“Ut quilibet iudex, in hac arte rudis, ad huius artis notitiam magis promoveatur” (Expositio ad librum papiensem).
“Delictum est factum hominis, vel dictum aut scriptum, dolo vel culpa, a lege vigente sub poena prohibitum, quod nulla
iusta causa prohiberi potest” (Tiberio Deciani, Tractatus criminalis, lib. II, cap. III, n. 2)
Johannes Bassianus, Materia pandectarum
Modus legendi quem observare consuevimus, quadripartito progressu, quasi quibusdam quatuor metis et terminis
distinguitur:
Primo casum simpliciter et unde ponimus.
Secondo contraria assignamus et solutiones adhibemus.
Tertio argumenta ad causas de facto annotamus, que loci generales vel generalia vel vulgariter brocarda appellamus.
Ad ultimum questiones movere et discutere consuevimus, vel statim in lectione vel in vesperis pro sui difficultate
prolixiori disputatione reservare differendo.
Henricus de Segusio Summa super titulis decretalium, 5. 10
Et qualiter debeat docere:
Primo ponendo casum sive dicendum sensum litere.
Secondo legendo literam et exponendo et etiam costruendo, si difficilis appareat.
Tertio inducendo similia.
Quarto inducendo contraria et solvendo et distinguendo.
Quinto questiones faciendo et determinando.
Sexto dicendo notabilia, ad que et qualiter induci debeat decretalis.
Non tamen hec omnia semper per ordinem servari possunt, vel quia oblivioni traditur, vel quia non plene providetur.
Sunt etiam qui glosas legunt sicut textum, quod idiotis placet; et moventur ex eo, quia corrigunt apparatum et sic curant
de verbis tantum. Sed certe quo ad intelligendam mentem et retinendum neque magistro expedit neque scholari.
Cino da Pistoia Lectura codicis (1314)
Haec lex in summa Azonis breviter et detective commentata est, quae reputatur valde difficils et habet gòossa similes ei.
In cuius lectura sic procedam:
Primo dividam legem.
Secondo ponam casum.
Terbio colligam notabilia.
Quarto opponam.
Quinto quaeram circa legem et circa materiam eius. Ad primum veniam […].
Esempio di distinctio
Intorno a chi intende commettere un reato
a) non compie alcun atto esterno: nessuna pena
b) compie qualche atto esterno
b1 non consuma il reato
c1 perché non ha potuto
d1 se il crimine è atroce: pena ordinaria
d2 se il crimine non è atroce: nessuna pena
c2 perché non ha voluto: nessuna pena
b2 consuma il reato: pena ordinaria.
Esempi di notabilia
Nota plus punitur qui clam delinquit quam clare.
Nota quod non posse esse advocatum et iudicem eodem tempore
Nota vox unius vox nullius
Quod omnes tangit ab omnibus comprobari debet
Sensum magis quam verba spectari (Occorre dare maggiore effetto alla volontà che al significato letterale delle parole)
Nota quod quanto quis plus perseverat in delicto tanto plus delinquit
(quanto più si persevera nel delitto tanto più
gravemente si delinque).
D. 1.1.1 pr. (Ulpiano)
Iuri operam daturum prius nosse oportet, unde nomen iuris descendat. est autem a iustitiam* appellatum: nam, ut
eleganter Celsus definit, ius est ars boni et aequi**. [1] Cuius merito quis nos sacerdotes*** appellet: iustitiam
namque colimus et boni et aequi notitiam profitemur, aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes,
bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes, veram nisi fallor
philosophiam, non simulatam affectantes.
1
*gl. Iustitiam. Est autem ius a Iustitia sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius [...] Vel dic prout in actione et
obligatione, bene dico ius a iustitia appellari. Si enim ius est ars boni et aequi, ut subiciit, et iustitia nihil aliud est
quam ipsa aequitas et bomitas: ergo iustitiam habet matrem: et hoc subiciit, nam etc. sic et obligatio dicitur mater
actionis: ut infra [...].
**gl. Ius est ars [...] ars. Id est artificium, nam author iuris est homo, iustitiae Deus [...]
***gl. Sacerdotes. Quia ut sacerdotes sacra ministrant et conficiunt: ita et nos, cum leges sint sacratissimae ut C. de
legi. et constitut. l. leges. et ut ius suum cuique tribuit sacerdos in danda poenitentia, sic et nos in iudicando [...]
Incipit summa Piacentini de varietatibus actionum. “Cum essem Mantuae ibique iuris scientiae praecepta
pluribus auditoribus traderem et attentius die quadam de iuris apicibus actionumque multiplicitatibus
cogitarem, astitit michi mulier in causis mirifica, legibus imbuta, omnis generis specie redimita. Eius siquidem
genae fuerant purpureae et capilli aurei, os roseum, dentes eborei et oculi velut stellae radiantes in capite.
Aspectus proinde mulieri huic fuerat sidereus et cervix nivea, pectus rotundum et venter tenuior iliaque subinde
stabant porrecta decentius. Illius os praeterea cinnamomum ructuabat et balsamum. Iuvenes quoque ad se
venientes sermonis sui dulcore mirabiliter mellifluo blandoque trahebat: Cumque paululum accessisem, ut
perspicatius universa dispicerem: «accede huc», inquit, «iuvenis et quae reperies apud me pretiosora, si
poposceris, reportabis». Accitus accessi propius diligentiusque singula perscrutatus, inter cetera, quae domina
Iurisprudentia nomine possidebat, libellum de actionibus varietatibus intitulatum reperi, legi proutque formosa
suaserat petii protinus et accepi. Ad quas nimirum actiones et earum iura nostri maiores subtilissimo animo et
divino quodam motu pervenerunt, ut, siquidem incorporales ipsae constitutae, effectum suum ubique valeant
exercere”.
“Cum enim coram imperatore in Lonbardia convenissent iudices totius regni, occiso servo a quodam quesitum est
iudicium de omicida. Venerant itaque tamquam ad convivium invitati, ut de iure reficerent imperatorem et ipsi
reficerentur. Cum igitur multiplici allegatione iuris sui inebriarentur tamquam Amon, pravi iudices dictaverunt
sentenciam in homicidam solam mulctam pecuniariam. Surrexit autem magister Peppo in medium, tamquam Codicis
Iustiniani et Institutionum baiulus, utpote Pandecte nullam habens noticiam, et percussit Amon temulentum enervans
sentenciam priorum iudicum. Quippe allegavit eum, qui exemisset hominem de grege hominum, universitari fore
iniuriam adeo, ut qui hominem ademisset universitari hominum, quia violasset naturale communionis consorcium, ipse
pariter de medio tolleretur, et homicida occideretur. Sive enim servus sive liber foret, idem ait esse iudicium, quoniam
addictio servitutis delere non poterat communionem nature humanae conditionis. Legibus igitur et sacris
constitutionibus imperatorum firmato iudicio optinuit Magister Peppo coram imperatore aliis iudicibus in confusione
recedentibus”.
Quando i giudici di tutto il regno si riunirono in presenza dell’Imperatore, che si era recato in Lombardia, fu chiesto che
fosse celebrato il processo contro uno accusato di avere ucciso un servo. I giudici si fecero avanti come se fossero stati
invitati a un banchetto, per illustrare il diritto all’imperatore e rendersi illustri e facendo sfoggio delle proprie
conoscenze giuridiche, si inebriavano del loro sapere, come se fossero tutti Amon. Presentando allegazioni molto
articolate, i cattivi giudici sostennero che contro l’omicida avrebbe dovuto essere pronunciata una sentenza di condanna
a pena pecuniaria. Si alzò allora in piedi davanti a tutti il maestro Peppo, conoscitore del Codice e delle Istituzioni, ma
non del Digesto, e contestò Amon ubriaco, dichiarando priva di valore la sentenza dei primi giudici. Sostenne che colui
che aveva eliminato un uomo dal gregge degli uomini era colpevole di aver offeso l’umanità, la comunità umana ed era
assimilabile a colui che aveva soppresso un appartenente alla comunità degli uomini e perché aveva violato le regole
della comunità naturale degli uomini, anch’egli doveva essere soppresso, vale a dire che l’omicida avrebbe dovuto
essere ucciso. La sentenza non poteva essere diversa a seconda che la vittima fosse stata in condizione di servitù oppure
di libertà, poiché la riduzione in stato di servitù non poteva cancellare la condizione di appartenente alla comunità
naturale degli uomini. La tesi di Maestro Peppo risultò dunque vincente davanti all’Imperatore sulla base delle leggi e
delle costituzioni imperiali, mentre gli altri giudici si allontanavano confusi e sconfitti.
(Ralph Niger, Moralia regum).
“Talio est similitudo vindictae, ut taliter quis patiatur ut fecit. Hoc enim et natura et lege est institutum, ut laedentem
simili vindicta sequatur. Unde et illud est legis: oculum pro oculo dentem pro dente” (Isidoro, Etymologiae).
“Pravi iudices dictaverunt sentenciam in homicidam solam mulctam pecuniariam […]”; “de fece igitur legis Lonbarde
et similium pravarum constitutionum Alemanie et Anglie et Francie et aliorum regnorum que non reguntur romano iure
[…] Sunt enim omnia adulterina iura que consistunt in sola exactione pecunie, sive de civili agatur sive de crimine”
(Radulfus Niger, Moralia regum).
Esodo, 21, 22-23: “Se degli uomini risseranno tra loro, ed uno percoterà una donna incinta […] se avverrà la morte di
lei, renderà vita per vita, occhio per occhio, dente per dente, mano per mano, piede per piede, bruciatura per bruciatura,
piaga per piaga, livido per livido”.
2
Levitico, 24, 19-21: “Chi avrà inferta una lesione ad uno qualunque de’ suoi concittadini, si faccia a lui come ha fatto
egli: rottura per rottura, occhio per occhio, dente per dente darà; lo stesso male che ha fatto, sarà egli obbligato a
riceverlo. Chi ucciderà un giumento ne renderà un altro: chi ucciderà un uomo sarà punito [di morte]”.
Matteo, 5, 38-45: “Voi avete udito che è stato detto: -Occhio per occhio, dente per dente. – Io invece dico a voi di non
fare resistenza al malvagio; ma se uno ti percuote sulla guancia destra, porgigli anche la sinistra; e a chi vuole chiamarti
in giudizio per toglierti la tunica, cedigli anche il mantello; e con chi ti vuole obbligare a fare un miglio con lui, fanne
due. Dà a chi ti domanda e non voltar le spalle a chi ti chiede un prestito: Voi avete udito che è stato detto: - Amerai il
tuo prossimo e odierai il tuo nemico. – Io invece dico a voi: - Amate i vostri nemici, fate del bene a chi vi odia e pregate
per quelli che vi perseguitano e vi calunniano, affinché siate figli del Padre vostro, che è nei cieli, il quale fa sorgere il
sole sui buoni e sui cattivi e fa piovere sui giusti e sugl’ingiusti”.
“Secundum canones vero videtur de nullo crimine posse transigi, quia omne crimen secundum canones videtur esse
publicum” (Alberto da Gandino, Tractatus de maleficiis).
“Sed hodie de iure civili iudices de quolibet maleficio cognoscunt per inquisitionem […] ex officio suo […] et ita
servant iudices de consuetudine” (ibidem)
Alberto da Gandino Tractatus de maleficiis rub. Quid sit accusatio et quando accusator sit necessarius
Sed pone, quod Titius interfecit aliquem; heredes illius mortui timebant hunc Titium accusare propter eius potentiam.
Modo queritur, numquid potestas possit compellere illos heredes, quod accusent istum Titium, cum hoc sit, quod
potestas de illo maleficio non possit inquirere ex eo, quod hic casus non est de casibus, in quibus possit inquiri. Et
videtur quod non possit, ut C. ut nemo invitus agere vel accusare [C. 3.7]. E contra videtur, quod posit, quia expedit rei
publice, ne maleficia remaneant sine pena [cit. del D.]; ad hoc est etiam [altre citazioni del D.]. Item, quia iudex debet
curare, ut provincia, quam regit, malis hominibus sit purgata [citazione del D.]. Item propter tuumultum et scandalum
evitandum alias conceditur, quod alias non concederetur [citazione del D.]. Item, quia, si istud homicidium non
puniretur, esset res mali exempli [citazioni del D. e del C.]. Solutio. Dic, quod iudex bene faciat, si predictos heredes
accusare compellat, quamvis hoc non sit bene de lege expressum; et si timeatur de potentia dicti Titii, faciets potestas
eum dare bonam securitatem de non offendendo illum accusatore [citazione del C.].
Supponi che Tizio abbia ucciso qualcuno; gli eredi della vittime hanno paura di accusare Tizio perché è potente. Ci si
chiede se il podestà possa costringere gli eredi ad accusare Tizio, dal momento che il podestà non può avviare l’azione
per reprimere quel reato, perché questo reato non è compreso tra quelli per i quali gli è concesso di agire. Sembra che il
podestà possa costringere gli eredi. Perché è interesse collettivo che i reati non restino impuniti. Perché il giudice deve
fare in modo che nell’ordinamento da lui governato siano eliminati i delinquenti. Per evitare scandalo e tumulti. Perché
se l’omicidio non fosse punito, questo costituirebbe un cattivo esempio. Soluzione: il podestà farà bene a costringere gli
eredi ad accusare, quantunque questo non sia previsto esplicitamente dalla legge; e se esiste il timore che l’accusato
voglia vendicarsi, costringa Tizio a dare garanzie di non recare offesa all’accusatore.
“Rispetto allo spirito degli ordines iudiciarii, la distanza era grande: cancellato il carattere isonomico, paritario del
giudizio –le parti ad armi eguali, il giudice arbitro–, il rito non ebbe più il compito di indicare i presupposti formali per
la legalità e la validità della sentenza, ma di identificare gli strumenti più efficaci per escludere il rischio di “impunità” e
per purificare il territorio da piaghe contagiose e inquinanti: l’eresia all’inizio e prima di tutto; poi, data la duttilità ed
estensibilità del modello –bastò dilatare la categoria di lesa maestà, dalle infinite possibili analogie– a ogni ipotesi di
devianza politica e religiosa. Infine, a ogni ipotesi di delitto grave. A questo modello si sarebbero largamente ispirati,
per il processo penale, gli ordinamenti continentali laici della prima età moderna, in versione ancor più offensiva
l’avrebbero recepito le grandi ordinanze criminali del XVI secolo” (G. Alessi, Il processo penale. Profilo storico).
“La inquisición perseguía a herejes, blasfemos o bígamos con el mismo tipo de proceso penal con que qualquier juez o
tribunal de la misma epoca perseguía y enjuiciaba a ladrones, traidores y homicidas” (F. Tomás y Valiente, La
Inquisicíon).
“Alcuni liberano dalla pena di un piccolo delitto quando la parte offesa lo perdoni, atto conforme alla beneficenza ed
all’umanità, ma contrario al ben pubblico, quasi che un cittadino privato potesse egualmente togliere colla sua
remissione la necessità dell’esempio, come può condonare il risarcimento dell’offesa. Il diritto di far punire non è di
uno solo, ma di tutti i cittadini o del sovrano. Egli non può che rinunziare alla sua porzione di diritto, ma non annullare
quella degli altri” (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, § XXIX Della cattura).
La remissione privata del reato costituiva un principio aberrante perché “nei casi qualificati per la procedura criminale,
che ha per oggetto principale la pubblica soddisfazione, in se stessa si oppone diametralmente a tale scopo, produce una
3
quasi totale impunità nei delitti minori, ed è un incentivo troppo forte a’ più arditi e scostumati per commettere degli
eccessi contro chicchessia” ( Rapporto Kaunitz, 17 maggio 1780)
C. 4.19.25 ammoniva perentoriamente gli accusatores a non proporre pubblica accusa che non fosse fondata su idonee
testimonianze, chiarissimi documenti, “vel indiciis ad probationem indubitati et luce [meridiana] clarioribus expedita.
“Con cento conigli non puoi fare un cavallo, con cento sospetti non potrai mai fare una prova, dice un proverbio inglese.
Ma provi un po’ a lottare contro le passioni […] dopo tutto anche il giudice istruttore è un uomo” (Dostoevskij, Delitto
e castigo).
Voltaire esordisce con un’argomentazione cara alla letteratura critica verso il sistema di prova legale. L’argomento delle
semi-prove (che in fondo non sono che dubbi), che conducono a semi-verità, mentre la verità è una sola (Voltaire, Sur
la probabilità en fait de justice)
“Il Parlamento di Tolosa ha un uso molto singolare nelle prove per testimoni. Si ammettono altrove delle mezze prove,
che in fondo non sono, che dubbi; poiché si sa non esservi mezze verità. Ma a Tolosa si ammettono i quarti, e gli ottavi
di prove. Vi si può riguardare per esempio, un sentito dire, come un quarto, un altro sentito dire più vago come un
ottavo; di maniera che otto rumori che non sono che un’eco di un rumore mal fondato , possono diventare una prova
completa; ed appresso a poco su questo principio Gio. Calas fu condannato alla ruota. Le leggi romane volevano delle
prove luce meridiana clariores” (Voltaire, Commentario sopra il libro dei delitti e delle pene, Londra 1774)
Giovan Battista De Luca indicava come “questione problematica” quella di una prova tale da indurre “l’animo del
giudice a credere che quel reo abbia commesso il delitto”, mentre, “in rigore di ragione la prova non sia sufficiente per
la condanna alla pena ordinaria, ma […] sufficiente per la straordinaria”. E fornisce una chiave di lettura intorno ai
destinatari privilegiati della pena straordinaria: “maggiormente quando si tratta di persona diffamata, o di qualità tale
che rimettendosi in libertà se ne possano temere degli altri delitti; e inconvenienti della pubblica quiete; sicché
complisse più mettersi in sicuro con una pena straordinaria più o meno grave, in maniera che si rimedi alli futuri
disordini temuti, piuttostoché mettendolo ai tormenti, costituirsi nella necessità di averlo a liberare quando li sostenga”.
(G.B. De Luca, Il dottor volgare, Romae 1673, l. XV, cap. IV, cpv. 18).
Boehmer denuncia la difficoltà di assicurare la repressione di tutti i delitti dimostrati “philosophice licet non iuridice” e
propone l’imposizione dell’esilio al cittadino “improbo et noxio, licet non convicto”. Il che ci fa capire come egli sia
consapevole della reale funzione di misura di sicurezza assolta ai suoi tempi dall’adozione della pena straordinaria. (F.
Boehmer, Observationes selectae ad. Benedicti Carpzovii practicam novam rerum criminalium, obs. Ad q. 125, n. 8)
17 aprile 1581. Filippo II invia al Senato una lunga serie di Ordines per cercare di eliminare i frequenti conflitti tra il
Senato stesso e il Governatore e per cercare altresì di frenare una preoccupante catena di disfunzioni e di abusi
giudiziari che affliggevano anche e soprattutto il penale. Gli addebiti su questo punto riguardavano proprio il non
corretto esercizio di quell’arbitrio che le Nuove Costituzioni attribuivano al Senato come potere equitativo.
“Sotto colore dell’arbitrio che le dette Constitutioni concedono al tribunale vostro intendiamo che da voi si usa tanto
assolutamente l’arbitrio nelle sentenze e civili e criminali che assolvete e condannate senza guardare le leggi, statuti, né
constitutioni dello Stato, tal che si dice non esservi causa alcuna, nella quale altri per molto, che abbia ragione, si possa
assicurare che si abbia a valere, se si introducesse nel Tribunal vostro: trattandosi qui più per puro e mero arbitrio, che
per legge, o per equità, come si vede da questo, che in un caso determinate ad un modo, e in un altro simile fate al
contrario, e nelle cause criminali un delitto ben grande viene assoluto e un altro leggiero con severità castigato […]. E
perché sono grandi le querele che sopra ciò ne sono state fatte, e non mal fondate per l’informazione che abbiamo degli
arbitri da voi male usati”, invitava il Senato affinché d’ora innanzi non dovesse assolutamente eccedere, sotto colore
d’arbitrio, “quello che la Legge, le Ragioni, e le constitutioni dello Stato vi permettono […]” (Ordini di Tomar, 17 IV
1581).
Gli Ordini di Tomar, pertanto, non intendevano sottrarre al Senato quell’arbitrio giudiziale il cui moderato esercizio, nel
rispetto dell’equità, la legge stessa gli concedeva, per permettergli di sottrarsi alle solemnitates iuris. Distinguevano fra
giudizi resi per legge e equità e sentenze rese per puro e mero arbitrio e parlavano altresì di “arbitrii da voi male usati”,
raccomandando quell’uso del potere discrezionale che “la legge, la ragione e le Constitutioni sello Stato permettono”.
Ricordo soltanto che la dottrina giuridica lombarda diceva:
“Sacrosanctus Mediolanensis Senatus […] divino quoddam afflatu suas sanctiones sancire solet […] secundum facti et
personarum qualitates alterat etiam et minuit poenas odinarias” (Calvinus, De aequitate); “Cum dictum decretum
expresse non deroget praerogativae Senatui datae, ut possit procedere sola facti veritate inspecta, adeo quod iudicat
idem Senatus ut princeps” (Drogus, Additiones a Clarus, Pratica criminalis).
Fu lo stesso Senato a rispondere a Filippo II, rigettando gli addebiti mossigli (critiche in gran parte frutto di inesatte
informazioni) e protestando di aver sempre fatto uso lecito dell’aequitas.
La prerogativa di giudicare ispirandosi a questo sommo criterio interpretativo dei fatti e della verità gli derivava dalle
sue stesse origini di rappresentante del princeps e sarebbe sta una vera sciagura per la publica utilitas e per la giustizia
4
stessa, se il sovrano –cosa che non era– avesse inteso assoggettare alle durezze del ius scriptum chi in suo nome
giudicava.
E’ da tenere presente che il titolo De poenis delle Nuove Costituzioni lasciava in numerosi casi la facoltà di estendere
“usque ad mortem inclusive, secundum qualitatem facti”, la pena ordinaria di reati per loro natura non atrociora. Ma
anche laddove non soccorresse il testo legislativo in particolare, occorre ricordare che il Senato, secondo le N. C.
“omnia in criminalibus faciet quae pro iustitia et aequitate ei videbuntur opportuna. Et quicquid faciet vel decernet
parem vim habeat ac si a Principe factum fuisset ”. E si ricordi anche che le circostanze, che il Senato valuta e
considera in virtù del proprio potere equitativo, “non solum in moliendis poenis militant, sed etiam in augendis et tam
ad acerbitatem quam ad humanitatem” (Consulta Senato 27 XII 1581)
“Hac igitur epicheia seu aequitate Principes iusti et bene instituti” sono soliti usare “in regendis populis et iustitia
ministranda” attraverso l’opera di magistrati e di consiglieri “qui eius lateri assistunt”. Così fecero i sovrani spagnoli
“vestri antecessores”, che nelle province italiane istituirono i supremi tribunali, i quali, nelle cose pertinenti alla
giustizia, nel definire le liti e nel punire i crimini, “secundum puram veritatem et aequitatem iudicare possunt, reiectis
subtilitatibus”. “[…] quae aequitas etiam in criminalibus causis maxime locum habet. Lex dicit […] homicida capite
puniatur; eidem poena subest ex verbis legis minor, mente captus, vel qui subita ira percitus aut iusto dolore commotus,
vel qui se difendendo aut qui casu fortuito, absque culpa et dolo hominem interfecit; adest tamen aequitas, quae legem
scriptam interpretatur, et dictat hos non occidendos […]” (Responsio Senatus agli ordini di Tomar, 27 settembre 1581)
Alla risposta del Senato non seguì alcuna replica da parte del sovrano, cosicché la situazione rimase pressoché
immutata. A distanza di quasi due secoli il Senato stesso, di fronte ad analoga requisitoria Teresiana, poteva ricordare
con vanto, e quasi come ammonimento, che le proprie controdeduzioni svolte nel 1581 “visa sunt tanti momenti […] ut
nihil rescriptum fuerit in confirmationem prioris deliberationis” (consulta del Senato 17 II 1753). Maria Teresa in
effetti cominciò ad affrontare i nodi cruciali con inequivocabile volontà di venirne a capo: lo dimostra un tagliente
dispaccio in cui chiama il Senato a rendere conto di ciò che appare “piuttosto l’uso di una potestà arbitraria, che un
regolare procedere alla forma delle leggi, delle quali il Senato non è che l’esecutore” (Regio decreto di Maria Teresa, 12
VI 1752), ov’è da notare il diverso linguaggio rispetto agli ordini filippini, in cui si parlava do arbitrio ‘mero’ o ‘male
usato’: nulla di ciò in Maria Teresa. Il termine arbitrio comincia ad assumere quella nuance ideologica di negatività, che
lo contrassegnerà d’ora in avanti. Il Senato risponde (17 II 1753) in un modo che non sto ora ad indicare, ma allegando
anche copia della sua risposta agli Ordini di Tomar. Il 24 XII 1753 il Senato ricevette la fulminante risposta da parte di
Maria Teresa e cioè che “giammai” gli sarebbe dovuto servire “di motivo per deviare dal preciso tenore degli ordini di
Tomar l’antica sua consulta”. Si tratta di una frase in cui si avverte chiaro l’avvio di una politica tendente alla riforma
del diritto penale sostanziale e processuale.
Nel 1765 si hanno comunque le parole veramente nuove. Kaunitz esprime la necessità di “abolire una volta le Nuove
Costituzioni, fonte perniciosissima del dispotismo del Senato […] beneficando il paese con un codice semplice e
chiaro” (Kaunitz a Firmian, 29 XII 1765).
“Melius est vivere sub bono Principe, quam sub bona lege” (ibidem)
“[…] j’aimerais mieux être gouverné sur la lettre des lois les plus dures que sur la volonté pariculière des magistrats les
plus doux. La loi ne ch’ange oint […]” (J.M. Servan, Réflexions sur quelques points de nos lois à l’occasion d’un
événement important, 1781)
“Sogliono le altre Nazioni d’Europa avere dei giudici bensì, ma giudici servi e dipendenti dalla legge: col nuovo codice
(le Nuove Costituzioni) si pone per fondamento nel milanese che vi sia un corpo di giudici padroni della legge e questo
è uil Senato cui spetta giudicare delle sostanze, della vita, della fama de’ cittadini, o secondo la legge o contro la legge o
fuori della legge, o seguendo o non seguendo le formalità prescritte dalla legislazione”. (Pietro Verri, Osservazione
panegirica sulla giurisprudenza milanese).
“Questa tradizione, chiamata pratica, è in mano di pochi, ella partecipa dell’incertezza comune ed è conservata con una
sorta di mistero sempre funesto ai progressi della ragione”. (Alessandro Verri, Di Giustiniano e delle sue leggi).
“La tortura, secondo l’esempio de’ diversi Stati esteri, dovrà essere abolita generalmente e senza limitazione alcuna; il
che sarà notificato a tutti i tribunali, senza pubblicarlo con editto. E però il giudice dovrà fare il suo voto, qualora
esistano indizi sufficienti per la trotura, e non si possa sperare altro mezzo di convinzione. In tal caso colla sentenza
definitiva non potrà infliggersi che una pena straordinaria: riflettendo di che importanza sieno gli indizi, e quanto
s’accostino ad una piena dimostrazione. Principalmente dovrà aversi riguardo agli indizi permanenti, dei quali il reo non
possa purgarsi, e che non saranno provati dalla stessa verificazione delle circostanze fatte dal giudice ex officio, in
questo caso dovendo il reo esser punito con pena straordinaria, a misura e secondo il caso degli indizi aggravanti”.
(Decreto 2 gennaio 1776 di Maria Teresa)
5
“La tortura deve cessare interamente, sia che si tratti di aver la confessione, oppure una congrua risposta da inquisito
negativo e contumace, o la rivelazione super aliis et complicibus; molto più quando si tratti di purgare l’infamia de’
testimoni, o correi o infami d’altronde, o di contraddizione fra l’inquisito e i testimoni, o finalmente de’ casi ne’ quali il
Senato era solito finora decretare la tortura super reatus, anche dopo denunziata la sentenza di morte”. (Editto 11
settembre 1784 di Giuseppe II)
Giorgio Falco quasi un secolo dopo ha ribadito la perennità del lascito che Muratori affidò alle sue monumentali
compilazioni: “quanto più corre il tempo, quanto più avanzano gli studi, tanto più destano meraviglia la nitidezza di
certi quadri istituzionali, la modernità nell’impostazione e nella risoluzione di certi problemi, la felicità dell’intuito
storico e filologico, la ricchezza inventiva e suggestiva dell’attività storiografica”.
Il “buon gusto” per Muratori (Riflessioni sopra il buon gusto) è “il conoscere e il poter giudicare ciò che sia difettoso e
imperfetto o mediocre nelle scienze e nell’arti”; è “il pensar bene”; è un criterio razionale di distinzione del vero dal
falso, un modo di “discernimento dell’ottimo” in ogni attività. “Tantum scit homo quanto operatur”.
6
C’è un lungo passo in cui critica la vanagloria di Giustiniano, che chiama le imprese militari del suo tempo “suoi sudori
guerrieri”, anche se lui in persona non è mai stato in battaglia. La stessa intitolazione delle Istituzioni è un “monumento
del fasto e dell’enfasi asiatica anziché d’una gloria da lui meritata”. E’ questo un motivo sul quale Alessandro ritorna.
L’Asia ai suoi tempi era dominata dalla tirannia, che risulta dalla “stravagante vanità” che s’incontra nelle sue leggi: il
comando di adorare la sua eternità. Il chiamarsi “bocca divina e divino oracolo”. Critica il diritto romano, opera mal
eseguita e frutto di un abuso di potere legislativo: “ammasso di leggi”, “monumento di una grand’opera mal eseguita”,
“confuso ammasso di assurdità e di contraddizioni”, specchio di una “sì estesa libidine di giurisprudenza”. Critica la
venalità di Triboniano, il quale, come scrive Procopio (De bello persico), “singulis diebus leges aliquas aut antiquabat,
aut condebat, prout ex usu videbat”; ed altrove: “verum hianti homo et esplicabili avaritiae unice serviebat, erantque
apud illum jura venalia legum nundinationi deditus, quotidie pretio refigebat alias, alias figebat prout erat ex usu
poscentium”. “Con questo metodo –rileva Alessandro– poteasi bensì arricchire il legislatore Triboniano e l’imperadore
e secondare le mire private di Teodora, ma non già fare un codice per la felicità della nazione”. Riscoperte le Pandette,
“nacque in Italia con esse il furore de’ commenti e delle interpretazioni. […] Cominciarono allora Irnerio, poi Accursio,
poi Bartolo e Baldo e tant’altri celebri ignoranti ad inondare l’Italia con grossi volumi, e per nostra vergogna pur hanno
de’ veneratori e ne sono fornite le biblioteche” (Da A. Verri, Di Giustiniano e delle sue leggi)
“Quand’anche le leggi fossero imperfette, se i pubblici ufficiali fossero persone oneste, la loro probità potrebbe
compensare le imperfezioni. Invece, per quanto buone esse siano, sarebbero inutili se i magistrati ne trascurassero
l’esecuzione; e, molto peggio, se ne pervertissero l’uso secondo l’uso le loro passioni e sregolatezze” (Cardinale di
Richelieu (1585-1642), ministro di Luigi XIII (1601-1643).
“La considerazione che gli ordini religiosi dediti unicamente a vita contemplativa per effetto di questa nulla
visibilmente contribuiscono al bene del prossimo e della società civile, mi ha determinato a ordinare in tutti i miei stati
la soppressione di tutti simili religiosi se non fanno scuola, non assistono malati e moribondi, non predicano né
ascoltano confessioni, e non distinguonsi tampoco nei loro studi” (Giuseppe II, decreto imperiale 29 novembre 1781)
“Bisogna incontestabilmente classificare il diritto di proprietà tra i diritti che sono inseparabili dalla nostra maniera di
essere”. (Portalis, De l’usage et de l’abus […]).
“Il diritto di proprietà […] attribuisce al proprietario il diritto di avere nella sua disponibilità ciò che è suo per
servirsene, goderne e disporne”. (Domat, Le lois civiles […], I, 1.7).
Secondo Domat (Legum delectus) è attraverso il diritto civile “[…] che si è reso proprio di qualcuno ciò che
apparteneva in comune a più persone”.
“Il diritto di proprietà è il diritto di disporre a proprio piacimento di una cosa, senza arrecare danno al diritto altrui o alle
leggi, diritto di disporre liberamente del bene ovvero di usarne come meglio il proprietario ritenga opportuno”.
(Pothier, Traité du droit de domaine de proprieté, lib. I, chap. I, n. 4).
“Si trovano in tutti i tempi e dappertutto tracce del diritto individuale di proprietà. L’esercizio di questo diritto, come
quello di tutti gli altri diritti naturali, si è esteso e perfezionato attraverso la ragione, attraverso l’esperienza e le nostre
scoperte”. Sicché “il diritto di proprietà è uno di quei diritti che sono inseparabili dal nostro modo di essere”. (Portalis).
“Per lo più si trascura di distinguere nell’opera di Montesquieu i due elementi di cui risulta: l’uno razionale,
intimamente connesso colla tradizione dei giusnaturalisti, per cui la vita dei popoli appare come l’espressione di una
ragione eterna; l’altro realistico, per cui la ragione si esplica nei limiti imposti dalla natura e dalla storia”. (G. Solari,
Storicismo e diritto privato)
“Il caposaldo di ogni teoria sulla separazione dei tre poteri è pur sempre la supremazia del potere legislativo sugli altri
due poteri: il potere legislativo deve essere superiore perché esso solamente rappresenta la volontà collettiva” (N.
Bobbio, Diritto e stato nel pensiero di Kant, 1957)
“La punizione giuridica (poena forensis) distinta dalla punizione naturale (poena naturalis), per mezzo della quale il
vizio si punisce da se stesso, e che il legislatore non deve affatto prendere in considerazione, non può giammai essere
decretata semplicemente come un mezzo per raggiungere un bene, sia a profitto del criminale stesso, sia a profitto della
società civile, ma essa deve soltanto essergli applicata perché egli ha commesso un delitto. E ciò perché l’uomo non
deve mai essere trattato come un puro mezzo in servizio dei fini di un altro ed essere confuso cogli oggetti del diritto
reale, contro di che egli è garantito dalla sua personalità innata, quantunque egli possa essere condannato a perdere la
sua personalità civile. […] Che cosa si dovrebbe pensare della proposta di offrire la vita a un criminale condannato a
morte, alla condizione che egli acconsenta a lasciare praticare su di sé esperienze pericolose, ma da cui egli potrebbe
sperare di uscire felicemente, e ciò perché i medici possano conseguire nuove cognizioni giovevoli all’umanità? Un
tribunale respingerebbe con sdegno il collegio medico, che gli facesse una tale proposta, perché la giustizia cessa di
essere tale, quando essa si dà per un prezzo”. (E. Kant, Metafisica dei costumi, in Scritti politici e di filosofia del diritto,
tradotti da G. Solari e G. Vidari, Torino 1978, p. 520 s.)