Mobilità sul mercato del lavoro
europeo: distacco, servizi e lavoro
tramite agenzia interinale
Jari Hellsten
Corso ETUI
Firenze
27 gennaio 2010
1
Distacco dei lavoratori: il contesto nella
giurisprudenza

Avvocato generale nelle cause riunite 62 e 63/81 Seco:

‘Una delle caratteristiche fondamentali del mercato comune, che
deve essere conseguita, tra l’altro, mediante la libera prestazione di
servizi, è che quando si prestano servizi in un altro Stato membro i
datori di lavoro possono in via di principio fruire dei vantaggi a
livello dei costi presenti nel proprio paese, inclusi i minori costi
salariali, in una situazione di concorrenza non distorta che
costituisce un altro obiettivo del trattato.’
Sentenza Seco (ecc.)



14 ‘È ben noto infatti che il diritto comunitario non osta a che gli
Stati membri estendano l’applicazione delle loro leggi o dei
contratti collettivi di lavoro stipulati tra le parti sociali in materia di
salari minimi a chiunque svolga un lavoro subordinato, anche
temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui
è stabilito il datore di lavoro, e che il diritto comunitario non vieta
agli Stati membri neanche di imporre l’osservanza di queste norme
con i mezzi adeguati.’ (“diritto di estensione”)
N.B. “ben noto infatti che il diritto comunitario…”
Questo principio (parte della costituzione economica dell’UE) è
ripreso tra l’altro nella causa 113/90 Rush Portuguesa, nel
preambolo alla direttiva sul distacco dei lavoratori (12°
considerando), nelle cause C-369/96 Arblade e C-341/05 Laval.
Direttiva relativa al distacco dei
lavoratori 96/71


Definizioni (articolo 1.3), in base al mantenimento del contratto di
impiego con il datore di lavoro che distacca dipendenti:

a) prestazione di servizi per una parte contraente in un altro
Stato membro

b) distacco in un’impresa o uno stabilimento appartenente al
gruppo

c) messa a disposizione transfrontaliera di manodopera
La nozione di “lavoratore” è quella definita dal diritto dello Stato in
cui è distaccato il lavoratore (articolo 2.2) – anche al fine di
contrastare il falso lavoro autonomo.
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Elementi fondamentali della direttiva



L’art. 3.1 impone la legislazione del paese in cui è fornita la prestazione di
lavoro, e disposizioni di contratti collettivi universalmente vincolanti
nell’edilizia, in merito a
 orario di lavoro;
 tariffe minime salariali, comprese tariffe maggiorate per lavoro
straordinario ma con esclusione dei regimi pensionistici integrativi;
 ferie annuali;
 condizioni di cessione temporanea dei lavoratori;
 condizioni di gestanti o puerpere, bambini e giovani;
 parità tra uomini e donne e altre disposizioni in materia di non
discriminazione.
Gli Stati membri possono estendere i contratti collettivi a tutti i settori
(articolo 3.10).
La direttiva non influisce sulla normativa in materia di sicurezza sociale
(reg. 1408/71).
I contratti collettivi contemplati dalla
direttiva





Contratti collettivi previsti nella direttiva - articolo 3.8:
quelli dichiarati di applicazione generale (erga omnes);
i contratti collettivi o arbitrati che sono in genere applicabili a tutte
le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella
categoria professionale o industriale interessata, (compromesso
danese) e/o
i contratti collettivi che sono stati conclusi dalle organizzazioni
delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono
applicati in tutto il territorio nazionale (compromesso italiano).
Nel caso dei contratti degli ultimi due punti, a condizione che sia
assicurata la parità di trattamento.
Direttiva minima o direttiva massima?

Il considerando n. 17 del preambolo asserisce che “le norme
imperative di protezione minima in vigore nel paese ospite non
devono ostacolare l’applicazione di condizioni di lavoro e di
occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori”; nessun
riferimento a paese di origine o paese ospite;

articolo 3.7: “I paragrafi da 1 a 6 non ostano all’applicazione di
condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai
lavoratori”; anche in questo caso, nessun riferimento ulteriore;

Avvocato generale Mengozzi nella causa C-341/05 Laval: una
direttiva minima anche per le condizioni nel paese ospite.

Lo stesso da parte dell’avv. gen. Bot nella causa C-346/06 Rüffert.
Tribunale dell’UE: una direttiva massima

Il tribunale nella causa C-341/05 Laval (par. 80): “L’articolo 3.7
della direttiva 96/71 non può essere interpretato nel senso che esso
consentirebbe allo Stato membro ospitante di subordinare la
realizzazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al
rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là
delle norme imperative di protezione minima.” Il tribunale ha
inoltre fatto riferimento all’effetto utile della direttiva.

Nel paragrafo 81 del riferimento Laval – a condizioni più
favorevoli – esclusivamente alle disposizioni nel paese di origine.

Lo stesso nel paragrafo 108 della causa Laval, che fa altresì
riferimento al “coordinamento realizzato dalla direttiva 96/71”.
Una direttiva massima (cont.)




Nella causa C-346/06 Rüffert, la questione – conformemente alla
normativa locale e al contratto collettivo – riguardava quattro tariffe
salariali superiori alle due tariffe più basse dichiarate di carattere
vincolante generale su tutto il territorio nazionale; quattro tariffe
superiori rifiutate ai lavoratori distaccati.
In Rüffert (par. da 32 a 35) il tribunale ha ribadito “l’interpretazione
di una direttiva massima” aggiungendo però, in tal modo persino
storpiando la filosofia alla base della direttiva: “Siffatta
interpretazione della direttiva 96/71 è confermata da una lettura
della stessa alla luce dell’art. 49 CE, in quanto la direttiva in parola
è diretta, segnatamente, a realizzare la libera prestazione dei servizi,
che rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite dal
Trattato.” (par. 36)
Concorrenza leale tra datori di lavoro?!
In Rüffert, omessa inoltre la direttiva sugli appalti pubblici.
Una direttiva massima (cont.)
Interpretazione di una direttiva massima incoraggiata nella
causa C-319/06 Commissione/Lussemburgo; il tribunale
dispone solamente la promozione della libera prestazione di
servizi nel considerando 5 del preambolo (par. 33).
 L’opzione di cui all’articolo 3.10, riguardante il ricorso a
disposizioni di ordine pubblico, va ora interpretata in maniera
estremamente restrittiva; il tradizionale ordre public social
non è ovviamente consentito dal tribunale dell’UE, benché la
causa Commissione/Lussemburgo non sia perfettamente
chiara in merito ai contratti collettivi (par. 66).
 Sempre in Commissione/Lussemburgo: indicizzazione dei
salari non consentita al di là delle tariffe minime salariali.
 In breve: l’elenco dei punti fondamentali nell’art. 3.1 è
completo e soggetto a una deroga estremamente restrittiva
delle disposizioni di ordine pubblico; sfide?

La direttiva in base all’art. 56 del TFEU

La vecchia nozione (sino alla causa C-341/02
Commissione/Germania, sentenza nel 2005): restrizioni
proporzionate alla libera prestazione di servizi consentite in base
all’articolo 56 del TFEU (ex art. 49 del TCE); il metro di
valutazione definitivo della proporzionalità era la “protezione dei
lavoratori” (cfr. anche la causa C-60/03 Wolff&Müller, par. 43-44);
applicata inoltre l’equivalenza delle condizioni (protezione identica,
o sostanzialmente paragonabile, nello stato di origine; duplice
obbligo non consentito).

la nuova nozione evidenzia una lettura minimalista e superteleologica (orientata all’integrazione) della direttiva, alla luce
dell’articolo 56 del TFEU (ex articolo 49 del TCE).

Anche in Laval era evidenziato (par. 57 e 109) il diritto di
estensione.
Definizione di salario minimo


Art. 3.1, secondo sottoparagrafo: la nozione di tariffa minima
salariale è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali del
paese in cui è distaccato il lavoratore.
Causa C-341/02 Commissione/Germania:
 i premi previsti dalle normative del paese di origine, versati per
le prestazioni o per attività lavorative disagiate, faticose o
pericolose non intaccano le tariffe minime applicabili nel paese
ospite;
 Il ragionamento inizialmente secondo il principio di
proporzionalità (par. 24) con la protezione dei lavoratori come
metro di valutazione definitivo;
 In un’applicazione concreta, addirittura non è menzionata la
proporzionalità, mentre l’esito è stato “del tutto normale” (par.
da 38 a 40): i premi si sono basati sulle prestazioni che alterano
l’equilibrio fra datore di lavoro e lavoratore;
 La tredicesima “assorbe” le tariffe minime del paese ospite se
versata in modo regolare, proporzionato, effettivo e irrevocabile
durante il distacco.
Confronto delle retribuzioni

Articolo 3.7, secondo sottoparagrafo: “Le indennità specifiche per il
distacco sono considerate parte integrante del salario minimo,
purché non siano versate a titolo di rimborso delle spese
effettivamente sostenute a causa del distacco, come le spese di
viaggio, vitto e alloggio.”

Dichiarazione n. 9 del Consiglio e della Commissione:
“occorre tener conto, laddove la remunerazione non sia determinata
su base oraria, del rapporto fra la remunerazione e il numero di ore
lavorative, e di eventuali altri fattori pertinenti”.


Esito: con un elevato numero di ore, le tariffe minime del paese
ospite non possono essere eluse.
Versamenti ai fondi sociali

La giurisprudenza consente allo Stato ospite di imporre il
versamento di indennità di ferie retribuite mediante un fondo
sociale qualora nello Stato di origine non esista un fondo
corrispondente: C-49/98 Finalarte, C-490/04
Commissione/Germania.

In base al contratto collettivo, le casse di retribuzione delle ferie per
il settore edile esistono in Austria, Belgio, Danimarca, Francia,
Germania, Italia e Paesi Bassi.

Esistono accordi per la reciproca esenzione dalla procedura relativa
ai fondi.

Le indennità di ferie retribuite basate su una percentuale possono
inoltre agevolare il controllo delle tariffe salariali minime.
14
Distacco e libera circolazione dei
lavoratori (art. 45 del TFEU)
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Nella causa 279/80 Webb, il tribunale dell’UE ha dichiarato che anche il lavoro
transfrontaliero tramite agenzia rientra nella prestazione dei servizi (articolo 56 del
TFEU), ma
”in determinate circostanze” il trattamento dei lavoratori distaccati tramite agenzia
interinale può rientrare nell’ambito della libera circolazione dei lavoratori.
Nella causa C-113/89 Rush Portuguesa (par. 16) la cessione transfrontaliera
temporanea di manodopera è considerata incompatibile con le norme sulla libera
circolazione dell’atto di adesione del Portogallo; cause pendenti C-307/09 Vicoplus
ecc., permesso di lavoro work nella cessione transfrontaliera (NL).
Nel distacco di cittadini di paesi terzi, nessun permesso di soggiorno se risiedono
permanentemente in un altro Stato membro: C-43/93 Vander Elst; nessun visto di
lavoro (ma soltanto una dichiarazione previa): C-244/04 Commissione/Germania;
nessun aspetto legato al mercato né previo periodo di occupazione: C-168/04
Commissione/Austria; parimenti: C-445/03 Commissione/Lussemburgo.
Solamente Germania e Austria hanno restrizioni alla prestazioni di servizi dai nuovi
Stati membri – conseguenze?
15
Direttiva 2006/123 relativa ai servizi

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L’originaria iniziativa della Commissione (COM (2004)2 def.)
consisteva nell’adozione di una “direttiva Frankenstein” che
introducesse il principio del paese di origine al di fuori della
direttiva sul distacco dei lavoratori.
Allo Stato ospite sarebbe stato vietato, in particolare,
(a) richiedere l’autorizzazione;
(b) presentare una dichiarazione previa, tranne le dichiarazioni
relative al settore edile “che possono essere mantenute fino al 31
dicembre 2008”;
(c) disporre di un rappresentante sul suo territorio;
(d) possedere e conservare i documenti sociali nel suo territorio o
alle condizioni ivi applicabili.
Tali disposizioni avrebbero seriamente ostacolato il controllo nella
direttiva sul distacco dei lavoratori.
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Direttiva relativa ai servizi: esito
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Dopo un’aspra battaglia condotta dalle organizzazioni sindacali,
anche nel (e con il) parlamento europeo:
la direttiva relativa al distacco dei lavoratori è rimasta invariata;
è stata tracciata una linea fondamentale relativamente al diritto del
lavoro:
“La presente direttiva non pregiudica la legislazione del lavoro,
segnatamente le disposizioni giuridiche o contrattuali che
disciplinano le condizioni di occupazione, le condizioni di lavoro,
compresa la salute e la sicurezza sul posto di lavoro, e il rapporto
tra datori di lavoro e lavoratori, che gli Stati membri applicano in
conformità del diritto nazionale che rispetta il diritto comunitario.
Parimenti, la presente direttiva non incide sulla normativa degli
Stati membri in materia di sicurezza sociale.” (Articolo 1.6)
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Direttiva relativa ai servizi: esito (cont.)

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
Diritti fondamentali in questa direttiva:
Preambolo: (15) La presente direttiva rispetta l’esercizio dei diritti
fondamentali applicabili negli Stati membri quali riconosciuti nella
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nelle relative
spiegazioni, armonizzandoli con le libertà fondamentali di cui agli
articoli 43 e 49 del trattato. Tali diritti fondamentali includono, fra
l’altro, il diritto a intraprendere un’azione sindacale in conformità
del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto
comunitario.
Articolo 1.7: La presente direttiva non pregiudica l’esercizio dei
diritti fondamentali quali riconosciuti dagli Stati membri e dal
diritto comunitario, né il diritto di negoziare, concludere ed eseguire
accordi collettivi e di intraprendere azioni sindacali in conformità
del diritto e delle prassi nazionali che rispettano il diritto
comunitario.
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Direttiva relativa al lavoro tramite
agenzia interinale

Adottata il 19.11.2008, entrata in vigore il 5.12.2008.

Attuazione nazionale al più tardi entro il 5.12.2011.

Parte del pacchetto sui lavori atipici comprendente anche la
direttiva sul lavoro a tempo parziale 97/80 e la direttiva sul lavoro a
tempo determinato 99/70.

Base giuridica: articolo 137.1 e 137.2 del TCE (ora 153.2 del
TFEU); il 137.1 include le “condizioni di lavoro”; vale a dire, la
direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale si basa sul capitolo
sociale del trattato → effetto sulle interpretazioni
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Ambito di applicazione della direttiva sul
lavoro tramite agenzia interinale

Ambito di applicazione (art. 1):
 imprese che sono agenzie di lavoro interinale, con o senza fini
di lucro;

possono essere esclusi programmi di formazione, d’inserimento
e di riqualificazione professionali;

questa direttiva non pregiudica la direttiva relativa al distacco
dei lavoratori; pertanto, la direttiva sul lavoro tramite agenzia
interinale si applica prevalentemente in un contesto nazionale.
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Finalità della direttiva sul lavoro tramite
agenzia interinale

Articolo 2: La presente direttiva è volta a garantire la tutela dei
lavoratori tramite agenzia interinale e migliorare la qualità del
lavoro tramite agenzia interinale garantendo il rispetto del principio
della parità di trattamento di cui all’articolo 5 nei confronti dei
lavoratori tramite agenzia interinale e riconoscendo tali agenzie
quali datori di lavoro, tenendo conto nel contempo della necessità di
inquadrare adeguatamente il ricorso al lavoro tramite agenzia
interinale al fine di contribuire efficacemente alla creazione di posti
di lavoro e allo sviluppo di forme di lavoro flessibili.
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Definizioni


Articolo 3:
(f) “condizioni di base di lavoro e d’occupazione“: le condizioni di
lavoro e d’occupazione previste da disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative, da contratti collettivi e/o da altre
disposizioni vincolanti di portata generale in vigore nell’impresa
utilizzatrice relative a:


(i) l’orario di lavoro, le ore di lavoro straordinario, le pause, i
periodi di riposo, il lavoro notturno, le ferie e i giorni festivi;
(ii) la retribuzione.
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22
Riesame delle restrizioni al lavoro
tramite agenzia interinale






Cfr. articolo 3.1 della direttiva sul distacco dei lavoratori:
riconosciute restrizioni sul lavoro tramite agenzie.
Articolo 4 della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale:
1. I divieti o le restrizioni imposti quanto al ricorso al lavoro tramite
agenzie di lavoro interinale sono giustificati soltanto da ragioni
d’interesse generale che investono in particolare la tutela dei
lavoratori tramite agenzia interinale, le prescrizioni in materia di
salute e sicurezza sul lavoro o la necessità di garantire il buon
funzionamento del mercato del lavoro e la prevenzione di abusi.
2. Riesame da parte degli Stati membri al fine di accertare la
fondatezza delle restrizioni.
3. Riesame dei contratti collettivi effettuato dalle parti sociali.
4. Il riesame lascia impregiudicati i requisiti in materia di
registrazione, autorizzazione, certificazione, garanzia finanziaria o
controllo delle agenzie di lavoro interinale.
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23
Riesame delle restrizioni al lavoro tramite
agenzia interinale (cont.)

Possono sussistere restrizioni nei contratti collettivi?

I contratti collettivi sono, in definitiva, accordi di diritto privato.

Secondo la costante giurisprudenza, alle direttive è negato un
effetto diretto orizzontale.

Tesi: le restrizioni fissate da contratti collettivi non svaniscono solo
a causa della direttiva sul lavoro tramite agenzia interinale.
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Il principio della parità di trattamento
nella direttiva sul lavoro tramite
agenzia interinale
Articolo 5:
 1. Parità di trattamento secondo il “principio dell’impresa utilizzatrice”.
Deroghe:
 2. da disposizioni legislative: se il lavoratore tramite agenzia è legato da un
contratto a tempo indeterminato che prevede la continuità retributiva nel
periodo che intercorre tra una missione e l’altra;
 3. da contratto collettivo al livello appropriato: “nel rispetto della
protezione globale dei lavoratori tramite agenzia interinale”;
 4. In paesi privi di contratti collettivi universalmente applicabili, possibile
la deroga dall’articolo 5.1, anche mediante un periodo di attesa per il
conseguimento della parità di trattamento; compromesso del Regno Unito,
a livello nazionale con un periodo di 12 settimane;
 Lotta contro gli abusi, in particolare per prevenire missioni successive (art.
5.5).

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25
Altri elementi nella direttiva sul lavoro
tramite agenzia interinale

Accesso all’occupazione, alle attrezzature collettive e alla
formazione professionale (articolo 6).

Rappresentanza dei lavoratori tramite agenzia interinale (articolo 7).

Informazione dei rappresentanti dei lavoratori (articolo 8).

Direttiva minima; clausola di non regressione (articolo 9).

Accesso alla giustizia; sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive
(articolo 10).
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