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Università degli Studi della Calabria
Facoltà di Economia
Corso di Diritto Privato
Situazioni di garanzia
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Fideiussione (artt. 1936 ss.)

Nozione: meccanismo in virtú del quale il creditore insoddisfatto può
aggredire i beni del patrimonio di un soggetto diverso dal debitore

modo di costituzione: contratto o negozio unilaterale (soprattutto
se gratuita)

natura dell’obbligazione di garanzia: obbligazione solidale con
beneficium ordinis ovvero, se pattuito dalle parti, obbligazione
sussidiaria con beneficium excussionis (art. 1944)

caratteristiche dell’obbligazione garantita: ammissibilità della
pattuizione della garanzia inerente ad una obbligazione futura o
condizionale e ammissibilità della garanzia inerente ad una serie di
obbligazioni future o condizionali, purché sia predeterminato
l’importo massimo garantito (cd. fideiussione omnibus) (art. 1938)
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Fideiussione (artt. 1936 ss.)
accessorietà dell’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione
garantita:
attitudine dell’inefficacia dell’obbligazione garantita a causare l’inefficacia della
garanzia, salvo che discenda da annullamento del contratto per incapacità
potere del garante di rifiutare l’adempimento di una somma superiore al valore
del debito garantito, ma ammissibilità della pattuizione della limitazione della
garanzia ad una parte soltanto del debito principale (artt. 1939 - 1941)
 situazioni attive del fideiussore: efficacia a favore del fideiussore che ha
pagato della surrogazione nei diritti del creditore principale e del diritto di
regresso nei confronti del debitore principale; operatività a vantaggio del
fideiussore che sta per pagare di un diritto ad essere liberato se il debitore
garantito è divenuto insolvente e non presta una cauzione per assicurare il
buon esito del regresso (cd. rilievo del fideiussore) (artt. 1949 ss.)
 cause di estinzione:
- comportamento del creditore che impedisce il subingresso del fideiussore nei
suoi diritti nei confronti del debitore principale ovvero dei creditori di questo
- concessione di crediti futuri rientranti nella garanzia dopo che la condizioni
patrimoniali del debitore principale sono notevolmente peggiorate
- mancata proposizione delle istanze nei confronti del debitore principale entro
6 mesi dalla scadenza (art. 1955)

Figure riconducibili
Allo schema della promessa del
fatto del terzo (art. 1381)

Dinamica giuridica della promessa del fatto del terzo: se un soggetto dichiara di
volere un mutamento giuridico che comporti che un terzo assuma
un’obbligazione o compia un fatto a favore del destinatario della promessa,
qualora il terzo rifiuti di obbligarsi o non compia il fatto promesso
natura e funzione della prestazione del promittente: carattere di indennizzo e
funzione assicurativa
 tecniche di garanzia qualificabili giuridicamente per mezzo di questa categoria
(cd. garantievertrag):
 garanzia autonoma a prima richiesta: obbligo del garante di pagare il valore
della prestazione principale al creditore, anche laddove sia in grado di
dimostrare l’inesistenza o l’invalidità del titolo dell’obbligazione principale e
senza diritto di regresso in questo caso nei confronti del debitore principale
natura di promessa del fatto del terzo consistente nell’adempimento di un
obbligazione preesistente
 lettere di patronage: obbligo della capogruppo (holding), che ha dichiarato
formalmente che la controllante sarà in grado di adempiere, di pagare il valore
della prestazione dovuta al creditore della società del gruppo
natura di promessa del fatto del terzo consistente nell’adempimento di un
obbligazione preesistente
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I - Situazioni di garanzia patrimoniali
(artt. 2740 ss., 2910 ss.)
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 Caratteri
Beni assoggettati alla garanzia: potere del creditore di far espropriare e vendere coattivamente
tutti i beni presenti e futuri del proprio debitore (art. 2740)
Risultati conseguibili con la garanzia:
a) attribuzione al creditore del ricavato della vendita forzata fino a concorrenza della
somma dovuta sin dall’origine ovvero come risarcimento del danno per
l’inadempimento o il ritardo (esecuzione generica artt. 2910 ss.);
b) attribuzione diretta al creditore di un bene appartenente al debitore, se coincide con il
bene che si doveva trasferire (esecuzione specifica degli obblighi di consegna art. 2930);
c) attribuzione del ricavato della vendita forzosa ai terzi i quali hanno compiuto l’attività
dovuta al posto del debitore (esecuzione specifica degli obblighi di fare fungibile art.
2931) ovvero i quali hanno distrutto l’opera che il debitore doveva non effettuare
(esecuzione specifica degli obblighi di non fare art. 2933)
autonomia della garanzia patrimoniale dalla garanzia personale (trasformazione della prestazione
originaria nella prestazione di una somma di danaro idoea a risarcire il danno): attitudine della
garanzia patrimoniale a favorire, dove opera l’esecuzione specifica, la realizzazione coattiva
dell’utilità principale, anziché di quella equivalente a ricevere una somma di danaro
equivalente
I - Situazioni di garanzia patrimoniali
(artt. 2740 ss., 2910 ss.)
 Concorso
tra i creditori
Nozione: meccanismo in virtú del quale, quando il ricavato della vendita forzosa dei
beni è inferiore al valore dei crediti,
1) esso si ripartisce proporzionalmente tra tutti i creditori e
2) se il bene è assoggettato ad una causa legittima di prelazione, si ripartisce tra i
creditori la parte del ricavato che residua dall’attribuzione al creditore con
preferenza di una somma pari all’intero valore del credito (art. 2741)
Riducibilità al principio del concorso tra i creditori (cd. par condicio creditorum) del divieto
del patto commissorio (art. 2744): discendenza dal meccanismo del trasferimento al
creditore della proprietà del bene in garanzia al momento dell’inadempimento
dell’insussistenza del potere degli altri creditori di ricevere una quota della
differenza tra il maggior valore del bene ed il minor valore del credito corollario:
efficacia di un meccanismo convenzionale in virtú del quale il trasferimento della
proprietà del bene in garanzia è subordinato al pagamento della differenza tra il
valore del bene secondo la stima effettuata al momento dell’inadempimento e il
valore del credito (cd. patto marciano)
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I - Situazioni di garanzia patrimoniali
(artt. 2740 ss., 2910 ss.)
 Privilegi
(artt. 2745 ss.)
Fisionomia: potere del creditore di acquistare anche per intero (senza dividere con gli
altri) fino a concorrenza del valore del proprio credito il ricavato della vendita
forzosa di alcune categorie ovvero di singoli beni appartenenti al creditore al
momento dell’inadempimento (sussistenza di un diritto di preferenza, ma non di
un diritto di seguito).
presupposto: previsione legislativa, in ragione della particolare meritevolezza
dell’interesse soddisfatto dalla prestazione ovvero della discendenza del credito da
un fatto che ha favorito l’acquisto o la conservazione dei beni medesimi.
Tipologia
Privilegi generali: preferenza nell’attribuzione del ricavato della vendita di tutti i mobili
del debitore;
Privilegi speciali: preferenza nell’attribuzione del ricavato della vendita di singoli beni
mobili o immobili del debitore.
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segue, mezzi di conservazione:
 Azione
revocatoria (art. 2901 ss.)
Essenza: potere del creditore di far dichiarare inefficaci nei suoi confronti gli atti del
debitore idonei a diminuire la garanzia patrimoniale
presupposti: a) esistenza di un credito, anche sottoposto a termine o condizione; b) atto
del debitore che ha come conseguenza un mutamento quantitativo o qualitativo dei beni
sui quali il creditore può agire esecutivamente, che rende piú difficile il conseguimento di
un risultato utile dal procedimento esecutivo; c) incapienza del patrimonio del debitore
rispetto al valore dei crediti (cd. periculum damni); d) conoscenza da parte del debitore del
pregiudizio ovvero dolosa preordinazione dell’atto (cd. consilium fraudis); se l’atto è a
titolo oneroso, e) consapevolezza da parte del terzo contraente del pregiudizio ovvero
partecipazione alla dolosa preordinazione (cd. partecipatio fraudis)
condizioni di ammissibilità: f) estraneità all’atto della natura e della finalità di adempimento
di un debito scaduto; g) mancato decorso del termine di prescrizione di 5 anni; h)
inesistenza di atti del terzo contraente che comportano l’acquisto a titolo oneroso a
favore di altri terzi in buona fede di diritti sul bene alienato con l’atto revocato
(inopponibilità dell’azione ai terzi subacquirenti)
effetti: potere del creditore che ha esercitato l’azione (se non riceve l’adempimento
spontaneo) di ottenere il ricavato della vendita forzosa dei beni oggetto dell’atto ? se il
debitore riceve l’adempimento spontaneo, salvezza dei diritti acquistati dal beneficiario
dell’atto
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segue, mezzi di conservazione:
 Azione
surrogatoria (art. 2900ss.)
Essenza: potere del creditore di compiere gli atti che comportano l’acquisto di beni a
favore del debitore con il sacrificio spontaneo (esercizio di diritti) ovvero con il
sacrificio coattivo di un terzo (esercizio delle azioni)
presupposti: a) esistenza di un credito, anche sottoposto a termine o condizione; b)
inerzia del debitore nell’esercizio dei diritti o delle azioni che gli spettano verso i
terzi; c) incapienza del patrimonio del debitore rispetto al valore dei crediti da
soddisfare (cd. periculum damni); d) carattere patrimoniale dei diritti o delle azioni; e)
sostituibilità del titolare nell’esercizio (carattere non intuitu personæ)
effetti: acquisto del bene nel patrimonio del debitore (con vantaggio indiretto per
tutti i creditori) ma attribuzione diretta della somma o del bene prestato dal terzo al
creditore, se vi sono ragionevoli motivi di ritenere che il debitore possa sottrarlo
all’azione esecutiva
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segue, mezzi di conservazione:
 Sequestro
conservativo (art. 2905 ss.)
Essenza: potere del creditore di agire immediatamente dopo la condanna in via
esecutiva sui beni alienati dal debitore durante il procedimento in forza del quale il
giudice accerta l’inadempimento e pronuncia la condanna
presupposti: a) accertamento sommario dell’esistenza di un credito immediatamente
esigibile (cd. fumus boni iuris); b) pendenza o imminenza di un procedimento
giudiziale diretto alla condanna del debitore; c) rischio che il debitore alieni nel
periodo antecedente alla condanna i beni necessari per la soddisfazione coattiva del
creditore (cd. periculum in mora)
effetti (se il giudice pronuncia la condanna): conversione del sequestro in pignoramento e
potere del creditore di ricevere il ricavato della vendita dei beni alienati dal debitore
nel periodo antecedente alla condanna
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Situazioni di garanzia reali
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PEGNO (ART. 2784 SS.)
Sostrato: potere del creditore insoddisfatto di ottenere l’intero ricavato della
vendita forzosa di un determinato bene mobile* fino a concorrenza del
valore del credito senza doverlo dividere con gli altri creditori (diritto di
preferenza) ed anche se il debitore ha alienato la cosa a terzi (diritto di séguito)
modo di costituzione: accordo + consegna della cosa al debitore (contratto reale)
figure tipiche in virtú delle quali la garanzia si costituisce in mancanza
dello spossessamento=pegno anomalo
caratteri: 1) subordinazione alla vigenza dell’obbligazione garantita (cd.
accessorietà); 2) persistenza senza riduzioni anche se l’obbligazione
garantita è stata estinta parzialmente (cd. indivisibilità del pegno) * oggetto:
proprietà, quota della comunione o diritti reali su beni mobili o
universalità di mobili e diritti di credito
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PEGNO (ART. 2784 SS.)
tutela nei confronti dei terzi: azioni possessorie + azione di rivendicazione tutela
nei confronti del debitore: diritto di ritenzione della cosa finché non sono
adempiute anche le obbligazioni diverse da quelle garantite
situazioni passive del creditore pignoratizio: divieto di modificare la destinazione
economica delle universalità di mobili
obbligo di restituire i frutti
insussistenza di un potere di godimento o di disposizione della cosa, salvo
che vi sia il consenso del debitore
responsabilità per la custodia del bene
pegno irregolare: trasferimento al debitore della proprietà della cosa, con
l’obbligo al momento dell’adempimento della prestazione principale di
restituire altrettante cose dello stesso genere e qualità
cause di estinzione: rinuncia del creditore pignoratizio; estinzione
dell’obbligazione garantita; perimento della cosa ovvero estinzione del
diritto dati in garanzia
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IPOTECA (ART. 2808 SS.)
Sostrato: potere del creditore insoddisfatto di ottenere l’intero ricavato della
vendita forzosa di un determinato bene immobile o di un bene mobile
registrato fino a concorrenza del valore del credito senza doverlo dividere
con gli altri creditori (diritto di preferenza) ed anche se il debitore ha alienato
la cosa a terzi (diritto di séguito)
modo di costituzione: iscrizione nei pubblici registri
titolo per l’iscrizione: fatto predeterminato dalla legge (ipoteca legale);
sentenza del giudice di condanna al pagamento di una somma di danaro
(ipoteca giudiziale); contratto o negozio unilaterale (ipoteca volontaria)
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IPOTECA (ART. 2808 SS.)
rilevanza della priorità dell’iscrizione: esclusione della natura di condizione di
validità (ammissibilità di una pluralità di iscrizioni), ma natura di
condizione perché si produca un risultato utile (il creditore ipotecario non
ha alcun diritto sul ricavato della vendita forzosa finché non siano
interamente soddisfatti i creditori che hanno iscritto anteriormente)
ordine cronologico delle iscrizioni = grado dell’ipoteca
meccanismi che comportano che un creditore ipotecario sfrutti il diritto di preferenza
spettante ad altro creditore ipotecario: cessione del grado a favore di altro
creditore che ha ipoteca posteriore sui medesimi beni; surrogazione per
pagamento effettuato da un creditore ipotecario a favore di altro
creditore che ha ipoteca di grado anteriore sui medesimi beni; potere di un
creditore che aveva ipoteca su di un bene esecutato a favore di altro
creditore con ipoteca anteriore di esercitare l’azione ipotecaria di questi su
altri beni purché gli altri creditori che hanno ipoteca su tali beni non
l’abbiano iscritta anteriormente alla sua sui beni esecutati (cd.
surrogazione del creditore perdente)
IPOTECA (ART. 2808 SS.)
diritti del terzo datore d’ipoteca: potere d’impedire l’espropriazione, se paga direttamente i
creditori ipotecari; surrogazione nei diritti del creditore soddisfatto e regresso nei
confronti del debitore e degli altri garanti, se ha pagato ovvero è stato espropriato (art.
2868 ss.)
condizioni per l’opponibilità dell’ipoteca ai terzi aventi causa dal debitore (diritto di séguito):
anteriorità del momento dell’iscrizione dell’ipoteca rispetto a quello della trascrizione
dell’atto di alienazione del bene
conseguenze dell’opponibilità negative per l’acquirente: perdita del bene ovvero perdita delle
somme necessarie per pagare i creditori ipotecari ovvero perdita di una somma pari al
prezzo offerto forfettariamente dall’acquirente in mancanza di offerte superiori (cd.
purgazione)
conseguenze dell’opponibilità positive per l’acquirente: diritto ad essere indennizzato dal
debitore dante causa
vicende:
• riduzione (diminuzione dell’ammontare del credito garantito ovvero dei beni in
garanzia), su richiesta degli interessati
• estinzione a causa dell’estinzione del credito garantito, della decorrenza del termine,
del comportamento del creditore che precluda la surrogazione del terzo nei suoi diritti
• rinnovazione da parte del creditore prima del decorso di venti anni dalla data
dell’iscrizione (art. 2872 ss.)
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