Università degli Studi di Perugia
LEZIONE DEL GIORNO:
VENERDI’ 27/09/2013
15.00 / 19.00
TITOLO DELLA LEZIONE:
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi:
istruzioni per l’uso tra normativa, prassi applicativa
a giurisprudenza
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OBBIETTIVI DELLA LEZIONE
Offrire elementi di inquadramento normativo e
disciplinare, ma anche di applicazione concreta e di
prassi giurisprudenziale
-
Analisi dei testi normativi e della disciplina generale
-
Analisi delle fasi procedimentali
-
Analisi delle criticità e della prassi applicativa
-
Analisi degli strumenti oppositivi e delle norme
processuali
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METODO
SI CERCHERA’ DI DARE CONTO
DELLE DISCIPLINA “COMPIUTA”
INTRECCIANDO LA STESSA CON LE FONTI NORMATIVE
E REGOLAMENTARI E CON LA GIURISPRDUENZA
(DUNQUE) NON TRATTANDO SEPARATAMENTE I
DIVERSI ASPETTI
IL TUTTO PRENDENDO COME “SCHEMA” IL
PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO IN MATERIA DI
ACCESSO
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NOZIONI DI INQUADRAMENTO E PREMESSA
Il diritto di accesso può essere inquadrato:
-nell’ambito del principio di trasparenza
-nell’ambito del principio di partecipazione (cfr., art. 10
LPA)
-nell’ambito del principio di efficienza e di controllo del
cittadino sull’attività della PA (v. limite generale del
diritto di accesso)
-nell’ambito degli strumenti di tutela delle situazioni
giuridiche soggettive
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FONDAMENTO COMUNITARIO
Il principio dell’accesso costituisce un “punto
fermo” nella normativa comunitaria già da tempo:
-R.N. 81/89 COMITATO CONSI. EUROPEO
-RISOL. PARL. EUROPEO 24/05/1984;
-RISOL PARL. EUROPEO 11/01/1988;
-DIR. CE 07/06/1990, N. 313
-TRATTO IST. CEE (ART. 214, 233, 191, 90, 85)
-ALLEGATO TRATTATO DI MASTRICHET
-DECISIONE CONSIGLIO CE 93/62
-REGOLEMENTO 1049/2001
-TRATTATO IST. COST. EUROPEA
29/10/2004 (ART. II, 102)
DI
ROMA
DEL
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FONDAMENTO COSTITUZIONALE
Nella costituzione italiana si rinvengono “cenni” al
diritto di acceso in:
-art. 1 (sovranità popolo)
-art. 21 (diritto di informazione)
-art. 24 (diritto di difesa)
-art. 97 (buon andamento PA)
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FONDAMENTO NORMATIVO
La prima norma che tratta, in linea generale, del diritto
di accesso è l’art. 7 (+ art. 10) L. n. 142/1990
(autonomia degli EELL), in ordine alla “pubblicità” dei
provvedimenti delle Amministrazioni locali
Prima di tale norma vi erano disposizioni di legge ad
hoc, che trattavano, cioè, di singole fattispecie di
accesso, ma senza alcuna valenza generale, e senza
alcun riferimento al procedimento, ai requisiti, etc..
L’unica eccezione era costituita dalle Leggi in materia
ambientale ed urbanistica, che trattavano del diritto di
accesso in modo più generalizzato
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LA LEGGE N. 241/1990
Prima della LPA vigeva nell’ordinamento il principio della
non accessibilità degli atti e/o dei documenti della PA,
che è stato sovvertito in senso diametralmente opposto
dalla disciplina dettata in materia di accesso
L’A.P. del CdS 04/02/1997, n. 5 ha riconosciuto alla
diritto di accesso valore di principio generale ai fini della
trasparenza e della pubblicità dell’azione amministrativa,
specificando che, dopo l’entrata in vigore della L. n.
241/1990, il diniego all’accesso deve sempre costituire
l’eccezione, e non più la regola
L’intera LPA è riconosciuta dalla dottrina e della
giurisprudenza quale normativa a valenza costituzionale,
pur essendo – appunto – una semplice Legge formale
dello Stato
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L’ACCESSO QUALE “PRINCIPIO”
La modifica del 2005 aveva specificato che l’accesso
costituiva
“principio
generale”
riconducibile
alla
“materia” dei “livelli essenziali delle prestazioni sociali e
civili”, ex art. 117, co. 2, lett. m), Cost.
La riforma del 2009 ha eliminato tale riferimento (in
quanto limitativo dell’autonomia legislativa regionale),
riportando le conclusioni dell’AP CdS n. 5/1997, ovvero
riferendo che:
“L'accesso ai documenti amministrativi, attese le
sue rilevanti finalità di pubblico interesse,
costituisce
principio
generale
dell'attività
amministrativa al fine di favorire la partecipazione
e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza”
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LA LEGGE 241/1990 – EVOLUZIONE E MODIFICHE
La legge, specie per quanto concerne la parte relativa
all’accesso, è stata oggetto di rilevanti modifiche nel
tempo, recate, principalmente, da:
Legge 11 febbraio 2005, n. 15
Decreto legge 14 marzo 2005, n. 35
Legge 18 giugno 2009, n. 69
Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104
Da segnalare anche i Regolamenti attuativi:
DPR n. 352/1992
DPR n. 184/2006
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QUALIFICAZIONI “GENERALI”
La dottrina (e, in parte, la giurisprudenza) si sono divise
(più in passato che oggi) nella qualificazione
dell’ACCESSO,
tra
DIRITTO
SOGGETTIVO
e
INTERESSE LEGITTIMO
Oggi il dibattito, comunque di non rilevante portata
“pratica”, si è decisamente “affievolito”, anche perché la
riforma del 2005 qualificava l’accesso come un diritto di
rango praticamente costituzionale (tale “modifica”, come
visto, è stata rivista da parte della successiva riforma del
2009)
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Il diritto di accesso
(in generale)
2 TIPOLOGIE:




- accesso endoprocedimentale (o partecipativo)
accesso extraprocedimentale (o conoscitivo)
(ANCORA): interno alla P.A.
(ANCORA): esterno alla P.A. (es.: politici, cittadini)
- NORMATIVA GENERALE DI RIFERIMENTO:
 capo V della l. 241/1990, artt. 22 ss.
- LEGGI E REGOLAMENTI:
 Stato: d.p.r. 184/2006 + regolamenti singoli enti
 leggi regionali
 statuti e regolamenti enti locali
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Il diritto di accesso: il piano legislativo
(Le coordinate di fondo)
Art. 22, comma 2 (L. 241/90).
“L'accesso ai documenti amministrativi (…):
 costituisce
amministrativa
principio
generale
dell'attività
 attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti
i diritti civili e sociali (non più dopo il 2009)
 resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali,
nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire
livelli ulteriori di tutela.
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L’accesso della P.A.
E' legittima l'istanza di accesso alla documentazione necessaria ad
indire una gara, da svolgere ai fini di un nuovo affidamento del
servizio di distribuzione del gas, da parte di un Ente Comunale nei
confronti dell'impresa attuale affidataria. L'esigenza di accesso
avvertita da una P.A., deve disporre di una tutela di base equivalente
a quella accordata dalle norme generali di diritto pubblico alla
generalità dei consociati. Atteso che l'art. 22, c. 1, lett. b), legge n.
241/1990, annovera tra i soggetti legittimati anche i portatori di
interessi pubblici, anche un "soggetto pubblico" può quindi avvalersi,
dell'istituto di accesso ai documenti. Il principio di leale cooperazione
istituzionale, rileva non solo come criterio orientativo per
l'interpretazione specifica delle norme generali in tema di accesso, ma
anche quale canone aggiuntivo per stabilire se la singola richiesta
ostensiva del soggetto pubblico debba, o meno, avere corso. E ciò,
soprattutto, se calato all'interno del particolare modulo relazionale di
diritto pubblico intercorrente tra i soggetti attivo e passivo
dell'accesso. Nell'ipotesi di rapporto tra concedente e concessionario, il
richiedente l'accesso è infatti designato dall'art. 22, c. 5, legge cit.,
quale soggetto pubblico, mentre nella veste di possibile soggetto
passivo dello stesso accesso vengono in rilievo tutte le categorie
individuate dall'art. 23, legge n. 241/1990, ivi inclusi, quindi, anche i
gestori di pubblici servizi. Il richiamo alla "leale cooperazione
istituzionale" vale perciò anche nei confronti di questi ultimi. Di
riflesso, mentre l'art. 2, c. 2, ult. periodo, del D.P.R. n. 184/2006 detta
la regola generale secondo cui la P.A. non è tenuta ad elaborare dati in
suo possesso, al fine di soddisfare le richieste di accesso, nella
peculiare prospettiva, invece, della "leale cooperazione istituzionale",
si deve riconoscere che il compimento di una ragionevole attività di
elaborazione può non essere in concreto rifiutabile
Cons. Stato Sez. V, 27/05/2011, n. 3190
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La definizione legislativa
L’art. 22 contiene la definizione degli elementi
costituiscono il diritto di accesso (e in particolare):
che
 diritto di accesso: cioè il diritto degli interessati di
prendere visione e di estrarre copia di documenti
amministrativi;
 interessati: cioè i soggetti privati, compresi quelli portatori
di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto,
concreto e attuale, corrispondente ad una situazione
giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è
chiesto l'accesso;
 controinteressati: cioè i soggetti, individuati o facilmente
individuabili in base alla natura del documento richiesto, che
dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro
diritto alla riservatezza;
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Il d.P.R. del 2006
“Gli interessati”
Articolo 2 del d.P.R. del 2006
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi può essere
esercitato da chiunque abbia un interesse
diretto - concreto - attuale
(collegata al
richiesto
corrispondente
a
una
situazione
giuridicamente
tutelata
documento al quale è
l'accesso).
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Segue … (d.P.R. del 2006
“Gli interessati”)
Questa disposizione rispecchia l’evoluzione giurisprudenziale,
la quale richiede l’esistenza in capo al soggetto che fa l’istanza
di accesso di:
una posizione soggettiva (ad esempio al fine
di
utilizzare
la
documentazione
ottenuta con
l’accesso
per
esperire
un’azione o un ricorso)
meritevole di tutela (di diritto soggettivo, di interesse
legittimo o situazioni di più basso rilievo quali, ad
esempio, una c.d. aspettativa di diritto (come, ad
esempio, ma il Giudice la paventa soltanto: l'esigenza di
poter programmare con sufficiente chiarezza la propria
strategia imprenditoriale, cfr. Cds sent. 2109/1999)
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Segue … (d.P.R. del 2006
“Gli interessati”)
Così, il Consiglio di stato sent. 2109/1999
aveva stabilito
il requisito soggettivo della personalità e concretezza non è
ravvisabile in relazione all'interesse a combattere il fenomeno
dell'abusivismo nel settore della concessione comunale di
impianti pubblicitari.
L'interesse alla repressione dell'abusivismo non individua una
posizione legittimante del richiedente, poichè è strettamente
collegato all'interesse pubblico, di pertinenza dell'ente locale,
ad impedire e perseguire, con adeguate sanzioni, questi
fenomeni.
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Segue … (d.P.R. del 2006
“Gli interessati”)
Mentre, a differenza del passato,
si richiede che l’interesse sia anche “ATTUALE”
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Breve casistica giurisprudenziale
La disamina della rilevanza e dell'attualità dell'interesse
dell'istante ad ottenere l'accesso ai documenti
amministrativi si giustifica essenzialmente qualora
l'istante chieda di accedere ad atti i cui destinatari
primari siano terzi ovvero ad atti rivolti strutturalmente
a soddisfare primariamente interessi non identificabili
con quelli dell'istante. La questione si pone invece in
termini diversi qualora l'istante chieda di accedere ad
atti che appartengono ad un procedimento iniziato a sua
domanda per ottenere dall'ente l'adempimento delle sue
pretese. In tale ipotesi l'interesse all'accesso - in
costanza di inadempienza della p.a. - è in re ipsa e
l'istante non ha l'onere di fornirne altra spiegazione o
dimostrazione, né vi sono spazi perché l'ente possa
sostenere il contrario
Cons. Stato Sez. III, 28/11/2011, n. 6276
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Breve casistica giurisprudenziale
Il diritto di accesso riconosciuto ai componenti degli
organi rappresentativi degli enti territoriali ha un'indole
profondamente diversa da quella che contraddistingue il
diritto di accesso ai documenti amministrativi
riconosciuto alla generalità dei cittadini, essendo
sganciato dalla titolarità di un interesse diretto, concreto
ed attuale correlato all'esigenza di tutela di situazioni
giuridicamente rilevanti
Cons. Stato Sez. V, 08/11/2011, n. 5895
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Breve casistica giurisprudenziale
L'accesso ai documenti amministrativi è uno strumento
di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, che viene
riconosciuto a chiunque possa dimostrare che gli atti
procedimentali (oggetto dell'accesso) abbiano spiegato
(o siano idonei a spiegare) effetti diretti (o indiretti) nei
suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una
posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di
accesso, inteso come interesse ad un bene della vita
distinto rispetto alla situazione legittimante
all'impugnativa dell'atto sottostante. Tuttavia,
nonostante l'ampiezza riconosciuta a questa tutela, è
sempre necessario che sussista un rapporto strumentale
tra l'oggetto della richiesta e la posizione giuridica che si
intende tutelare.
T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 08/11/2011, n.
2661
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Breve casistica giurisprudenziale
Dal momento che il diritto di accesso ai documenti
amministrativi non corrisponde ad un'azione popolare, il
suo esercizio non può che essere collegato alla
sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un
interesse differenziato, concreto e attuale, all'accesso
stesso
Cons. Stato Sez. VI, 06/10/2011, n. 5481
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Breve casistica giurisprudenziale
La situazione "giuridicamente rilevante" disciplinata dalla
legge 7 agosto 1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito
il diritto di accesso ai documenti amministrativi, è
nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse
all'impugnativa e non presuppone necessariamente una
posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto
soggettivo o di interesse legittimo. Con la conseguenza
che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a
chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali
oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a
spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti,
indipendentemente dalla lesione di una posizione
giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso
come interesse ad un bene della vita d'istinto rispetto
alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto
Cons. Stato Sez. VI, 09/08/2011, n. 4741
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L’INTERESSE ED IL DIVIETO DI FINALITA’ DI
CONTROLLO GENERALIZZATO DELL’ATTIVITA’
DELLA P.A.
ALTRO “LIMITE” (BLOCCO)
L’INTERESSE DEVE ESSERE ATTUALE ANCHE NEL
SENSO CHE L’ACCESSO NON SI PUO’ ESERCITARE PER
FINALITA’ “GENERALIZZATE” (CONTROLLO ATTIVITA’
DELLA P.A.)
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Breve casistica giurisprudenziale
L'art. 24 della l. n. 241 del 1990, al comma 3,
opportunamente esclude dall'accesso ai documenti
amministrativi le istanze preordinate ad un controllo
generalizzato dell'operato delle pubbliche
amministrazioni. Infatti lo strumento dell'accesso,
postulando a norma dell'art. 22, comma 1, lett. b), "un
interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad
una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento al quale è chiesto l'accesso", non è dato in
funzione della tutela di un interesse generico e diffuso
alla conoscenza degli atti amministrativi, vale a dire a un
controllo generalizzato da parte di chiunque sull'attività
dell'amministrazione, ma alla salvaguardia di singole
posizioni differenziate e qualificate e correlate a
specifiche situazioni rilevanti per la legge, che vanno
dimostrate dal richiedente che intende tutelarle
Cons. Stato Sez. VI, 15/06/2011, n. 3650
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Breve casistica giurisprudenziale
Le regole dettate in tema di trasparenza della pubblica
amministrazione e di diritto di accesso ai relativi atti si
applicano a tutti i soggetti privati (in particolare concessionari
di pubblici servizi o società ad azionariato pubblico), chiamati
all'espletamento
di
compiti
di
interesse
pubblico.
Conseguentemente, non solo deve ritenersi consentito
l'esercizio dell'actio ad exhibendum nei confronti di chi svolga
un pubblico servizio, in base ad una norma di legge o ad un
atto amministrativo, applicando regole di diritto privato, ma
possono formare oggetto di accesso tutti gli atti di gestione del
personale dipendente degli enti pubblici, in quanto, pur
essendo questi atti di diritto privato a seguito della c.d.
privatizzazione del rapporto di lavoro, le esigenze di buon
andamento e di imparzialità dell'amministrazione riguardano
allo stesso modo l'attività volta all'emanazione dei
provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti
giuridici disciplinati dal diritto comune. Alla proposizione della
domanda di accesso, inoltre, non costituisce ostacolo il fatto
che i documenti richiesti lo siano in vista della loro ostensione
in un giudizio pendente in una diversa sede giurisdizionale. Il
diritto di accesso consentito dalla legge non è infatti una
pretesa meramente strumentale al giudizio, ma tutela un
autonomo bene della vita.
Cons. Giust. Amm. Sic., 19/05/2011, n. 374
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Breve casistica giurisprudenziale
L'art. 24, comma 3, della medesima legge esclude,
altresì, che siano ammissibili istanze di accesso
preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato
delle pubbliche amministrazioni
T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 11/04/2011, n. 650
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IL d.P.R. del 2006
“La posizione dei controinteressati”
Con la riforma del 2005 il Legislatore ha codificato la
posizione dei titolari al diritto alla riservatezza
sull’istanza di accesso
Qualificandoli quali
“CONTROINTERESSATI”
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Segue … (La posizione dei
controinteressati”)
Articolo 3 (del d.P.R. del 2006)
La pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta
di accesso, se individua soggetti controinteressati, è
tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante
invio di copia con raccomandata
con avviso di ricevimento
o per via telematica
(per coloro che vi abbiano consentito).
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Segue … (La posizione dei
“controinteressati”)
“La motivata opposizione”
(art. 3 d.P.R. 2006)
Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione i
controinteressati possono presentare una motivata
opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di
accesso.
Decorso tale termine, la pubblica amministrazione
provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della
comunicazione di cui al comma 1.
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Segue … (la posizione dei
“controinteressati”)
Art. 5 d.P.R. del 2006
“Limite all’accesso informale”
Qualora non risulti l'esistenza di controinteressati il
diritto di accesso può essere esercitato in via informale
mediante richiesta (anche verbale).
Dunque
Qualora in base al contenuto del
documento
richiesto
si
riscontri
l'esistenza
di
controinteressati, la P.A. invita l'interessato a presentare
richiesta formale di accesso.
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Breve casistica giurisprudenziale
In tema di esercizio del diritto di accesso ai documenti
amministrativi sono controinteressati i soggetti che in
relazione al contenuto degli atti di cui si chiede
l'ostensione vantano in maniera simmetrica un opposto
interesse alla riservatezza dei documenti, dovendosi
evincere una siffatta posizione di controinteresse sia
formalmente che sostanzialmente
Cons. Stato Sez. IV, 16/09/2011, n. 5241
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Ambito di applicazione
del diritto di accesso
Articolo 23
Il diritto di accesso si esercita nei confronti:
delle pubbliche amministrazioni
delle aziende autonome e speciali
degli enti pubblici
dei gestori di pubblici servizi
 nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si
esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti.
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Ambito di applicazione:
le definizioni legislative (art. 22)
 documento
amministrativo:
cioè
ogni
rappresentazione
grafica,
fotocinematografica,
elettromagnetica o di qualunque altra specie del
contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno
specifico procedimento, detenuti da una pubblica
amministrazione e concernenti attività di pubblico
interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o
privatistica della loro disciplina sostanziale;
 pubblica amministrazione: cioè tutti i soggetti di
diritto pubblico e i soggetti di diritto privato
limitatamente alla loro attività di pubblico interesse
disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
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IL d.P.R. del 2006
“Pubblica amministrazione”, “documenti
amministrativi”: ambito di applicazione
Articolo 2 (del d.P.R. 2006)
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è
esercitabile nei confronti di tutti i soggetti:
di diritto pubblico
i soggetti di diritto privato
limitatamente alla loro attività di
pubblico
interesse
disciplinata dal
diritto
nazionale o comunitario
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In materia di accesso ai documenti amministrativi l'art.
22 della legge n. 241/1990, nel testo attualmente
vigente, definisce l'oggetto della ostensione in un
documento detenuto da una pubblica amministrazione
svolgente attività di pubblico interesse, ricomprendente
anche soggetto privato che per la sua investitura abbia a
svolgere attività di pubblico interesse.
T.A.R. Lazio Roma Sez. III bis, 15/09/2011, n.
7296
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Breve casistica giurisprudenziale
L'art. 22 della legge n. 241/1990 esclude che siano
accessibili le informazioni in possesso di una P.A. che
non abbiano forma di documento amministrativo
(comma 4), intendendosi per tale ogni rappresentazione
grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di
qualunque altra specie del contenuto di atti detenuti da
una pubblica amministrazione e concernenti attività di
pubblico interesse.
T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 11/04/2011, n. 650
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IL d.P.R. del 2006
(Novità: “esistenza dei documenti”)
Art. 2 (d.P.R. del 2006)
Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai
documenti amministrativi
 materialmente esistenti al momento della
richiesta e detenuti alla stessa data
dalla
pubblica amministrazione
 la pubblica amministrazione non è tenuta
ad elaborare dati in suo possesso
al fine di
soddisfare le richieste di
accesso.
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Breve casistica giurisprudenziale
La consolidata giurisprudenza formatasi sulla fattispecie
in esame, muove dal sicuro presupposto che l'accesso
agli atti sia ammissibile quando il documento sia stato
formato e quindi sia venuto ad esistenza.
Conseguentemente "laddove l'esistenza del documento
sia incerta (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre
1998 n. 1346) o solo eventuale o ancora di là da
venire (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre
2000 n. 6694), l'azione di accesso agli atti non può
essere ritenuta ammissibile - né in sede amministrativa
né in sede giudiziale - in quanto viene a mancare
l'oggetto della richiesta da parte dell'interessato così
come tutelata dal Legislatore (così TAR Toscana, sez.
II, 22 dicembre 2003, n. 6233)”. (in termini, di
recente, TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I,
28/09/2010, n. 2274).
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Segue … (dovere di leale collaborazione
della P.A.)
Art. 5 (del d.P.R. del 2006)
Il richiedente deve indicare gli estremi del documento
oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne
consentano l'individuazione.
Art. 7 (del d.P.R. del 2006)
L'accoglimento della richiesta comporta anche la facoltà
di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e
appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le
eccezioni di legge o di regolamento.
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Consiglio di stato
sent. n. 4505/2006
Il “bilanciamento”
“Ogni richiesta di accesso”
non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto
dell'istanza, in quanto molto spesso il privato non
conosce in quali documenti sono contenute le
informazioni che richiede.
l'accesso
non
può
riguardare documenti allo stato non esistenti e da
formare per dare risposta alla richiesta, spetta
all'amministrazione individuare in quali documenti siano
presenti le informazioni richieste nel caso in cui
sussistano i presupposti per consentire l'accesso.
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Segue … (leale collaborazione della P.A.)
Art. 5 (del d.P.R. del 2006)
Nel caso in cui
incompleta
la richiesta sia irregolare o
l'amministrazione,
dieci giorni, ne dà comunicazione al richiedente.
entro
* In tale caso, il termine del procedimento ricomincia a
decorrere dalla presentazione della richiesta corretta.
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Esclusione dal diritto di accesso
I blocco (statico). Il caso dei segreti
Art. 24
Premessa. (comma 5, art. 24)
I documenti che rientrano in questa categoria sono
considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale
connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni
fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale
periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso.
Ciò precisato, il diritto di accesso è escluso:
 per i documenti coperti da segreto di Stato
 nei casi di segreto di divieto di divulgazione espressamente
previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al
comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del
comma 2 del presente articolo;
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Segue … (esclusione dal
diritto di accesso)
 nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le
particolari norme che li regolano;
nei
confronti
dell'attività
della
pubblica
amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi,
amministrativi
generali,
di
pianificazione
e
di
programmazione, per i quali restano ferme le particolari
norme che ne regolano la formazione;
 nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti
amministrativi contenenti informazioni di carattere
psico-attitudinale relativi a terzi.
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Breve casistica giurisprudenziale
Sussiste un interesse pubblico al trasparente e
imparziale svolgimento delle procedure selettive per
l'accesso a posti di professore universitario, del quale è
anche garante il Rettore, anche nella fase, per altro
ancora endoprocedimentale, di verifica di regolarità delle
operazioni della procedura selettiva prima della
definitiva approvazione dei lavori della commissione.
T.A.R. Piemonte Torino Sez. I, 09/09/2011, n. 956
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Esclusioni ulteriori
II blocco (mobile)
2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le
categorie di documenti da esse formati o comunque
rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai
sensi del comma 1.
3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate
ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche
amministrazioni.
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Le ulteriori ipotesi con d.P.R. del Governo
Art. 24, comma 6.
Con regolamento, adottato ai sensi dell' articolo 17, comma 2,
della l. 400/1988, il Governo può prevedere casi di sottrazione
all'accesso di documenti amministrativi:
e in particolare (lett. d) quando i documenti riguardino:
- la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone
giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare
riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale,
finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto
titolari
- ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli
stessi soggetti cui si riferiscono
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Accesso Vs. Riservatezza
Art. 24, comma 7.
 deve comunque essere garantito l'accesso ai
documenti amministrativi la cui conoscenza sia
necessaria per curare o per difendere i propri interessi
giuridici.
 nel caso di documenti contenenti dati sensibili e
giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia
strettamente indispensabile (in caso di dati idonei a
rivelare lo stato di salute e la vita sessuale nei termini
previsti dall' articolo 60 del d.lgs. 196/2003).
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Breve casistica giurisprudenziale
L'accesso ai documenti amministrativi, quando è
strumentale alla cura ovvero alla tutela giudiziale di un
interesse, prevale comunque sulla tutela della
riservatezza nonché sulle ulteriori esigenze di limitazione
all'accesso quando queste non siano giustificate dalla
presenza di preminenti interessi da mantenere indenni
dal rischio di compromissione. Tale principio, contenuto
in una previsione di rango primario, può essere limitata
nella sua applicazione soltanto da una disposizione
contenuta in una fonte equiordinata.
T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 05/08/2011, n. 7015
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Breve casistica giurisprudenziale
La prevalenza del diritto di accesso ai documenti
amministrativi sul diritto alla riservatezza si ha
ogniqualvolta il primo sia strumentale alla difesa degli
interessi giuridici del richiedente; tale rapporto di
strumentalità deve essere inteso in senso ampio. Esso
sussiste sempre quando la documentazione richiesta sia
un mezzo utile astrattamente idoneo alla difesa
dell'interesse giuridicamente rilevante. L'applicazione di
tale principio incontra limiti solo quando vengano in
considerazione dati sensibili o sensibilissimi, cioè i dati
personali idonei a rivelare l'origine razziale ed etnica, le
convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le
opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati,
associazioni od organizzazioni a carattere religioso,
filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali
idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; in
questi casi l'accesso è consentito a particolari condizioni,
disciplinate dall'art. 60 del d.lgs. n. 196/03 (codice della
privacy).
T.A.R. Lombardia Milano Sez. III, 01/08/2011, n. 2065
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Breve casistica giurisprudenziale
L'interesse alla riservatezza dei terzi, tutelato dalla
normativa mediante una limitazione del diritto di
accesso (art. 24 comma 2 lett. d) l. n. 241 del 1990 e
art. 8 comma 5 d.P.R. n. 352 del 1992), deve
considerarsi recessivo quando l'accesso stesso sia
esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei
limiti in cui esso è necessario alla difesa di
quell'interesse
T.A.R. Sicilia Catania Sez. I, 07/03/2011, n. 558
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Modalità di esercizio del diritto di accesso
(art. 25)
La richiesta di accesso ai documenti
 deve essere motivata.
 deve essere rivolta all'amministrazione che
formato il documento o che lo detiene stabilmente.
ha
 si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei
documenti amministrativi.
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Breve casistica giurisprudenziale
La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il
diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed
attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente
tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne
visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra
le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la
riservatezza dei terzi. Tuttavia, la domanda di accesso, per
essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e,
segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o
quanto meno determinabile, e non può essere generica; b)
deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la
necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del
soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata
alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il
richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di
controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del
gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene
esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una
indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente
preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di
accesso è assente un diretto collegamento con specifiche
situazioni giuridicamente rilevanti.
Cons. Giust. Amm. Sic., 10/06/2011, n. 420
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Breve casistica giurisprudenziale
La domanda di accesso ai documenti amministrativi non
può essere palesemente sproporzionata rispetto
all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve
specificare il puntuale riferimento che lega il documento
richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta
meritevole di tutela; detta domanda deve, inoltre,
indicare i presupposti di fatto e rendere percettibile
l'interesse specifico, concreto ed attuale, corrispondente
ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al
documento de quo
T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 03/06/2011, n. 5010
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Breve casistica giurisprudenziale
La domanda di accesso ai documenti amministrativi
deve avere un oggetto determinato o quantomeno
determinabile, e non può essere generica. Deve riferirsi
a specifici documenti e non può comportare la necessità
di una elaborazione di dati da parte del soggetto
pubblico destinatario della richiesta; deve essere
finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico
di cui il richiedente è portatore; non può essere uno
strumento generalizzato dell'operato della p.a. ovvero
del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso
viene esercitato; non può essere un mezzo per compiere
una indagine o un controllo ispettivo, cui sono
ordinariamente preposti organi pubblici; non può
consistere in atti emulativi
Cons. Stato Sez. IV, 04/04/2011, n. 2118
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Altri elementi di utilità pratica
L'esame dei documenti è gratuito.
Il rilascio di copia è subordinato soltanto
al rimborso del costo di riproduzione
(salve le disposizioni vigenti in materia
di bollo, nonché i diritti di ricerca e di
visura).
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Le limitazioni all’ostensione
del documento
Sono ammessi
Rifiuto
Differimento
Limitazioni
Ma
nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24
e debbono essere motivati.
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IL d.P.R. del 2006
“Il differimento per esigenze della P.A.”
Art. 9 (d.P.R. 2006)
Anzitutto occorre precisare che
L'atto che dispone il differimento
dell'accesso ne indica la durata.
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Segue … “differimento per esigenze
della P.A.”
Il differimento dell'accesso è disposto ove sia sufficiente
per assicurare:
 una temporanea tutela agli interessi di
cui all'articolo 24, comma 6, della legge
 per
salvaguardare
specifiche
esigenze
dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria
dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui
conoscenza possa compromettere il buon andamento
dell'azione amministrativa.
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Segue … (“differimento” –
la “vecchia” disciplina)
Nel “vecchio” d.P.R. 352/1992 si prevedeva che per “esigenze
di riservatezza dell’amministrazione” (art. 7, comma 2) la P.A.
potesse disporre il differimento dell’accesso
Ciò aveva portato a riconoscere una sorta di “diritto alla
riservatezza della P.A.” (al di fuori dei casi di “segreto” già
previsti)
La giurisprudenza aveva stabilito che “l’occultamento a terzi di
determinate informazioni è ammissibile laddove la P.A. svolga
il suo operato in modo svincolato dalla relaizzazione del
vantaggio della comunità” (tra le diverse, Cds sent. 14/1998).
A titolo d’esempio: la richiesta di accesso alla documentazione
fiscale attinente all’attività svolta dall’ente
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Segue … (“differimento” –
problema ermeneutico)
Nel “nuovo” d.P.R., invece, si stabilisce più
genericamente per “specifiche esigenze
dell’amministrazione”
Dunque
1. Da un lato si amplia la sfera delle giustificazioni
ammissibili per il differimento
2. Dall’altro, però, non si parla più di “riservatezza” il
che potrebbe far immaginare che questo presupposto
non sia più ammissibile
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Il caso di “silenzio” della P.A.
sulla istanza di accesso
Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta
SI INTENDE RESPINTA
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Le tipologie di ricorso (cenni)
In caso di
diniego dell'accesso (espresso o tacito)
di differimento dello stesso
Il richiedente può presentare ricorso:
 al TAR
 al DIFENSORE CIVICO (nei confronti degli atti delle
amministrazioni comunali, provinciali e regionali) per chiedere
che sia riesaminata la suddetta determinazione.
 alla COMMISSIONE PER L'ACCESSO (nei confronti degli atti
delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato).
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IL d.P.R. del 2006
“Il responsabile del procedimento
ed il contenzioso ”
Art. 6 (del d.P.R. del 2006)
Il responsabile del procedimento di accesso è:
il dirigente
il funzionario preposto all'unità organizzativa
o altro dipendente addetto all'unità competente a
formare il documento o a detenerlo stabilmente.
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MODELLO ISTANZA DI ACCESSO
Vedi istanza di accesso
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La disciplina processualistica
Il Legislatore del CPA (D.Lvo n. 104/2010) ha
ritagliato uno spazio a parte per i ricorsi in
materia di silenzio, introducendo una disposizione
ad hoc nell’ambito del LIBRO IV (“RITI
SPECIALI”)
Già la L. n. 205/2000, mdo. L. TAR del 1971,
introduceva alcune disposizioni “speciali” (es.: rito
camerale), ma in tal modo si è superata l’anomalia
di una disciplina processualistica contenuta, in via
esclusiva, in una legge “sostanzialistica”, ovvero
la L. n. 241/1990
L’art. 25, modificato, ora opera un integrale rinvio
alle disposizioni del Codice del Processo
Amministrativo (art. 116)
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La disciplina processualistica
Art. 116
Rito in materia di accesso ai documenti
amministrativi
1. Contro le determinazioni e contro il silenzio sulle istanze di accesso
ai documenti amministrativi il ricorso e' proposto entro trenta giorni
dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione
del silenzio, mediante notificazione all'amministrazione e agli eventuali
controinteressati. Si applica l'articolo 49.
2. In pendenza di un giudizio cui la richiesta di accesso e' connessa, il
ricorso di cui al comma 1 puo' essere proposto con istanza depositata
presso la segreteria della sezione cui e' assegnato il ricorso principale,
previa notificazione all'amministrazione e agli eventuali
controinteressati. L'istanza e' decisa con ordinanza separatamente dal
giudizio principale, ovvero con la sentenza che definisce il giudizio.
3. L'amministrazione puo' essere rappresentata e difesa da un proprio
dipendente a cio' autorizzato. 4. Il giudice decide con sentenza in
forma semplificata; sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei
documenti richiesti, entro un termine non superiore, di norma, a
trenta giorni, dettando, ove occorra, le relative modalita'.
5. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai
giudizi di impugnazione.
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Caratteristiche del ricorso in materia di accesso
•Termini ridotti
•Rito camerale
•Sentenza in forma semplificata
•Difesa in proprio della P.A.
•Contenuto “ordinativo” della sentenza
•Applicazione anche al giudizio di appello
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Breve casistica giurisprudenziale
L'accesso ai documenti amministrativo costituisce oggetto di
un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in
sede di giurisdizione esclusiva. Il giudizio ha per oggetto la
verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, più che
la verifica della sussistenza o meno dei vizi di legittimità
dell'atto amministrativo. Infatti, l'interesse alla conoscenza dei
documenti amministrativi viene elevato a bene della vita
autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni
sulle quali abbia poi ad incidere l'attività amministrativa,
eventualmente in modo lesivo. Pertanto, il giudice può
ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi
all'Amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo
se ne sussistono i presupposti. Questo implica che, al di là
degli specifici vizi e della specifica motivazione del
provvedimento amministrativo di diniego dell'accesso, il
giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti
dell'accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi
da quelli indicati nel provvedimento amministrativo.
T.A.R. Lazio Roma Sez. II bis, 05/08/2011, n. 7020
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Breve casistica giurisprudenziale
La regola processuale che impone il rispetto del termine
di trenta giorni per l'impugnazione delle determinazioni
amministrative - esplicite o implicite - concernenti il
diritto di accesso ha natura evidentemente decadenziale.
La mancata tempestiva impugnazione del diniego non
consente perciò né la reiterabilità dell'istanza né la
conseguente impugnazione del successivo diniego,
laddove a questo possa riconoscersi carattere
meramente confermativo del primo. Ne consegue che il
cittadino può reiterare l'istanza di accesso e pretendere
un nuovo riscontro alla stessa solo in presenza di fatti
nuovi, originariamente non rappresentati, o anche a
fronte di una diversa prospettazione dell'interesse
giuridicamente rilevante, cioè della posizione
legittimante all'accesso
Cons. Giust. Amm. Sic., 21/03/2011, n. 248
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Profili “critici”
•Questione dell’accesso parziale
•Questione dell’accesso “oscurato” (riservatezza)
•Ostensione giudiziale da parte della P.A.;
cessazione della materia del contendere; verifica
integrale soddisfazione; regolamento delle spese
(c.d. soccombenza virtuale)
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Breve casistica giurisprudenziale
L’ostensione “tardiva” da parte della PA ed il
regolamento delle spese di lite
Costituisce ius receptum quello in base al quale
l’eventuale condanna alla rifusione delle spese di
lite a carico della P.A. possa venire disposta
qualora la stessa provveda al rilascio della
documentazione richiesta “solamente in pendenza
di giudizio”
TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 09/04/2008, n. 3026
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Breve casistica giurisprudenziale
Il deposito dei documenti richiesti fatto in
prossimità, ovvero fino “alla udienza di
discussione” sia, di per sé, idoneo ad integrare
“giusti motivi per la compensazione delle spese”
TAR Lazio, Roma, Sez. II, 05/11/2008, n. 10226
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Breve casistica giurisprudenziale
Le difficoltà operative delle PP.AA., connesse anche
alla gran mole di procedimenti da istruire, e – da
ultimo – anche i termini decisamente “ridotti”
previsti dalla Legge, possono comportare dei
“fisiologici” ritardi, da considerarsi “giustificati”,
anche – e soprattutto – ai fini della compensazione
delle spese a seguito di pronuncia di c.m.c.
TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 30/06/2011, n.
5753
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Breve casistica giurisprudenziale
La consolidata giurisprudenza pone a fondamento
della pronuncia di compensazione delle spese di
lite, tra cui, ma in primis, proprio il complessivo
comportamento della P.A., il quale è stato
improntato, come visto, a buona fede e
correttezza, con esclusione di qualsivoglia intento
negatorio e/o elusivo dei propri obblighi istituzionali
TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 28/09/2010, n.
2274
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L’accesso nella disciplina
degli Appalti (contratti
pubblici ex D.L.vo n.
163/2006)
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L’accesso negli appalti
Art. 13 CODICE
Accesso agli atti e divieti di divulgazione (art. 6 direttiva 2004/18; articoli 13
e 35, direttiva 2004/17, art. 22, legge n. 109/1994; art. 10, decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999; legge n. 241/1990)
1. Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli
atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi
comprese le candidature e le offerte, e' disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n.
241, e successive modificazioni.
2. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la
cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, il diritto di accesso e' differito:
a) nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato
offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in
relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno
segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati
a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla
scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime; ai soggetti la cui
richiesta di invito sia stata respinta, e' consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che
hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la
comunicazione Ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei
candidati da invitare;
c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione dell'aggiudicazione;
c-bis) in relazione al procedimento di verifica della anomalia dell'offerta, fino
all'aggiudicazione definitiva.
2. 3. Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere
comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti.
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5. Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti
segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono
esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte
ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo
motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o
commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in
sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del
presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai
contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di
collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del
contratto.
6. In relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), e'
comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista
della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di
affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la
richiesta di accesso.
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Problemi “specifici”
•Particolare natura dei documenti di gara
•Progettazione (opere di ingegno)
•Brevettazione (procedure, materiali)
•Riservatezza/segretezza
•Ulteriori ipotesi di sottrazione previste dai
Regolamenti
•Legittimazione attiva (partecipanti?)
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Breve casistica giurisprudenziale
Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 721
L’art. 22 L. n. 241 cit., infatti, riconosce il diritto in questione
“a chiunque vi abbia interesse, per la tutela di situazioni
giuridicamente rilevanti”, mentre il regolamento attuativo,
approvato prima con D.P.R. n. 352/92, successivamente
integrato e parzialmente sostituito dal D.P.R. n. 184/06,
specifica nell’art. 2, comma 1, di quest’ultimo che il predetto
interesse deve essere “diretto, concreto ed attuale”, e nel
successivo art. 4 che le disposizioni in materia si applicano,
“anche ai soggetti portatori di interessi diffusi o collettivi” (cfr.
anche, per il principio, Cons. St., sez. VI, 30.3.94, n. 441;
Cons. St., sez. IV, 11.1.94, n. 8; TAR Toscana, sez. I, 1.12.93,
n. 889): nessun problema dunque, in via di principio, per la
legittimazione attiva dell’EATO, in materie attinenti alle finalità
statutarie del medesimo, finalità peraltro molto ampie, in
quanto connesse alla salvaguardia delle aspettative e dei diritti
delle future generazioni a “fruire di un integro patrimonio
ambientale, tutelando gli equilibri ideologici, l’agricoltura, la
fauna e la flora acquatica e prevedendo ogni aspettativa tesa
al risparmio e al rinnovo delle risorse idriche”.
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Consiglio di Stato VI, sentenza 3418 del 07-06-2006
La partecipazione ad una gara comporta, tra l´altro, che
l´offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di
dominio riservato dell´impresa per porsi sul piano della
valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri
concorrenti, con la conseguenza che la società non
aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione
afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri
interessi giuridici [Cons. Stato, IV, n. 4078/2002]. In altri
termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi
ad altra impresa partecipante l´accesso agli atti necessari alle
finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre
caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura,
minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara [Cons.
Stato, V, n. 518/1999]. Tuttavia, in presenza di un
contrapposto diritto alla riservatezza (nel caso di specie,
relativa a beni della vita tutelati da altre norme
dell´ordinamento, quale il know how industriale), il diritto di
accesso è idoneo a prevalere nella forma attenuata della
visione degli atti solo in relazione a quegli atti o a quelle parti
di documenti, la cui conoscenza è necessaria per curare o per
difendere gli interessi giuridici del richiedente
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Consiglio di Giustizia Amministrativa, sez. giurisdizionale,
sentenza 05.12.2007 n° 1087
L'interesse della richiedente deve essere giudicato tenendo conto che
essa è una partecipante alla gara stessa, vale a dire è un operatore del
settore con un interesse concreto e specifico a quella determinata
gara, al quale la giurisprudenza, come è noto, ha riconosciuto ormai
una molteplicità di interessi. Oltre a quello tradizionale alla legittimità
e regolarità della gara cui partecipa, anche alla demolizione della gara
stessa quando ciò conduca alla non aggiudicazione del contratto ed
alla sua ripetizione. Si è osservato, infatti, che la ripetizione della gara
da cui l'interessato sia stato legittimamente escluso o non abbia
partecipato, gli attribuisce nuove opportunità di partecipazione, anche
alla luce di eventuali modifiche del bando, e comunque è conforme
anche all'interesse pubblico all'annullamento di una gara, nella ipotesi,
illegittima. L'esistenza di veri diritti alla riservatezza ed alla segretezza
specifici, derivanti da brevetti, privative o altro, costituiscono delle
evidenti eccezioni al principio, non tanto del diritto all'esercizio
congiunto di visione ed estrazione, quanto al diritto di accesso in sé. In
tali casi, ovviamente, rimane integro il potere, che è anche un dovere,
della P.A. di rifiutare l'accesso a determinati documenti,
opportunamente motivando sulla esistenza di un impedimento legale,
ma non certo di una valutazione discrezionale circa l'opportunità della
comunicazione ad altri di dati o situazioni sulla comparazione
dell'interesse circa l'estrazione di copie. Null'altro vuole significare
l'articolo 13, comma quinto del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163, il quale ... fa riferimento, appunto, a veri e propri segreti e non a
generiche informazioni riservate proprie di ciascuna impresa, e per
altro con la significativa eccezione di cui al comma sesto dello stesso
articolo.
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Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 19/10/2009, n. 639
Il Consiglio di Stato ha rilevato preliminarmente che l’articolo
13, D. Lgs. n. 163/2006, dopo aver previsto i casi in cui il
diritto di accesso è escluso, dispone al comma 6 che “in
relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è
comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in
vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla
procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale
viene formulata la richiesta di accesso” e che si tratta di
previsione che riafferma quella tendenziale prevalenza del c.d.
accesso difensivo, in generale disposta dall’art. 24, co. 7, l. n.
241/1990.
Inoltre né l’art. 13, co. 6, D. Lgs. n. 163/2006, né l’art. 24,
nella formulazione risultante a seguito della legge n. 15/2005,
prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente
sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica
o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma
della sola visione, senza estrazione di copia.
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T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 21/09/2011, n. 2264
In una gara per l'appalto di forniture, è legittima la richiesta di
accesso da parte del concorrente agli atti relativi all'acquisto
dei medesimi prodotti, effettuato dalla P.A. in economia.
L'interesse alla documentazione deriva dall'essere soggetto
interessato a fornire il materiale all'azienda e, quindi, a
verificare le eventuali irregolarità della procedura per proporre
un eventuale ricorso giurisdizionale. Nessun rilievo ha la
circostanza che si verta in materia di atti di diritto privato, e
ciò in virtù di un consolidato principio, secondo cui l'accesso
riguarda ogni tipologia di atto della p.a., compresi quelli
regolati dalle norme privatistiche. Nel caso di specie, il
concorrente, in qualità di azienda operante nel settore cui si
riferisce la fornitura necessaria per la stazione appaltante,
vanta un interesse a partecipare alle procedure in economia
che, secondo il disposto dell'art. 125, c. 11, del D.Lgs. n.
163/2006, deve essere svolta nel rispetto dei principi di
trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa
consultazione di almeno cinque operatori economici, qualora
sussistano in tale numero soggetti idonei. Rientrando,
pertanto, la predetta società tra i soggetti idonei, la stessa
vanta un interesse a verificare che i criteri di cui alla citata
norma siano stati osservati; quanto detto basta per fondare un
diritto all'accesso agli atti relativi alle forniture in economia.
Sarà poi sufficiente presentare una nuova richiesta, per
maturare il diritto ad ottenere la anche la documentazione
relativa alle successive forniture in economia.
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Cons. Stato Sez. V, 18/10/2011, n. 5571
E' legittimo il diniego dell'accesso della ditta promotrice
del progetto e partecipante alla gara ai documenti ed
elaborati costituenti il progetto definitivo dell'opera, in
quanto questi non concernono alcuna attività
amministrativa in senso proprio, ma riguardano
l'esecuzione di un contratto stipulato tra
l'amministrazione e l'aggiudicataria. Le eventuali
carenze del progetto definitivo o inadempienze
attengono alle dinamiche contrattuali, che solo le parti
possono rilevare. L'accesso all'informazione ambientale
può essere esercitato da chiunque, senza la necessità di
dimostrare uno specifico interesse, ma la richiesta deve
essere specificatamente individuata con riferimento alle
matrici ambientali, non potendosi ammettere l'utilizzo
strumentale di questa disciplina.
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T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 09/05/2011, n. 3961
Per costante insegnamento giurisprudenziale, in tema di
procedure concorsuali, la legittimazione e l'interesse
all'accesso si acquisiscono esclusivamente per effetto della
partecipazione alla gara e, come nel caso di specie, laddove la
sollecitazione del sindacato giurisdizionale avverso i relativi atti
sia ancora ammissibile; nessuna posizione legittimante, né
interesse giuridicamente tutelabile può quindi essere
riconosciuto in capo ad un soggetto che manifesti un intento
conoscitivo riguardante atti relativi a vicende inter alios acta.
Infatti, la disposizione di cui all'art. 22, c. 1, legge n.
241/1990, pur riconoscendo il diritto d'accesso a "chiunque vi
abbia interesse", non ha introdotto alcun tipo di azione
popolare, avendo ricollegato siffatto interesse all'esigenza di
tutela di "situazioni giuridicamente rilevanti": ne consegue che
l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti di gara
direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne
possano avvalere per la tutela di una posizione soggettiva. La
legittimazione ad accedere alla documentazione
amministrativa transita attraverso l'individuabilità di una
posizione differenziata, che si identifichi nella titolarità di una
posizione giuridica soggettiva anche meramente potenziale.
Nel caso di specie, peraltro, detto interesse risulta
insuscettibile di realizzazione, alla luce della tardività
dell'impugnativa con cui parte ricorrente, lamentando di essere
stata pretermessa dalla partecipazione alla procedura di
affidamento, ne ha contestato gli esiti.
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L’accesso negli appalti
Art. 79 CODICE (2010)
Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le
aggiudicazioni (art. 41, direttiva 2004/18; art. 49.1 e 49.2,
direttiva 2004/17; art. 20, L. n. 55/1990; art. 21, co. 1, 2 e 3,
d.lgs. n. 358/1992; art. 27, co. 1 e 2, d.lgs. n. 157/1995; art.
27, co. 3 e 4, d.lgs. n. 158/1995; art. 76, co. 3 e 4, d.P.R. n.
554/1999; art. 24, co. 10, L. n. 62/2005; art. 44, co. 3, lett.
b) ed e), L. n. 88/2009; artt. 2-bis, 2-quater, 2-septies, par.
1, lett. a), secondo trattino, direttiva 89/665/CEE e artt. 2bis, 2-quater, 2-septies, par. 1, lett. a), secondo trattino,
direttiva 92/13/CEE come modificati dalla direttiva
2007/66/CE)
5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti
dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono
adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del
presente articolo è consentito entro dieci giorni dall’invio della
comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante visione ed
estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e
provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o
differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le
comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali
l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso
può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia
consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o
il relativo personale presta servizio
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Il comma è stato introdotto dall’art. 2, comma
1, lett. d), D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53
(DIRETTIVA RICORSI)
Non si è proceduto ad una modifica dell’art. 13
Codice (che è rimasto uguale), ma – appunto –
all’inserimento di un ulteriore comma in una
disposizione che nulla ha a che vedere con il
DIRITTO DI ACCESSO, “mascherando” la pure
importante modifica normativa
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Problemi “specifici”
•Coordinamento con la disciplina generale art. 13
•Disparità di trattamento tra accesso fuori e
dentro la gara (ai fini dell’impugnazione degli atti
di gara)
•Decadenza assoluta dall’esercizio del diritto di
accesso trascorso il termine breve?
•Rimedi giurisdizionali?
•Difficoltà di redazione del ricorso in assenza di
acquisizione documentale; soluzioni “pratiche”