Il guardiano, i trust per uno scopo
1.
Il guardiano
2.
I trust per uno scopo
di Massimo Piscetta
Milano, 2 luglio 2013
1
Il guardiano
(1/23)
Precedenti nella Legge Inglese
Il Trustee Act 1925 all’articolo 36 prevede la
figura di un soggetto che l’atto istitutivo investe
del potere di nominare nuovi trustee.
La norma non denomina il soggetto come
“guardiano”, ma la figura è esattamente quella.
Milano, 2 luglio 2013
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Il guardiano
(2/23)
Leggi del modello internazionale
Con norme
specifiche sul
guardiano
Bahamas, Belize,
British Virgin Islands,
Cook Islands, Nevis,
San Marino, Saint Kits
Milano, 2 luglio 2013
su soggetti che
devono
esprimere un
consenso
Jersey
prevedono una
figura
consulenziale
Cook Islands
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Il guardiano
(3/23)
Negli Usa
Con norme
specifiche sul guardiano
Alaska, Idaho, South Dakota,
Tennesee, Wyoming
Milano, 2 luglio 2013
Uniform Trust Code
Section 808
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Il guardiano
(4/23)
Le tre tipologie di potere del guardiano
(1)
(2)
(3)
Esercitare direttamente Prestare o meno il Impartire direttive o
poteri dispositivi o proprio consenso a istruzioni al trustee
gestionali (comunemente decisioni assunte dal circa il compimento di
la “revoca” e “nomina” del trustee
specifici atti
trustee)
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Il guardiano
(5/23)
Concettualmente
Il
guardiano
interferisce
nella
discrezionalità del trustee a vari livelli ed in
vari gradi, anche eliminandola
Milano, 2 luglio 2013
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Il guardiano
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(1) L’esercizio diretto dei poteri
Al guardiano possono essere attribuiti l’esercizio
di poteri:
 dispositivi
 gestionali
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Il guardiano
(7/23)
(1) L’esercizio diretto dei poteri
Alcuni poteri “dispositivi”
 revoca e nomina del trustee
 distribuzione anticipata di capitale
 individuazione dei beneficiari cui attribuire
reddito
Milano, 2 luglio 2013
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Il guardiano
(8/23)
(1) L’esercizio diretto dei poteri
Alcuni poteri “gestionali”
 modifica del compenso del trustee
 consenso al compimento di atti del trustee in
conflitto di interessi
 revisione ed approvazione del rendiconto del trustee
 anticipazione del termine finale della durata del trust
 modificazione della legge regolatrice del trust
 accertamento della sopravvenuta incapacità del
trustee
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Il guardiano
(9/23)
(2) Prestazione di consenso / potere di veto
Con questo potere si limita il “potere
discrezionale” del trustee
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Il guardiano
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(2) Prestazione di consenso / potere di veto
Nell’ambito del potere di veto il guardiano
assume un “ruolo di secondo grado” in
quanto blocca talune azioni dirette del
trustee
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Il guardiano
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(2) Prestazione di consenso / potere di veto
Se il guardiano si trovasse ad esercitare
troppo spesso il potere di veto nei confronti
del trustee, probabilmente dovrebbe valutare
la possibilità di “revocare” il trustee stesso
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Il guardiano
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(3) Il potere di direttiva o di istruzione
Qui la discrezionalità del trustee cessa del
tutto.
In Usa lo Uniform Trust Code alla section
808 titolo: “powers to direct”
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Il guardiano
(13/23)
(3) Il potere di direttiva o di istruzione
Se il potere del guardiano di “dirigere” il
trustee diviene eccedente oltre un certo
limite (difficilmente quantificabile a priori)
il Guardiano si trasforma lui stesso nel
trustee
Milano, 2 luglio 2013
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Il guardiano
(14/23)
Tecnica redazionale


è possibile attribuire nell’atto istitutivo alcuni
poteri tipici del guardiano ad uno o più soggetti
senza denominarli espressamente.
è del tutto possibile che il disponente sia il primo o
uno dei guardiani del trust
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Il guardiano
(15/23)
Natura dei poteri del guardiano

Poteri fiduciari

Milano, 2 luglio 2013
il guardiano è tenuto ad obbligazioni fiduciarie
verso i “beneficiari”
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Il guardiano
(16/23)
Natura dei poteri del guardiano

tuttavia

Milano, 2 luglio 2013
può capitare, in particolare in trust non liberali,
che il guardiano debba tutelare gli interessi di
solo uno o più beneficiari o di terze parti: in
questo caso è titolare di poteri “personali”
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Il guardiano
(17/23)
Natura dei poteri del guardiano

alcune leggi del modello internazionale

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escludono che il guardiano sia un fiduciario, ad
esempio: Bahamas, British Virgin Islands,
Guersney, Cook Islands.
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Il guardiano
(18/23)
Natura dei poteri del guardiano

quando il guardiano non è un fiduciario

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può avvantaggiare sé stesso
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Il guardiano
(19/23)
Nota giurisprudenziale
La giurisprudenza inglese ha sottolineato più volte
che un soggetto possa essere titolare sia di poteri
fiduciari sia di poteri personali senza che ciò
comporti criticità.
Non è la figura di un soggetto che ne delinea la
tipologia di poteri, ma il singolo potere così come
viene voluto dal disponente.
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Il guardiano
(20/23)
Cosa vuol dire avere poteri fiduciari
Significa agire sempre nell’interesse dei
“beneficiari”, ciò comporta che se il
disponente riveste la figura di guardiano
deve agire non nel proprio interesse, ma in
quello dei “beneficiari”
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Il guardiano
(21/23)
Natura del ruolo di guardiano
Definizione: il guardiano è titolare di un
ufficio di diritto privato
Regole base relativa alla responsabilità: non
risponde nei confronti del disponente, ma
dei beneficiari o del fondo in trust.
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Il guardiano
(22/23)
Nomina, revoca, succesione
Nomina
Il primo guardiano è nominato dal disponente o nel
medesimo atto istitutivo o con contemporaneo atto
separato (in alcuni casi il disponente si riserva di procedere alla
nomina successivamente)
Milano, 2 luglio 2013
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Il guardiano
(23/23)
Nomina, revoca, succesione
Revoca (e successione)
La possibilità di revoca del guardiano può essere
variamente regolata nell’atto istitutivo:


potere attribuito al solo disponente
potere attribuito a vari soggetti in successione
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I trust per uno scopo
(1/5)
I trust per uno scopo in diritto inglese


regola generale della nullità del “purpose trust” o
“trust for purposes”
se non ci sono beneficiari né soggetti individuabili
non esiste in generale un soggetto legittimato ad
agire contro il trustee nel caso dell’inadempimento
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I trust per uno scopo
(2/5)
Validità dei “charitable trust”


devono essere soddisfatti i requisiti per la categoria
dei c.d. “charitable trust”
l’azione contro il trustee in caso di inadempimento
spetta ad una pubblica autorità (Charity
Commission)
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I trust per uno scopo
(3/5)
Il Charities Act (2006 e 2011)


prima della legge generale sulle charities suppliva
un’elencazione di scopi charitable contenuta nella
senterza IRC v Pemsel del 1891 della House of Lords,
la quale codificava quanto contenuto nel Charitable
Uses Act del 1601
la legge definisce ed elenca scopi charitable e precisa
che l’attuazione degli scopi deve comportare un
vantaggio per la generalità di una collettività
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I trust per uno scopo
(4/5)
Il principio “cy prés”

quando gli scopi di un charitable trust sono o divengono:
 vaghi o incerti
 improseguibili o impossibili
il giudice degli ordinamenti che conoscono il trust
applicando il principio “cy prés” modifica gli scopi in un
modo quanto più vicino possibile a quando enunciato dal
disponente
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I trust per uno scopo
(5/5)
I trust per uno scopo “non charitable”



le leggi del modello internazionale tendono a superare le
limitazioni della legge inglese in materia di trust di scopo
è costante nelle leggi del modello internazionale
richiedere nel caso di trust di scopo, la presenza di un
guardiano (protector o enforcer) che deve sempre esistere
per tutta la durata del trust
normalmente è prevista la possibilità di una durata
illimitata
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