L’azione di concerto
DIRETTIVA 2004/25/CE
concernente le offerte pubbliche di acquisto
Introduzione di una nozione generale di persone che agiscono di concerto
( Art. 2, par. 1, lett. d) ):
 Persone fisiche o giuridiche
 Cooperazione sulla base di un accordo (espresso o tacito, verbale o
scritto)
 Finalità :
 ottenere il controllo della società emittente
 contrastare gli obiettivi dell’offerta
Il par. 2 aggiunge che si considerano persone che agiscono di concerto
la società controllante e la società controllata.
Recepimento della direttiva
comunitaria in alcuni Stati membri
Regno Unito
Recepimento conforme al sistema di common law
ed alla prassi di mercato
Interpretazione più ampia della direttiva comunitaria
La legislazione inglese aggiunge :
Il concetto di Understanding come elemento alla base dell’azione di
concerto comporta :
 Ampliamento del materiale indiziario
Ampliamento della discrezionalità del Takeover Panel nel
accertamento dell’azione di concerto
presunzioni legali “relative”
Limitazione dell’ambito applicativo
una finalità all’azione di concerto :
 Consolidamento del controllo
Germania :
Periodo di interpretazione restrittiva della direttiva
confermato dalla Suprema Corte Federale :
 Limitazione dell’azione di concerto all’esercizio
dei diritti di voto durante l’assemblea
 Esclusione di casi isolati di coordinamenti tra
azionisti
Novella disciplina
Estenzione della configurabilità
dell’azione di concerto, individuabile anche sulla base di :
 Accordi finalizzati a tenere una condotta coordinata al
fine di influenzare la strategia imprenditoriale della
società target in modo permanente e considerevole.
N.B. : Interpretazione stretta della nozione di accordo
Francia
Configurabilità dell’azione di concerto, individuabile :
sulla base di un accordo che ha ad oggetto :
Cessione di diritti di voto
Acquisto di diritti di voto
o il relativo esercizio
Volti ad adottare una politica comune nella società
N.B. : Questo accordo :
 sussiste in una serie di casi ben definiti
Es. :
- tra la società e :
• i componenti del relativo organo Amministrativo
• le società controllate o le società sottoposte a comune
controllo
- tra il fiduciante e la società fiduciaria
 considera solidalmente responsabili i soggetti che agiscono di
concerto sulla base della legge e dei regolamenti
Spagna
Configurabilità dell’azione di concerto : individuabile sulla base
di un accordo (tacito o espresso, scritto od orale)
 Volto al raggiungimento del controllo della società target.
Presunzione dell’esistenza dell’azione di concerto nei casi di :
 un patto parasociale concernente l’esercizio dei diritti di voto
in assemblea
• al fine di stabilire una politica comune sulla gestione della
società
• finalizzato ad ottenere un’influenza rilevante sulla stessa
società
 qualsiasi altro accordo che, perseguendo le medesime
finalità, che disciplini i diritti di voto all’interno :
- dell’organo amministrativo
- del comitato esecutivo
- o di altro comitato delegato all’interno della società
Italia
Recepimento normativa comunitaria
Fase 1 : D.lgs. 229/2007
 Mancanza di una definizione generale dell’azione di concerto
 Conferma la previsione di 4 ipotesi di presunzioni assolute
 Aggiunta di una presunzione iuris et de iure : individua
soggetti che cooperano al fine di ottenere il controllo della
società emittente quale ipotesi di azione di concerto
Fase 2 : D. lgs. 146/2009 (c.d. “Decreto correttivo”)
Elementi di novità
- Definizione generale di persone che agiscono di concerto (art.
101Bis, comma 4 del TUF) :
 soggetti
 Cooperazione sulla base di un accordo che può essere
anche invalido o inefficace
 Finalità :
• Acquisire
• Mantenere
il controllo della società emittente
• Rafforzare
• Contrastare il conseguimento degli obiettivi di un OPA
- Abrogazione della quinta fattispecie di presunzione iuris et de iure
-
Art 101Bis 4-Ter del TUF : Riconoscimento
regolamentare alla Consob attraverso il quale :
di
un
potere
1) prevede nuove fattispecie di presunzioni relative di azione di concerto
riconducibili al quarto comma del medesimo articolo (definizione
generale dell’azione di concerto), tra le quale :
• I rapporti di parentela :
“un soggetto, il coniuge, il convivente, gli affini e i parenti in linea retta e
in linea collaterale entro il secondo grado, i figli del coniuge e del
convivente” sono presunti agire di concerto
• I rapporti con consulenti finanziari per operazione relative
all’emittente, nei casi di :
 Acquisti “anomali” di titoli dell’emitente : al di fuori della gestione
ordinaria della propria attività caratteristica
 A partire dal mese precedente al conferimento dell’incarico
• I rapporti tra i soggetti che presentano una lista per l’elezione della
maggioranza dell’organo amministrativo
• Ovvero che promuovono congiuntamente una sollecitazione di
deleghe di voto finalizzata alla votazione di tale lista
2) Prevede casi nei quali la cooperazione tra più soggetti non configura
un’azione di concerto.
 Ipotesi previste dal 2ndo comma del art. 44-quater del “Regolamento
emittenti” :
- Riassumibili in quelle attività di coordinamento e consultazione tra azionisti
di minoranza volte a :
• facilitare l’esercizio dei loro diritti
• promuovere migliori prassi di governance
• ovvero a sollecitare, mediante il dialogo con i vertici della società,
cambiamenti gestionali o strategici.
 Finalità : evitare che incertezze interpretative sulla regolamentazione
dell’azione di concerto possano ostacolare la partecipazione delle minoranze e
degli investitori istituzionali nella governance delle imprese
Gli acquisti effettuati dalle persone che agiscono di concerto
rilevano ai fini dell’OPA obbligatoria
 Il cui regime deriva dalla :
DIRETTIVA 2004/25/CE c.d. “Direttiva OPA”
Compromesso :
• Regime di apertura
• Regime protezionistico
Direttiva quadro
Principi generali comuni
• la regola della passività
• la regola di neutralizzazione automatica
• la clausola di reciprocità
Ambito di applicazione della direttiva OPA :
• OPA obbligatoria e volontaria
• OPA strumentali o successive all’acquisizione del controllo
• OPA aventi ad oggetto titoli
Recepimento in Italia
Le principali novità rispetto alla vigente disciplina in materia di OPA
obbligatoria, introdotte dal Dlg n. 229/07 di recepimento della Direttiva OPA :
• L’obbligo di OPA scatta con il superamento della soglia del 30%
- dei titoli con diritto di voto
- degli strumenti finanziari derivati
• Applicazione del criterio del prezzo più elevato pagato per acquisire il
controllo