“Norme e fonti, atti e contratti
nella Scuola dell’Autonomia”
Anna Armone
Genova, 5 giugno 2009
Le fonti del diritto
• Le fonti del diritto sono quegli atti o fatti produttivi
di diritto, riconosciuti come tali dall’ordinamento di
cui fanno parte, le così dette fonti di produzione.
Sono altresì fonti del diritto quei documenti formali e
pubblicazioni ufficiali attraverso i quali il contenuto
delle norme giuridiche viene portato a conoscenza del
cittadino (Gazzetta Ufficiale, Bollettini Ufficiali
Regionali, siti ufficiali che pubblicano legislazione), le
così dette fonti di cognizione.
Le fonti di produzione
• Le fonti-atti sono costituite da
manifestazioni di volontà espresse da un
organo dello Stato-soggetto o di altro
soggetto legittimato dalla Costituzione e
trovano la loro formulazione, di regola, in
un testo normativo
Leggi costituzionali
Leggi ordinarie
Atti aventi forza di legge
Decret—legge
Leggi delegate
Decreti di attuazione degli Statuti speciali
Referendum abrogativo
STATALI
Governativi
Regolamenti
ministeriali
Regolamenti degli organi costituzionali e
degli organi a rilevanza costituzionale
FONTI-ATTI
Statuti ordinari
Regionali
Leggi regionali
Referendum abrogativo
NON STATALI
Regolamenti provinciali
Provinciali
Leggi delle province di Trento e
Bolzano
Regolamenti comunali
Regolamenti di enti non territoriali
Fonti comunitarie
Fonti di produzione
• Le fonti-fatti consistono in un
comportamento oggettivo (consuetudine o
uso) o in atti di produzione giuridica
esterni al nostro ordinamento e che
vengono pertanto assunti come fatti (per
esempio un trattato internazionale reso
esecutivo in italia)
consuetudine
necessità
FONTI-FATTI
norme di diritto internazionale generalmente riconosciute
accordi internazionali
fonti di ordinamenti stranieri richiamate nell’ordinamento
italiano
Il sistema gerarchico delle fonti
• Il sistema gerarchico rispecchiato dall’art. 1 delle
Preleggi è un sistema monolitico: alla sua base
c’e l’idea della sovranità indivisa dello Stato e il
suo corollario, il principio di esclusività, ossia
l’esclusione dal territorio nazionale di ogni altra
autorità dotata di potere normativo, sia essa
“esterna” (autorita straniere o derivanti
dall’ordinamento internazionale) o “interna”
(ordinamenti “autonomi” non sottoposti al diritto
dello Stato)
Il sistema gerarchico delle fonti
• I livello: Fonti costituzionali (Costituzione,
leggi costituzionali e di revisione
costituzionale);
• II livello: Fonti legislative, dette anche
fonti primarie (leggi, decreti legge e decreti
legislativi);
• III livell:. Fonti regolamentari, dette anche
fonti secondarie (regolamenti del Governo,
degli enti locali).
L’attività della P.A.
È l’attività mediante la quale gli organi statali
provvedono alla cura concreta degli interessi pubblici
ad essi affidati
L’individuazione e la qualificazione degli
interessi e la loro assegnazione alla PA
sono operate in sede di indirizzo politico
L’attività amministrativa della
P.A.
I comportamenti della PA si distinguono in
comportamenti
giuridicamente irrilevanti
che non producono alcun effetto
giuridico
ATTI GIURIDICI
comportamenti
giuridicamente rilevanti
MERE OPERAZIONI
L’attività amministrativa della
P.A.
Atti di diritto
pubblico
PA in posizione
di supremazia
rispetto ai
destinatari
ATTI GIURIDICI
Atti di diritto
privato
PA in posizione di
parità rispetto agli
altri soggetti
privati
dell’ordinamento
L’attività amministrativa: i principi
costituzionali
L’art. 97 della Costituzione sancisce che “i pubblici uffici sono organizzati secondo
disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità
dell’amministrazione”
Dall’art. 97 e dalle norme costituzionali si evincono i principi fondamentali
dell’azione amministrativa
Principio di
LEGALITA’
Principio di
IMPARZIALITA’
Corrispondenza dell’attività amministrativa alle
prescrizioni di legge
Svolgimento dell’attività amministrativa nel pieno
rispetto della giustizia
Obbligo per i funzionari amministrativi di svolgere la propria
Principio di BUONA
AMMINISTRAZIONE attività secondo le modalità più idonee ed opportune al fine
dell’efficacia, efficienza speditezza ed economicità
dell’azione amministrativa, con il minor sacrificio
dell’interesse dei singoli
Principio di
RAGIONEVOLEZZA
Canone di razionalità operativa
I principi generali dell’attività
amministrativa
• Articolo 1 (Principi generali dell'attività
amministrativa)
• 1. L’attività amministrativa persegue i fini
determinati dalla legge ed è retta da criteri
di economicità, di efficacia, di pubblicità e di
trasparenza secondo le modalità previste dalla
presente legge e dalle altre disposizioni che
disciplinano singoli procedimenti, nonché dai
princìpi dell’ordinamento comunitario.
L’attività amministrativa: il principio di
trasparenza
Immediata a facile controllabilità di tutti i momenti e
di tutti i passaggi in cui si esplica l’operato della PA al
fine di garantire e favorirne lo svolgimento imparziale.
L. 241/90
Principi correlati
accesso
partecipazione
informazione
L’attività amministrativa:la
discrezionalità amministrativa
Ponderazione comparativa fra più comportamenti
giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse
pubblico fissato dal legislatore e per il perseguimento di un
fine rispondente alla causa del potere esercitato
an
Oggetto della
discrezionalità
quomodo
quid
L’attività amministrativa: atti e provvedimenti
amministrativi
Per atto amministrativo si intende quell’atto
unilaterale avente rilevanza esterna posto in essere
da un’autorità amministrativa nell’esercizio di una
funzione amministrativa
L’attività amministrativa: atti e provvedimenti
amministrativi
Provvedimento
amministrativo
Atti tipici e nominati mediante i
quali si conclude il procedimento
amministrativo (atti finali) e quindi,
suscettibili di impugnativa
Atto amministrativo
Meri atti che hanno un ruolo
strumentale ed ausiliario nell’ambito
del procedimento amministrativo,
inserendosi nella fase di iniziativa o
istruttoria; quindi, non sono
impugnabili
L’atto amministrativo è composto dai seguenti
elementi essenziali
• a) Il soggetto: deve trattarsi di una autorità investita di pubblici poteri
nello svolgimento di una funzione amministrativa.
• b) l’oggetto: è ciò su cui l’atto amministrativo incide. Può consistere,
oltre che in una persona, in un bene, in un fatto o in un comportamento,
che viene imposto o vietato ( es. divieto di fumo nei locali pubblici). Non
solo in un provvedimento deve esserci l’oggetto (ad es. è privo di oggetto
e quindi nullo, un decreto di espropriazione di un’area situata all’estero),
ma esso deve essere, a pena di nullità, possibile, determinato e lecito.
• c) la causa: consiste nella funzione, riconosciuta e tutelata
dall’ordinamento, a cui l’atto amministrativo assolve. Nei provvedimenti, i
quali possono essere adottati solo in quanto una norma giuridica lo
consenta, tale funzione è insita nella stessa norma e quindi è sempre
predeterminata.
• d) la forma: è il mezzo attraverso il quale il soggetto esterna la sua
volontà. Nell’attività amministrativa, pur non essendovi al riguardo una
norma espressa di carattere generale, la forma normalmente usata per
l’esternazione dell’atto è quella scritta che, secondo dottrina e
giurisprudenza, è assolutamente necessaria nel provvedimento. Tale
interpretazione appare ancor più consolidata dall’entrata in vigore della
l. n. 241/1990 che ha introdotto la regola della motivazione degli atti
amministrativi che, in via generale, sembra poter trovare una effettiva
soddisfazione solo attraverso la forma scritta.
Forme di invalidità dell’atto
amministrativo
• Un atto amministrativo si definisce invalido quando è
difforme dal modello astratto delineato dalla legge.
Tre sono le specie di invalidità riscontrabili nell’atto
amministrativo:
• la nullità,
• l’annullabilità
• la irregolarità.
La maggiore o minore gravità del vizio dell’atto
determina il tipo di invalidità a cui lo stesso è esposto.
La nullità
• Ai sensi dell’art. 21 septies della legge
241 del 1990 e sue modificazioni e
integrazioni, è nullo il provvedimento
amministrativo che manca degli elementi
essenziali, che è viziato da difetto
assoluto di attribuzione, che è stato
adottato in violazione o elusione del
giudicato, nonché negli altri casi
espressamente previsti dalla legge
la nullità per mancanza degli elementi
essenziali
• Il soggetto: deve trattarsi di una
autorità investita di pubblici poteri nello
svolgimento di una funzione
amministrativa.
Pertanto è nullo il provvedimento posto in essere da
un soggetto non investito di pubblici poteri
la nullità per mancanza degli elementi
essenziali
• l’oggetto: è ciò su cui l’atto amministrativo incide.
Può consistere, oltre che in una persona ( es: il
soggetto destinatario di un incarico attribuitogli con
un provvedimento di nomina), in un bene (es: immobile
da espropriare), in un fatto (es: frequenza scolastica
che forma oggetto di una certificazione) o in un
comportamento, che viene imposto o vietato ( es.
divieto di fumo nei locali pubblici).
Non solo in un provvedimento deve esserci l’oggetto
(ad es. è privo di oggetto e quindi nullo, un decreto di
espropriazione di un’area situata all’estero), ma esso
deve essere, a pena di nullità, possibile,
determinato e lecito
la nullità per mancanza degli elementi
essenziali
la causa: consiste nella funzione,
riconosciuta e tutelata dall’ordinamento, a cui
l’atto amministrativo assolve. Nei
provvedimenti, i quali possono essere adottati
solo in quanto una norma giuridica lo consenta,
tale funzione è insita nella stessa norma e
quindi è sempre predeterminata.
Un provvedimento previsto dalla legge non potrà
mai essere privo di causa
la nullità per mancanza degli elementi
essenziali
• la forma: è il mezzo attraverso il quale il
soggetto esterna la sua volontà.
Nell’attività amministrativa, pur non
essendovi al riguardo una norma
espressa di carattere generale, la
forma normalmente usata per
l’esternazione dell’atto è quella scritta
che, secondo dottrina e
giurisprudenza, è assolutamente
necessaria nel provvedimento.
La nullità per difetto assoluto di
attribuzione
• L’incompetenza assoluta determina la
nullità dell’atto
La nullità per violazione o elusione del
giudicato
• La pubblica amministrazione coinvolta in un giudizio ha
l’obbligo di uniformarsi alla decisione del giudice. Al
riguardo si può verificare che dopo la notifica della
sentenza:
• a) l’amministrazione rimanga inerte, cioè non faccia
nulla per dare esecuzione al giudicato
• b) l’amministrazione ponga in essere provvedimenti
apparentemente, ma non effettivamente, attuativi del
giudicato
• c) l’amministrazione adotti, in violazione del giudicato,
provvedimenti che contrastano con il dispositivo della
sentenza, in tal caso i provvedimenti sono nulli.
La nullità per violazione o elusione del
giudicato
• Ai sensi del comma 2 dell’art. 21-septies
della l. n. 241 del 1990 e s.m.i.,le
questioni inerenti alla nullità dei
provvedimenti amministrativi in
violazione o elusione del giudicato sono
attribuite alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo.
Condizioni per l’impugnativa dell’atto nullo
• La nullità può essere fatta valere da chiunque e in
qualunque tempo, ciò vuol dire che l’impugnativa non è
soggetta ai limiti di tempo previsti per l’atto
annullabile (che sono di 60 giorni dalla conoscenza
dell’atto per il ricorso al TAR ) e può essere fatta
valere da chiunque e non solo da chi abbia interesse,
come avviene invece nel caso di un atto annullabile. La
competenza in materia di nullità degli atti
amministrativi appartiene al giudice ordinario, tranne
nell’ipotesi relativa a violazione o elusione del
giudicato in cui appartiene al giudice amministrativo.
L’annullabilità
Un atto amministrativo è annullabile quando, pur
avendo tutti gli elementi essenziali per la sua
esistenza, presenta un vizio relativamente ad uno
dei suoi requisiti di legittimità. Sono requisiti di
legittimità quelle componenti dell’atto, ulteriori
rispetto agli elementi essenziali, previste
dall’ordinamento e perciò necessarie ai fini della sua
validità
L’atto annullabile, pur essendo invalido, è idoneo a
produrre i suoi effetti finché non sia stato annullato o
sospeso dal giudice amministrativo, o dallo stesso
soggetto che lo ha emanato (autotutela). Una volta
annullato, esso perde efficacia sin dal momento della sua
nascita, cioè si considera come se non fosse stato mai
posto in essere
Vizi che comportano la
annullabilità
Ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990 e sue
modificazioni e integrazioni, è annullabile il
provvedimento amministrativo adottato in violazione di
legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza
Incompetenza
• Questo vizio si riscontra nel caso in cui il
provvedimento sia stato adottato da un
organo che ha esercitato un potere che la
legge attribuisce ad un organo diverso. Si
deve distinguere tra due tipi di incompetenza:
quella assoluta e quella relativa. La prima è
causa di nullità del provvedimento.
• Invece l’incompetenza relativa, che si realizza
quando l’atto è stato emanato da un organo
non competente, ma comunque appartenente
allo stesso ramo di Amministrazione, è causa
di annullabilità
La violazione di legge
• Poiché in questi ultimi anni il legislatore
ha emanato norme generali di
comportamento della pubblica
amministrazione, si è verificato il
passaggio di alcune delle fattispecie
prima ascrivibili alla categoria
dell’eccesso di potere a quella della
violazione di legge.
L’eccesso di potere
• Si riscontra questo vizio quando l’amministrazione ha fatto
cattivo uso del potere, emanando l’atto per un fine diverso
rispetto a quello per il quale il potere stesso è stato conferito
dalla legge. Questo vizio si colloca esclusivamente nell’area degli
atti discrezionali, per i quali vi è un margine di apprezzamento da
parte dell’amministrazione e dunque non può essere riscontrato
negli atti vincolati.
• Sotto lo schema dell’ “eccesso di potere” si
raggruppano in definitiva tutte le violazioni dei
seguenti tre canoni posti a fondamento dell’azione
amministrativa: 1) perseguimento dell’interesse
pubblico, 2) rispetto dei precetti di logica e
imparzialità, 3) uso coerente del potere
esercitato.
L’autotutela in generale
• L'istituto dell’autotutela, o jus poenitendi,
consiste nel potere dell’Amministrazione
Pubblica di annullare i propri atti i quali, in
sede di riesame, d’ufficio o a seguito di
iniziativa di parte, siano riconosciuti illegittimi
od infondati. Ad essa si riconducono varie
manifestazioni di carattere generale come i
poteri di annullamento d’ufficio, di rimozione e
di convalida degli atti amministrativi invalidi
Annullamento d’ufficio in
autotutela
• Ai sensi dell’art 21-nonies della legge n.
241/1990 e sue modificazioni e integrazioni il
provvedimento illegittimo, in quanto viziato da
incompetenza, violazione di legge o eccesso di
potere, può anche essere annullato d’ufficio
dallo stesso organo che lo ha emanato o da un
altro organo previsto dalla legge.
• È fatta salva la possibilità di convalida del
provvedimento annullabile, sussistendone le
ragioni di interesse pubblico ed entro un
termine ragionevole
Precisazioni
• Per operare l’annullamento d’ufficio di un
provvedimento è necessario seguire, in linea di
massima, il medesimo procedimento seguito per
la sua adozione.
• Al provvedimento di secondo grado si applicano
integralmente le norme sul procedimento
amministrativo, ivi compresa la specifica
disciplina
concernente
l’obbligo
di
comunicazione dell’ avvio del procedimento (ad
es. Cons. Stato, sez. V, 15.03.2004, n. 1272. Ma
anche Corte Cost., n. 383/96)
Precisazioni
• all’annullamento d’ufficio non sono
soggetti
né
gli
atti
c.d.
endoprocedimentali (pareri, valutazioni
etc.), né gli atti di controllo, né le
decisioni dei ricorsi amministrativi
(esaurimento potere)
Annullamento d’ufficio e revoca
L'annullamento d'ufficio è il provvedimento
con il quale l’Amministrazione rimuove, di sua
iniziativa, un provvedimento invalido. A questo
proposito deve ritenersi che, a seguito
dell’approvazione della L. 15/2005, sia stata
superata - con una risposta implicitamente
negativa del legislatore - quell’antica disputa
dottrinaria sulla possibilità o meno di farsi
luogo all’annullamento d’ufficio per motivi di
merito. Per questo vi è il diverso istituto della
revoca
Eliminazione del vizio, ripristino della
legalità/interesse pubblico e funzione
amministrativa
• E’ necessaria la compresenza con la fattispecie
viziata di un interesse pubblico concreto ed
attuale alla eliminazione del provvedimento
invalido (ex multis, Cons. St., parere adun. gen.
del 10.06.1999 e sent. sez. IV, 07.11.2002, n.
6113).
Problema
• Annullamento d’ufficio e vizi ex art. 21octies, comma 2, alinea 1:
“Non è annullabile il provvedimento adottato
in violazione di norme sul procedimento o
sulla forma degli atti qualora, per la natura
vincolata del provvedimento, sia palese che
il suo contenuto dispositivo non avrebbe
potuto essere diverso da quello in concreto
adottato”.
Art. 4 d.lgs 165/01
“le amministrazioni pubbliche i cui organi di
vertice non siano direttamente o indirettamente
espressione di rappresentanza politica, adeguano
i propri ordinamenti al principio della distinzione
tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione
e gestione dall’altro”
Capacità negoziale
• La capacità e la legittimazione negoziale
sono attributi della personalità giuridica
• La capacità dell’ente pubblico è l’ordinaria
capacità negoziale di diritto privato
• La capacità negoziale dell’ente pubblico
subisce i limiti specifici stabiliti dalla legge
ed il limite generale del principio di
“funzionalizzazione”
Capacità negoziale
La capacità negoziale riguarda
il contenuto del contratto e non
i modi e le forme attraverso cui
l’ente arriva alla conclusione del
contratto (procedimento precontrattuale di scelta del
contraente)
L’acquisizione di beni o servizi da parte di una
struttura amministrativa organizzata può avvenire in
varie forme o con varie modalità
Vi può essere la fornitura o assegnazione da parte
di altro Ente
L’acquisizione può avvenire attraverso procedure non
contrattuali (gestione diretta, servizi in economia e
procedure economali)
La gestione diretta: l’Ente mediante le proprie strutture
organizzative interne realizza direttamente il bene o il
servizio
I servizi in economia: ad un funzionario-agente
dell’Amministrazione è affidato il compito, sotto la sua
personale e diretta responsabilità, di realizzare o acquisire
beni o servizi.
Modalità di svolgimento dell’esecuzione in economia
amministrazione diretta: il funzionario è incaricato dei
lavori, che esegue impiegando persone e mezzi e disponendo
direttamente di somme a lui accreditate, da rendicontare
cottimo fiduciario: il funzionario contratta con persona di
sua fiducia l’esecuzione dei lavori senza che i contratti
debbano essere stipulati e approvati dall’amministrazione
Le procedure economali
Sono procedure semplificate, riferite ad acquisti,
lavori e servizi concernenti l’ordinario
funzionamento e di modesto importo economico
che avvengono mediante utilizzo diretto di
somme a disposizione su fondi speciali. Il
funzionario-economo preleva dal fondo le somme
necessarie al pagamento in contanti dei fornitori
ai quali si rivolge sul libero mercato.
Procedure contrattuali
Rappresentano la regola, mentre le altre forme sono l’eccezione,
praticabili solo se espressamente ammessi.
Il negozio giuridico che intercorre tra il soggetto pubblico e
il fornitore privato è un contratto di diritto privato regolato
dal codice civile sia per la parte che attiene alla conclusione
dell’accordo sia per quella che riguarda l’esecuzione delle
prestazioni concordate
La configurazione pubblica del soggetto non è priva di
conseguenze. Infatti:
•qualsiasi attività dell’ente deve perseguire finalità di interesse
pubblico
•gli oneri economici incidono sul patrimonio o bilancio pubblico
Regime giuridico dei contratti
privati della P.A.
(rapporti fra norme di diritto privato e di diritto
pubblico)
Sono disciplinati dal diritto privato comune:
•i limiti all’attività negoziale
•gli elementi essenziali del contratto (forma,
volontà, causa)
•gli effetti del contratto
•la fase di attuazione coattiva del negozio
Regime giuridico dei contratti
privati della P.A.
(rapporti fra norme di diritto privato e di diritto
pubblico)
Sono disciplinate dal diritto pubblico:
•le attività relative al processo di formazione della
volontà del soggetto pubblico
•le imposizioni al privato contraente di obblighi
accessori nel corso del rapporto, con possibili oneri o
obblighi aggiuntivi
•la caducazione della deliberazione amministrativa che
ha dato vita al rapporto, con conseguente venir meno
dello stesso
•le particolari forme in cui può manifestarsi l’attuazione
coattiva del rapporto
Fasi contrattuali
•deliberazione a contrarre
•scelta del contraente
•formazione del prezzo
•esperimento della gara
•predisposizione clausole
contrattuali
Esecuzione del contratto
Diritto
pubblico
Diritto
privato
Regime giuridico dei contratti
privati della P.A.
Natura giuridica dei contratti
I contratti di cui è parte la P.A. si
possono qualificare di diritto privato,
non riscontrandosi differenze
profonde rispetto alla categoria
generale del contratto
Regime giuridico dei contratti
privati della P.A.
(limiti all’attività negoziale della P.A.)
La P.A. è generalmente legittimata a compiere
quegli atti di diritto privato normalmente posti
in essere dai soggetti privati, tranne quelli
che, per loro natura, presuppongono la
partecipazione di una persona fisica.
Sono inoltre esclusi i contratti che mirano al
raggiungimento di fini contrastanti con i fini
pubblici
Il procedimento di formazione del contratto
(l’evidenza pubblica)
Nel contratto ad evidenza pubblica troviamo due
procedimenti:
Evidenziazione delle ragioni di
pubblico interesse che inducono
la P.A. a contrarre
Formazione della volontà secondo
le norme privatistiche
Il procedimento di formazione del contratto
(l’evidenza pubblica)- la struttura
Fase della deliberazione
a contrarre
Fase di conclusione
Fase di approvazione
La scelta del contraente
La scelta del contraente non è libera come
avviene tra privati sulla base dell’autonomia
negoziale. Lo scopo è quello di garantire che la
P.A. entri in rapporto contrattuale con il
concorrente che, oltre ad avere i requisiti di
serietà professionale richiesti, offra anche le
condizioni più vantaggiose
Sistemi di scelta del contraente
•Pubblico incanto o asta pubblica
•licitazione privata
•trattativa privata
•appalto concorso
Schema riassuntivo del procedimento dell’evidenza
pubblica
Programmazione
Fase
procedurale
Determinazione a contrarre
Aggiudicazione
Stipulazione
approvazione
controllo
Asta pubblica
I sistemi di scelta
del contraente
Licitazione privata
Trattativa privata
Appalto - concorso
L’introduzione del codice degli
appalti
• Il nuovo codice sugli appalti pubblici ha
raccolto e coordinato
in un unico testo
normativo le diverse discipline di settore
• Ha recepito le direttive comunitarie e principi
di derivazione giurisprudenziale
• In quale misura e sotto quali profili è
immediatamente
autoapplicativo
per
le
istituzioni scolastiche?
“La soglia”
• Il d.lgs n. 163/2006 (Codice degli appalti) fonda sulla
“soglia di rilievo comunitario un obbligo incondizionato
per le amministrazioni pubbliche di selezionare il
contraente attraverso procedure concorrenziali. Il
ricorso alla procedura negoziata (nella quale
l’amministrazione consulta direttamente gli operatori
economici negoziando con uno o più di essi le
condizioni del contratto) è limitato alla tassative
ipotesi di cui all’art. 56 e 57 del d.lgs n. 163/2006.
Art. 27 d.lgs n. 163/2006
(Codice degli appalti)
• L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad
oggetto lavori, servizi, forniture, esclusi, in
tutto o in parte, dall’applicazione del presente
codice, avviene nel rispetto dei principi di
economicità, efficacia, imparzialità, parità di
trattamento, trasparenza, proporzionalità.
L’affidamento deve essere preceduto da
invito ad almeno cinque concorrenti, se
compatibile con l’oggetto del contratto”
…nella scuola
Affidamento diretto (senza
alcun confronto comparativo)
Contratti di servizi o forniture per
valore inferiore a 2.000 €
Procedura ordinaria
(interpello diretto e
confronto tra tre ditte)
Valore superiore a 2.000€ ma
inferiore a 20.000 €
Procedura ex art. 125
Codice appalti (invito ad
almeno 5 ditte con criterio
a rotazione)
Valore eccedente i 20.000 € ma
sotto la soglia dei 125.000 €
Procedure Codice degli appalti
Valore eccedente i 125.000 €
La stipulazione del contratto
•Forma pubblica per mezzo di notaio
•forma pubblico amministrativa per mezzo di
pubblici ufficiali roganti
•forma privata per mezzo di : obbligazione stesa in
calce al capitolato e firmata dal contraente; atto
individuale di obbligazione sottoscritto dal
contraente; scrittura privata sottoscritta dalle due
parti
La stipulazione del contratto
Il dirigente scolastico firma gli accordi
convenzionali e i contratti che impegnano
l’istituzione scolastica con l’esterno
Il direttore dei servizi generali e amministrativi
cura, ex art. 51 CCNL ‘95, l’attività istruttoria
diretta alla stipulazione di accordi, contratti e
convenzioni con soggetti esterni
Approvazione e controllo del contratto
Nelle istituzioni scolastiche non è prevista
l’approvazione del contratto dopo la stipulazione
Il controllo è contestuale all’atto di stipulazione.
Il dirigente nel momento in cui sottoscrive il
contratto esercita il controllo di legittimità
Il principio della certezza della spesa
Per i contratti pubblici vige il principio delle
predeterminazione o determinabilità del prezzo,
affinchè vi sia la certezza della spesa e sia
quantificabile l’impegno
Il principio di congruità
La congruità non va intesa in senso soggettivo
(convenienza economica) ma in senso oggettivo
(giusto prezzo) cioè coerente con i valori di
mercato
Le responsabilità
Legittimità = riguarda l’osservanza delle prescrizioni
normative procedurali o formali
Liceità = riguarda i profili sostanziali dell’attività
contrattuale
L’attività negoziale può essere:
Illegittima perché contraria a regole formali o
procedimentali, ma lecita poiché l’inosservanza della
prescrizione non ha recato alcun danno patrimoniale
Pienamente legittima, perché rispettosa delle
regole, ma dannosa perché non produce alcuna
utilità per l’ente.
Illegittima e dannosa
I vizi del procedimento sul contratto
Classificazione degli atti in relazione all’incidenza
dei vizi sul successivo contratto
a) atti amministrativi privi di rilevanza diretta nei
confronti del contratto
b) atti amministrativi a rilevanza interna, nella
fase di formazione del contratto
c)atti amministrativi a rilevanza esterna, nella
fase di efficacia del contratto
Le norme
•
•
•
•
•
•
•
•
art. 7 del Decreto Legislativo n. 165 del 30 marzo 2001;
art. 34 della Legge 27 dicembre 2002, n. 289 - Legge finanziaria
per il 2003;
art. 3 della Legge 24 dicembre 2003, n. 350 - Legge finanziaria
per il 2004;
articolo 1, commi 9 e 11 del D.L. 12 luglio 2004, n. 168, convertito
con Legge 30 luglio 2004, n.
191:
articolo 1, commi 11 e 42, della Legge 30 dicembre 2004, n. 311 Legge finanziaria 2005 (che ha limitato i casi ammissibili a quelli
previsti da leggi Statali o regionali e ha individuato tetti di spesa
nell’importo erogato per lo stesso oggetto nel 2004);
D.L. n. 223/2006, convertito con L. n. 248/2006 (Bersani);
art. 3, commi da 54 a 57 e 76 della Legge 24 dicembre 2007, n.
244 - Legge finanziaria per il 2008, (che hanno da ultimo,
consolidando la tendenza a limitare il ricorso a tali tipologie
contrattuali ad ipotesi eccezionali);
art. 46 D.L. 112 conv. in legge (con modif.) n. 133 dell’8 agosto
2008
Le collaborazioni esterne
•
L’importanza delle nuove norme per le
Amministrazioni pubbliche risiede in
particolare nella circostanza che è ammessa
collaborazione autonoma esterna solo
nell’ambito di un programma o progetto,
nella apposizione di un limite a tali spese nel
bilancio preventivo, nella necessaria
adozione di un regolamento e nella
affermazione che la violazione delle
disposizioni regolamentari determina
“responsabilità erariale”
Art. 7, comma 6 d.lgs n. 165/2001
• Per esigenze cui non possono far fronte con personale in
servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi
individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura
occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare
e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza
dei seguenti presupposti di legittimità:
• a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle
competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione
conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve
risultare coerente con le esigenze di funzionalità
dell'amministrazione conferente;
• b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato
l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili
al suo interno;
• c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente
qualificata;
• d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo,
oggetto e compenso della collaborazione.
Comma così sostituito dall'articolo 46, comma 1, legge n. 133 del 2008
Art. 7, comma 6 d.lgs n. 165/2001
• L'attuale formulazione dell'articolo 7,
comma 6, del decreto legislativo n. 165
del 2001 qualifica come forma di lavoro
autonomo le collaborazioni esterne ed
opera una sola distinzione: quella tra
collaborazione occasionale e
collaborazione coordinata e continuativa,
riconducibili sia alle prestazioni ex
articolo 2222 c. c. e articolo 2230 c.c.
Sul piano ordinamentale
Dl n. 233/2006 conv. dalla
l. n. 248/2006
Art. 7 d.lgs n. 165/2001
modifica
Art. 32 dl n.
233/2006
Legge finanziaria
2008
Finalità…….
Art. 7 d.lgs n. 165/2001
• 6 bis. Le amministrazioni pubbliche
disciplinano e rendono pubbliche,
secondo i propri ordinamenti, procedure
comparative per il conferimento degli
incarichi di collaborazione
La disciplina delle collaborazioni esterne
Precondizione
Concetto ribadito
anche nell’ultima legge
finanziaria
L’amministrazione deve avere
preliminarmente accertato
l’impossibilità oggettiva di utilizzare le
risorse umane disponibili al suo interno
La disciplina delle collaborazioni esterne
le condizioni legittimanti
Relativamente all’oggetto della prestazione
L’oggetto della prestazione deve corrispondere alle
competenze dell’amministrazione conferente
La prestazione deve essere di natura temporanea e altamente
qualificata
L’oggetto della prestazione deve corrispondere ad obiettivi e
progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con
le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente
La disciplina delle collaborazioni esterne
le condizioni legittimanti
La collaborazione deve
inserirsi all’interno della
programmazione delle
attività
dell’amministrazione
con riferimento ad
aspetti o fasi della
programmazione
Programma annuale
Percorso curricolare,
Progetti o attività (di
diversa natura)
Collaborazioni occasionali e collaborazioni
coordinate e continuative
Collaborazioni occasionali
Collaborazioni coordinate
e continuative
Riferimenti
normativi
Art. 2222 cc contratto d’opera
Art.2230 cc prestazione d’opera
intellettuale
Il contratto d’opera e il contratto di
lavoro subordinato
• Si distingue nettamente dal contratto di lavoro
subordinato per la mancanza di un vincolo di
subordinazione tra l'obbligato ed il committente.
• Esiste una spiccata autonomia del soggetto obbligato,
autonomia che non sussiste nel contratto di lavoro
subordinato, dove i lavoratori sono alle dipendenze del
datore di lavoro privato o pubblico, del quale debbono
puntualmente seguire le direttive impartite ed al
quale sono tenuti a prestare le proprie energie
lavorative in cambio di una retribuzione prestabilita
Art. 2222 Contratto d'opera
• Quando una persona si obbliga a compiere
verso un corrispettivo (1351) un'opera o un
servizio, con lavoro prevalentemente proprio e
senza vincolo di subordinazione nei confronti
del committente, si applicano le norme di
questo Capo, salvo che il rapporto abbia una
disciplina particolare nel Libro IV (1655 e
seguenti).
Il libro IV e il libro V del codice civile
Libro IV
Libro V
Obbligazioni (contratti,
convenzioni..)
lavoro
Diversa finalità
Diversa tutela
Art. 1655. Nozione.
L'appalto è il contratto col quale una parte
assume, con organizzazione dei mezzi
necessari e con gestione a proprio rischio, il
compimento di una opera o di un servizio
verso un corrispettivo in danaro
Il contratto d’opera e l’appalto
• Dall’appalto si differenzia perché
l'appaltatore, diversamente dal prestatore
d'opera, assume il compimento dell'opera o del
servizio (ad esempio, ristrutturazione di un
edificio scolastico), con organizzazione dei
mezzi necessari. L'organizzazione è quindi di
tipo imprenditoriale ed implica l'utilizzazione,
sotto la direzione e la responsabilità
dell'appaltatore stesso, del lavoro
subordinato d'altre persone, con gestione a
proprio rischio
Il contratto d’opera e l’appalto
• Il prestatore di lavoro autonomo o non è
imprenditore o è, eventualmente, un
artigiano (cioè, un piccolo imprenditore;
art. 2083: “piccolo imprenditore colui
che esercita un'attività professionale
organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della sua
famiglia”).
Le tipologie di contratto d’opera
Contratto
d’opera generale
Il contratto d'opera concerne atti materiali, relativi
all'esecuzione di un'opera o di un servizio; ha natura
consensuale, perché si perfeziona con il consenso ed è
solitamente concluso a titolo oneroso. A questo proposito
l'articolo 2225 del c.c. afferma che “Il corrispettivo, se
non è convenuto dalle parti e non può essere determinato
secondo le tariffe professionali o gli usi, è stabilito dal
giudice in relazione al risultato ottenuto e al lavoro
normalmente necessario per ottenerlo”. Inoltre “Se
l'esecuzione dell'opera diventa impossibile per causa non
imputabile ad alcuna delle parti il prestatore d'opera ha
diritto ad un compenso per il lavoro prestato in relazione
all'utilità della parte dell'opera compiuta” (art. 2228).
Le tipologie di contratto d’opera
Contratto d’opera
intellettuale
La prestazione può però anche avere natura intellettuale o artistica.
Ricadono in quest'ipotesi i contratti conclusi con i liberi
professionisti: si parla in tal caso di contratto d'opera intellettuale
(a. 2229 c.c.).
Nel contratto di lavoro autonomo professionale, il prestatore deve
realizzare l'opera richiesta senza alcun vincolo di subordinazione e ha
diritto al compenso, anche senza l'obbligo del risultato. È
un’obbligazione di mezzi
L'art. 2236 concernente le responsabilità del prestatore afferma
che qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di
particolare difficoltà, il libero professionista non risponde dei danni,
se non in caso di dolo o colpa grave.
L'art. 2237, capo II delle professioni intellettuali aggiunge: “Il
cliente può recedere dal contratto, rimborsando al prestatore
d'opera le spese sostenute e pagando il compenso per l'opera svolta.
Il prestatore d'opera può recedere dal contratto per giusta causa. In
tal caso egli ha diritto alle spese fatte e al compenso per l'opera
svolta, da determinarsi con riguardo al risultato utile che ne sia
derivato al cliente. Il recesso del prestatore d'opera può essere
esercitato in modo da evitare pregiudizio al cliente”.
Art. 2230 Prestazione d'opera
intellettuale
• Il contratto che ha per oggetto una
prestazione di opera intellettuale è
regolato dalle norme seguenti e, in
quanto compatibili con queste e con la
natura del rapporto, dalle disposizioni
del Capo precedente
Collaborazioni occasionali
caratteristiche
prestazione episodica che il
collaboratore svolge in maniera saltuaria
e autonoma
il contatto sociale con il committente è
sporadico
potrebbe non essere riconducibile
necessariamente a fasi di piani o
programmi
Collaborazioni coordinate e continuative
caratteristiche
Continuazione della prestazione
Coordinazione con l’organizzazione
ed i fini del committente
Il committente conserva un potere
di coordinamento spazio-temporale
al fine di verificare la rispondenza
della prestazione ai propri obiettivi
La disciplina delle collaborazioni esterne
le condizioni legittimanti
Relativamente ai soggetti destinatari degli incarichi
I soggetti incaricati devono possedere particolare e
comprovata specializzazione anche universitaria
Si può prescindere dalla comprovata specializzazione
universitaria per attività che debbano essere svolte da
professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che
operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri
artigianali, ferma restando la necessità di accertare la
maturata esperienza nel settore
L’obbligo di pubblicità
La trasparenza nel
conferimento degli incarichi
riguarda tutti i soggetti
estranei alle pubbliche
amministrazioni
Soggetti non appartenenti
alle PPAA
Dipendenti pubblici incaricati da amministrazioni
diverse dal proprio datore di lavoro
Connessione con l’art. 53 d.lgs n.
165/2001
Gli obblighi relativi alla pubblicità
d.Lgs 165/2001, art. 53, c. 14 “….Le amministrazioni rendono noti, mediante
inserimento nelle proprie banche dati accessibili al pubblico per via telematica, gli
elenchi dei propri consulenti indicando l’oggetto, la durata ed il compenso
dell’incarico”
“le amministrazioni pubbliche sono tenute a comunicare al Dipartimento della
funzione pubblica, in via telematica o su supporto magnetico, entro il 30 giugno di
ciascun anno, i compensi percepiti dai propri dipendenti anche per incarichi relativi a
compiti e doveri d'ufficio; sono altresì tenute a comunicare semestralmente l'elenco
dei collaboratori esterni e dei soggetti cui sono stati affidati incarichi di
consulenza, con l'indicazione della ragione dell'incarico e dell'ammontare dei
compensi corrisposti “
Art. 3, c. 18 legge finanziaria 2008
I contratti relativi a rapporti di consulenza con le pubbliche amministrazioni di cui
all’art. 1 comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165, sono efficaci a
decorrere dalla data di pubblicazione del nominativo del consulente, dell’oggetto
dell’incarico e del relativo compenso sul sito istituzionale dell’amministrazione
stipulante.
Art. 54 d.lgs n. 82/2005 CAD
L’obbligo della regolamentazione (Circ. n.
2/2008 DFP)
La funzione del regolamento è di garantire l’accertamento della
sussistenza dei requisiti di legittimità per il conferimento degli
incarichi
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle
competenze attribuite dall'ordinamento
all'amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti
specifici e determinati;
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente
accertato l'impossibilita' oggettiva di utilizzare le
risorse umane disponibili al suo interno;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e
altamente qualificata;
d) devono essere preventivamente determinati durata,
luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
L’obbligo della regolamentazione
Il Regolamento deve disciplinare il conferimento degli incarichi a
collaboratori esterni tenendo eventualmente presente la
distinzione tra
collaborazioni coordinate e
continuative
collaborazioni meramente
occasionali
Soggiacciono alle procedure
comparative
Non soggiacciono alle
procedure comparative
Collaborazioni meramente occasionali che
non richiedono procedura comparativa
Requisiti per escludere la
procedura comparativa
(e la pubblicità)
Rapporto fiduciario basato
sull’intuitu personae
Spesa equiparabile ad un
rimborso spese
(partecipazione a convegni e
seminari, singola docenza,
traduzione di pubblicazioni
e simili) sebbene congruo a
remunerare la prestazione
resa
La preventiva determinazione dirigenziale
Art. 11 d.lgs n. 163/2006, comma 2
Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici
decretano o determinano di contrarre, in
conformità ai propri ordinamenti, individuando gli
elementi essenziali del contratto e i criteri di
selezione degli operatori economici e delle offerte.
Gli strumenti contrattuali
• Il "contratto" consiste in una disciplina o regolazione
negoziale (cioè realizzata mediante il libero incontro
di due volontà) di un rapporto a contenuto
patrimoniale, dal quale scaturiscono obbligazioni
giuridiche. Il contratto, perciò:
• ha ad oggetto prestazioni puntuali, a contenuto
patrimoniale, normalmente tra di loro collegate
(fornire un bene/servizio - pagare un prezzo)
• ha uno scopo oggettivo (cd. causa del contratto), di
solito facilmente individuabile (es. locazione di un
bene immobile; scambio cosa-prezzo; ecc..)
• instaura tra i due contraenti una relazione giuridica
privatistica, composta di diritti ed obblighi reciproci
Gli strumenti contrattuali
•
•
•
•
•
Con la convenzione o modulo di accordi convenzionali si concordano obblighi
comportamentali, si dà corso ad un regolamento concordato di una
pluralità di rapporti. La convenzione, perciò:
ha ad oggetto lo svolgimento di attività complesse
gli scopi possono essere molteplici
può determinare un "inserimento funzionale" nell'Ente, cioè l'instaurazione di
un rapporto di servizio in senso lato, tale cioè da collocare il soggetto esterno
(privato convenzionato) in una relazione giuridica funzionale con
l'Amministrazione (committente), fino al punto che il privato diventa
compartecipe fattivo dell'attività istituzionale dell'Ente pubblico.
La convenzione: non può essere usata per trasferire ad altri funzioni
istituzionali e tipiche della PA, a meno che ciò sia esplicitamente ammesso
dalla legge; deve trovare una certa giustificazione obiettiva nella scelta del
soggetto convenzionato; non va utilizzata per eludere divieti legali di
conferimento di funzioni a soggetti estranei alla P.A.; non esclude la possibilità
di individuare i contratti tipici in cui la convenzione si sostanzia, con
conseguente necessità di applicare la regolamentazione giuridica a questi
ultimi corrispondente.
Gli strumenti contrattuali
• La "convenzione" nel diritto privato si sostanzia in accordi
tendenti a regolare rapporti giuridici non patrimoniali (es.
convenzione di diritto familiare). In questo caso il vocabolo ha un
suo significato preciso e si collega a specifiche conseguenze
giuridiche.
• Le convenzioni hanno prevalentemente ad oggetto lo svolgimento
di attività da parte di soggetti esterni (pubblici o privati)
all'istituzione stipulante, bisognevoli di regolamentazioni
complesse, nelle quali la complessità delle prestazioni
contrattuali non permette di ricorrere agevolmente a contratti
tipici o nominati. In molti casi le attività sono studi, consulenze,
ricerche. Siamo, dunque, in presenza di un fenomeno
assolutamente privo di caratteristiche univoche e certe.
Grazie a tutti
Anna Armone