 30 segg.) il Consiglio
di moderazione ha stabilito che nell’ambito di prestazioni svolte per l’allestimento
di un parere sull’uso di parti comuni di
una PPP l’onorario va calcolato sulla scorta del valore litigioso. Tuttavia, mancando
in quel caso qualsiasi elemento per stabilire il valore in questione, il Consiglio di
moderazione si è rifatto ai criteri generali
di cui all’art. 8 TOA, secondo cui la rimunerazione deve essere proporzionata alla
complessità, all’importanza, al valore e
B. In data 25 ottobre 2004 l’avv. Z. ha inviato all’istante due note professionali. Per la
prima pratica il legale ha esposto complessivi Fr. 59’299.55 (Fr. 45’575.– di
onorario, Fr. 7’023.10 di spese, Fr.
2’704.– di esborsi e Fr. 3’997.45 di IVA).
Per l’altra pratica, la nota professionale
ammonta a complessivi Fr. 16’026.15 (Fr.
13’550.– di onorario, Fr. 1’344.20 di
spese e Fr. 1’131.95 di IVA).
C. Con istanza del 17 gennaio 2005 inoltrata
alla scrivente Commissione la protezione
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●
●
●
all’estensione della pratica, alla competenza professionale e alla responsabilità
dell’avvocato, al tempo e alla diligenza
impiegati, alla situazione sociale e patrimoniale delle parti, all’esito della causa e
alla sua prevedibilità. In sostanza, nella
decisione in oggetto, il Consiglio di
moderazione è addivenuto ad una calcolazione dell’onorario orientata ad una tariffa oraria di Fr. 250.–, ritenuta consona ad
un mandato semplice.
Dal canto suo, anche il Tribunale di
Appello ha statuito che la causa sulla validità di decisioni adottate dall’assemblea
dei proprietari di piani è di carattere pecuniario (così Cocchi/Trezzini, CPC massimato, 2. ed., no. 13 ad art. 5 CPC).
La dottrina, invece, propende per un carattere non patrimoniale (Heini/Scherrer,
Basler Kommentar, no. 30a ad art. 75 CC)
sottolineando come debba comunque
essere tenuto in conto l’interesse complessivo della comunione dei comproprietari
(così Riemer, BK, no. 86 ad art. 75 CC).
Questa Commissione ritiene che il carattere pecuniario di una causa di contestazione di decisioni dell’assemblea dei comproprietari non possa essere assunto in
ogni procedura e in modo indifferenziato.
Da un canto, per la difficoltà intrinseca di
stabilire l’esatto valore di causa in ogni
caso particolare. Dall’altro canto - e la
causa in oggetto ne è un esempio lampante - si danno numerosi casi di impugnazioni ove una quantificazione del valore
semplicemente non è possibile, siccome
all’oggetto dell’impugnativa fa difetto
qualsiasi riferimento pecuniario. Nel caso
concreto, le decisioni impugnate sono sei:
la no. 3 concerne la mancata approvazione del verbale dell’assemblea precedente;
la no. 4 si riferisce a due autorizzazioni a
stare in lite;
la no. 5 ha come oggetto la decisione di
●
●
●
rimozione di una vasca di pesci;
la no. 6 concerne l’attribuzione in diritto
esclusivo di una cantina e un ripostiglio
(questa decisione è l’unica per la quale il
Pretore, in accoglimento della petizione,
ha pronunciato la nullità per motivi formali);
la no. 7 riguarda alcune modifiche al regolamento d’uso e di amministrazione della
comproprietà per piani, sul diritto di informazione e di prendere visione dei documenti;
la no. 8 si riferisce all’eventualità di un’azione possessoria nei confronti dell’amministrazione precedente per la riconsegna di determinata documentazione.
In queste circostanze, non vi è chi non
veda che la quasi totalità delle impugnative sfuggono ad una qualsivoglia possibile
e ragionevole quantificazione del valore.
Ne discende che nella fattispecie, a meno
di innaturali e incongruenti forzature,
risulta improponibile una quantificazione
del valore litigioso, fosse anche approssimativa.
Visto quanto precede, questa Commissione non può che condividere il criterio di fatturazione oraria esposto dall’avv.
Z., il quale - va pure detto - ha sempre
fatto presente all’istante (si veda la copiosa corrispondenza) di orientare la propria
remunerazione al dispendio orario, sull’entità del quale il legale ha relazionato
diverse volte durante la procedura.
Vero è pure che l’istante neppure contesta
il criterio di fatturazione adottato (tariffa
ad horam), ma unicamente il totale delle
ore esposte e l’entità del quantum
(Fr. 300.–/ora).
Sul punto del dispendio orario complessivo, questa Commissione non ha motivo di
scostarsi dai valori di tempo indicati nella
dettagliata distinta delle prestazioni
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annessa all’incarto, per ogni singolo atto
svolto. Parimenti, l’entità delle prestazioni indicate (tanto per gli atti di causa e gli
atti istruttori quanto per le prestazioni
connesse alla procedura, quali: colloqui,
corrispondenza, telefonate, trasferte, traduzioni e sopralluoghi) trova immediato e
puntuale riscontro nel voluminoso incarto
prodotto. Particolare rilievo merita inoltre
il fatto che i mandanti hanno beneficiato
della traduzione in tedesco di ogni singolo atto di procedura: ciò che rientra in una
corretta esecuzione del mandato, comportante un dispendio di tempo che va onorato.
L’importo di Fr. 300.– orari appare per
contro eccessivo. Tenuto conto che di
regola una tariffa oraria di Fr. 250.– è da
ritenersi consona a mandati relativamente
semplici (BOA no. 22, pag. 30 segg.) e
considerate le peculiarità della fattispecie
(istruttoria laboriosa pur se non riferita a
temi giuridici particolarmente complessi),
un importo di Fr. 270.– orari è senz’altro
adeguato nel caso presente. Questo importo tiene inoltre conto degli atti, le riunioni
e i colloqui in tedesco: circostanza cui
l’art. 12 TOA conferisce addirittura la
possibilità di una maggiorazione dell’onorario fino al 40%, in concreto non applicata dal legale.
Non può invece essere accolta la richiesta
di una riduzione supplementare dell’onorario per il fatto che la pratica sia stata
seguita, almeno in parte, dalla praticante
dello Studio. In linea di principio, l’unica
limitazione cui soggiace l’avvocato titolare nella fatturazione delle ore attribuibili
al/alla praticante consiste nel fatto che il
legale non può, aggiuntivamente, fatturare
il tempo profuso in discussioni con i suoi
collaboratori, essendo questa mansione
già compresa nella retribuzione secondo
tariffa (BOA no. 12, pag. 27). Dalla
distinta delle prestazioni non risulta che il
legale abbia fatturato il tempo impiegato
per istruire la praticante o per discutere
con lei la causa, per cui anche su questo
punto la fattura va esente da critica.
L’onorario va pertanto tassato in
Fr. 41’015.–.
3. Causa azione possessoria
Il legale ha esposto un onorario di Fr.
13’550.–, pari a 45.16 ore (vedi distinta
delle prestazioni agli atti) remunerate a Fr.
300.–/ora.
La pratica ha visto i clienti dell’avv. Z.
convenuti in un’azione possessoria contro
di loro promossa dalla CCC X., chiedente
la cessazione dei lavori sulle terrazze.
Dagli allegati si desume che i lavori
avversati consistevano nell’eliminazione
di vasi da fiori e nello spostamento della
ringhiera. La causa è stata tolta con decreto di stralcio del 7 ottobre 2004, per desistenza delle parti attrici.
L’azione possessoria si configura come
procedimento civile speciale di natura
contenziosa. Giusta l’art. 15 prima frase
TOA per un tale procedimento - annoverato come tale dal Codice di procedura civile (“dei procedimenti speciali”: art. 354 e
segg. CPC) - l’onorario va dal 30 all’80%
di quello normale.
Richiamati i principi sopra enunciati,
applicabili mutatis mutandis anche a questa procedura, appare adeguato stabilire
l’onorario normale sulla base del dispendio orario, remunerato a Fr. 270.–/ora.
Per apprezzare il tasso adeguato secondo
l’art. 15 prima frase TOA occorre ponderare le circostanze concrete, in specie il
grado di semplificazione della procedura
seguita per rapporto a quella di una causa
contenziosa ordinaria (sent. 20 marzo
2000 del Consiglio di Moderazione in re
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avv. X., consid. 3). Questa Commissione
ritiene adeguato un tasso massimo
dell’80% e di conseguenza un onorario di
Fr. 9’756.– (80% di Fr. 12’195.–).
Consiglio
di moderazione
La decurtazione del 20% rispetto all’onorario normalmente dovuto consente di
addivenire ad un importo finale equamente sostenibile anche in ragione del fatto
che la procedura è cessata prima dell’emanazione della sentenza.
Già solo per questo motivo non entra in
linea di conto l’applicazione della formula di cui all’art. 11 cpv. 2 TOA, elaborata
dal Consiglio di moderazione per mediare
il criterio dell’onorario ad valorem con
quello dell’onorario ad horam (BOA no.
1, pag. 15). Detta formula non troverebbe
comunque applicazione nel caso concreto,
facendo difetto - come già visto - un valore di causa ragionevolmente desumibile o
calcolabile.
Decisione del 7 ottobre 2005
La persona beneficiaria dell’assistenza giudiziaria che presenta ricorso (art. 36 cpv. 2
Lag) deve indicare quali suoi interessi economici, materiali o ideali potrebbero essere
toccati dalla decisione impugnata (art. 43
LPAmm cum art. 59 Ravv), pena l’irricevibilità del ricorso. Nel caso specifico l’interesse non è dato. Anzi, qualora il ricorso
fosse accolto il ricorrente si vedrebbe
costretto a rifondere allo Stato un importo
più elevato di quello fissato dal Pretore (art.
33 cpv. 2 Lag).
Dai considerandi
…..
…
in diritto:
che contro la tassazione di note professionali emesse dal patrocinatore d’ufficio (art. 7
cpv. 2 Lag) la persona beneficiaria può ricorrere entro 15 giorni al Consiglio di moderazione (art. 36 cpv. 2 Lag);
che, per interporre ricorso, nondimeno, la
persona beneficiaria dev’essere lesa direttamente nei suoi legittimi interessi dalla decisione impugnata (art. 43 LPAmm, applicabile per analogia ai procedimenti davanti al
Consiglio di moderazione: art. 59 RAvv);
che lesa nei suoi legittimi interessi non è la
persona toccata nella sua posizione giuridica, ma quella pregiudicata nelle sue spettanze di natura economica, ideale o morale
(BORGHI/CORTI, Compendio di procedura
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amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2
ad art. 43 LPAmm con rinvio analogico
all’art. 103 lett. a OG);
che, nella fattispecie, il ricorrente chiede di
confermare l’onorario e le spese esposte dal
suo patrocinatore d’ufficio;
che un interesse legittimo della persona
beneficiaria a ricorrere contro una decisione
di retribuzione sussiste sicuramente nella
misura in cui tale persona potrà essere chiamata dallo Stato a rifondere quanto lo Stato
medesimo ha corrisposto al patrocinatore
d’ufficio (art. 33 cpv. 2 Lag);
che, in concreto, il ricorrente non indica
quali suoi interessi economici, materiali o
ideali potrebbero essere toccati dalla decisione impugnata, limitandosi egli a difendere la nota professionale del patrocinatore
senza spendere una parola sui vantaggi ch’egli potrebbe trarre dall’accoglimento del
ricorso;
che anzi, ove il ricorso fosse accolto, nel
caso specifico il cliente si vedrebbe costretto a rifondere allo Stato un importo più elevato di quello fissato dal Pretore;
che, per il resto, il mancato riconoscimento
di prestazioni professionali non abilita in
nessun caso il patrocinatore d’ufficio a esigere dal cliente un’indennità complementare
a quella ricevuta dallo Stato, la quale copre
l’intero mandato, dal principio alla fine
(DTF
108
Ia
12
consid.
1;
FELLMANN/ZINDEL Kommentar zum
Anwaltsgesetz, Zurigo 2005, n. 149 ad art.
12; STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, Berna 1992, pag.
175 n. 3; WOLLFERS, Der Rechtsanwalt in
der Schweiz, Zurigo 1986, pag. 165 n. IV in
fine; FELLMANN/SIDLER Standesregeln
des Luzerner Anwaltsverbandes, Berna
1996, pag. 76, n. 3 ad art. 31);
che, nella fattispecie, spettava dunque al
legale, se mai, impugnare la decisione di tassazione, il ricorrente non essendo legittima-
to a difendere interessi di terzi (DTF 121 II
44 consid. 2c/aa con rinvii);
che, nelle circostanze descritte, il ricorso va
dichiarato irricevibile;
che gli oneri del giudizio odierno (art. 59
RAvv con rinvio agli art. 28 e 31 LPAmm)
seguirebbero la soccombenza del ricorrente;
che, nondimeno, in via del tutto eccezionale
e per la particolarità del caso, si giustifica di
rinunciare a ogni prelievo;
che la richiesta di assistenza giudiziaria
dev’essere respinta, poiché il ricorso si rivelava sprovvisto fin dall’inizio di esito favorevole (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag);
….
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Commissione
di disciplina
Per quanto concerne la produzione del
contratto durante l’istruttoria dibattimentale, lo stesso sottolinea come il giudice
non abbia sufficienti elementi per concludere senza ombra di dubbio sulla falsità
del documento e che lui stesso non aveva
comunque motivi per dubitare che il
medesimo fosse falso. Il procedimento
penale è attualmente pendente dinanzi alla
CCRP.
Decisione dell’11 aprile 2005 (no.313)
Cura e diligenza, contatto con testimoni
prima del processo, mezzi illeciti, produzione di un documento (falso?). Art. 12 a)
LLCA, 10, 27 vCAvv, 251 CPS
4. Il 1. giugno 2002 è entrata in vigore la
Legge federale sulla libera circolazione
degli avvocati (Legge sugli avvocati,
LLCA), che unifica a livello federale le
regole professionali e le relative sanzioni
disciplinari (art. 12 e seg. LLCA). In sua
applicazione, il cantone Ticino si è dotato
di una nuova legge e di un nuovo regolamento sull’avvocatura, entrati in vigore
l’8 novembre 2002.
Dai considerandi
…
2. L’avv. X ha agito quale difensore di fiducia del prevenuto Y, accusato di truffa,
nell’ambito di un procedimento penale
dinanzi alle Assise correzionali di L. Si
trattava di un procedimento indiziario.
Durante i dibattimenti il difensore ha prodotto un contratto che è stato considerato
dalla corte “manifestamente falso”, ovvero confezionato all’avvicinarsi del processo. Il presidente della corte ha ritenuto che
la produzione in aula da parte del difensore di un documento simile, non fosse
compatibile con la lettera e lo spirito degli
art. 4, 26 e 27 del CAvv. Egli ritiene altresì dubbia la legittimità del difensore di
contattare preventivamente il teste Z per
chiedergli la narrazione della propria versione dei fatti, come risulta dalla dichiarazione ..omissis… dello stesso signore.
Secondo il giudice sarebbe a seguito di
questa presa di contatto che si è poi materializzato il noto contratto.
5. Secondo l’art. 12 lett a) LLCA, l’avvocato esercita la professione con cura e diligenza. Le regole professionali sono ora
disciplinate in modo esaustivo dalla legge
federale cui sono subordinati gli avvocati,
mentre le norme deontologiche, emanate
dalle associazioni professionali, possono
servire per interpretare le regole professionali federali. Le norme deontologiche
devono però avere un valore generale,
riconosciuto in tutto il paese (cfr.
Fellmann/Zindel, Kommentar zum
Anwaltsgesetz (AGK) ad art. 12 n. 1 e
seg.).
La questione dell’influenza dei testimoni
è regolata dall’art. 10 CAvv, che prevede
che l’avvocato può prendere contato con
persone che entrano in considerazione
quali testimoni solo quando ciò sia necessario per la condotta del processo. Egli
evita ogni atto che potrebbe influenzarli.
E’ vietato far pervenire ai testimoni istru-
3. L’interessato si giustifica asserendo di
essersi attenuto ai disposti dell’art. 10
Cavv, astenendosi scrupolosamente dall’influenzare una persona che avrebbe
potuto entrare in linea di conto quale teste.
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zioni o indicazioni sul comportamento da
adottare.
La norma è ripresa anche a livello federale dalla direttiva della FSA relativa alle
regole professionali e deontologiche
all’art. 7, che prevede che l’avvocato evita
ogni atto che potrebbe influenzare testimoni o periti.
Alla base di questa norma deontologica
sta il fatto che nel nostro sistema giudiziario la ricerca della verità rimane nelle
mani del tribunale, a differenza di quanto
succede ad esempio nel diritto anglosassone, sia per il diritto penale che per quello
civile (cfr. AGK. ad art. 12 n. 22).
L’interrogatorio dei testimoni e dei periti è
pertanto compito del tribunale e non delle
parti o dei loro avvocati. Secondo le circostanze, e caso per caso, va esaminato
quando l’interrogatorio di un testimone
potenziale possa essere ammesso. Quali
esempi vengono citati dai commentatori la
necessità di un’istruzione sulla materia
processuale, oppure l’esame del rischio
processuale e la ricerca di informazioni su
fatti dai quali possa dipendere un futuro
procedimento.
Giusta l’art. 10 CAvv, l’avvocato, di regola, deve evitare di prendere contatto con
persone che saranno assunte quali testi:
l’interrogatorio di queste ultime spetta in
primo luogo al giudice e deve avvenire
esclusivamente nelle forme previste dalla
legge. Va infatti osservato che l’incontro
con un avvocato, e in particolare con quello dell’accusato, è atto a ostacolare una
testimonianza del teste, indipendente e
libera da influenze, e ciò anche se il legale, in buona fede, non cerca in alcun modo
di esercitare delle pressioni. L’influenza
sul teste può in effetti essere assolutamente involontaria e derivare dalle circostanze
o da semplici impressioni che l’interessato ha ricavato dal colloquio (cfr. sentenza
inedita del 7 dicembre 1949, per quanto
qui interessa citata testualmente in W.
Dubach, Das Disziplinarrecht der freien
Berufe, in RDS 70 (1951), pag. 72a).
Certo, tale principio non è assoluto. E’
possibile che, a seguito di particolari circostanze, per il legale sia indispensabile
contattare una persona che sarà chiamata a
testimoniare: segnatamente per decidere
l’adozione di atti processuali (introduzione di un’azione, richiesta di assunzione di
prove, presentazione o ritiro di rimedi giuridici, ecc.). Non è però affatto arbitrario
dar prova di particolare ritegno nell’ammettere la necessità di un’audizione privata laddove il processo è già stato avviato,
o la testimonianza dell’interessato è già
agli atti. In effetti, in una simile situazione, di regola, per l’avvocato non sussiste
la necessità di sentire il teste prima della
sua audizione dinanzi al giudice (cfr.
Handbuch über die Berufspflichten des
Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, pag.
63; W. Dubach, pag. 73a; M. Sterchi, nota
1 all’art. 12 pag. 168). (cfr. STF
2P.14/1993 cons. 5).
Sempre secondo i giudici federali, nell’interpretare le norme cantonali concernenti
l’esercizio dell’avvocatura si dovrà tener
conto dell’art. 6 CEDU: queste in effetti
non devono impedire al legale di difendere efficacemente il proprio patrocinato.
Questi considerandi vanno ora adattati
alla legge federale. Il legale ha la possibilità di interrogare le persone che ritiene
che potrebbero contribuire alla difesa del
suo cliente, ma è tenuto a farlo nelle forme
previste dal diritto processuale (cfr. STF
cit. in BOA 6 pag. 20).
Questa commissione ritiene che il testimone acquisisca tale veste, nell’ambito
civile, al momento in cui viene indicato
come tale all’udienza preliminare e, nell’ambito penale, al momento in cui il
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magistrato abbia spiccato la citazione.
Prima di quel momento appare oggettivamente ammissibile l’audizione, qualora si
tratti ad esempio di decidere se sia il caso
di promuovere una causa o se sia da sostenere o meno una determinata allegazione,
se sia il caso di impugnare un giudizio, o
a scopo istruttorio, ecc. Fanno invece
difetto, in linea di principio, detti requisiti, quando è pendente un procedimento e
dopo che le allegazioni fondamentali sono
già state fatte valere, se la persona che
viene udita è stata notificata quale teste, se
le sue asserzioni sono note e se non risultano successivamente circostanze o mezzi
di prova nuovi sui quali debba necessariamente essere interpellato. In tal caso l’avvocato è tenuto ad attendere l’interrogatorio da parte del giudice, unico competente
a quello stadio. Se l’avvocato procede ciò
nonostante all’audizione della persona
prima del processo (sia ciò per curiosità o
per influenzarla, ipotizzandosi difficilmente altri casi), incorre in una mancanza
disciplinare perché il suo agire costituisce
un’inammissibile intrusione nello svolgimento del procedimento, quand’anche
l’interrogatorio avvenga correttamente.
L’illiceità è costituita dall’interrogatorio
stesso in questa fase della procedura (cfr.
per tutti ZR 61 (1962) n. 5 pag. 13; 52
(1953) n. 68 pag. 121; 50 (1951) n. 198
pag. 306; 49 (1950) n. 46 pag. 88; 47
(1948) n. 123 pag. 271; Wegmann, Die
Berufspflichten des Rechtsanwalts unter
besonderer Berücksictigung des zürcherischen Rechts, pag. 127; Zemp, Das
Luzerner Anwaltsrecht, pag. 86;
Bernischer Anwaltsverband, Standesrechtlicher Lehrgang, 1986, pag. 86; Sterchi,
Kommentar zum bernischen FürsprecherGesetz, 1992, pag. 168, n.1) (cfr. CAN n.
1601, 26.11.1992 in re XX).
6. Tenuto conto di questi principi, nulla si
può imputare all’avvocato X che ha contattato il signor Z nell’intento di verificare
quale fosse la sua posizione e prima di
indicarlo alla corte quale teste. La dichiarazione del signor Z del …omissis.. precede la notifica di prove ai sensi dell’art.
227 cpv. 1 CPP, che è del ..omissis.. e
quindi la citazione del ..omissis..
7. Giusta l’art. 27 cpv. 1 CAvv l’avvocato
non pratica alcun mezzo illecito o contrario alla dignità professionale per ottenere
dai giudici una sentenza favorevole ai suoi
patrocinati o per procurare prove dirette
ad alterare od occultare le verità dei fatti.
La norma trova riscontro sia nella direttiva della FSA, che all’art. 8 sottolinea che
l’avvocato si rivolge alle autorità con il
rispetto loro dovuto, che si attende da loro
la medesima considerazione e che intraprende tutti i passi legali necessari alla
tutela degli interessi del suo cliente e sia
soprattutto nelle norme del Codice di
deontologia degli avvocati della Comunità
europea che prevedono, all’art. 4.4., che in
nessun momento l’avvocato deve dare
scientemente al giudice un’informazione
falsa o tale da indurlo in errore. Secondo il
Kommentar zum Anwaltsgesetz (ad art.
12 n. 36) l’avvocato deve tutelare gli interessi dei propri clienti secondo giustizia
ed equità, cercando di stabilire rapporti
giuridici chiari. Questo principio gli chiede di proteggere gli interessi che gli sono
stati affidati secondo la migliore scienza e
coscienza. Nel contempo gli domanda di
perseguire questa difesa di interessi unicamente con mezzi legali. Questo dovere sta
alla base del rapporto di fiducia del pubblico nella professione di avvocato (cfr.
AGK ad art. 12 n. 36). E’ già stato sottolineato che l’avvocato non è un organo statale e nemmeno aiuto del giudice, ma uni48
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camente difensore di interessi di parte e
deve pertanto procedere unilateralmente
per il suo mandante (cfr. AGK ad art. 12 n.
38). Nell’ambito del procedimento penale
l’avvocato deve seguire gli interessi del
prevenuto all’ottenimento di una sentenza
di assoluzione o il più possibile mite e
deve essergli lasciata un’ampia possibilità
di decisione nella scelta dei mezzi di difesa (cfr. AGK ad art. 12 n. 38).
Nell’esecuzione del suo mandato l’avvocato deve pertanto muoversi nell’ambito
della legge. Gli è fatto divieto di far valere gli interessi del proprio cliente con
inganni e menzogne. Deve in definitiva
mantenersi nel quadro di ciò che è legalmente ammesso, essendogli vietato di
affermare cose non vere e di ingannare
giudici e autorità producendo falsi mezzi
di prova (cfr. AGK ad art. 12 n. 37).
9. Per le ragioni indicate non vi sono appunti da dover muovere al denunciato. In
mancanza di conseguenze nei suoi confronti si rinuncia a indicare i mezzi e i termini di ricorso.
…
Decisione dell’11 aprile 2005 (no.315)
Cura e diligenza, comportamento verso
agenti di polizia.
Art. 12 a) LLCA, 25 vCAvv.
Dai considerandi
…
7. Nel presente procedimento disciplinare
viene imputata all’avv. X la violazione
degli art. 12 lett. a) LLCA, 11 LAvv, e 25
vCAvv.
L’art. 12 lett. a) LLCA pone l’accento
sulla diligenza nell’esercizio della professione. Il Capitolo III della nuova Legge
cantonale sull’avvocatura (LAvv) tratta i
doveri dell’avvocato, ribadendo all’art. 11
l’obbligo di esercitare la professione con
cura e diligenza e di ossequiare leggi,
norme deontologiche, statuto e tariffa
dell’Ordine degli avvocati.
Giusta l’art. 25 vCAvv, l’avvocato ha
l’obbligo di mantenere nei confronti dei
magistrati e delle autorità un comportamento dignitoso. Con questo non si vuole
negare o limitare il diritto del patrocinatore di difendere il proprio cliente e/o il proprio operato con energia e determinazione. Ciò non va interpretato quale
disconoscimento del diritto alla critica
dell’avvocato nei confronti dell’operato
dell’autorità.
L’avvocato beneficia infatti, come ogni
altro cittadino, dei diritti costituzionali, in
8. Il presidente delle assise dubita che la produzione in aula da parte del difensore di
un documento manifestamente falso sia
compatibile con le norme deontologiche.
Il denunciato ritiene che il contratto in
parola sia stato considerato arbitrariamente falso e che comunque lui sia stato in
completa buona fede. La questione è
ancora dinanzi alla CCRP.
Per quanto ci concerne, si tratta di sapere
e di stabilire se il legale abbia fatto uso di
un documento falso, almeno per dolo
eventuale ai sensi dell’art. 251 CPS, circostanza che comporterebbe pacificamente la violazione delle regole professionali.
Questo non può essere il caso nella presente fattispecie. Non abbiamo nessun
elemento che possa far ritenere la consapevolezza del legale sulla falsità di quel
documento, nemmeno per dolo eventuale.
La produzione del contratto in questione
diventa pertanto non punibile dal profilo
deontologico.
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particolare della libertà di stampa e di opinione, che lo legittimano ad esprimere critiche all’operato dei magistrati e dell’autorità, sempre che ciò avvenga in modo
dignitoso, moderando i toni e con oggettività (“Obiektiv in der Darstellung und
sachlich in Ton” - cfr. sentenza CD n. 148
del 6 marzo 1995, n. 166 del 26 febbraio
1996, DTF 106 Ia 108, DTF 26.6.1991 in
re X. CdS n. 115 del 19 maggio 1993 in re
X, Rep. 1992 pag. 205).
appare tanto grave da giustificare misure
urgenti e non preannunciate.
Alla luce delle modalità di intervento
descritte, appare quanto meno comprensibile che il denunciato abbia potuto sentirsi esasperato, tanto da venirsi a trovare in
uno stato di scusabile eccitazione che ne
ha determinato l’agire. Ciò vale a maggior
ragione se si considerano le passate esperienze professionali dell’avv. X con la
polizia in generale, che l’hanno portato
alla personale convinzione - seppur soggettiva - che le forze dell’ordine siano prevenute nei suoi confronti.
Va inoltre rilevato che le parole del denunciato sono state espresse nell’ambito di
una discussione sorta con i due agenti,
presentatisi improvvisamente senza alcun
preavviso, nemmeno telefonico. In questi
casi particolari l’agire dell’avvocato va
giudicato con maggior tolleranza; come
d’altra parte ha statuito anche la nostra
massima corte federale in una
sentenza:”in una seduta o un’udienza contraddistinta da animosità, si deve concedere maggior tolleranza all’avvocato che
non in allegati scritti, ove è possibile
esprimersi con maggior calma. Questi
principi si applicano anche nei rapporti
con le autorità amministrative (cfr. RDAT
1996 I 7 pag. 29 consid. 5).” (DTF citata,
pag. 10).
8. Dalla documentazione agli atti risulta che
il denunciato ha reagito in modo alquanto
adirato alla visita dei due agenti presentatisi presso il suo studio legale, esprimendosi in termini forti e decisi, ciò che peraltro è stato ammesso dallo stesso
denunciato.
9. Ora, secondo la giurisprudenza del tribunale federale, all’avvocato dev’essere
riconosciuta una libertà piuttosto estesa
nell’esercizio della sua critica all’attività
giudiziaria, in quanto non è solo diritto,
ma obbligo del patrocinatore denunciare
manchevolezze, abusi o errori. In ogni
caso il giudizio, se determinate critiche
oltrepassino i limiti della libertà di espressione di cui beneficia l’avvocato, deve
tener conto delle circostanze del caso concreto (DTF 2P.130/1997 del 30.06.1997).
Nel caso in esame, se a prima vista si
potrebbe concludere che l’agire del
denunciato potrebbe configurare un comportamento al limite della violazione delle
norme deontologiche, vanno tuttavia considerate le modalità particolari con cui è
stata svolta l’operazione di Polizia, ossia
il presentarsi di ben due agenti, in divisa,
direttamente presso lo studio di un avvocato, senza preavviso alcuno e a motivo di
una lieve violazione delle norme sulla circolazione stradale, infrazione che non
10. (omissis)
Da tutto quanto precede non risultano violazioni di carattere deontologico imputabili al qui denunciato.
…
Decisione dell’11 aprile 2005 (no.316)
Cura e diligenza, fedeltà al cliente, mancati
riscontri al cliente.
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Art. 12 a) LLCA, 11 LAvv, 11 vCAvv.
233.21, si afferma che “quest’obbligo non
concerne soltanto il rapporto tra cliente e
avvocato, bensì anche il comportamento
dell’avvocato nei confronti delle autorità
giudiziarie”, di modo che la regola professionale sancita dall’art. 12 lett. a) LLCA
“consente di esigere che l’avvocato si
comporti correttamente nell’esercizio
della professione”.
(cfr. anche Fellmann, in: Fellmann/Zindel,
Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich
2005, art. 12, n. 12, dove, tra l’altro, si
specifica che:
“Das Bundesgericht hat diese Aussage
bereits insofern präzisiert, als es festhielt,
die in Art. 12 lit. a BGFA statuierte Pflicht
zur sorgfältigen und gewissenhaften
Berufsausübung beziehe sich nicht nur
auf das Verhältnis zwischen Anwalt und
Klient, sondern auch das Verhalten des
Anwalts gegenüber Behörden, der
Gegenpartei und der Öffentlichkeit, ja
sogar auf die gesamte Berufstätigkeit des
Anwalts.”
Il dovere di cura e diligenza richiede,
lapalissianamente, che il mandato venga
portato avanti senza inutile perdita di
tempo e che l’avvocato abbia a rispondere
in modo sollecito alle richieste del proprio
mandante, sia che gli pervengono verbalmente, sia per iscritto. Ancora Fellmann ci
sorregge:
“Schon bei der Übernahme des Auftrags
hat der Anwalt nach Auffassung des
Bundesgerichts “den Zeitbedarf, die vorhandenen Kapazitäten und auch die
Wahrscheinlichkeit
allfälliger
Dringlichkeitssituationen abzuschätzen”.
Ist dabei voraussehbar, dass er sich einem
Mandat wegen Arbeitsüberlastung nich
genügend oder nur mit Säumnis annehmen kann, muss er den Auftrag ablehnen,
wenn sich der Klient mit den absehbaren
Verzögerungen nicht einverstanden
Dai considerandi
….
3. Nel presente procedimento disciplinare
viene imputata all’avv. X la violazione
dell’art. 12 lett. a) LLCA, in relazione
all’art. 11 LAvv e 11 CAvv.
Con la legge federale sulla libera circolazione degli avvocati (LLCA), entrata in
vigore il 1. giugno 2002, che è una legge
quadro, sono state unificate a livello federale le regole professionali (art. 12) e le
misure disciplinari (art. 17).
Per parte sua la nuova Legge cantonale
sull’avvocatura dell’8 novembre 2002
(LAvv) all’art. 11 dispone
“1L’avvocato è tenuto ad esercitare la
professione con cura e diligenza, in piena
indipendenza e a dimostrarsi degno della
considerazione che questa esige, tanto
nell’esercizio delle funzioni di cui gli è
riservato il monopolio, quanto nell’ulteriore sua attività professionale e in genere
nel suo comportamento.
2
Egli ossequia segnatamente la LLCA, la
presente legge e il relativo regolamento,
rispetta le norme deontologiche, lo statuto e la tariffa dell’Ordine degli avvocati.”
Il Codice professionale, nel testo del 4
dicembre 1971, tuttora in vigore, all’art.
11 sancisce:
“L’avvocato deve al cliente fedeltà e
segretezza”
(omissis)
L’elenco delle regole professionali indicate nell’art. 12 LLCA comincia, nella lett.
a), con una clausola generale, secondo cui
l’avvocato deve esercitare la professione
con cura e diligenza.
Nel messaggio del Consiglio federale
sulla LLCA del 28 aprile 1999, alla cifra
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erklärt. Nach der Übernahme eines
Mandats gebietet die Treuepflicht dem
Anwalt, den erhaltenen Auftrag möglichst
beförderlich auszuführen. Da der
Arbeitsanfall in einer Anwaltspraxis
jedoch stark variiert, muss der Klient
gewisse Verzögerungen tolerieren, solange sie keine Rechtsnachteile zur Folge
haben. Disziplinarrechtlich relevant is nur
die krasse Verletzung der Pflicht zur
beförderlichen Mandatsführung, wie sie
beispielsweise vorliegt, wenn ein Anwalt
nach erfolgter Sühneverhandlung mit der
Einreichung der Klageschrift mehr als
zwei Jahre zuwartet. Pflichtwidrig wäre
weiter, wenn ein Anwalt Mahnungen des
Auftraggebers missachten oder seine
Untätigkeit ein zeitlich nicht mehr zu
verantwortendes Ausmass annehmen
würde. Ein Verstoss gegen die Pflicht, den
Anwaltsberuf sorgfältig und gewissenhaft
auszuüben, liegt auch vor, wenn der
Anwalt völlig passiv bleibt, indem er beispielsweise mehrfach Schreiben, Anfragen
oder Mahnungen des Klienten nicht
beantwortet.”
(loc. cit., art. 12 n. 28).
Se solo si considera che l’avv. X non ha,
sin dal 3 marzo 2004, dato seguito alle
legittime domande del suo cliente, che
nemmeno si è peritato di rispondere al
presidente dell’Ordine e che si è fatto vivo
soltanto lo scorso 24 marzo 2005 con le
succitate osservazioni, la violazione del
dovere di cura e diligenza, stabilito dall’art. 12 lett. a), in relazione all’art. 11
LAvv e 11 CAvv, è senz’altro data.
pubblico, denuncia di lite fornita a controparte.
Art. 12 c) e 29 LLCA, 12 Cavv
Dai considerandi
1. La competenza della Commissione di
disciplina è data dall’art. 25 LAvv. In particolare essa esercita quale istanza inferiore il potere disciplinare sugli avvocati
iscritti nel registro cantonale per tutte le
violazioni da essi commesse alla LLCA,
alla LAvv e ad altre leggi cantonali e federali, al regolamento, alla tariffa
dell’Ordine degli avvocati, alle norme deontologiche e allo statuto (art. 25 cpv. 2
LAvv), tanto nell’esercizio delle funzioni
soggette al monopolio, quanto nell’ulteriore attività professionale.
Secondo l’art. 27 LLCA, questa competenza è data anche per gli avvocati cittadini di uno Stato membro dell’UE o
dell’AELS abilitati a esercitare l’avvocatura nello Stato di provenienza e iscritti
nell’albo pubblico presso un autorità cantonale di sorveglianza degli avvocati.
L’avv. X è iscritta all’albo pubblico.
2. Giusta l’art. 29 LLCA, prima di aprire un
procedimento disciplinare contro un avvocato cittadino di uno Stato membro
dell’UE o dell’AELS, che esercita permanentemente la rappresentanza in giudizio
in Svizzera con il proprio titolo professionale di origine, l’autorità di sorveglianza
informa l’autorità competente dello Stato
di provenienza. Durante il procedimento
disciplinare, l’autorità di sorveglianza
coopera con l’autorità competente dello
Stato di provenienza, offrendole segnatamente la possibilità di presentare osservazioni. Questa commissione ha notificato il
caso alla CAN, che ha informato l’autori-
….
Decisione dell’11 aprile 2005 (no. 317)
Conflitto di interessi, procedimento contro
un avvocato cittadino UE iscritto all’albo
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tà competente dello Stato di provenienza
dell’avv. X, offrendo poi all’autorità estera la possibilità di presentare osservazioni. La stessa autorità ha deciso di non
presentarne, attendendo copia della decisione finale.
denuncia di lite e quindi di non aver operato, né direttamente né indirettamente né
potenzialmente, contro un proprio cliente,
né di aver violato un dovere di fedeltà
contro se stesso, né di aver operato né
direttamente né indirettamente né potenzialmente contro il denunciato in lite, perché l’iniziativa di Z era del tutto autonoma.
3. In data 1. luglio 2004 l’avv Y, patrocinato
dalla collega X, ha convenuto in pretura
un certo signor Z, postulando la sua condanna al pagamento dell’importo di fr.
2’211.70 a titolo di onorario per una consulenza giuridica in merito a una disputa
tra lo stesso Z e la ditta A da una parte e la
TSI dall’altra. In data 30 luglio 2004 è
pervenuta alla pretura una denuncia di lite
da parte del signor Z nei confronti della A,
contro la quale questi riteneva di avere un
diritto di regresso. Al termine dell’istruttoria l’avv. X ha redatto le conclusioni
sostenendo, al fine di motivare la richiesta
di ripetibili, di aver fra l’altro redatto la
denuncia di lite. Considerando che la
patrocinatrice e l’avv. Y avessero in tal
modo violato le norme concernenti il
divieto di conflitto di interessi, il caso è
stato segnalato dalla pretura a questa commissione.
5. Giusta l’art. 12 c) LLCA l’avvocato evita
qualsiasi conflitto tra gli interessi del suo
cliente e quelli delle persone con cui ha
rapporti professionali o privati. Secondo
l’art. 12 CAvv l’avvocato non assiste due
parti i cui interessi siano contrastanti, non
presta la sua opera o il suo consiglio ad
ambedue le parti litiganti nella medesima
causa, non assiste col patrocinio una
parte nella causa in cui avrà assistito
prima la parte contraria e non assume
mandati di qualsivoglia natura da una controparte.
La norma di cui sopra vale anche per gli
avvocati e i praticanti appartenenti a un
medesimo studio.
La regola concernente il conflitto di interessi è conosciuta anche dalla direttiva
della FSA relativa alle regole professionali e deontologiche che prevede, all’art. 11,
che l’avvocato evita ogni conflitto tra gli
interessi del suo cliente, i propri interessi
e quelli di altre persone con le quali intrattiene rapporti professionali o privati, mentre all’art. 12 dette norme prevedono che
l’avvocato non deve essere nello stesso
affare il consulente, il rappresentante o il
difensore di più di un cliente, se vi è un
conflitto di interessi tra gli interessati o vi
sia il rischio che ne sorga uno. Queste
norme sono riprese dal nuovo codice professionale votato dall’Ordine degli avvocati del cantone Ticino, ma non ancora
approvato dal Tribunale d’appello (art. 18,
4. L’avv. X ha sottolineato che il signor Z,
quale controparte, ritenendo di non essere
il solo a dover pagare l’onorario, chiese
direttamente all’avv. Y, suo cognato, come
coinvolgere la A. Quest’ultimo gli fornì
un esempio di denuncia di lite che Z stesso utilizzò per chiamare in causa la A.
L’avv. X non ritiene perciò di aver violato
regole professionali, essendosi limitata
alla sola attività di patrocinio legale per la
tutela degli interessi del cliente avv. Y. Dal
canto suo, l’avv. Y ha confermato i fatti,
sostenendo di aver agito quale parte in
causa, senza intravedere conflitti di interessi nel fornire il modello astratto di
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19, 20 e 21 nCAvv).
Il divieto di conflitto di interessi costituisce, assieme al dovere di protezione del
segreto professionale e alla prescrizione
concernente l’indipendenza, una delle tre
regole professionali che servono alla protezione della fiducia del cliente (cfr.
Fellmann/Zindel, Kommentar zum
Anwaltsgesetz (AGK) ad art. 13 n. 27).
Secondo la LLCA, la controparte non
gode di una protezione particolare. La
legge federale impone all’avvocato, in
forza del diritto pubblico, un particolare
dovere di fedeltà nei confronti del cliente.
L’avvocato non può patrocinare una terza
persona i cui interessi potrebbero contrastare in qualche modo con quelli del proprio cliente. Il conflitto di interesse può
essere dato soprattutto in tre casi particolari: nel caso di esistenza di interessi propri dell’avvocato, in un caso di doppio
patrocinio e in un caso di cambiamento di
parte. In particolare, la doppia rappresentanza è data quando l’avvocato serve contemporaneamente diverse parti i cui interessi sono contrastanti o potrebbero
diventarlo (cfr. AGK ad art. 12 n. 86).
Questo divieto vale anche in caso di associazione di avvocati, quando gli avvocati
esercitano una professione anche solo per
semplice comunità di cancelleria (cfr.
AGK ad art. 12 n. 88).
altri riscontri, è questa la versione e la
conclusione che deve guidare questa
commissione, per cui il procedimento
disciplinare deve essere abbandonato nei
confronti sia dell’avv. X, sia dell’avv. Y.
….
Sentenza del 3 maggio 2005
della II Corte di Diritto pubblico
del Tribunale Federale
(2A.658/2004)
Cura e diligenza secondo l’art. 12 LLCA,
divieto di avvalersi del contenuto di trattative bonali. Tale principio non costituisce una
semplice regola di collegialità, ma si fonda
su ragioni di interesse pubblico e vieta anche
la produzione di documenti a carattere
transattivo in parte mascherati
A. Il 28 novembre 2003 l’avv. A.________
ha inoltrato alla Pretura di Lugano, per
conto di una sua cliente, un’istanza chiedente l’adozione di misure a tutela dell’unione coniugale. All’istanza erano in particolare allegate una lettera ricevuta il 29
aprile 2003 dalla controparte, patrocinata
dagli avv. B.________ e C.________, e
un proprio scritto del 26 giugno seguente.
Su tali documenti l’istante aveva annerito
e pertanto reso illeggibili le parti che, a
suo giudizio, concernevano proposte per
una soluzione extragiudiziale della vertenza. Nel corso dell’udienza di discussione
dell’istanza, tenutasi il 13 gennaio 2004, i
patrocinatori del marito hanno prodotto in
versione integrale il loro scritto del 29
aprile 2003.
Il 20 febbraio 2004 l’avv. A.________ ha
inoltrato al Presidente dell’Ordine degli
avvocati del Cantone Ticino una segnalazione nei confronti dei citati colleghi, rimproverando loro di aver fatto valere in
6. Nel presente caso mal si capisce come
l’avv. X abbia allegato nelle proprie conclusioni di aver allestito una denuncia di
lite. Il tiro è poi stato corretto dall’avv. Y,
che ne ha assunto completamente la paternità nella sua qualità di cliente dell’avv. X
e non quale collega di studio della stessa.
E’ pacifico che quale associato avrebbe
perfezionato un caso di collisione di
interessi, mentre che quale cliente la questione deontologica cade. In mancanza di
54
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sede giudiziaria un documento a carattere
transattivo. Il 5 marzo seguente gli avv.
B.________ e C.________ hanno a loro
volta segnalato il comportamento della
legale di parte avversa, rilevando che ella
si era avvalsa per prima di questo generedi documenti.
2000 sulla libera circolazione degli avvocati (LLCA; RS 935.61), in materia di sorveglianza disciplinare sugli avvocati è
dato ricorso di diritto amministrativo al
Tribunale federale (DTF 130 II 270 consid. 1.1; 129 II 297 consid. 1.1).
Tempestiva (art. 106 cpv. 1 OG) e presentata da una persona senz’altro legittimata
ad agire (art. 103 lett. a OG), l’impugnativa in esame è pertanto di principio ammissibile.
Irricevibili sono tuttavia le domande ricorsuali tendenti all’annullamento della pronuncia della Commissione di disciplina.
In effetti oggetto di gravame può di norma
essere soltanto il giudizio dell’ultima
istanza cantonale - in concreto la Camera
per l’avvocatura e il notariato (art. 31 cpv.
2 della legge ticinese sull’avvocatura, del
16 settembre 2002; LAvv) - ad esclusione
quindi delle decisioni delle istanze precedenti (art. 98 lett. g OG; DTF 129 II 438
consid. 1; 125 II 29 consid. 1c).
B. Constatata l’impossibilità di giungere ad
una soluzione conciliativa, il 1° aprile
2004 il Presidente dell’Ordine ha trasmesso la pratica alla Commissione di disciplina dell’Ordine stesso. Con decisione del
25 giugno 2004 l’istanza adita ha ritenuto
che tutti e tre i legali coinvolti avessero
violato i propri doveri professionali e ha
quindi inflitto a ciascuno di loro la sanzione disciplinare dell’ammonimento.
Adita dagli interessati, il 12 ottobre 2004
la Camera per l’avvocatura e il notariato
del Tribunale d’appello ticinese ha confermato il predetto giudizio per quanto concerne gli avv. A.________ e B.________.
L’ha invece annullato in relazione all’avv.
C.________, collega di studio di quest’ultimo, ritenuta essenzialmente estranea ai
fatti.
2.
C. Il 15 novembre 2004 l’avv. A.________
ha inoltrato un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Chiede che
siano annullate, nella misura in cui la
riguardano, sia la sentenza della Corte
cantonale, sia la decisione della
Commissione di disciplina. Chiamati ad
esprimersi, la Commissione di disciplina,
la Camera per l’avvocatura e il notariato e
l’Ufficio federale di giustizia hanno rinunciato a presentare osservazioni.
Diritto:
1.
Dopo l’entrata in vigore - il 1° giugno
2002 - della legge federale del 23 giugno
55
Con il ricorso di diritto amministrativo
può essere fatta valere la violazione del
diritto federale, compreso l’eccesso o l’abuso del potere di apprezzamento (art.
104 lett. a OG). Il Tribunale federale esamina comunque d’ufficio l’applicazione
di tale diritto (art. 114 cpv. 1 OG), senza
essere vincolato dai considerandi della
decisione impugnata o dai motivi invocati
dalle parti. Con il medesimo rimedio può
inoltre venir eccepito l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti (art.
104 lett. b OG). Quando, come in concreto, la decisione impugnata emana da
un’autorità giudiziaria, l’accertamento dei
fatti da essa operato vincola tuttavia il
Tribunale federale, salvo che questi risultino manifestamente inesatti o incompleti
oppure siano stati accertati violando
norme essenziali di procedura (art. 105
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cpv. 2 OG).
La ricorrente censura la mancata assunzione degli incarti completi dei procedimenti civili all’origine degli addebiti. Ora,
la controversia concerne in sostanza la
valutazione dal profilo dei doveri professionali di due documenti prodotti in tali
procedure e regolarmente agli atti. Nel
fascicolo della Commissione di disciplina
figurano pure alcuni estratti dell’istanza a
cui questi documenti erano allegati. Una
più ampia conoscenza della pratica di
separazione che ha interessato la ricorrente in qualità di patrocinatrice non appare
necessaria ai fini del giudizio. I fatti accertati dalla Corte cantonale non risultano
pertanto incompleti. Di riflesso, l’apprezzamento anticipato delle prove offerte
(DTF 124 I 208 consid. 4a; 122 II 464
consid. 4a) a cui quest’autorità è pervenuta resiste alle critiche sollevate nel ricorso.
no una concezione diffusa a livello pressoché nazionale (DTF 130 II 270 consid.
3.1.1; sentenza 2P.4/2004 del 10 dicembre
2004 [destinata alla pubblicazione], consid. 3.4; cfr. anche Messaggio cit., pag.
5007 e 5020).
3.2. Il divieto per l’avvocato di avvalersi in
sede giudiziaria del contenuto di eventuali trattative per il componimento bonale
della vertenza non è una particolarità ticinese (cfr. art. 6 cpv. 2 e 19 cpv. 2 del codice professionale dell’Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, del 4 dicembre 1971
[CAvv]). Una simile regola era in effetti
ampiamente riconosciuta dagli ordinamenti cantonali prima dell’entrata in vigore della normativa federale (Walter
Fellmann/Olivier Sidler, Standesregeln
des Luzerner Anwaltsverbandes vom 5.
Mai 1995, Berna 1996, pag. 29; Verein
Zürcherischer Rechtsanwälte [a cura di],
Handbuch über die Berufspflichten des
Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, Zurigo
1988, pag. 73 seg.). Essa è del resto contemplata pure dalla direttiva della
Federazione svizzera degli avvocati relativa alle regole professionali e deontologiche del 1° ottobre 2002 (di seguito: la
Direttiva), emanata proprio allo scopo di
contribuire all’interpretazione uniforme
delle norme di cui agli art. 12 e segg.
LLCA (cfr., per il testo, www.swisslawyers.com; DTF 130 II 270 consid. 3.1.3;
Hans Nater, Neue Richtlinien des
Schweizerischen Anwaltsverbandes für
die Berufs- und Standesregeln, in: SJZ
99/2003 pag. 152 segg.).
3.
3.1. L’art. 12 lett. a LLCA impone all’avvocato di esercitare la professione con cura e
diligenza. La regola concerne non solo il
rapporto del legale con il proprio cliente,
ma tutti gli ambiti della professione, quindi anche l’attitudine verso le autorità giudiziarie, le controparti, i colleghi e l’opinione pubblica (DTF 130 II 270 consid.
3.2; sentenza 4P.36/2004 del 7 maggio
2004, in: RtiD II-2004 n. 70, consid. 3.1
non pubbl.; Messaggio del Consiglio
federale del 28 aprile 1999 concernente la
LLCA, in: FF 1999 pag. 4983 segg., in
part. pag. 5021). Questa clausola generale
necessita evidentemente di concretizzazione ed interpretazione in ogni singolo
caso. Atale scopo si può far riferimento
alle preesistenti norme deontologiche
delle associazioni cantonali degli avvocati, a condizione tuttavia, visto il carattere
esaustivo del diritto federale, che esprima-
3.3. Il principio di cui si è detto non costituisce
una semplice regola di collegialità, ma si
fonda su ragioni di interesse pubblico. La
sua assenza condizionerebbe in effetti la
facoltà delle parti di esprimersi liberamen56
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te e di confrontarsi senza remore nella
ricerca di una soluzione extragiudiziale,
che risulterebbe perciò inevitabilmente di
più difficile attuazione. Tale precetto rappresenta pertanto un corollario indispensabile del dovere imposto all’avvocato di
favorire il componimento bonale delle
controversie (art. 9 Direttiva) e tende dunque ad evitare procedure giudiziarie non
strettamente necessarie, nell’interesse del
mandante, ma altresì dell’amministrazione della giustizia nel suo complesso
(Verein Zürcherischer Rechtsanwälte [a
cura di], op. cit., pag. 68; Walter Fellmann
in: Walter Fellmann/Gaudenz Zindel [a
cura di], Kommentar zum Anwaltsgesetz,
Zurigo 2005, n. 12 e 24 ad art. 12; LGVE
2002 I n. 46 consid. 6.2 e n. 48 consid.
5.4). Significativamente la Direttiva annovera del resto questa regola, oltre che fra i
doveri verso i colleghi, a carattere più
marcatamente deontologico (art. 26
Direttiva; cfr. art. 19 cpv. 2 CAvv; Beat
Hess, Das Anwaltsgesetz des Bundes
[BFGA] und seine Umsetzung durch die
Kantone am Beispiel des Kantons Bern,
in: ZBJV 140/2004 pag. 89 segg., in part.
pag. 103), anche fra gli obblighi generalidell’avvocato (art. 6 Direttiva; cfr. art. 6
cpv. 2 CAvv).
cit.; cfr. anche art. 6 Direttiva). La violazione di quest’obbligo può dunque di
massima comportare una sanzione disciplinare giusta l’art. 17 LLCA.
4.
4.1 Nelle concrete evenienze, i rimproveri
mossi alla ricorrente si riferiscono ad uno
scambio di corrispondenza da lei avuto
nell’ambito di una pratica matrimoniale.
Un primo scritto, inviatole dai patrocinatori della controparte il 29 aprile 2003, si
apriva con la precisazione che le proposte
di accordo sulle conseguenze della separazione formulate nello scritto medesimo
erano stabilite senza pregiudizio per il
seguito della procedura e non sarebbero
state utilizzabili in sede giudiziaria. Esso
riassumeva quindi brevemente le offerte
della moglie, assistita dalla ricorrente, ed
esponeva le considerazioni del marito al
riguardo. Si concludeva poi con la segnalazione che quest’ultimo aveva lasciato da
pochi giorni l’abitazione coniugale. Sulla
copia del documento prodotta in Pretura,
la ricorrente ha celato i termini concreti
delle varie proposte, lasciando visibili
unicamente le relative frasi introduttive e i
titoli degli argomenti discussi.
L’insorgente ha risposto a questo scritto il
26 giugno seguente, affermando che il
contributo di mantenimento offerto alla
moglie era nettamente insufficiente, sia
per ammontare che per durata. Ha quindi
ribadito le richieste della propria cliente in
proposito, osservando che la proposta
avveniva a titolo bonale e lasciava impregiudicato ogni diritto in sede giudiziaria.
Anche su questa lettera la ricorrente ha
nascosto l’indicazione precisa delle pretese avanzate per conto della mandante.
3.4 Da quanto precede discende quindi che il
rispetto della confidenzialità delle discussioni intraprese a fini transattivi e l’inammissibilità della loro utilizzazione in sede
processuale configura un aspetto dell’esercizio con cura e disciplina della professione d’avvocato, ai sensi dell’art. 12 lett.
a LLCA (Fellmann, op. cit., n. 24 ad art.
12; LGVE 2002 I n. 46 consid. 6.2). Ciò
vale senza dubbio perlomeno se il carattere confidenziale di uno scritto o di una
proposta è chiaramente indicato come tale
(art. 26 Direttiva; Fellmann/Sidler, loc.
4.2 Nel gravame l’interessata non contesta, in
quanto tale, l’interdizione di prevalersi in
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causa del contenuto delle trattative.
Sostiene però di non aver disatteso questo
principio, avendo schermato le proposte
transattive nello scritto del 29 aprile 2003.
La produzione dello stesso sarebbe servita
unicamente ad attestare la separazione dei
coniugi, presupposto fondamentale per
l’adozione dei provvedimenti richiesti,
non altrimenti comprovabile mediante i
limitati mezzi ammessi in ambito supercautelare. Quanto alla seconda lettera controversa, l’insorgente si limita ad accennare che equivarrebbe ad una semplice
affermazione di parte negli allegati di
causa.
interesse all’utilizzo dello scritto del 29
aprile 2003 non risiedeva nella prova fornita sulla separazione dei coniugi, circostanza che sarebbe comunque rimasta
incontestata e che, per quanto effettivamente necessario, si sarebbe potuto attestare in altro modo anche ai fini dell’adozione di provvedimenti supercautelari.
Piuttosto, la ricorrente si è chiaramente
servita delle due lettere per supportare
nell’istanza l’allegazione secondo cui le
trattative sarebbero fallite a causa del reiterato ed ingiustificato diniego del marito
di riconoscere adeguati contributi alimentari. Ella si è invero avveduta della potenziale infrazione ai propri doveri professionali insita nell’uso delle lettere, ma
ciononostante non ha rinunciato a produrle a fini di causa. L’utilità o addirittura la
necessità di avvalersi di documenti a
carattere transattivo non giustificano tuttavia evidentemente un’eccezione alla regola, ma anzi la svuoterebbero di significato
e contenuto.
4.3 È indiscusso che i due documenti oggetto
del litigio siano incentrati sui rispettivi
propositi delle parti circa un accordo
extragiudiziale. Entrambi contengono
un’esplicita riserva ad avvalersene ulteriormente che, già di per sé, impediva di
principio la loro produzione in causa sotto
qualsiasi forma.
Per garantire l’efficacia delle trattative, e
quindi l’interesse generale al loro promovimento, la regola va in effetti intesa in
senso assoluto ed applicata con rigore.
Senza questa garanzia, l’attitudine delle
parti ad affrontare la vertenza in vista di
una transazione risulterebbe inevitabilmente condizionata in senso negativo.
D’altronde nel caso specifico, nonostante
i passaggi resi illeggibili, le due lettere
permettono comunque di cogliere la dinamica delle discussioni e i principali punti
di divergenza. Non è decisivo il fatto che
i termini esatti delle offerte siano rimasti
ignoti.
La presentazione stessa degli scritti dinanzi al Giudice dimostra che anche in questa
forma parziale la ricorrente vi ha ravvisato - non a torto - un interesse a suffragio
delle tesi della propria cliente. Il reale
4.4 Nelle circostanze descritte, l’addebito
mosso alla ricorrente dalla Camera per
l’avvocatura e il notariato va pertanto confermato.
Ella si è effettivamente prevalsa nell’ambito di una procedura giudiziaria di documenti che, pur se in parte occultati nel
contenuto, mantenevano e rivelavano
aspetti delle trattative extragiudiziarie
intraprese con la controparte. In tal modo
ha pertanto contravvenuto all’obbligo di
esercitare la professione con cura e diligenza sancito dall’art. 12 lett. a LLCA. La
sanzione inflitta - la seconda più lieve tra
quelle previste dall’art. 17 cpv. 1 LLCA è incontestata nella sua rilevanza. Essa
tiene del resto adeguatamente conto della
gravità della violazione, comunque limitata dalla produzione solo parziale degli
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5.
scritti incriminati, e dell’assenza di precedenti disciplinari.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, l’impugnativa si avvera pertanto
infondata e, nella misura in cui è ammissibile, deve quindi essere respinta.
…..
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VARIA
Mauro Mini
Giudice al Tribunale d’appello
Corso
sulla legge federale
sull'esecuzione
e sul fallimento (LEF)
Edizione: SUPSI, vol. 3
Questo testo, ambiziosamente, vorrebbe indirizzarsi a tre differenti categorie di destinatari.
In primo luogo, essendo stato scritto per l'insegnamento, s'indirizza agli studenti (dell'università e delle scuole universitarie professionali,
ma anche a chi è impegnato in altre formazioni professionali federali, cantonali o all'interno
di grosse aziende), al fine di fornire loro un
«corso sintetico» sulla LEF, nonché una visione della sua applicazione.
In secondo luogo, il testo s'indirizza al mondo
dell'economia, per chi nel proprio lavoro è in
pratica sempre più confrontato con l'applicazione della LEF, al fine di suggerire una risposta ai molti problemi che questa legge crea
loro: una sorta di «guida pratica» di facile
accesso.
In terzo luogo, il testo s'indirizza anche ai giuristi. Questa seconda edizione è stata rimpolpate soprattutto nell'apparato critico, con citazioni giurisprudenziali, per rendere il testo
attrattivo anche agli avvocati ed ai praticanti.
Una sorta di «Precis» del diritto esecutivo. Al
testo sono allegati alcuni tra i formulari più
importanti.
Dati tecnici:
Formanto:
Pagine:
Prezzo:
15 x 22.5 cm
201
fr. 60.– (compresa la spedizione)
Ottenibile presso l’autore
(indirizzo: Via Motta 82, Massagno)
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Come la professione,
anche la parola avvocato
è ben attestata
nelle parlate dialettali
della Svizzera italiana.
Pubblichiamo qui di seguito
alcuni stralci della voce
"avocatt"
nel Vocabolario dei dialetti
della Svizzera italiana (1.371).
Vol. 1,
Redazione di Silvio Sganzini,
Tipografia la Commerciale, Lugano,
1952 pagg. 371-372.
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Avocatt, s.m. Avvocato.
Vughè s.m. Tutore (Bregaglia)
Studiè d’avucatt, studiare da avvocato
(Olivone), fä l’avocatt per varün, far l’avvocato per qualcuno: parlare in suo favore
(Castasegna); i chièrt i è in magn a l’avucatt, le
carte sono in mano all’avvocato (Linescio); na
par avocatt, ricorrere all’avvocato (Soragno).
All’avvocato si attribuiscono da un lato sapienza e eloquenza, dall’altro avidità e assenza di
scrupoli: l’è un mèzz avocatt, è un mezzo avvocato, la sa lunga; fa l’avucatt, fare l’avvocato:
il saccente (Peccia); avucatt, chiacchierone
(Campo Vma.); avucatt senza carimaa, avvocato senza calamaio: persona assai disinvolta
nel parlare; pagò comè on avocatt, pagato
come
un
avvocato:
profumatamente
(Gorduno); na giurnäda d’avocatt, una giornata da avvocato: in cui si è guadagnato molto
(Castasegna); pitost che na in tribunal ä fass
mangia dei avucatt, l’è mei ä giustèss de par
nüi, piuttosto che andare in tribunale a farci
mangiare dagli avvocati, è meglio accordarci
fra di noi (Chironico), a sta pussèi begn un ratt
in boca al gatt che un om in magn a un avucatt,
sta meglio un topo in bocca al gatto che un
uomo in mano a un avvocato (Auressio), avocatt e dotór dalunc, bom Signór!, avvocati e
dottori da lungi, buon Signore! (Cavergno),
paree d’avocatt, parere da avvocato: che non si
sa se sia buono o cattivo (Bignasco),
Sono numerosi i termini spregiativi per avvocati da poco o di dubbia onestà: avocatt d la so
piraca, avvocato della sua tasca (Calpiogna),
di padü, dei peduli (Maggia), dal füm, del
fumo (Minusio), di schiücch, dei ciocchi (S.
Abbondio), di caus pèrs, delle cause perse
(Pura), di garbói, dei garbugli (Castasegna);
pelachièi, pelacani (Bignasco), taiaorecc,
mozzorecchi (Caviano), sciarscela, sarchiello
(Vairano), cavedan, cavedine (Rovio), padèla,
padella (Soazza); rampín (Casenzano), rampinera (Cavigliano), rampinatt (Riva S. Vitale),
capinatt (Rovio), che si aggrappa a ogni uncino.
In senso traslato avocatt è usato dai pescatori
del Verbano per designare il luccio, il più vorace dei pesci.
La forma bregagliotta vughè indicava il tutore.
Con questo significato la parola è attestata
anche negli antichi statuti.
Origine. Italiano avvocato. All’uscita della
voce avocatt non è probabilmente estraneo
l’influsso del suffisso –att, frequente nei nomi
di mestiere (es.: asnatt, formagiatt).
Per informazioni: [email protected]
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Impressum
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Ordine degli avvocati del Cantone Ticino,
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Commissione del Bollettino
dell’Ordine degli avvocati del Canton Ticino
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Chiusura redazionale
15 novembre/15 marzo