Il ruolo della giurisprudenza
nel cambiamento della Legge 40/2004
in materia di procreazione medicalmente
assistita
Avv. Maria Paola Costantini
(referente nazionale per la PMA di Cittadinanzattiva)
24 FEBBRAIO 2014
1
il contenuto attuale della Legge 40 è legato in
modo imprescindibile agli interventi sul piano
giurisprudenziale operati dai Tribunali italiani, dalla
Corte costituzionale e di recente dalla Corte
europea per tutela dei diritti dell’uomo che hanno
inciso:
- Sul quadro di riferimento della normativa
- sulle tutele apprestate
- Sui diritti dei soggetti coinvolti
- Sulle modalità di applicazione delle metodiche
2
Note metodologiche
Il ruolo dei giudici è quello di
- interpretare la normativa con riferimento
all’ordinamento nazionale, europeo e
internazionale e applicarla al caso concreto;
- verificare la corrispondenza ai principi
costituzionali
- sollevare questione di incostituzionalità se il caso
concreto non può essere risolto sussistendo
contrasto tra norme primarie o tra le norme e i
principi costituzionali o tra l’ordinamento
nazionale e quello europeo (UE e CEDU)
3
Con la sentenza/ordinanza si interpreta la norma in modo
conseguente all’ord. giuridico e al quadro costituzionale (cd
interpretazione conforme)
In Italia, una singola pronuncia non rappresenta mai un
precedente vincolante nella interpretazione di una norma (a
differenza dell’ord. anglosassone)
Una serie di pronunce contribuisce a creare il cd diritto
vivente e fornire una interpretazione consolidata che è di
riferimento nella applicazione della norma
4
 Le
sentenze non sono in grado di
modificare una norma di legge contenente
un divieto esplicito
 Le pronunce della Corte Costituzionale
hanno un effetto immediato di rimozione
della norma o di interpretazione conforme
alla Costituzione, all’ordinamento giuridico
nazionale, europeo e internazionale (nei
limiti previsti)
5
È bene tenere presente che:
La Legge 40/2004 è legge
costituzionalmente necessaria ma il suo
contenuto non è vincolato dal punto di vista
costituzionale (Ordinanze della Corte
costituzionale in sede di ammissione dei
referendum in materia, 2004)
6
 Uno
dei difetti principali della Legge è
stato quello di non rispettare la natura di
legge quadro e di operare secondo le
modalità di una regolamentazione di
secondo grado in molti aspetti
7
Dopo il referendum che non ha raggiunto il
quorum, sono state promosse azioni legali da
parte di coppie, associazioni e centri medici,
dirette a
 contestualizzare e interpretare la Legge 40 alla
luce della normativa sanitaria e con riferimento
ai principi costituzionali
 chiarire la possibilità di applicare determinate
tecniche e determinare modalità di
comportamento da parte dei sanitari, anche in
relazione alle sanzioni penali previste
I giudizi sulla legge 40/2004
32 IN TOTALE tra cui Tribunale ordinario, Tribunale
amministrativo, Corte Costituzionale, Corte europea dei
diritti dell’uomo
17 su diagnosi pre-impianto e criocons. embrioni (12 Tribunale, 2 TAR,
3 Corte Costituzionale)
12 sull’art. 14 e diagnosi pre-impianto (8 Tribunale, 2 TAR, 2 Corte
Cost.)
1 sulla crioconservazione degli oociti
1 sulla riduzione embrionaria
5 sulla diagnosi pre-impianto coppie fertili (4 Tribunali 1 Corte EDU e
attesa Corte Cost)
7 sulla donazione dei gameti (6 Tribunali, 1 Corte Cost. e attesa
ulteriore Corte Cost)
1 sulla donazione degli embrioni alla ricerca e sulla revoca al consenso
(1 Tribunale e attesa Corte Cost.)
Sono attualmente sottoposte al vaglio della
Corte costituzionale
 La
donazione dei gameti
 La donazione degli embrioni alla ricerca
 La revoca al consenso
 L’accesso per le coppie fertili alla diagnosi
pre-impianto
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Le pronunce giudiziarie
Si sono fondate sui dati del Ministero della Salute
e sulle evidenze scientifiche
-
-
-
risultati relativi alla applicazione della Legge tra cui la
riduzione del numero di gravidanze, l’aumento del
numero di gravidanze trigemine
rischi alla salute della donna tra cui l’iperstimolazione
ovarica, gli aborti e la necessità di riduzione embrionaria,
ecc.
I danni al nascituro
11
Sulla diagnosi pre-impianto: interpretazione
consolidata
12 giudizi di Tribunale hanno considerato legittima
la PGD (negative 2004: 2 tribunale e 1 TAR)
il TAR del Lazio ha annullato le limitazioni inserite
nelle Linee guida
La Corte costituzionale si è pronunciata in 2 casi
che avevano ad oggetto la PGD (sentenza
151/2009 e Ordinanza del febbraio 2010)
ritenendoli ammissibili e poi modificando l’art. 14
che impediva di fatto la corretta effettuazione della
metodica
12
Il contenuto degli interventi dei Tribunali
sulla diagnosi pre-impianto
- interpretato la legge in conformità con la
Costituzione italiana e l’ordinamento giuridico
- individuato il corretto bilanciamento tra i diritti e le
tutele dei soggetti coinvolti
- interpretato la legge nella sua interezza,
distinguendo tra ambito di applicazione delle
metodiche e ambito della ricerca sugli embrioni
(art. 14 e art. 13) e soprattutto verificando la
insussistenza di un divieto esplicito
13
Hanno concluso con il riconoscimento:
Del diritto della coppia a conoscere lo stato di
salute dell’embrione (peraltro previsto dall’art. 5)
- Del diritto a non vedersi trasferito un embrione
risultato affetto da patologia genetica (in
relazione art. 32 secondo comma della Cost.)
- Del diritto a non essere costretto a una
interruzione di gravidanza (in relazione alla
legge 194/78 citata dall’art. 14 della legge 40)
- Della necessità di bilanciare i diritti della donna
con la tutela dell’embrione
-
14
La sentenza del TAR del Lazio n. 398 del 21
gennaio 2008:
Ha eliminato la limitazione alla sola analisi
osservazionale per la diagnosi dello stato di salute
dell’embrione, inserita dalle Linee guida del
Ministero della salute del 2004 (eccesso di potere)
riconoscendo un diritto alla conoscenza dello stato
di salute dell’embrione
Le linee guida 2008 recepiscono la pronuncia
15
29 giugno 2010 Tribunale di Bologna (sez. I)
(altri 4 pronunce con lo stesso contenuto)
Avendo a fondamento esplicito la sentenza della
Corte costituzionale 151/2009
 Autorizza l’impianto degli embrioni che non
hanno “ereditato” la malattia genetica “in base
alle direttive impartite dalla medesima paziente”
e “in ogni caso” secondo la migliore arte medica
 Autorizza la crioconservazione di tutti gli
embrioni non trasferiti immediatamente
nell’utero (compresi quelli malati)
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Tribunale di Cagliari e Tribunale di Roma
Hanno autorizzato l’effettuazione della
diagnosi pre-impianto presso le strutture
pubbliche o qualora ciò risultasse non
possibile, l’erogazione della prestazione in
forma indiretta
17
La sentenza n. 151 del 2009 della
Corte costituzionale
La prima decisione costituzionale su norme della
legge 40/2004 che entra nel “merito”
Il dispositivo di accoglimento della sentenza
Riguarda l’art. 14
 comma 2
 comma 3
 Violazione dell’art. 2 (diritti della persona),
dell’art. 3 Cost. (irragionevolezza della norma),
dell’art. 32 Cost. (non adeguata tutela della
salute della donna e del nascituro).
La Corte costituzionale
dichiara l'illegittimità costituzionale:
- dell'art. 14 c. 2, limitatamente alle parole “ad
un unico e contemporaneo impianto,
comunque non superiore a tre”;
- dell'art. 14 c. 3, nella parte in cui non prevede
che il trasferimento degli embrioni, da
realizzare non appena possibile debba essere
effettuato senza pregiudizio della salute della
donna.
Dalla dichiarazione d’incostituzionalità
deriva una “normativa di risulta” che ha
un contenuto “nuovo”
Art. 14 comma 2
“Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto
conto dell'evoluzione tecnico-scientifica e di
quanto previsto dall'articolo 7, comma 3, non
devono creare un numero di embrioni superiore
a quello strettamente necessario” [viene meno:
“ad un unico e contemporaneo impianto,
comunque non superiore a tre”].
Art. 14 comma 3
Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni
non risulti possibile per grave e documentata
causa di forza maggiore relativa allo stato di
salute della donna non prevedibile al
momento della fecondazione è consentita la
crioconservazione degli embrioni stessi fino
alla data del trasferimento, da realizzare non
appena possibile senza pregiudizio per lo
stato di salute della donna.”
Sulla crioconservazione degli embrioni
Le conclusioni raggiunte dalla Corte impongono di
“introdurre una deroga al principio generale di divieto di
crioconservazione”.
La deroga riguarda le condizioni di salute della donna che
devono essere accertate del medico il quale verifica se il
trasferimento determina un danno alla integrità psicofisica:
a. Parametro dell’art. 32 Cost. 1 c. che impone la
salvaguardia sia sotto il profilo fisico che psichico;
b. Parametro dell’art. 32 2 c. che impone il rispetto della
volontà del soggetto
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La decisione n. 151/2009 è una sentenza di
accoglimento MANIPOLATIVA
Le decisioni manipolative riscrivono la legge
per renderla compatibile con la Costituzione,
ovvero (e allora si parla più precisamente di
sentenze "additive”) comportano
l'inserimento nella legge di elementi nuovi,
ricavati dalla Costituzione o da altre leggi,
necessari per adeguarla ai principi
costituzionali.
Le sentenze di accoglimento manipolative
hanno effetti:
 Erga
omnes;
 dal giorno successivo alla pubblicazione
della decisione sulla Gazzetta Ufficiale;
 anche quando si tratta di fatti passati,
purché non esauriti, ovvero
“definitivamente consolidatisi”.
 LA
LEGGE HA SUBITO UNA MODIFICA
SOSTANZIALE
 Non
è solo l’art. 14 ad essere toccato
25
I punti cardine della motivazione 1
Modifica del significato dell’art. 1 della Legge 40/2004:
“la tutela dell’embrione non è […] assoluta, ma limitata
dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento
con la tutela delle esigenze di procreazione”.
La Corte opera un bilanciamento fra i diritti e le tutele,
fondandosi su una precedente decisione della Corte
costituzionale (sent. n. 27/1975):
“Ora, non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla
vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona,
come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che
persona deve ancora diventare”.
I punti cardine della motivazione 2
«Sussistono limiti al legislatore nell’imporre
obblighi e divieti rigidi all’operato del medico il
quale adotta il trattamento migliore per il singolo
caso, sulla base delle più aggiornate e accreditate
conoscenze tecnico-scientifiche, tenendo conto
dell’evoluzione scientifica»
È un chiaro riferimento agli obblighi
contenuti nella legge sulla applicazione delle
metodiche
27
“Al riguardo, va segnalato che la giurisprudenza
costituzionale ha ripetutamente posto l’accento sui
limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le
acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in
continua evoluzione e sulle quali si fonda l’arte
medica: sicché, in materia di pratica terapeutica, la
regola di fondo deve essere la autonomia e la
responsabilità del medico, che, con il consenso del
paziente, opera le necessarie scelte professionali
(sentenze n. 338 del 2003 e n. 282 del 2002)”.
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I punti cardini della motivazione 3

Tutela costituzionale alla procreazione: le
procedure di PMA devono “favorire le giuste
esigenze della procreazione”
 Tutela del diritto alla salute: deve essere sempre
salvaguardata la salute della donna e quindi
sussiste sempre il dovere di «non determinare
danni all’integrità psicofisica della donna».
 Diritto al consenso informato: il medico opera in
scienza e coscienza con il consenso del paziente
con l’ordinanza n. 97 del 2010, la Corte
costituzionale ha confermato la sentenza
151/2009
30
La diagnosi pre-impianto per le coppie fertili
-
Tribunale di Salerno, 2010: autorizzazione
Corte Europea dei diritti dell’uomo, 2012 e conferma
2013: autorizzazione
Tribunale di Roma 26/9/2013 (in applicazione della
sentenza CEDU)
L’Italia è invitata a modificare la Legge 40 del 2004 per la
violazione dell’art. 8 CEDU e per l’incongruenza tra legge
40/2004 e legge 194/1978
La questione è davanti alla Corte costituzionale dopo la
pronuncia del Tribunale di Roma (gennaio 2014)
La Corte europea dei diritti dell’uomo


Sia nel procedimento relativo all’Austria in tema di
donazione dei gameti
Sia nel procedimento relativo all’Italia in tema di accesso
alla PGD per le coppie fertili
AFFERMA CHE LA PMA RIENTRA NELL’AMBITO DI
PROTEZIONE DELL’ART. 8 DELLA CONVENZIONE E
CHE SUSSISTE IL DIRITTO DELLA COPPIA A
DECIDERE SULLA PROPRIA ESISTENZA E SULLE
MODALITA’ DI PROCREAZIONE E SULLA CREAZIONE
DELLA PROPRIA FAMIGLIA
32
Attualmente: Il quadro di riferimento
della PMA
 La
legge 40 del 2004
 Le Linee guida 2008
 Le linee guida per l’accreditamento del 15
marzo 2012 (accordo stato Regioni) a
seguito dei due DLGS 191/2007 e 16/2010
 Giurisprudenza costituzionale e di merito
Conclusioni: necessità di modifica della
Legge 40/2004
Il ruolo della giurisprudenza è stato determinante
per far comprendere i contenuti esatti della legge e
per modificare gli aspetti incostituzionali
Ha messo in luce limiti, lacune e incongruenze
- il destino di embrioni e gameti crioconservati e
non utilizzati
- Il rapporto con la Legge 194/1978
- La necessità di accesso alle tecniche per
soggetti e per situazioni non contemplate (es.
diagnosi malattie genetiche, preservazione
fertilità, soggetti sterili, ecc.)
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ha evidenziato la necessità di dare soluzioni a
situazioni legate a vincoli e divieti che di fatto
determinano turismo procreativo, mercificazione e
commercializzazione non lecita

la donazione dei gameti maschili e femminili;
 la donazione degli embrioni ad altra coppia o alla ricerca
scientifica ( ordinanza di rimessione da parte del
Tribunale di Firenze alla Corte costituzionale e udienza
l’8 aprile 2014);
 la surrogazione di maternità;
 l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente
assistita ai single e alle coppie omosessuali e ai soggetti
non in età fertile o di cui un partner è deceduto.