NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO
CODICE DEL PROCESSO
AMMINISTRATIVO
RITO ORDINARIO E RITI SPECIALI
NOVITÀ E CONFERME DEL NUOVO CODICE DEL PROCESSO
AMMINISTRATIVO – RITO ORDINARIO E RITI SPECIALI
1. I principi generali:
1.1 Effettività e giusto processo
1.2 Contraddittorio
1.3 I mezzi di prova
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica udienza e camera di consiglio
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale amministrativa
3. I riti speciali nel Codice del processo amministrativo:
3.1 Ottemperanza
3.2 Accesso
3.3 Silenzio
3.4 Ingiunzione
3.5 Giudizi elettorali
3.6 Rito abbreviato ex art. 119
4. La disciplina del codice dei contratti, come modificata dal recepimento della Direttiva
ricorsi e, quindi, “trasposta” nel Codice del processo amministrativo:
4.1 Lo “standstill”
4.2 Ricorso giurisdizionale e sospensione della procedura
4.3 Forma e termini della comunicazione dell’aggiudicazione e di altre comunicazioni
4.4 L’avviso volontario per la trasparenza preventiva
4.5 L’accesso agli atti di gara
4.6 L’informativa in ordine all’intendimento di proporre ricorso giurisdizionale
4.7 La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione
4.8 Disposizioni processuali
1.1 Principi generali: l’effettività
della tutela
L’effettività della tutela giurisdizionale è la capacità del
processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale, vale
a dire di garantire la soddisfazione dell’interesse sostanziale
dedotto in giudizio dal ricorrente il cui ricorso, rivelandosi
fondato, sia stato accolto.
Il problema dell’effettività della tutela è stato sempre avvertito
ed il processo amministrativo, nel tempo e, in particolare,
con l’emersione degli interessi legittimi pretensivi, ha
denotato difficoltà per il fatto di essere strutturato come
processo su atti, mentre esso è il luogo di esercizio della
giurisdizione preordinata alla tutela di pretese sostanziali,
sicché dovrebbe assumere rilievo proprio il rapporto
sostanziale al quale le pretese ineriscono.
1.1 Principi generali: l’effettività
della tutela (segue)
La norma di cui all’art. 44 della legge delega n. 69/2009 per il
riassetto della disciplina del processo amministrativo, non a
caso, ha indicato tra i principi e i criteri direttivi di
“assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della
tutela” e di disciplinare le azioni e le funzioni del giudice
“prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di
condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte
vittoriosa”.
L’art. 1 del codice stabilisce altresì, collocando l’effettività
della tutela al primo posto tra i principi generali, che la
giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed
effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto
europeo.
1.1 Principi generali: l’effettività
della tutela (segue)
La disciplina delle azioni, con la relativa previsione
di pronunce giurisdizionali idonee a soddisfare
l’interesse sostanziale dedotto in giudizio, in
quanto determina l’effettivo grado di tutela
predisposta dall’ordinamento alla posizione
giuridica, può ritenersi, pertanto, il più
significativo tra tutti i criteri di delega.
La codificazione ha avuto come scopo l’effettività; e
l’effettività è il principio che dovrebbe connotare
il nuovo processo, atteso che il codice,
completando un percorso che ha caratterizzato la
legislazione e la giurisprudenza dell’ultimo
decennio, ha inteso introdurre dinanzi al giudice
amministrativo il principio della pluralità delle
azioni al fine di garantire ogni più ampia
possibilità di tutela per le posizioni giuridiche
soggettive devolute alla giurisdizione del giudice
1.1 Principi generali: l’effettività
della tutela (segue)
La norma programmatica di cui al comma 1
dell’art. 2 sancisce che il processo
amministrativo attua i principi della parità
delle parti, del contraddittorio e del giusto
processo previsto dall'articolo 111, comma
1, della Costituzione; ponendo altresì a
carico sia del giudice amministrativo che
delle parti un obligo di cooperazione ai fini
della realizzazione della ragionevole
durata del processo
1.2 Principi generali: il
contradditorio
Stabilisce l’art. 27 che il contraddittorio processuale
è integralmente costituito quando l’atto
introduttivo è notificato all’amministrazione
resistente e, ove esistenti, ai controinteressati
(parti necessarie del giudizio)
La stessa norma prevede, inoltre, che se il giudizio
è promosso solo contro alcune delle parti e non si
sia verificata alcuna decadenza, il giudice ordina
l’integrazione del contraddittorio nei confronti
delle altre entro un termine perentorio;
consentendo, peraltro, che nelle more vengano
pronunciati, al ricorrere dei necessari
presupposti, eventuali provvedimenti cautelari
interinali.
1.2 Principi generali: il
contradditorio(segue)
Il comma 1 del successivo art. 28 consente alle parti non
evocate in giudizio con l’atto introduttivo – purché la
sentenza debba essere pronunziata anche nei confronti di
esse – di intervenire nello stesso giudizio, senza pregiudizio
del diritto di difesa.
Che tale disposizione sia rivolta esclusivamente nei confronti
delle parti necessarie, è comprovato dal comma 2, in base
al quale “chiunque non sia parte del giudizio e non sia
decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia
interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in
cui il giudizio si trova”.
Sempre con riferimento alle parti non necessaria, il comma 3
prevede che il giudice, anche su istanza di parte, quando
ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di
un terzo, ne ordina l’intervento.
Le relative previsioni sono disciplinate agli artt. 50 e 51 cpa.
1.2 Principi generali: il
contradditorio(segue)
Il comma 1 dell’art. 49 stabilisce che, nel caso di proposizione del
ricorso nei confronti solo di taluno dei controinteressati, il giudice
ordina l'integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri.
L'integrazione del contraddittorio non e' ordinata – secondo il comma
2 – nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile,
inammissibile, improcedibile o infondato; in tali casi il
provvedendosi con sentenza in forma semplificata ai sensi
dell'articolo 74.
Se, all’atto dell’ordine di integrazione del contraddittorio, il giudice
fissa il relativo termine ed indica le parti cui il ricorso deve essere
notificato, il comma 3 rimette allo stesso G.A. l’autorizzabilità, al
ricorrere dei relativi presupposti, della notificazione per pubblici
proclami.
In mancanza di tempestività dell’atto di integrazione del
contraddittorio (sia per la notifica, che per il successivo deposito),
il giudice provvede ai sensi dell'articolo 35 (comma 1, lett. c):
pronuncia di improcedibilità del gravame).
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova
L’art. 63 del Codice conferma che il processo amministrativo è improntato ad
un modello dispositivo con metodo acquisitivo.
Il comma 1 stabilisce, infatti, che, fermo restando l'onere della prova a loro
carico, il giudice può chiedere alle parti anche d'ufficio chiarimenti o
documenti.
Il comma 2 soggiunge che, anche d'ufficio, può essere ordinata anche a terzi
l’esibizione in giudizio dei documenti o di quant’altro ritenuto necessario,
secondo il disposto degli articoli 210 e seguenti c.p.c.; e può, altresì,
essere disposta l'ispezione ai sensi dell'articolo 118 dello stesso codice.
La prova testimoniale (comma 3) è ammessa su istanza di parte e viene
sempre assunta in forma scritta ai sensi del c.p.c.
L’istituto della verificazione trova conferma ai sensi del comma 4, che ne
consente l’esperimento qualora il giudice “reputi necessario l'accertamento
di fatti o l'acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze
tecniche”, in alternativa - ove indispensabile – alla consulenza tecnica.
Gli unici mezzi di prova previsti dal c.p.c. ed esclusi nel giudizio
amministrativo sono rappresentati, ai sensi del comma 5,
dall’interrogatorio formale e dal giuramento.
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova (segue)
I principi precedentemente illustrati sono
confermati dal successivo art. 64, in base al
quale:
- spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di
prova che siano nella loro disponibilità riguardanti
i fatti posti a fondamento delle domande e delle
eccezioni;
- salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve
porre a fondamento della decisione le prove
proposte dalle parti nonché i fatti non
specificatamente contestati dalle parti costituite;
- il giudice può disporre, anche d'ufficio,
l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai
fini del decidere che siano nella disponibilità della
pubblica amministrazione;
- il giudice deve valutare le prove secondo il suo
prudente apprezzamento e può desumere
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova (segue)
La decisione in ordine allo svolgimento di
approfondimenti istruttori è rimessa, ex art. 65
comma 1, al presidente della sezione o un
magistrato da lui delegato.
Qualora l'istruttoria venga disposta dal collegio, la
relativa ordinanza reca la contestuale indicazione
della data della successiva udienza di trattazione
del ricorso.
Al Collegio è sempre riservata la decisione sulla
consulenza tecnica e sulla verificazione.
I poteri istruttori sovvengono nel caso in cui
l'amministrazione non provveda al deposito del
provvedimento impugnato e degli altri atti –
come stabilito dall'articolo 46 – mediante ordine
di esibizione in giudizio a cura del presidente (o
di un magistrato da lui delegato), ovvero da parte
del collegio, anche in difetto di relativa istanza di
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova (segue)
All’atto dell’ammissione dei mezzi istruttori, vengono stabiliti i
relativi termini, nonché il luogo e il modo dell'assunzione
applicando, in quanto compatibili, le disposizioni del c.p.c.
Laddove l'assunzione avvenga fuori udienza, viene delegato
uno dei componenti del collegio, il quale procede con
l'assistenza del segretario che redige i relativi verbali,
previa comunicazione alle parti, almeno cinque giorni
prima, del giorno, dell'ora e del luogo delle operazioni.
È stata introdotta, nei casi di assunzione del mezzo istruttorio
fuori dal
territorio della Repubblica, la rogatoria o la delega al console
competente, ai sensi dell'art. 204 del c.p.c.
È prevista, a cura del segretario, la comunicazione nei
confronti delle parti dell’avviso di eseguita istruttoria e del
deposito dei relativi atti presso la segreteria.
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova (segue)
Nel disporre la verificazione, il collegio, individua
con ordinanza l'organismo che deve provvedervi,
formula i quesiti e fissa un termine per il
compimento e per il deposito della relazione
conclusiva.
La verificazione si svolge sotto la responsabilità Il
capo dell'organismo verificatore, ovvero del suo
delegato, se il giudice ha autorizzato la delega.
Terminata la verificazione, su istanza
dell'organismo o del suo delegato, il presidente
liquida con decreto il compenso
complessivamente spettante al verificatore,
ponendolo provvisoriamente a carico di una delle
parti.
1.3 Principi generali: i mezzi di
prova (segue)
Con l'ordinanza con cui viene disposta la consulenza tecnica d'ufficio, si procede alla
nominato del consulente, alla formulazione dei quesiti ed alla fissazione del termine
per la comparizione del consulente incaricato dinanzi al magistrato delegato per
l’assunzione dell’incarico e la prestazione del giuramento
Con la stessa ordinanza il collegio assegna termini successivi, prorogabili ai sensi
dell'articolo 154 c.p.c., per:
a)
la corresponsione al consulente tecnico di un anticipo sul suo compenso;
b)
l'eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici
delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e
a interloquire con questo, possono partecipare all'udienza e alla camera di consiglio
ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con
l'autorizzazione del presidente, le loro osservazioni;
c)
la trasmissione, ad opera del consulente tecnico d'ufficio, di uno schema della propria
relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici;
d)
la trasmissione al consulente tecnico d'ufficio delle eventuali osservazioni e
conclusioni dei consulenti tecnici di parte;
e)
il deposito in segreteria della relazione finale, in cui il consulente tecnico d'ufficio dà
altresì conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende
specificamente posizione su di esse.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio




Il processo amministrativo si svolge con
due modalità:
- in pubblica udienza (di regola con
sanzione di nullità);
- con procedimenti in camera di consiglio.
I procedimenti in camera di consiglio
si possono svolgere esclusivamente
nei casi previsti dalla legge ed in
particolare dal comma 2 dell'articolo
87.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
Tale ultima disposizione ricomprende:
 i giudizi cautelari e quelli relativi
all'esecuzione delle misure cautelari
collegiali;
 il giudizio in materia di silenzio;
 il giudizio in materia di accesso ai
documenti amministrativi;
 i giudizi di ottemperanza;
 il giudizio in opposizione ai decreti che
pronunciano l'estinzione o l'improcedibilità
del giudizio.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
L'eccezionalità del procedimenti in
camera di consiglio comporta che lo
svolgimento del processo con
modalità diverse dal udienza pubblica
al di fuori dei casi espressamente
previsti dalla legge è sanzionato con
la nullità degli atti processuali
compiuti, ivi compresi i
provvedimenti giurisdizionali
adottati.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
Diversamente, la trattazione in
pubblica udienza di riti che si
dovrebbero svolgere con i
procedimenti in camera di consiglio
non comporta alcun profilo di validità
degli atti (articolo 87 comma 4).
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
L'articolo 73 del codice disciplina gli adempimenti
delle parti relative alla fase anteriore allo
svolgimento dell'udienza pubblica.
L'aspetto più saliente è costituito da un incremento
dei termini per il deposito di atti memorie e
repliche.
Le parti, infatti, possono produrre:
 documenti fino a quaranta giorni liberi prima
dell'udienza,
 memorie fino a trenta giorni liberi;
e presentare repliche fino a venti giorni liberi.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
Particolarmente innovativa è la norma che introduce la possibilità di
produrre memorie di replica
L’esercizio di tale facoltà logicamente presuppone l'avvenuto deposito
di memorie nel termine di 20 giorni liberi prima dell'udienza
La memoria di replica è destinata esclusivamente a illustrare e
chiarire le ragioni già compiutamente svolte con l'atto di
costituzione e a confutare le tesi avversarie
Con tale atto, pertanto, non è possibile specificare o integrare,
ampliandolo, il contenuto delle originarie argomentazioni che non
siano state adeguatamente prospettate o sviluppate con il ricorso,
e, tanto, meno a dedurre nuove eccezioni o sollevare nuove
questioni di dibattito, diversamente violandosi il diritto di difesa
della controparte, in considerazione della esigenza per
quest'ultima di valersi di un congruo termine per esercitare la
facoltà di replica.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
Nei riti “speciali”, che si svolgono con il
procedimento in camera di consiglio, tutti i
termini processuali sono dimezzati rispetto
a quelli del processo ordinario, tranne quelli
per la notificazione del ricorso introduttivo, del
ricorso incidentale e dei motivi aggiunti (art. 119)
Conseguentemente, le parti possono produrre
documenti fino a venti giorni liberi prima
dell'udienza e memorie fino a quindici giorni
liberi; possono altresì presentare repliche fino a
dieci giorni liberi.
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
La camera di consiglio è fissata d'ufficio alla prima
udienza camerale utile successiva al trentesimo
giorno decorrente dalla scadenza del termine di
costituzione delle parti intimate (30 giorni
dall'effettuazione dell'ultima notifica, intesa come
data di ricezione da parte del destinatario.
L'automatismo nella fissazione della camera di
consiglio (prima udienza utile successiva al
trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del
termine di costituzione delle parti) comporta che,
se rispettato, non sussiste l'obbligo di notifica
dell'avviso di fissazione della camera di consiglio,
che, altrimenti, va notificato alle parti costituite
almeno 30 giorni liberi prima
1.4 Svolgimento del giudizio: pubblica
udienza e camera di consiglio (segue)
La norma non riguarda i termini
relativi ai procedimenti cautelari
trattati in camera di consiglio, che
seguono le regole previste dagli artt.
55 e seguenti del codice
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa
L’art. 30 recante “Azione di condanna” ha introdotto
al 1° comma la possibilità di esperire in via
autonoma l’azione di condanna.
Coerentemente l’art.7, sotto la dicitura
“Giurisdizione amministrativa”, al 4° comma
recita che “sono attribuite alla giurisdizione
generale di legittimità del giudice amministrativo
le controversie relative ad atti, provvedimenti o
omissioni delle pubbliche amministrazioni
comprese quelle relative al risarcimento del
danno per lesione di interessi legittimi e agli altri
diritti patrimoniali consequenziali pure se
introdotte in via autonoma.
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Il 1° comma dell’art.30 del Codice, nel
disporre che “L'azione di condanna può
essere proposta contestualmente ad altra
azione o, nei soli casi di giurisdizione
esclusiva e nei casi di cui al presente
articolo, anche in via autonoma”,
introduce per la prima volta a livello
legislativo, coerentemente a quanto voluto
dalla Cassazione, la possibilità di esperire
in via autonoma l’azione per il
risarcimento del danno da parte del
privato nei confronti della Pubblica
Amministrazione.
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Da un esame più approfondito della norma, la situazione appare ben
altra, tanto da consentire di affermare che se il primo comma
sembra abbandonare formalmente la tesi della “pregiudiziale”,
poiché prevede che l’azione risarcitoria possa essere esercitata
anche autonomamente, utilizzando per la prima volta l’aggettivo
“autonoma”, con il terzo comma dell’art. 30 secondo cui “la
domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è
proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni
decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla
conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da
questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le
circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e,
comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero
potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso
l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”, vengono
introdotti degli strumenti deflattivi e, tesi a scoraggiare un’azione
risarcitoria sganciata da quella impugnatoria
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Viene quindi introdotto un limite alla
domanda di risarcimento del danno
fondato implicitamente sull’art. 1227 c.c.
– la c.d. “pregiudizialità attenuta” – a
mente del quale il risarcimento non è
dovuto per i danni che (il creditore)
avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria
diligenza, anche attraverso l’esperimento
degli strumenti di tutela previsti ovvero,
nella logica del diritto amministrativo,
impugnativa di situazioni lesive e dunque
azione di annullamento.
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Secondo quanto stabilito al comma 5 dell’art. 30,
nel caso in cui sia stata proposta azione di
annullamento la domanda risarcitoria può essere
formulata nel corso del giudizio o, comunque,
sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato
della relativa sentenza.
Da tale disposizione è dato evincere che la
decorrenza del termine decadenziale per proporre
l’azione risarcitoria subisce un differimento
soltanto nel caso in cui sia stata previamente
esperita l’azione d’annullamento.
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
L’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto per
lesione di interessi legittimi può, quindi, essere proposta
contestualmente ad altra azione, per cui, nel caso di
preventiva proposizione dell’ azione di annullamento del
provvedimento illegittimo, la domanda risarcitoria da
lesione di interessi legittimi può essere formulata nel corso
del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal
passaggio in giudicato della relativa sentenza.
Lo stesso termine di centoventi giorni è previsto per l’azione di
risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi (da
illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal
mancato esercizio di quella obbligatoria per legge).
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Sotto il profilo dell’effettività di tutela, va
sottolineata la presenza di una disciplina
profondamente differenziata fra il
risarcimento da lesione di interessi
legittimi (termine decadenziale) e il
risarcimento da lesione di diritti
soggettivi (termine prescrizionale), quale
ricaduta della difforme consistenza ed
intensità delle due diverse situazioni
giuridiche soggettive sotto il profilo
sostanziale e processuale
2. Azione risarcitoria e pregiudiziale
amministrativa (segue)
Il Codice amministrativo, in tema di pregiudiziale
amministrativa, sembra smentire in buona
sostanza il superamento della pregiudiziale
in quanto ripristina al contrario la centralità
dell’azione di annullamento.
Precisamente, l’art. 30, pur non enunciando in
modo espresso la regola della pregiudizialità tra
azione di annullamento e risarcimento nel caso di
lesione di interessi legittimi da provvedimento
amministrativo, pone tuttavia uno strumento di
dissuasione potente teso a scoraggiare il
promuovimento della c.d “azione risarcitoria
pura”, da individuarsi nell’art.1227 c.c. e, sotto
altro profilo, il termine di decadenza di 120 giorni
coincide con quello del ricorso straordinario al
Capo dello Stato finalizzato all’annullamento
dell’atto amministrativo.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
Il Codice disciplina, agli artt. 112, 113, 114 e 115, il
giudizio di ottemperanza, unificando la disciplina
del giudizio di ottemperanza:
 delle sentenze passate in giudicato;
 delle sentenze di primo grado e degli altri
provvedimenti esecutivi del giudice
amministrativo;
 dei provvedimenti equiparati alle sentenze
passate in giudicato per i quali non sia previsto il
rimedio dell’ottemperanza (ivi espressamente
compresi i lodi arbitrali esecutivi divenuti
inoppugnabili)
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Si pone, fra gli altri, il problema della
eseguibilità a mezzo del giudizio di
ottemperanza delle decisioni assunte in
esito alla proposizione del ricorso
straordinario al Capo dello Stato.
Problema che, più ampiamente, sottende la
decifrazione dell’inquadramento sistemico
del rimedio (natura giurisdizionale, ovvero
meramente “amministrativa”)
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Nell’ambito della declaratoria di cui all’art. 112
rientra,ad esempio, il ricorso per ottenere
l'ottemperanza dell'amministrazione all'ordinanza
di assegnazione di un credito vantato nei
confronti di quest'ultima, emessa dal giudice
dell'esecuzione nella procedura di pignoramento
presso terzi a seguito di positiva dichiarazione
dell'amministrazione ai sensi dell'art. 547 c.p.c.,
in quanto tale ordinanza, non revocabile dal
giudice della esecuzione né reclamabile, si
consolida se non impugnata dai soggetti che
intervengono nella procedura con il rimedio
dell'opposizione agli atti esecutivi nel termine e
acquisisce, quindi, quel carattere di definitività
che consente di agire in ottemperanza.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
L'oggetto del giudizio di esecuzione (anche
nella particolare forma del ricorso per
l'esecuzione delle ordinanze cautelari del
G.A.) è rappresentato dalla puntuale
verifica dell'esatto adempimento da parte
dell'Amministrazione dell'obbligo di
conformarsi al decisum per far conseguire
all'interessato l'utilità sostanziale (il bene
della vita) riconosciutogli in sede di
cognizione.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
L’attività di verifica, che deve essere
condotta nell'ambito dello stesso quadro
processuale che ha costituito il
presupposto della pronuncia di cui si
chiede l'esecuzione,comporta da parte del
giudice dell'ottemperanza una attività di
interpretazione del giudicato, al fine di
enucleare e precisare il contenuto del
comando.
Il giudizio di ottemperanza si atteggia,
conseguentemente, come un giudizio
“misto”, di cognizione e di esecuzione.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
A tale riguardo, va rammentato che la sentenza di
annullamento del giudice amministrativo, oltre al c.d.
effetto demolitorio dell'atto impugnato (annullamento),
produce, di norma, i c.d. effetti ripristinatori e conformativi.
L‘effetto conformativo vincola la successiva attività
dell'Amministrazione nella riadozione, ove necessaria per
assicurare gli effetti satisfattivi della sentenza, del
provvedimento annullato, ovvero nell'adozione delle
ulteriori attività strettamente consequenziali e strumentali
alla completa attuazione della regola alla quale
l'amministrazione si deve attenere nella sua attività futura.
L‘effetto ripristinatorio comporta la vanificazione degli
effetti dell'atto annullato e cioè l'adeguamento dell'assetto
di interessi, esistente prima della pronuncia giurisdizionale
e venuto in vita sulla base dell'atto impugnato, alla
situazione giuridica prodotta dalla stessa pronuncia di
merito.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
La natura “mista” del giudizio di
ottemperanza è dimostrata:
dall’obbligo di notificazione nei riguardi non
solo dell’amministrazione, ma anche tutte
le altre parti del giudizio definito dalla
sentenza o dal lodo della cui ottemperanza
si tratta;
dalla concentrazione nell’ambito del giudizio
di ottemperanza di azioni cognitorie
connesse, per evidenti ragioni di economia
processuale.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Confluiscono necessariamente nel giudizio di
ottemperanza:
- tutte le questioni di inesecuzione, elusione,
violazione del giudicato;
- tutte le questioni che insorgono nel corso del
giudizio a seguito degli atti del commissario ad
acta, il cui sindacato viene espressamente
affidato allo stesso giudice dell’ottemperanza;
- l’azione di risarcimento non solo dei danni
derivanti dalla mancata esecuzione del giudicato,
ma anche di quelli causati dall’illegittimo esercizio
del potere amministrativo (nell’ultimo caso, però,
svolgendosi il giudizio di ottemperanza nelle
forme, modi e termini del processo ordinario in
udienza pubblica e non in camera di consiglio)
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Un’importante novità è costituita dalla
previsione della possibilità di
promuovere il giudizio di
ottemperanza anche al fine di
ottenere chiarimenti in ordine alle
modalità di ottemperanza.
In tal caso, la legittimazione attiva spetta
sia alle parti private, che alla pubblica
amministrazione tenuta all’ottemperanza,
nonché al commissario ad acta.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
L’art. 115 disciplina la natura del titolo esecutivo ed
il rilascio di estratto del provvedimento
giurisdizionale con formula esecutiva
Le pronunce del giudice amministrativo che
costituiscono titolo esecutivo sono spedite, su
richiesta di parte, in forma esecutiva.
I provvedimenti emessi dal giudice amministrativo
che dispongono il pagamento di somme di denaro
costituiscono titolo anche per l'esecuzione nelle
forme disciplinate dal Libro III del codice di
procedura civile e per l'iscrizione di ipoteca.
Ai fini del giudizio di ottemperanza non è necessaria
l'apposizione della formula esecutiva.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Per garantire il principio del contraddittorio, è
espressamente prescritta la notificazione
del ricorso per ottemperanza prima del suo
deposito, mentre non è più richiesta la
previa diffida e messa in mora
dell’Amministrazione inadempiente.
In quanto dal giudicato derivano posizioni di
diritto soggettivo, l'azione non è soggetta a
termini decadenziali ma è soggetta a
prescrizione.
L’azione si prescrive con il decorso di dieci
anni dal passaggio in giudicato della
sentenza.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
In sede di giudizio di ottemperanza il giudice
amministrativo può esercitare
cumulativamente, ove ne ricorrano i
presupposti, sia poteri sostitutivi che
poteri ordinatori e cassatori e può,
conseguentemente, integrare l'originario
disposto della sentenza con statuizioni che
ne costituiscono non mera esecuzione, ma
attuazione in senso stretto, dando luogo al
c.d. “giudicato a formazione progressiva”.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Nell’ambito del giudizio di ottemperanza può
essere proposta anche azione di
condanna al pagamento di somme a
titolo di rivalutazione e interessi
maturati dopo il passaggio in
giudicato della sentenza (anche del
giudice ordinario) nonché azione di
risarcimento dei danni derivanti dalla
mancata esecuzione, violazione o elusione
del giudicato.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
La domanda finalizzata ad ottenere la
liquidazione degli interessi e della
rivalutazione monetaria può essere
formulata per la prima volta nel
giudizio di ottemperanza, costituendo
uno degli strumenti di
determinazione del petitum
originario, trattandosi di accessori
che afferiscono alla somma capitale e
ne costituiscono un naturale
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Nel processo di ottemperanza può essere, altresì,
proposta la connessa domanda risarcitoria di cui
all'articolo 30, comma 5, nel termine ivi stabilito,
per cui nel caso in cui sia stata proposta azione di
annullamento la domanda risarcitoria può essere
formulata nel corso del giudizio o, comunque,
sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato
della relativa sentenza.
In tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge
nelle forme, nei modi e nei termini del processo
ordinario.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Il giudice decide:
- con sentenza in forma semplificata
prevista dall’articolo 74 del codice, la cui
motivazione può consistere in un sintetico
riferimento al punto di fatto o di diritto
ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad
un precedente conforme;
- con ordinanza se è chiesta l'esecuzione di
un'ordinanza.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso:
a) ordina l'ottemperanza, prescrivendo le relative modalità, anche
mediante la determinazione del contenuto del provvedimento
amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo
dell'amministrazione;
b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del
giudicato;
c)
nel caso di ottemperanza di sentenze non passate in giudicato o di
altri provvedimenti, determina le modalità esecutive,
considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione e
provvede di conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne
derivano;
d) nomina, ove occorra, un commissario ad acta;
e) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre
ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro
dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza
successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato;
tale statuizione costituisce titolo esecutivo.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Ausiliario del giudice è il commissario ad acta, disciplinato
dall'articolo 21.
Nell'ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se
deve sostituirsi all'amministrazione, può nominare come proprio
ausiliario un commissario ad acta.
Il commissario ad acta va considerato organo ausiliario del giudice,
giacché i suoi poteri non derivano dalla Pubblica amministrazione,
ma da una sorta di atto di delega da parte del giudice
dell'ottemperanza; di conseguenza, in quanto organo ausiliario del
giudice, al pari di un perito o di un interprete, egli è organo
giurisdizionale e i suoi atti, i quali non possono che ritenersi atti
giurisdizionali, sono impugnabili con reclamo al giudice
dell'ottemperanza in base al principio generale secondo il quale
l'organo legittimato ad avere cognizione degli incidenti verificatisi
in sede esecutiva è lo stesso deputato a dirigere l'esecuzione.
3.1 Il giudizio di ottemperanza
(segue)
Il termine assegnato dal giudice al commissario ad acta per
dare concreta attuazione al giudicato non è perentorio e la
sua inutile scadenza non determina alcuna decadenza dei
poteri commissariali, il che è coerente con la stessa natura
e funzione del commissario ad acta, quale organo ausiliario
del giudice la cui attività è necessaria, a causa dell'inerzia
dell'Amministrazione, per rendere effettiva la tutela
giurisdizionale e cioè far conseguire all'interessato il bene
della vita già definitivamente riconosciutogli in sede
cognitoria, cessando quindi soltanto con la piena ed
integrale attuazione del comando contenuto nella sentenza
da ottemperare.
Anche al commissario ad acta trova applicazione la disciplina
della ricusazione.
3.2 L’accesso
La legge 15 del 2005 ha dato una serie di definizioni di diritto di
accesso, interessato, controinteressato, documento
amministrativo e p.a.
La definizione di interessato è relativa al soggetto privato,
compreso quello portatore di interesse pubblico diffuso, che abbia
un interesse diretto concreto e attuale, corrispondente ad una
situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al
quale è chiesto l’accesso.
Controinteressato è il soggetto, individuato o facilmente
individuabile in base alla natura del documento richiesto, che
dall’esercizio dell’accesso vedrebbe compromesso il suo diritto alla
riservatezza.
a nozione di documento amministrativo è identica a quella
precedentemente contenuta nella 241/90. L’art. 22 detta una
definizione di documento amministrativo che attiene ad
ogni documento, ogni rappresentazione grafica,
fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie
del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico
provvedimento, detenuti da una p.a. e concernenti attività di
3.2 L’accesso (segue)
Si è lungamente discusso se il diritto d’accesso sia
un interesse legittimo o sia un diritto soggettivo.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la
decisione n. 7 del 2006 ha affermato il principio
che la situazione giuridica soggettiva del diritto di
accesso non fornisce un’utilità finale, che è invece
tipica del diritto o dell’interesse, perché si tratta
di una situazione giuridica soggettiva che offre
all’interessato poteri di natura procedimentale
volti a tutelare un’altra situazione giuridica
soggettiva.
3.2 L’accesso (segue)
Il "diritto di accesso ai documenti amministrativi”
(indipendentemente dalla sua qualificazione come diritto
soggettivo o interesse legittimo) è una situazione giuridica
positiva dal carattere essenzialmente strumentale, come
dimostrato dalla circostanza che la legge stabilisce un
termine di decadenza (30 giorni dalla conoscenza del
provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio
significativo) per la proposizione dei ricorsi
Di conseguenza, il carattere decadenziale del termine reca in
sé che la mancata impugnazione del diniego nel termine
non consente né la reiterabilità dell'istanza né
l'impugnazione del successivo diniego laddove a questo
possa riconoscersi carattere meramente confermativo del
primo.
E’ ammissibile reiterare l'istanza di accesso e pretendere
riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti
o meno, non rappresentati nell'originaria istanza o anche a
fronte di una diversa prospettazione dell'interesse
giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante
all'accesso; in tal caso, l'originario diniego, da intendere
sempre “rebus sic stantibus”, ancorché non ritualmente
3.2 L’accesso (segue)
L’ACCESSO INFORMALE
Il comma 6 dell’art. 5 del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184 (Regolamento
recante disciplina in materia di accesso ai documenti
amministrativi), nel disciplinare l’accesso “informale”, prevede
che, “la pubblica amministrazione, qualora in base al contenuto
del documento richiesto riscontri l'esistenza di controinteressati,
invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso”;
mentre il successivo art. 6 stabilisce che “qualora non sia possibile
l'accoglimento immediato della richiesta in via informale, ovvero
sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua
identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza
dell'interesse alla stregua delle informazioni e delle
documentazioni fornite, sull'accessibilità del documento o
sull'esistenza di controinteressati, l'amministrazione invita
l'interessato a presentare richiesta d'accesso formale, di cui
l'ufficio rilascia ricevuta”.
3.2 L’accesso (segue)
L’ACCESSO INFORMALE IN MATERIA DI APPALTI
Il comma 5-quater dell’art. 79 del Codice, come inserito per effetto
del D.Lgs. 53/2010, ha previsto che “fermi i divieti e differimenti
dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del
procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di
comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro
dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti
medesimi mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre
istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i
provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso adottati ai
sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano
se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o differito, e indicano
l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari,
garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in
cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta
servizio”.
3.2 L’accesso (segue)
L’accesso si consente mediante visione del
documento ed estrazione di copia.
La precedente formulazione della norma
(art. 22) prevedeva che il diritto si
esercitasse mediante visione o estrazione
di copia, la nuova invece di dire “o” dice
“e”, il che fa ritenere venuta meno la
possibilità di limitare il diritto
d’accesso alla sola visione.
3.2 L’accesso (segue)
L’art. 116 disciplina il rito dell’accesso ai documenti,
prevedendo che contro le determinazioni e
contro il silenzio sulle istanze di accesso ai
documenti amministrativi il ricorso è
proposto entro trenta giorni dalla
conoscenza della determinazione impugnata
o dalla formazione del silenzio, mediante
notificazione all'amministrazione e agli
eventuali controinteressati.
Sussiste, a pena di inammissibilità, l'obbligo di
notifica del ricorso volto ad impugnare il diniego
di accesso agli atti ad almeno uno dei
controinteressati, individuabili in coloro che dalla
conoscenza dei documenti richiesti possano
subire un pregiudizio alla propria sfera di
riservatezza o in coloro cui si riferiscono i
documenti oggetto dell'istanza di accesso.
3.2 L’accesso (segue)
In pendenza di un giudizio cui la
richiesta di accesso è connessa, la
pretesa all’accesso può essere
esercitata con istanza depositata
presso la segreteria del giudice
competente a decidere il ricorso
principale, previa notificazione
all'amministrazione e agli eventuali
controinteressati.
3.2 L’accesso (segue)
Non è, pertanto, sufficiente una richiesta istruttoria contenuta in
ricorso o memoria (che può comunque preludere ad una attività
istruttoria con ordinanza presidenziale e/o collegiale).
L'istanza di accesso infraprocessuale è decisa con ordinanza
separatamente dal giudizio principale, ovvero con la sentenza che
definisce il giudizio.
Viene ribadita la disposizione che consente all’amministrazione di
essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente a ciò
autorizzato, in parallelo a quella che consente la difesa in giudizio
delle parti private senza necessità di assistenza tecnica (art. 23).
Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con ordinanza (per
connessione della domanda di accesso con un giudizio già
promosso), il giudice decide con sentenza in forma semplificata.
3.2 L’accesso (segue)
Al di fuori di quei casi nei quali si provvede con
ordinanza (per connessione della domanda di
accesso con un giudizio già promosso, il giudice
decide con sentenza in forma semplificata.
In caso di accoglimento del ricorso:
- ordina l'esibizione dei documenti richiesti, entro
un termine non superiore, di norma, a trenta
giorni;
- detta, ove occorra, le relative modalità e quindi
potrà nominare per gli adempimenti sostitutivi, in
caso di protrarsi dell’inerzia, un commissario ad
acta, al quale trovano applicazione le norme in
tema di ottemperanza di cui sopra.
3.3 Il silenzio
Il codice del processo disciplina in modo specifico
l’azione avverso il silenzio (proponibile
fintanto che perdura l’inadempimento e,
comunque, non oltre un anno dalla scadenza
del termine di conclusione del
procedimento), con l’introduzione del limite alla
pronuncia sulla fondatezza della pretesa dedotta
in giudizio solo quando si tratta di attività
vincolata o quando risulta che non residuano
ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e
non sono necessari adempimenti istruttori che
debbano essere compiuti dall'amministrazione.
3.3 Il silenzio (segue)
L’interesse all’impugnazione del silenzio non viene meno per il
solo fatto che sia stato emesso un atto meramente
istruttorio o comunque interno, dovendosi verificare se sia
stato emesso un provvedimento che, senza configurare un
arresto del procedimento, corrisponda nel suo contenuto a
quello tipico previsto dalla legge, sia pure non satisfattivo.
Il ricorso previsto dall’art. 117 cpa è finalizzato ad accertare la
legittimità o meno del silenzio dell’amministrazione in
relazione all’obbligo di conclusione del procedimento
amministrativo imposto dall’art. 2 l. 7 agosto 1990 n. 241,
con un provvedimento espresso, impugnabile, qualora
l’interessato lo ritenga lesivo della propria sfera giuridica.
3.3 Il silenzio (segue)
Il ricorso va proposto, anche senza previa diffida,
allo scadere del termine assegnato
all’Amministrazione per provvedere ai sensi
dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, e va
notificato all'amministrazione e ad almeno un
controinteressato nel termine di cui all'articolo
31, comma 2, fintanto che perdura
l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno
dalla scadenza del termine di conclusione del
procedimento.
Nel computo del termine di un anno previsto
dall'art. 2 comma 5, l. 7 agosto 1990 n. 241, in
tema di silenzio, non va compresa la sospensione
feriale dei termini, giacché tale termine ha natura
non processuale ma sostanziale.
È fatta salva la riproponibilità dell'istanza di avvio
del procedimento ove ne ricorrano i presupposti
3.3 Il silenzio (segue)
Il ricorso è deciso con sentenza in forma
semplificata e, in caso di totale o parziale
accoglimento, il giudice ordina
all'amministrazione di provvedere entro un
termine non superiore,di norma, a trenta giorni.
Il giudice, in caso di persistente inerzia
dell’amministrazione nomina un commissario ad
acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o
successivamente su istanza della parte
interessata e conosce di tutte le questioni relative
all'esatta adozione del provvedimento richiesto,
ivi comprese quelle inerenti agli atti del
commissario
3.3 Il silenzio (segue)
La possibilità di pronunciarsi sulla
fondatezza dell'istanza ai sensi dell'art. 2,
comma 5, della legge 241 del 1990, non è
obbligatoria (“il giudice amministrativo
può conoscere della fondatezza
dell'istanza”) e deve ritenersi limitata ai
casi in cui venga in rilievo un'attività
interamente vincolata della p.a., che non
postuli accertamenti valutativi complessi e
sempre che non sia prevalente il profilo
concernente la sussistenza dell'obbligo
della P.A. di emettere una pronuncia
esplicita sull'istanza del privato.
3.3 Il silenzio (segue)
Infatti, se, nel giudizio sul silenzio-rifiuto, si riconoscesse al
giudice amministrativo il potere di pronunciarsi in ogni caso
sulla fondatezza della pretesa fatta valere, quindi, anche
nei casi di esercizio della potestà discrezionale o nei casi in
cui l'attività vincolata comporti valutazioni complesse, si
finirebbe per ammettere una completa sostituzione del
giudice alla pubblica amministrazione, in contrasto sia con i
principi generali riguardanti i poteri del giudice
amministrativo sia con la natura semplificata del giudizio
sul silenzio e della decisione che deve definirlo e che deve
essere succintamente motivata, così come prescrive il
legislatore .
3.3 Il silenzio (segue)
Se nel corso del giudizio sopravviene il
provvedimento espresso, o un atto
connesso con l'oggetto della
controversia, questo può essere
impugnato anche con motivi
aggiunti, nei termini e con il rito
previsto per il nuovo provvedimento,
e l'intero giudizio prosegue con tale
rito
3.3 Il silenzio (segue)
Se l'azione di risarcimento del danno è proposta
congiuntamente a quella di cui al silenzio, il giudice può
definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e
trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria.
Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente
comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza
dolosa o colposa del termine di conclusione del
procedimento, il termine decadenziale di 120 giorni per
proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che
perdura l'inadempimento.
Il termine predetto inizia, comunque, a decorrere dopo un
anno dalla scadenza del termine per provvedere.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
L’art. 118 disciplina il procedimento
del decreto ingiuntivo nelle
controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo, aventi ad oggetto
diritti soggettivi di natura
patrimoniale.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
Il codice di limita a rinviare dinamicamente al Capo
I del Titolo I del Libro IV del codice di procedura
civile.
Per l'ingiunzione è competente il presidente o un
magistrato da lui delegato e l’opposizione si
propone con ricorso.
Nella fase di cognizione aperta con l'atto di
opposizione al decreto ingiuntivo, il giudice non
può limitarsi ad esaminare se l'ingiunzione sia
stata legittimamente emessa, ma deve procedere
a una autonoma valutazione di tutti gli elementi
probatori, offerti sia dal creditore per dimostrare
la fondatezza della propria pretesa dedotta con il
ricorso per l'ingiunzione sia dall'opponente per
contestare tale pretesa.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si
atteggia, nel procedimento davanti al G.A.
introdotto dall'art. 8 l. 21 luglio 2000 n. 205, non
diversamente da quello delineato dal codice di
procedura civile e dà luogo, quindi, ad un
ordinario giudizio di cognizione, teso ad accertare
la fondatezza della pretesa fatta valere e non se
l'ingiunzione fu legittimamente emessa in
relazione alle condizioni previste dalla legge, con
la conseguenza che in esso solo da un punto di
vista formale l'opponente assume la posizione di
attore e l'opposto quella di convenuto, perché è il
creditore ad avere veste sostanziale di attore.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
Dal rinvio contemplato da tale disposizione alla disciplina
dettata dal citato capo del codice di rito, trova applicazione
anche il combinato disposto degli articoli 641 e 647 c.p.c.,
per cui il termine perentorio per proporre l'opposizione al
decreto ingiuntivo è determinato, in difetto di diversa
indicazione, in quaranta giorni dalla notifica del decreto.
Tuttavia, l'opposizione al decreto ingiuntivo dinanzi al giudice
amministrativo non si propone nelle forme previste
dall'articolo 645 c.p.c. - ossia "con atto di citazione
notificato al ricorrente“ - bensì, per espressa previsione del
codice, "con ricorso", rinviandosi, pertanto, alla disciplina
del processo amministrativo, che prescrive, oltre alla
notifica del ricorso all'Amministrazione resistente ed ad
almeno uno dei soggetti controinteressati, anche il
successivo deposito del ricorso medesimo presso la
Segreteria del giudice adito.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
E’ apparso dubbio se, al fine in esame, sia
necessaria la compiuta instaurazione del rapporto
processuale amministrativo - che si ha solo con il
deposito del ricorso notificato nella segreteria del
giudice amministrativo - o sia piuttosto
sufficiente la semplice notificazione del ricorso.
In relazione alla particolare natura del termine
previsto per la proposizione del ricorso a decreto
ingiuntivo e tenuto conto degli specifici effetti che
comunque sono ricollegati alla notificazione del
ricorso giurisdizionale amministrativo, si ritiene
che soltanto la notificazione del ricorso
debba avere luogo nel termine di quaranta
giorni, mentre il successivo deposito va
effettuato nell'osservanza degli ordinari
termini processuali.
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
Il mancato rispetto del termine per la proposizione
dell'opposizione a decreto ingiuntivo determina la definitiva
esecutività del decreto, ossia una situazione processuale
assimilabile alla formazione della cosa giudicata.
Possono, quindi, applicarsi in via analogica alla fattispecie in
esame i principi generali del processo amministrativo che
concernono i termini processuali per la contestazione delle
decisioni suscettibili di passare in giudicato, ed in
particolare il principio per cui l'impugnazione è tempestiva
qualora la notificazione del ricorso avvenga entro il relativo
termine decadenziale, mentre il deposito dell'atto notificato
può avere luogo anche in un momento successivo (purché
nel rispetto dello specifico termine previsto per
l'adempimento di tale incombente).
Tale principio si ritiene applicabile anche al procedimento di
opposizione a decreto ingiuntivo, attesane l'identità di ratio
rispetto alle sopraindicate previsioni e nonostante detto
procedimento debba considerarsi un ordinario giudizio di
cognizione, anziché un mezzo d'impugnazione (Consiglio
Stato , sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3404).
3.4 Il procedimento di ingiunzione
(segue)
Il decreto ingiuntivo non opposto
definisce la controversia, al pari della
sentenza passata in giudicato, ed ha
quindi valore di cosa giudicata agli
effetti della proposizione del ricorso
per ottemperanza
3.5 Il giudizio elettorale
Il codice reca importanti innovazioni in
materia di giudizi elettorali.
Viene, in particolare, configurato uno
“sdoppiamento” delle azioni – e dei
relativi giudizi – a seconda che
oggetto di contestazione sia
l’esclusione dal procedimento
elettorale, ovvero i risultati di
quest’ultimo
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Secondo quanto stabilito dall’art. 129, comma 1, i
provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le
elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti
l'esclusione di liste o candidati possono essere
immediatamente impugnati, esclusivamente da parte
dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi,
innanzi al tribunale amministrativo regionale competente,
nel termine di tre giorni dalla pubblicazione, anche
mediante affissione, ovvero dalla comunicazione, se
prevista, degli atti impugnati.
Al di fuori di quanto previsto dal comma 1, ogni
provvedimento relativo al procedimento, anche
preparatorio, per le elezioni è impugnabile soltanto alla
conclusione del procedimento elettorale, unitamente all'atto
di proclamazione degli eletti.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
L'udienza di discussione viene celebrata,
senza possibilità di rinvio anche in
presenza di ricorso incidentale, nel
termine di tre giorni dal deposito del
ricorso, senza avvisi.
Il giudizio e' deciso all'esito dell'udienza con
sentenza in forma semplificata, da
pubblicarsi nello stesso giorno.
La motivazione può consistere anche in un
mero richiamo delle argomentazioni
contenute negli scritti delle parti che il
giudice ha inteso accogliere e fare proprie.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi
all'emanazione dei comizi elettorali è ammesso ricorso soltanto
alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente
all'impugnazione dell'atto di proclamazione degli eletti:
a)
quanto alle elezioni di comuni, province e regioni, da parte
di qualsiasi candidato o elettore dell'ente della cui elezione
si tratta, al tribunale amministrativo regionale nella cui
circoscrizione ha sede il predetto ente territoriale, da
depositare nella segreteria del tribunale adito entro il
termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti
b)
quanto alle elezioni dei membri del Parlamento europeo spettanti
all'Italia, da parte di qualsiasi candidato o elettore, davanti al
Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, da
depositare nella relativa segreteria entro il termine di trenta
giorni dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell'elenco dei
candidati proclamati eletti.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Coloro che presentano un ricorso in materia elettorale, sia che si
tratti di cittadini elettori, che di candidati non eletti, sono tenuti a
dare prova della propria legittimazione all'impugnazione nel
termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del ricorso.
La prova della legittimazione è diversa a seconda che il ricorso sia
proposto da candidati non eletti o da cittadini elettori non
partecipanti alla competizione.
Per i primi la legittimazione si identifica con l'interesse a ricorrere
perché il petitum consiste nell'annullamento in toto o in parte qua
della proclamazione degli eletti nella parte in cui non hanno sortito
un esito favorevole a loro o alla loro lista: la legittimazione può
pertanto essere attestata dalla semplice iscrizione nelle liste dei
partecipanti alla competizione o in qualsivoglia atto o documento
idoneo a comprovare tale requisito.
Per i secondi che mirano alla realizzazione dell'interesse collettivo al
corretto svolgimento delle operazioni elettorali, la legittimazione è
soggetta alla prova di essere cittadino elettore del comune ove si
è svolta la competizione i cui risultati sarebbero inficiati da errore.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Il contenzioso elettorale innanzi al giudice amministrativo, pur
se soggetto ad un rito speciale, è pur sempre inquadrato
nello schema del processo d'impugnazione, onde l'oggetto
del giudizio è definito dai motivi dedotti entro il termine di
decadenza ed il ricorrente è tenuto a specificarli con l'atto
introduttivo, ancorché sia consentita una minore precisione
nella prospettazione dei vizi, mentre nelle memorie e nella
discussione orale può essere illustrato quanto già dedotto.
Pertanto, sarebbe inammissibile il ricorso con cui, nel
contestare le operazioni elettorali, si prospettino vizi
generici o ipotetici, o una generica omissione nel computo
di voti e preferenze, allo scopo di evitare che l'omessa
indicazione dei vizi si trasformi in un mero espediente per
provocare il generale riesame, in sede di giudizio delle schede
elettorali.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Nel giudizio elettorale unica parte pubblica necessaria è l'ente
locale interessato, che si appropria del risultato elettorale e
sul quale si riverberano gli effetti di un eventuale
annullamento, ovvero della conferma della proclamazione
degli eletti; per cui in particolare, gli organi temporanei,
abilitati a dichiarare i risultati finali del procedimento
elettorale, come l'ufficio elettorale centrale, e a maggior
ragione gli uffici circoscrizionali e di sezione, non sono
portatori di un interesse giuridicamente apprezzabile al
mantenimento dei loro atti, per cui il ricorso contro le
operazioni elettorali non deve essere ad essi notificato ed
ove il ricorso sia stato notificato ad uno dei predetti uffici,
questi ultimi devono essere estromessi dal giudizio
elettorale per difetto di legittimazione passiva
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Il presidente, con decreto:
a)
fissa l'udienza di discussione della causa in via
di urgenza
b)
designa il relatore
c)
ordina le notifiche, autorizzando, ove
necessario, qualunque mezzo idoneo
d)
ordina il deposito di documenti e l'acquisizione
di ogni altra prova necessaria
e)
ordina che a cura della segreteria il decreto sia
immediatamente comunicato, con ogni mezzo
utile, al ricorrente.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Il ricorso è notificato, unitamente al decreto di fissazione
dell'udienza, a cura di chi lo ha proposto, entro dieci giorni
dalla data della comunicazione del decreto presidenziale di
fissazione dell'udienza
a) all'ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di
comuni, province, regioni
b) all'Ufficio elettorale centrale nazionale, in caso di elezioni
dei membri del Parlamento europeo spettanti all'Italia
c) alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad
almeno un controinteressato.
I termini relativi all'introduzione del giudizio elettorale devono
ritenersi prescritti a pena di decadenza e la natura
perentoria appare logicamente riconducibile al (ed imposta
dalla considerazione del) preminente interesse pubblico,
evidentemente sotteso al regime processuale in esame, ad
una definizione delle controversie elettorali in tempi certi e
solleciti.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Il termine di dieci giorni, fissato per il deposito del ricorso
elettorale notificato, ha natura perentoria e decorre dal
momento in cui il destinatario riceve la notificazione
dell'atto e non già dal momento, eventualmente successivo,
in cui il notificante riceva l'avviso del perfezionamento della
notifica, effettuata tramite il servizio postale.
Entro dieci giorni dall'ultima notificazione del ricorso con in
calce il decreto presidenziale, il ricorrente deposita nella
segreteria del tribunale la copia del ricorso e del decreto,
con la prova dell'avvenuta notificazione, insieme con gli atti
e documenti del giudizio.
Nel processo elettorale il mancato deposito del ricorso nei
termini di decadenza prescritti, non è sanata dalla
tempestiva costituzione degli intimati, trattandosi di
un'ipotesi di decadenza, impedita soltanto dal compimento
dell'atto.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
All'esito dell'udienza, il collegio, sentite le parti se
presenti, pronuncia la sentenza.
La sentenza è pubblicata entro il giorno successivo
alla decisione della causa.
Se la complessità delle questioni non consente la
pubblicazione della sentenza, nello stesso
termine di cui al periodo precedente è pubblicato
il dispositivo mediante deposito in segreteria.
In tal caso la sentenza è pubblicata entro i dieci
giorni successivi.
Non è più prevista, pertanto, la lettura del
dispositivo del provvedimento giurisdizionale in
pubblica udienza.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
La sentenza è immediatamente trasmessa in copia, a cura
della segreteria del tribunale amministrativo regionale, al
Sindaco, alla giunta provinciale, alla giunta regionale, al
presidente dell'ufficio elettorale nazionale, a seconda
dell'ente cui si riferisce l'elezione.
Il comune, la provincia o la regione della cui elezione si tratta
provvede, entro ventiquattro ore dal ricevimento, alla
pubblicazione per quindici giorni del dispositivo della
sentenza nell'albo o bollettino ufficiale dell'ente interessato
a mezzo del segretario che ne è diretto responsabile.
In caso di elezioni relative a comuni, province o regioni, la
sentenza è comunicata anche al Prefetto.
3.5 Il giudizio elettorale (segue)
Il tribunale amministrativo regionale, quando accoglie il ricorso,
esercitando una giurisdizione di merito, corregge il risultato delle
elezioni e sostituisce ai candidati illegittimamente proclamati
coloro che hanno diritto di esserlo.
In caso di ricorso avverso le operazioni elettorali inerenti il
Parlamento europeo, i voti delle sezioni le cui operazioni sono
state annullate non hanno effetto.
Tutti i termini processuali diversi da quelli indicati negli
articoli 129, 130 e 131 sono dimezzati rispetto ai termini
del processo ordinario.
L'ente comunale, provinciale o regionale, della cui elezione si tratta,
comunica agli interessati la correzione del risultato elettorale.
L'Ufficio elettorale nazionale comunica la correzione del risultato
elettorale agli interessati e alla segreteria del Parlamento europeo.
3.6 Rito ex art. 119
Fissazione del giudizio di merito
Il comma 3 dell’art. 119 prevede che, salva l'applicazione
dell'articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a
pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza
del contraddittorio ovvero disposta l'integrazione dello
stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza
di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave
e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del
merito alla prima udienza successiva alla scadenza del
termine di trenta giorni dalla data di deposito dell'ordinanza,
disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e
l'acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso
di rigetto dell'istanza cautelare da parte del tribunale
amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi
l'ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello e' trasmessa al
tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell'udienza di
merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla
data di ricevimento dell'ordinanza da parte della segreteria del
tribunale amministrativo regionale, che ne da' avviso alle parti.
3.6 Rito ex art. 119
Fissazione del giudizio di merito (segue)
La disposizione precedentemente indicata
consente quindi di delineare due distinti
percorsi decisori:
 Decisione immediata, nel caso in cui
sussistano i presupposti di cui all’art. 60
 Decisione a 30 giorni, purchè la lettura del
ricorso evidenzi profili di fondatezza e
sussista, altresì, un pregiudizio grave e
irreparabile riveniente dall’esecuzione
dell’atto impugnato
3.6 Rito ex art. 119
Fissazione del giudizio di merito (segue)
L’esigenza di celerità e concentrazione del
giudizio è presidiata da due disposizioni
complementari alla fissazione dello stesso
nel breve termine di giorni 30:
 Verifica della completezza del
contraddittorio processuale (in caso
contrario, ordine di integrazione dello
stesso);
 Ordine di deposito dei documenti
necessari ed acquisizione delle eventuali
altre prove occorrenti
3.6 Rito ex art. 119
Fissazione del giudizio di merito (segue)
Prevede il comma 2 dell’art. 119 che
“Tutti i termini processuali ordinari
sono dimezzati salvo, nei giudizi di
primo grado, quelli per la
notificazione del ricorso introduttivo,
del ricorso incidentale e dei motivi
aggiunti, nonché quelli di cui
all'articolo 62, comma 1, e quelli
espressamente disciplinati nel
presente articolo”
3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure
cautelari
La fissazione ex comma 3 dell’art. 119 non
postula, necessariamente, la
complementare adozione di misure
cautelari.
Il successivo comma 4 stabilisce, infatti, che
con l’ordinanza di cui al precedente
comma 3 (fissazione di udienza per il
merito a 30 giorni) solo “in caso di
estrema gravità ed urgenza, il tribunale
amministrativo regionale o il Consiglio di
Stato possono disporre le opportune
misure cautelari”
3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure
cautelari (segue)

Ne deriva che, se è pur vero che la
stessa fissazione di udienza nel
termine breve precedentemente
indicato postula che dall’atto
impugnato consegua alla parte un
“pregiudizio grave ed irreparabile”,
soltanto la riscontrata presenza di
“elementi di estrema gravità ed
urgenza” possono consentire
l’adozione della misura cautelare.
3.6 Rito ex art. 119 : L’adozione delle misure
cautelari (segue)

La motivazione dell’ordinanza che
disponga la cautela dovrà quindi,
necessariamente, fornire esplicita
ostensione alle ragioni di “estrema
gravità ed urgenza”, che
rappresentano un quid pluris rispetto
alla mera “gravità ed irreparabilità
del pregiudizio” e che necessitano,
conseguentemente, di appropriata e
circostanziata emersione
3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del
dispositivo

Diversamente dalla previgente
disposizione di cui all’art. 23-bis della
legge 6 dicembre 1971 n. 1034 – ed
altrettanto diversamente da quanto
previsto, in materia di contratti pubblici,
dall’art. 120, comma 9, del codice del
processo amministrativo – la
pubblicazione del dispositivo della
sentenza non è obbligatoria né in primo,
né in secondo grado.
3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del
dispositivo (segue)
La predetta disposizione stabilisce infatti che
“quando almeno una delle
parti,nell'udienza di discussione,dichiara di
avere interesse alla pubblicazione
anticipata del dispositivo rispetto alla
sentenza, il dispositivo è pubblicato
mediante deposito in segreteria, non oltre
sette giorni dalla decisione della causa. La
dichiarazione della parte e' attestata nel
verbale d'udienza.
3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del
dispositivo (segue)
Ai fini della pubblicazione del
dispositivo sono quindi necessarie:
 La manifestazione di interesse di
taluna delle parti (non
necessariamente il ricorrente)
 La corrispondente verbalizzazione,
nel verbale d’udienza,
dell’intendimento come sopra
manifestato.
3.6 Rito ex art. 119 : La pubblicazione del
dispositivo (segue)
Il dispositivo e' pubblicato mediante deposito in segreteria,
non oltre sette giorni dalla decisione della causa.
La “decisione della causa” non necessariamente coincide con il
giorno in cui è stata celebrata la relativa udienza di
trattazione.
Diversamente dalla previgente previsione di cui all’art. 23-bis,
comma 6, della legge 1034 del 1971 (la quale prevedeva
che “il dispositivo della sentenza è pubblicato entro sette
giorni dalla data dell'udienza, mediante deposito in
segreteria”) la stabilita decorrenza del termine de quo dalla
data di “decisione della causa” indica che tale obbligo va
adempiuto con riferimento al momento (eventualmente
successivo all’udienza, ove la relativa decisione sia stata dal
Collegio giudicante “riservata”) nel quale è intervenuta la
definitiva delibazione della controversia con conseguente
adozione della relativa decisione
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
Prevede l’art. 134, comma 1, lett. c), del
Codice che il giudice amministrativo
esercita giurisdizione con cognizione
estesa al merito nelle controversie aventi
ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui
contestazione è devoluta alla giurisdizione
del giudice amministrativo, comprese
quelle applicate dalle Autorità
amministrative indipendenti.
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)
Nel previgente regime normativo, la giurisdizione sulle
controversie relative agli atti sanzionatori emessi dalle
Autorità era talvolta attribuita al giudice ordinario.
In particolare, nei settori creditizio e mobiliare, gli artt. 145
del D.Lgs. 385/1993 e 195 del D.Lgs. 58/1998
prevedevano la giurisdizione ordinaria – e, specificamente,
la competenza della Corte d’Appello di Roma – per le
controversie afferenti alle sanzioni irrogate,
rispettivamente, dalla Banca d’Italia e dalla Consob.
La norma ha pertanto omogeneizzato le diverse fattispecie
anche in considerazione della stretta connessione tra il
potere di vigilanza, qualificabile come servizio pubblico ex
art. 33 del D.Lgs. 80/1998, ed il potere sanzionatorio
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)

Da tale disposizione è dato
argomentare che, se per tutti gli atti
delle Autorità indipendenti il giudice
amministrativo ha giurisdizione
esclusiva, per gli atti a contenuto
sanzionatorio la cognizione è estesa
al merito, ovvero il giudice può (più
propriamente “deve”) sostituirsi
all’Amministrazione
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)
I poteri rimessi all’organo di giustizia
amministrativa, per tali controversie,
non si limitano, quindi, all’eventuale
annullamento dell’atto (irrogativo di
sanzione pecuniaria), ma possono
estendersi alla riforma dell’atto
stesso, suscettibile di essere
“sostituito” dalla diversa
determinazione contenuta nella
sentenza.
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)
L’innovazione introdotta dal Codice in
materia segna una profonda modificazione
del quadro previgente, in quanto adesso è
rimesso al giudice:
- Non soltanto un penetrante
apprezzamento sui contenuti del
provvedimento sanzionatorio
- Ma anche l’adozione di una statuizione che
ridetermini il contenuto della sanzione
individuando, ad esempio, una nuova
quantificazione del relativo ammontare
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)
Ora, invece, il potere sostitutivo
rimesso al giudice amministrativo si
applica indistintamente per tutte le
fattispecie nella quali viene in
considerazione una sanzione
amministrativa pecuniaria adottata
da un’Autorità indipendente.
3.6 Rito ex art. 119 : Il giudizio sulle sanzioni
(segue)
Non è, quindi, più necessario che la
rideterminazione della sanzione (nel caso di
accertata illegittimità del quantum) transiti
attraverso un nuovo provvedimento dell’Autorità:
- veicolato dal previo annullamento del
provvedimento sanzionatorio impugnato
- e “conformato” attraverso l’indicazione dei criteri
sulla base dei quali pervenire alla
rideterminazione della sanzione.
Adesso, il giudice amministrativo può –
direttamente e con sentenza – disporre
l’annullamento della sanzione e rideterminarla,
con statuizione che viene a “sostituire” quella
originariamente assunta dall’Autorità
4.1 Lo “standstill”


Lo standstill è un impedimento
temporaneo alla stipulazione del contratto,
che opera ex lege per trentacinque giorni,
a prescindere dalla proposizione o meno di
ricorsi giurisdizionali.
E’ uno spatium deliberandi lasciato ai
concorrenti, per valutare se proporre o
meno ricorso giurisdizionale, con la
garanzia che, se ricorrono, non saranno
pregiudicati da una stipulazione già
avvenuta.
4.1 Lo “standstill” (segue)


Con lo standstill si cumula, per chi fa ricorso
giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una
tutela cautelare ex lege, riconnessa alla
notificazione del ricorso giurisdizionale. Tale
effetto sospensivo costituisce un effetto
sostanziale che deriva dalla proposizione del
ricorso giurisdizionale (così come la sospensione
del termine di prescrizione).
Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata
inserita nell’art. 10, codice, tra le norme
sostanziali che regolano l’agire delle stazioni
appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che
regolano il processo, anche se, nell’originaria
versione del testo, era stata invece collocata
proprio nell’art. 245.
4.1 Lo “standstill” (segue)


Con lo standstill si cumula, per chi fa ricorso
giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una
tutela cautelare ex lege, riconnessa alla
notificazione del ricorso giurisdizionale. Tale
effetto sospensivo costituisce un effetto
sostanziale che deriva dalla proposizione del
ricorso giurisdizionale (così come la sospensione
del termine di prescrizione).
Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata
inserita nell’art. 10, codice, tra le norme
sostanziali che regolano l’agire delle stazioni
appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che
regolano il processo, anche se, nell’originaria
versione del testo, era stata invece collocata
proprio nell’art. 245.
4.1 Lo “standstill” (segue)



Il dies a quo di tale effetto sospensivo è la
notificazione della domanda cautelare alla
stazione appaltante (art. 11, co. 10-ter, codice).
Tale notificazione deve avvenire entro trenta
giorni dalla ricezione della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva.
Posto che lo standstill dura trentacinque giorni, e
decorre dall’ultima delle comunicazioni
dell’aggiudicazione, l’Amministrazione,
fisiologicamente, dovrebbe venire a conoscenza
della notificazione del ricorso entro tali
trentacinque giorni, e così essere in grado di
bloccare ulteriormente la stipulazione del
contratto.
4.1 Lo “standstill” (segue)



Il legislatore comunitario ha avvertito l’esigenza di una
nuova direttiva che rafforzi la tutela muovendo
dall’osservazione che l’attuale tutela giurisdizionale, anche
cautelare, nella pratica non sempre è effettiva, atteso che
non si riesce ad impedire che, nelle more del giudizio
avverso l’aggiudicazione, la stazione appaltante stipuli
comunque il contratto, vanificando così l’aspettativa del
ricorrente vittorioso di conseguire il contratto stesso.
Di qui la previsione, con la nuova direttiva, di meccanismi
di standstill, vale a dire di sospensioni legali della possibilità
di stipulare il contratto, per un determinato lasso temporale
dopo l’aggiudicazione.
La direttiva contempla due meccanismi, uno denominato
standstill, e l’altro effetto sospensivo automatico.
4.1 Lo “standstill” (segue)

Lo standstill in senso tecnico è
l’impedimento temporaneo alla
stipulazione del contratto per un certo
lasso temporale dopo l’aggiudicazione
definitiva, vale a dire il termine dilatorio
che deve intercorrere tra aggiudicazione e
stipulazione, e ha lo scopo di consentire
agli interessati di presentare un ricorso
(amministrativo o giurisdizionale, nel
disegno della direttiva), con la garanzia
che nel frattempo il contratto non venga
stipulato.
4.1 Lo “standstill” (segue)



Ciò che si vuole paralizzare è che il contratto, quale che ne
sia la forma, e occorra o meno la sottoscrizione, possa dirsi
perfezionato.
L’effetto sospensivo automatico deriva dalla proposizione di
un ricorso, e consiste nell’impedimento alla stipula del
contratto, se un ricorso è presentato, fino alla decisione
cautelare o di merito.
In sintesi, si può definire lo come il termine dilatorio ex lege
tra aggiudicazione standstill e stipulazione, e l’effetto
sospensivo come l’impedimento alla stipula del contratto
derivante dalla proposizione di un ricorso avverso
all’aggiudicazione, che decorre dalla notifica del ricorso e
arriva fino al provvedimento del giudice.
4.1 Lo “standstill” (segue)

Il termine di standstill è stato coordinato
con il termine di ricorso giurisdizionale, in
modo che quando viene adito il giudice, il
contratto non è ancora stipulato;
collegandosi, poi, alla proposizione del
ricorso giurisdizionale, un effetto
sospensivo automatico, che si riconnette
allo standstill senza soluzione di
continuità, al momento in cui il giudice è
chiamato a pronunciarsi tutto è ancora
impregiudicato, essendo la situazione a
bocce ferme, ossia res adhuc integra.
4.1 Lo “standstill” (segue)
DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONI
La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo
lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione,
o con posta elettronica certificata o con fax
Se la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva avviene a mezzo
lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o di notificazione,
dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al
destinatario mediante fax o posta elettronica anche non certificata
La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva deve essere
accompagnata dal provvedimento di aggiudicazione medesima e
dalla relativa motivazione e l’onere può essere assolto anche
mediante invio dei verbali di gara
La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari
deve essere, ove possibile, contestuale, ossia spedita lo stesso
giorno a tutti, salva oggettiva impossibilità di rispettare tale
contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della
difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito
della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro
impedimento oggettivo e comprovato
4.1 Lo “standstill” (segue)
DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE COMUNICAZIONI


Il termine di ricorso è stato fissato in trenta giorni
decorrenti dalla ricezione della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva (art. 245, co. 2-quinquies,
lett. a), codice)
Il termine di standstill è leggermente più lungo del termine
di ricorso, e in particolare è stato fissato in trentacinque
giorni decorrenti dall’invio della comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva a tutti i destinatari, atteso che
si può ragionevolmente ritenere che cinque giorni siano
necessari affinché la comunicazione dell’aggiudicazione
definitiva raggiunga tutti i destinatari
4.1 Lo “standstill” (segue)
DISCIPLINA DEI TERMINI DELLE
COMUNICAZIONI

Vi è una diversa decorrenza del termine di standstill e del termine di
ricorso; infatti il termine di standstill riguarda l’agire dell’amministrazione,
e decorre da quando essa invia l’aggiudicazione definitiva a tutti i
destinatari, invece il termine di ricorso riguarda i singoli concorrenti, e ha
decorrenze diverse per ciascuno di essi, in quanto per ognuno decorre dal
ricevimento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva; si
comprende perché l’art. 79, codice esiga che l’aggiudicazione definitiva sia
comunicata contestualmente a tutti i destinatari, in modo che vi sia una
data unica di decorrenza dello standstill; ove la stazione appaltante non
riuscisse a rispettare tale contestualità, il termine di standstill si
sposterebbe in avanti, atteso che l’art. 11, co. 10, codice, nel testo
novellato, dispone che il termine di standstill decorre dall’invio dell’ultima
delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva; è
dunque interesse della stazione appaltante che abbia premura di stipulare
il contratto, provvedere a comunicazioni contestuali e non dilazionate nel
tempo.
4.1 Lo “standstill” (segue)
LE DEROGHE ALLO STANDSTILL
Nella direttiva 2007/66/CE (artt. 2-ter, direttiva 89/665/CEE e
2-ter, direttiva92/13/CEE), lo standstill può essere
derogato nei seguenti casi:

a) se le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE non prevedono
la previa pubblicazione del bando;

b) se l’unico offerente interessato è colui a cui è stato
aggiudicato l’appalto e non vi sono candidati interessati;

c) in caso di appalti basati su un sistema dinamico di
acquisizione, sia nei settori ordinari che nei settori speciali;

d) in caso di appalti basati su un accordo quadro nei settori
ordinari.
4.1 Lo “standstill” (segue)
LE DEROGHE ALLO STANDSTILL

La legge delega (art. 44, l. n. 88/2009) consente
la deroga allo standstill in un numero più limitato
di casi, rispetto a quelli in astratto consentiti dalla
direttiva comunitaria, e, in particolare, nel solo
caso in cui a seguito di pubblicazione del bando o
avviso, o invio di lettere invito, sia stata
presentata una sola offerta, ovvero ammessa una
sola offerta e non vi siano impugnazioni
pendenti: infatti l’art. 44, co. 3, lett. e), legge
delega, chiede il recepimento dell’art. 2-bis, e
dell’art. 2-ter limitatamente alla sua lett. b), non
consentendo, dunque, le deroghe di cui alle lett.
a) e c).
4.1 Lo “standstill” (segue)
LE DEROGHE ALLO STANDSTILL




In sede di decreto delegato sono state recuperate anche le altre deroghe,
con meccanismi diversi.
Intanto, è stata prevista la deroga ipotizzata dalla delega, e dunque si
prevede la deroga nelle procedure con bando, o avviso di gara, o lettera
invito, se è stata ab initio presentata una sola offerta o, pur essendovi più
offerte, una sola è stata ammessa, e non vi sono impugnazioni pendenti
(per non essere state proposte, o essere state già respinte con decisione
definitiva).
Per quanto riguarda le procedure senza bando, siano esse sopra o sotto
soglia comunitaria, non è stata tecnicamente prevista una deroga allo
standstill, ma solo la possibilità di esecuzione in via di urgenza di cui
all’art. 11, co. 9, codice. Dunque il contratto continua a non poter essere
stipulato, ma può essere eseguito in via di urgenza.
Per quanto riguarda accordo quadro e sistema dinamico di acquisizione, in
accoglimento del parere della Camera, è stata prevista una deroga allo
standstill (art. 11, co. 10-bis, lett. b), codice).
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura



Lo standstill è un impedimento temporaneo alla
stipulazione del contratto, che opera ex lege per
trentacinque giorni, a prescindere dalla
proposizione o meno di ricorsi giurisdizionali.
E’ uno spatium deliberandi lasciato ai concorrenti,
per valutare se proporre o meno ricorso
giurisdizionale, con la garanzia che, se ricorrono,
non saranno pregiudicati da una stipulazione già
avvenuta.
Con lo standstill si cumula, per chi fa ricorso
giurisdizionale, un ulteriore beneficio, che è una
tutela cautelare ex lege, riconnessa alla
notificazione del ricorso giurisdizionale.
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura (segue)




Tale effetto sospensivo costituisce un effetto sostanziale che deriva dalla
proposizione del ricorso giurisdizionale (così come la sospensione del
termine di prescrizione). Pertanto, sul piano sistematico, la regola è stata
inserita nell’art. 10, codice, tra le norme sostanziali che regolano l’agire
delle stazioni appaltanti, e non negli artt. 245 e ss., codice, che regolano il
processo, anche se, nell’originaria versione del testo, era stata invece
collocata proprio nell’art. 245.
Il dies a quo di tale effetto sospensivo è la notificazione della domanda
cautelare alla stazione appaltante (art. 11, co. 10-ter, codice).
Tale notificazione deve avvenire entro trenta giorni dalla ricezione della
comunicazione dell’aggiudicazione definitiva.
Posto che lo standstill dura trentacinque giorni, e decorre dall’ultima delle
comunicazioni dell’aggiudicazione, l’Amministrazione, fisiologicamente,
dovrebbe venire a conoscenza della notificazione del ricorso entro tali
trentacinque giorni, e così essere in grado di bloccare ulteriormente la
stipulazione del contratto.
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura (segue)


L’art. 11, co. 10-ter, codice, dispone che l’effetto
sospensivo dura per almeno venti giorni
decorrenti dalla notifica del ricorso alla stazione
appaltante, a condizione che entro tale termine
intervenga almeno il provvedimento cautelare di
primo grado o la pubblicazione del dispositivo
della sentenza di primo grado in caso di decisione
del merito all’udienza cautelare.
Se invece entro venti giorni non intervenga uno
di tali due provvedimenti, l’effetto sospensivo si
protrae fino alla pronuncia di uno di essi.
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura (segue)






L’effetto sospensivo si consolida se la pronuncia cautelare o
di merito ritengono il ricorso fondato.
L’effetto sospensivo invece cessa, purché siano scaduti i
venti giorni:
a) se il ricorso, in sede cautelare o di merito, è ritenuto
infondato,
b) se in sede di esame della domanda cautelare il giudice si
dichiara incompetente;
c) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza di
merito senza concedere misure cautelari;
d) se in sede di udienza cautelare il giudice fissa l’udienza
di merito e rinvia a tale udienza di merito anche l’esame
della domanda cautelare, con il consenso delle parti, che è
da interpretare come implicita rinuncia all’immediato esame
della domanda cautelare.
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura (segue)





Lo standstill dura trentacinque giorni, decorrenti dall’invio della
comunicazione dell’aggiudicazione a tutti gli aventi titolo.
L’effetto sospensivo dura venti giorni decorrenti dalla ricezione della
notificazione da parte della stazione appaltante, o fino al provvedimento
cautelare di primo grado o al dispositivo della sentenza di primo grado, se
successivi a tali venti giorni.
Il termine di trentacinque giorni e quello di venti giorni si sommano in
consecuzione, cioè 35 + 20, se la notifica del ricorso avviene al 35° giorno
dall’invio della comunicazione dell’aggiudicazione.
Se la notifica del ricorso avviene prima del 35° giorno, si verifica una
parziale sovrapposizione dei due termini: p.es. se la notifica avviene al 25°
giorno, al termine di standstill ancora in corso, si sovrappone quello di
venti giorni.
I due termini, comunque, anche in caso di sovrapposizione, restano
autonomi, nel senso che il termine di standstill, anche se ancora in corso
alla data di proposizione del ricorso, non viene sostituito dall’effetto
sospensivo automatico.
4.2 Ricorso giurisdizionale e
sospensione della procedura (segue)

STANDSTILL, EFFETTO SOSPENSIVO
AUTOMATICO ED ESECUZIONE
D’URGENZA
L’art. 11, codice, nel testo anteriore al
recepimento, oltre a prevedere lo
standstill e possibili deroghe, prevedeva
anche l’esecuzione d’urgenza del
contratto, ossia l’avvio dell’esecuzione,
che può prescindere dall’avvenuta
stipulazione del contratto, ovvero dai
controlli sulla stipulazione del contratto
(art. 11, co. 9, codice).
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI
Art. 79. Informazioni circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni.
1. Le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo alla conclusione di un accordo quadro,
all’aggiudicazione di un appalto, o all’ammissione in un sistema dinamico di acquisizione, ivi compresi i motivi della decisione di non concludere un
accordo quadro, ovvero di non aggiudicare un appalto per il quale è stata indetta una gara, ovvero di riavviare la procedura, ovvero di non attuare
un sistema dinamico di acquisizione.
2. Le stazioni appaltanti inoltre comunicano:

a) ad ogni candidato escluso i motivi del rigetto della candidatura;

b) ad ogni offerente escluso i motivi del rigetto della sua offerta, inclusi, per i casi di cui all’articolo 68, commi 4 e 7, i motivi della decisione di non
equivalenza o della decisione secondo cui i lavori, le forniture o i servizi non sono conformi alle prestazioni o ai requisiti funzionali;

c) ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta selezionabile, le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è
stato aggiudicato il contratto o delle parti dell’accordo quadro.
3. Le informazioni di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono fornite:

a) su richiesta scritta della parte interessata;

b) per iscritto;

c) il prima possibile e comunque non oltre quindici giorni dalla ricezione della domanda scritta.
4. Tuttavia le stazioni appaltanti possono motivatamente omettere talune informazioni relative all’aggiudicazione dei contratti, alla conclusione di accordi
quadro o all’ammissione ad un sistema dinamico di acquisizione, di cui al comma 1, qualora la loro diffusione ostacoli l’applicazione della legge, sia
contraria all’interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici pubblici o privati o dell’operatore economico cui è
stato aggiudicato il contratto, oppure possa recare pregiudizio alla leale concorrenza tra questi.
5. In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio:

a) l'aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all'aggiudicatario, al concorrente che
segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse
se hanno proposto impugnazione avverso l'esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il
bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (135);

b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione;

b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro (136);

b-ter) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque
giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma (137).
5-bis. Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante
posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di quest'ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o
all'indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o
notificazione, dell'avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al
numero di fax ovvero all'indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal
provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l'applicazione del comma 4;
l'onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l'invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5,
lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione
dell'aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno
a tutti i destinatari, salva l'oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell'elevato numero di destinatari, della difficoltà di
reperimento degli indirizzi, dell'impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e
comprovato (138).
5-ter. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto (139).
5-quater. Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo 13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto
di comunicazione ai sensi del presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante
visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o
differimento dell'accesso adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è vietato o
differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l'accesso sia consentito durante tutto l'orario
in cui l'ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio (140).
5-quinquies. Il bando o l'avviso con cui si indice la gara o l'invito nelle procedure senza bando fissano l'obbligo del candidato o concorrente di indicare,
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)




Nel nuovo sistema di contenzioso sui pubblici appalti, ancorato ai
termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di
una celere definizione della lite, acquista particolare importanza la
tempestiva e completa conoscibilità degli atti di gara, in vista
dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi.
Da un lato, dalla comunicazione a tutti i concorrenti
dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per la stazione appaltante,
il termine di standstill per la stipulazione del contratto.
Dall’altro lato, dalla ricezione, da parte di ogni singolo
concorrente, dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il
termine di proposizione del ricorso giurisdizionale, e alla
proposizione del ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore
sospensione legale del termine di stipulazione del contratto, fino
alla pronuncia del giudice.
E’ allora interesse sia della stazione appaltante, che dei
concorrenti, che vi siano termini e forme certi di comunicazione
dell’aggiudicazione definitiva e di tutti gli atti di gara rilevanti.
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
E’ stato pertanto novellato l’art. 79, codice, secondo
quattro linee portanti:
 a) ampliamento dei destinatari della
comunicazione dell’aggiudicazione;
 b) ampliamento degli atti e fatti oggetto di
comunicazione;
 c) indicazione dettagliata della forma, delle
modalità e del contenuto delle comunicazioni;
 d) imposizione ai concorrenti dell’onere di
indicare l’esatto indirizzo, anche elettronico, per
la ricezione delle comunicazioni inerenti la gara.
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
I DESTINATARI
Oggetto di comunicazione è solo l’aggiudicazione “definitiva”,
e non quella provvisoria, e che essa va comunicata, oltre
che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti
coloro che hanno presentato una offerta ammessa in gara,
e a coloro la cui offerta sia stata esclusa, anche a:

a) coloro la cui candidatura sia stata esclusa;

b) coloro che hanno impugnato il bando o la lettera invito,
se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere
state definite con pronuncia definitiva (art. 79, co. 5, lett.
a), codice, come novellato).
Tale ultima puntualizzazione vale per l’ipotesi in cui chi ha
impugnato il bando o la lettera invito non rientri già nel
novero dei concorrenti ammessi in gara.
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
FATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONE
Devono essere comunicati, a tutti i soggetti sopra
visti, anche i seguenti fatti e atti:
 a) l’atto di aggiudicazione con la relativa
motivazione, ovvero, in alternativa alla
motivazione, con i verbali di gara;
 b) la data di scadenza del termine dilatorio per la
stipulazione del contratto (art. 79, co. 5-ter,
codice);
 c) il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto
con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa
data; e tale comunicazione va fatta
tempestivamente e comunque non oltre cinque
giorni (art. 79, co. 5, lett. b-ter, codice).
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
FATTI E ATTI OGGETTO DI COMUNICAZIONE





Quanto al contenuto delle comunicazioni, la comunicazione di ciascuno
degli atti elencati nel co. 5 alle lettere a), b), b-bis), (aggiudicazione,
esclusione, decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere
l’accordo quadro) deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla
relativa motivazione. La motivazione deve avere il contenuto minimo già
indicato nell’art. 79, co. 2, lett. c). L’onere di motivazione può essere
assolto anche mediante invio dei verbali di gara.
Quanto alla comunicazione di cui alla lett. b-ter (data di stipulazione del
contratto), essa non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto
oggetto di comunicazione sono i “provvedimenti” e non è tale il contratto;
va invece mandata anche una motivazione sintetica ma è sufficiente
rinviare per relationem alla motivazione del provvedimento di
aggiudicazione, se già inviata.
Inoltre la comunicazione di tutti gli atti di cui al co. 5 dell’art. 79 deve
anche indicare:
a) se ci sono atti ad accesso vietato o differito;
b) l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari.
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
FORMA DELLE COMUNICAZIONI
Quanto alla forma delle comunicazioni, si stabilisce
la forma scritta, e la trasmissione con uno dei
seguenti mezzi alternativi:
 a) la lettera raccomandata con avviso di
ricevimento;
 b) la notificazione;
 c) la posta elettronica, solo se certificata;
 d) il fax solo se l’utilizzo del fax sia
espressamente autorizzato dal concorrente (art.
79, co. 5-bis, codice).
4.3 FORMA E TERMINI DELLA COMUNICAZIONE
DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA E DI
ALTRE COMUNICAZIONI (SEGUE)
Quanto alla modalità delle comunicazioni, se esse
hanno ad oggetto l’aggiudicazione definitiva o la
stipulazione del contratto, occorre che la
comunicazione e la notizia della spedizione siano
inviate contestualmente a tutti i destinatari, vale
a dire lo stesso giorno. E’ consentita una deroga
al principio di contestualità se ricorre una
oggettiva impossibilità di rispettarlo, a causa
dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà
di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di
recapito della posta elettronica o del fax a taluno
dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e
comprovato (art. 79, co. 5-bis, codice).
4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA
TRASPARENZA PREVENTIVA
Art. 79-bis. Avviso volontario per la trasparenza preventiva
1. L'avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è
stabilito, per i contratti di rilevanza comunitaria, dalla
Commissione europea secondo la procedura di consultazione di cui
all'articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 89/665/CE e di cui
all'articolo 3-ter, paragrafo 2, della direttiva 92/13/CE, contiene le
seguenti informazioni:

a) denominazione e recapito della stazione appaltante;

b) descrizione dell'oggetto del contratto;

c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare
il contratto senza la previa pubblicazione di un bando di gara nella
Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica italiana, rispettivamente per i contratti di
rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;

d) denominazione e recapito dell'operatore economico a favore del
quale è avvenuta l'aggiudicazione definitiva;

e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla
stazione appaltante.
4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA
TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)





Nella parte del codice dedicata alle comunicazioni e agli avvisi viene
inserita la disciplina di un nuovo avviso, quello volontario per la
trasparenza preventiva (art. 79-bis, codice), il cui scopo è quello di porre
la stazione appaltante al riparo dalla privazione di effetti del contratto,
quando essa abbia seguito una procedura senza bando (sia essa una
procedura negoziata senza bando o un affidamento in economia).
A tal fine la stazione appaltante deve seguire un’articolata procedura che
si snoda in tre passaggi, uno dei quali è l’avviso in commento.
Il primo passaggio è un atto motivato con cui la stazione appaltante
dichiara di ritenere che il diritto comunitario o nazionale consentano di
omettere la pubblicazione del bando di gara.
Il secondo passaggio è la pubblicazione dell’avviso volontario per la
trasparenza preventiva.
Il terzo passaggio è il rispetto di un termine dilatorio di almeno dieci
giorni per la stipulazione del contratto, decorrenti dal giorno successivo a
quello di pubblicazione dell’avviso volontario per la trasparenza preventiva.
4.4 L’AVVISO VOLONTARIO PER LA
TRASPARENZA PREVENTIVA (SEGUE)
Esso deve contenere le seguenti informazioni:

a) denominazione e recapito della stazione appaltante;

b) descrizione dell’oggetto del contratto;

c) motivazione della decisione della stazione appaltante di
affidare il contratto senza la previa pubblicazione di un
bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea o
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana,
rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e
per quelli sotto soglia;

d) denominazione e recapito dell’operatore economico a
favore del quale è avvenuta l’aggiudicazione definitiva;

e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile
dalla stazione appaltante.
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI
GARA
Art. 79, comma 5-quater

Fermi i divieti e differimenti dell'accesso previsti dall'articolo
13, l'accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i
provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del
presente articolo è consentito entro dieci giorni dall'invio
della comunicazione dei provvedimenti medesimi mediante
visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di
accesso e provvedimento di ammissione, salvi i
provvedimenti di esclusione o differimento dell'accesso
adottati ai sensi dell'articolo 13. Le comunicazioni di cui al
comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l'accesso è
vietato o differito, e indicano l'ufficio presso cui l'accesso
può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che
l'accesso sia consentito durante tutto l'orario in cui l'ufficio
è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio
(140).
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)

Per restringere i tempi processuali, il
legislatore ha ritenuto di disciplinare
per legge tempi e modi dell’accesso,
per cui, fatti salvi i casi di divieto o
differimento dell’accesso, tutti gli atti
sono in linea di principio accessibili
ex lege, e nei tempi indicati dalla
legge, non occorrendo più né una
richiesta di accesso, né un
provvedimento che consente
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)


Sono accessibili ex lege tutti gli atti del
procedimento di gara e relativi subprocedimenti,
in cui sono adottati gli atti oggetto di
comunicazione ai sensi dell’art. 79, co. 5, codice
(art. 79, co. 5-quater, codice), con l’eccezione
degli atti per i quali l’accesso è vietato o differito
ai sensi dell’art. 13, codice.
L’accesso è ex lege consentito entro dieci giorni
dall’invio della comunicazione dei provvedimenti,
mediante visione ed estrazione di copia, pertanto
non occorre istanza scritta di accesso né
provvedimento di ammissione, fatti salvi i
provvedimenti di esclusione o differimento
adottati ai sensi dell’art. 13, codice.
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)


Allo scopo non già di concedere l’accesso, già
concesso ex lege, ma di consentirne il concreto
esercizio, è prescritto che le comunicazioni degli
atti indicano anche se ci sono atti ad accesso
vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui
l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari.
La stazione appaltante deve comunque garantire
che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario
in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo
personale presta servizio.
Non sono stabilite le conseguenze in caso di
mancato esercizio dell’accesso nel termine legale
di dieci giorni.
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)


Si pone perciò la questione se si
verifichi una decadenza dall’accesso,
o se invece l’accesso possa essere
esercitato nei modi ordinari,
mediante istanza e relativo
provvedimento di ammissione.
Si pone anche l’ulteriore questione se
la decadenza dall’accesso precluda la
proposizione di motivi aggiunti di
ricorso.
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)



Per una prima teoria, scaduto il termine legale di dieci
giorni, l’accesso non può essere esercitato nei modi
ordinari.
Residua, però, la possibilità di ottenere l’esibizione degli atti
nel corso del giudizio, sollecitando un ordine del giudice.
Eventuali motivi aggiunti potranno perciò essere proposti
dopo l’esibizione degli atti in giudizio, ma in tal caso, ove
l’annullamento degli atti di gara consegua all’accoglimento
di motivi aggiunti proposti dopo il deposito degli atti in
giudizio, il giudice dovrà tener conto della condotta della
parte che non ha esercitato l’accesso nel termine di legge,
ai sensi e per gli effetti dell’art. 1227 c.c.
4.5 L’ACCESSO AGLI ATTI DI GARA
(SEGUE)

Per una seconda teoria, inutilmente il
previsto termine di dieci giorni,
l’interessato non perde definitivamente il
diritto all’accesso: la scadenza realizza
solo la presunzione legale assoluta di
conoscenza degli atti messi a disposizione
dalla stazione appaltante. A partire da tale
momento l’interessato potrà esercitare il
diritto di accesso nei modi ordinari, pur
senza potersi avvalere della conoscenza
degli atti ai fini della tutela giurisdizionale.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE
Art. 243-bis






1. Nelle materie di cui all'articolo 244, comma 1, i soggetti che intendono proporre un ricorso
giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di
proporre un ricorso giurisdizionale.
2. L'informazione di cui al comma 1 è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta
dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei
presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in
ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori. L'interessato può avvalersi
dell'assistenza di un difensore. La comunicazione può essere presentata fino a quando l'interessato
non abbia notificato un ricorso giurisdizionale. L'informazione è diretta al responsabile del
procedimento. La comunicazione prevista dal presente comma può essere effettuata anche
oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della
seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di
gara.
3. L'informativa di cui al presente articolo non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara,
né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall'articolo 11, comma
10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale.
4. La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le
proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno
in autotutela. L'inerzia equivale a diniego di autotutela.
5. L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante
costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi
dell'articolo 1227 del codice civile.
6. Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all’atto
cui si riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti (comma così
sostituito dalla lettera b) del comma 19 dell’art. 3 dell’allegato 4 al D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, a
decorrere dal 16 settembre 2010, ai sensi di quadiuanto disposto dall’art. 2 dello stesso
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)
Finalità, oggetto e ambito dell’informativa
preventiva


Secondo l’espressa formulazione della
norma, l’informativa sortisce l’effetto di
sollecitare l’esercizio dei poteri di
autotutela da parte della stazione
appaltante.
Emerge, dunque, una chiara finalità
deflattiva dell’informativa, in quanto
l’amministrazione, resa edotta di possibili
o probabili vizi dei propri atti, può
emendarli così evitando un contenzioso
giudiziario.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)


L’informativa preventiva ha per oggetto
l’indicazione della presunta violazione e la
comunicazione dell’intento di proporre un ricorso
giurisdizionale: da un lato si enuncia un dato
oggettivo, la presunta violazione, e dall’altro lato
si enuncia un intento soggettivo, quello di
impugnare.
Quanto al suo ambito, essa si riferisce non a
qualsivoglia contenzioso in materia di pubblici
appalti, ma al solo contenzioso sulle procedure di
affidamento, che è quello attribuito alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
dall’art. 244, co. 1, codice.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)




L’informativa è prevista come doverosa da parte
del candidato o concorrente che intende proporre
un ricorso giurisdizionale.
Tuttavia l’omissione dell’informativa non va
incontro a sanzioni dirette, e, in particolare, non
vi è decadenza alcuna in ordine al successivo
ricorso giurisdizionale, né l’informativa costituisce
condizione di promuovibilità o procedibilità del
ricorso medesimo.
Vi è una sanzione solo indiretta, in quanto
l’omessa informativa costituisce comportamento
valutabile dal giudice, nel successivo giudizio, al
fine della pronuncia sulle spese e ai sensi dell’art.
1227 c.c.
Se il ricorso giurisdizionale è infondato, ne
conseguirà una maggiore severità nella
imputazione e nella misura delle spese di lite.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)






L’informativa va fatta mediante comunicazione scritta, che
viene sottoscritta dall’interessato o da un suo
rappresentante.
L’interessato può anche avvalersi di un difensore.
Essendo comunque l’informativa un atto stragiudiziale, esso
è atto della parte, e quindi da un lato l’assistenza del
difensore è solo facoltativa, dall’altro lato essa deve essere
sottoscritta dalla parte e non può essere sottoscritta dal
solo difensore, a meno che a questo non sia conferita
specifica rappresentanza sostanziale.
In un caso si consente l’informativa orale, e in particolare
se essa è fatta nel corso di una seduta pubblica della
commissione di gara; in tal caso è inserita nel verbale di
gara a cura della commissione.
Sul piano contenutistico, l’informativa deve recare una
sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di
illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono
articolare in giudizio.
L’indicazione sommaria, fatta nell’informativa, in ordine ai
futuri motivi di ricorso, non è in alcun modo condizionante
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)








L’informativa può essere presentata fino al momento della notifica del
ricorso giurisdizionale da parte dell’autore dell’informativa.
Anche se non è detto espressamente, vi è un ulteriore termine implicito,
che coincide con quello massimo per la proposizione del ricorso
giurisdizionale.
Infatti, alla scadenza di quest’ultimo, delle due l’una:
a) o il ricorso giurisdizionale è stato presentato, e in tal caso perde di
utilità la fase precontenziosa;
b) o il ricorso giurisdizionale non è stato presentato, e in tal caso il
provvedimento amministrativo si consolida, e l’amministrazione non è più
tenuta, in base all’art. 243-bis, codice, ad esaminare le istanze di
intervento in autotutela.
In entrambi i casi, però, restano fermi gli ordinari strumenti di autotutela.
Quanto ai destinatari, l’informativa ha per destinatario il responsabile del
procedimento.
Tuttavia, si consente di presentare l’informativa anche oralmente nel corso
di una seduta pubblica della commissione di gara; in tal caso la
commissione la inserisce nel verbale di gara e la comunica
immediatamente al r.u.p., che rimane l’unico destinatario di essa.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)


L’informativa non impedisce né l’ulteriore
corso del procedimento di gara, né il
decorso del termine di ricorso
giurisdizionale, né incide sul decorso del
termine dilatorio per la stipulazione del
contratto.
L’unico effetto che sortisce è quello di
attivare, da parte della stazione
appaltante, l’esame doveroso
dell’informativa.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)






L’art. 243-bis, codice, assegna alla stazione appaltante un termine
complessivo di quindici giorni per pronunciarsi sull’informativa, e
per stabilire se intervenire o meno in autotutela.
L’inerzia della stazione appaltante è per legge equiparata al
diniego di autotutela. La qualificazione dell’inerzia in termini di
atto con valore legale tipico di diniego fa escludere che avverso
l’inerzia possa essere attivato il rimedio del ricorso avverso il
silenzio-inadempimento.
Ciascuna stazione appaltante dovrà distribuire tale termine tra il
r.u.p. e l’organo che ha la rappresentanza esterna della stazione
appaltante.
Quanto alle possibili alternative che si aprono alla stazione
appaltante esse sono:
a) il non luogo a provvedere, se ritiene che l’istanza sia infondata;
b) l’avvio e ove possibile la conclusione del procedimento di
autotutela, se ritiene che l’istanza sia fondata.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)




Il procedimento di annullamento di
ufficio implica che:
1) si dia avviso a tutti gli interessati;
2) si acquisiscano i pareri acquisiti
sull’atto del cui annullamento si
tratta;
3) vi sia un interesse pubblico
concreto e attuale all’annullamento.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)



L’inerzia della stazione appaltante subisce, al pari
dell’omessa informativa, una sanzione indiretta,
nel senso che può essere valutata dal giudice al
fine delle spese e ai sensi dell’art. 1227 c.c.
Se il ricorso è infondato, l’inerzia acquista rilievo
non ai sensi dell’art. 1227 c.c., ma solo ai fini
delle spese di giudizio, che potrebbero essere
compensate se il giudice valuta che una
tempestiva risposta dell’amministrazione avrebbe
evitato il giudizio.
Se il ricorso è fondato, l’inerzia acquista rilievo
sia ai fini della condanna della p.a. alle spese, sia
ai fini del risarcimento del danno.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)



Se la stazione appaltante adotta un provvedimento in
autotutela, esso è impugnabile dagli interessati. Sono tali,
ordinariamente coloro che hanno una posizione antitetica a
quella di chi ha chiesto l’intervento in autotutela, ad. es.
l’aggiudicatario la cui aggiudicazione viene annullata in
autotutela. Ma interessato potrebbe anche essere chi ha
sollecitato l’autotutela, se l’atto adottato in autotutela non è
pienamente satisfattivo: ad es. annullamento di
un’ammissione in autotutela, per difetto di un documento,
con contestuale rimessione in termini per presentare il
documento.
Se la stazione appaltante dispone il non luogo a
provvedere, ovvero rimane inerte, il diniego o il silenzio non
sono impugnabili autonomamente.
E dunque neppure vi è un onere di impugnazione, né
l’omessa impugnazione di essi rende improcedibile il ricorso
avverso l’atto principale.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)

Mentre l’originaria versione del comma 6 dell’art.
243-bis prevedeva che il diniego e il silenzio
potevano essere contestati congiuntamente
all’atto cui si riferiscono, o anche con motivi
aggiunti, che devono essere proposti entro
quindici giorni, le modificazioni al predetto
comma introdotte dal Codice del processo
amministrativo impongono, ora, che “il diniego
totale o parziale di autotutela, espresso o tacito,
è impugnabile solo unitamente all’atto cui si
riferisce, ovvero, se quest’ultimo è già stato
impugnato, con motivi aggiunti”.
4.6 L’INFORMATIVA IN ORDINE ALL’INTENDIMENTO DI
PROPORRE RICORSO GIURISDIZIONALE (SEGUE)






Il termine di quindici giorni assegnato alla stazione
appaltante va inteso come un termine entro cui la stazione
appaltante può, alternativamente:
a) disporre il non luogo a provvedere;
b)avviare il procedimento di autotutela.
Se la stazione appaltante opta per l’avvio dell’autotutela,
non è però tenuta a concludere il procedimento entro i detti
quindici giorni.
Può pertanto verificarsi che il provvedimento di autotutela
sopraggiunga quando il processo è stato già instaurato.
Si verificano in tal caso, in ordine al processo, le ordinarie
conseguenze che determina il provvedimento
sopravvenuto, in ordine alla improcedibilità, o cessazione
della materia del contendere, o proponibilità di motivi
aggiunti.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE


Con il recepimento della direttiva
comunitaria il legislatore italiano ha colto
l’occasione per disciplinare, per la prima
volta, la sorte dell’appalto dopo
l’annullamento dell’aggiudicazione,
ponendo fine ad un annoso dibattito.
La nuova disciplina può essere riassunta in
alcuni punti essenziali che di seguito si
sintetizzano e poi verranno esaminati
analiticamente nelle loro criticità.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
1)
2)
3)
Se l’aggiudicazione viene annullata, il vizio che affligge il
contratto è un vizio radicale di invalidità derivata dall’illegittimità
dell’aggiudicazione, e dunque tale invalidità, qualificata come
“inefficacia”, consegue in linea di principio automaticamente
all’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla domanda
di parte (art. 245-bis, co. 1, codice).
Siffatto automatismo, combinato con i principi di effettività della
tutela, accelerazione e concentrazione, ha indotto il legislatore ad
attribuire al giudice amministrativo, che conosce
dell’aggiudicazione, la giurisdizione anche sulla sorte del contratto
(art. 244, codice).
L’inefficacia del contratto è conseguenza immediata e diretta
dell’annullamento dell’aggiudicazione, a prescindere dalla
domanda di parte, ma gli spazi che la direttiva lascia per salvare il
contratto sono affidati dal legislatore italiano al giudice
amministrativo, chiamato a compiere delicate valutazioni sugli
interessi pubblici e privati in gioco.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
4) In conformità alla direttiva, il contratto deve, di regola,
essere dichiarato inefficace nel caso delle più gravi
violazioni vale a dire quando:

a) l’aggiudicazione di un appalto è avvenuta senza previa
pubblicazione del bando, laddove la pubblicazione del
bando sia imposta dal diritto comunitario o nazionale;

b) la stazione appaltante ha violato lo standstill o l’effetto
sospensivo automatico, se tale violazione si aggiunge a
violazioni sostanziali delle procedure di gara, e abbia
privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di
ricorso prima della stipula del contratto o della possibilità di
conseguire l’affidamento;

c) il contratto è stato aggiudicato a seguito di accordo
quadro o sistema dinamico di acquisizione, violando le
relative procedure.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
5) Tuttavia, anche nel caso di violazioni gravi, spetta al giudice:

a) scegliere di mantenere il contratto, valutate tutte le
circostanze, alla luce delle esigenze imperative connesse ad un
interesse generale (art. 245-bis, co. 2, codice); in tal caso si
applicano sanzioni alternative;

b) in mancanza di tali esigenze imperative, dichiarare inefficace il
contratto, in tal caso fissando la relativa decorrenza, retroattiva o
ex nunc, (art. 245-bis, co. 1, codice), e applicando sanzioni
alternative se la privazione di effetti avviene ex nunc.
6) Le esigenze imperative che giustificano il mantenimento del
contratto devono essere connesse non ad un semplice interesse
“pubblico” quale può essere quello della stazione appaltante, ma
ad un più qualificato “interesse generale”, e tra le esigenze
imperative non rientrano i soli interessi economici legati
direttamente al contratto.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
7) Nel caso di violazioni dello standstill o
dell’effetto sospensivo, che non abbiano
impedito la tutela giurisdizionale e la
possibilità di ottenere l’affidamento, e che
non si sommano a vizi sostanziali
dell’aggiudicazione, la violazione è
considerata meno grave, e la legge
direttamente stabilisce che il contratto
resta in vita e si applicano solo le sanzioni
alternative (art. 245-quater, co. 3,
codice).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
8) Fuori dai casi sopra visti, quando ci
sono solo violazioni del procedimento
di aggiudicazione, il giudice valuta
caso per caso se dichiarare inefficace
il contratto, ovvero mantenerlo
accordando il risarcimento del danno
solo per equivalente, e in tal caso, se
il contratto resta in vita, non si
applicano sanzioni alternative (art.
245-ter, codice).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
9) Nel caso di violazioni dello standstill o dell’effetto
sospensivo, che non abbiano impedito la tutela
giurisdizionale e la possibilità di ottenere
l’affidamento, e che si sommano a vizi sostanziali
dell’aggiudicazione, nulla dice espressamente la
disciplina statale, anche se la versione originaria
per tale ipotesi lasciava al giudice la scelta tra
declaratoria di inefficacia del contratto, o suo
mantenimento con applicazione di sanzioni
alternative. Da una interpretazione sistematica si
desume che a tale caso si applicano sia l’art. 245ter che l’art. 245-quater, co. 3, codice, rientrando
esso in entrambe le previsioni; per cui il giudice
valuta se dichiarare inefficace il contratto, ovvero
mantenerlo applicando sanzioni alternative.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
10) Le sanzioni alternative previste sono la pena pecuniaria proporzionata al valore del
contratto e la riduzione della durata residua del contratto (art. 245-quater, codice);
spetta al giudice applicarle, alternativamente o cumulativamente, e graduarle tra i
minimi e i massimi di legge.
Art. 245-quater:
1. Nei casi di cui all'articolo 245-bis, comma 4, il giudice amministrativo individua le seguenti sanzioni alternative da
applicare alternativamente o cumulativamente:

a) la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5 per cento al 5 per cento del valore
del contratto, inteso come prezzo di aggiudicazione, che è versata all'entrata del bilancio dello Stato - con imputazione
al capitolo 2301, capo 8 «Multe, ammende e sanzioni amministrative inflitte dalle autorità giudiziarie ed
amministrative, con esclusione di quelle aventi natura tributaria» - entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato
della sentenza che irroga sanzione; decorso il termine per il versamento, si applica una maggiorazione pari ad un
decimo della sanzione per ogni semestre di ritardo. La sentenza che applica le sanzioni è comunicata, a cura della
segreteria, al Ministero dell'economia e delle finanze entro cinque giorni dalla pubblicazione;

b) la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta
per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.
2. Il giudice amministrativo applica le sanzioni, assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la
misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della
stazione appaltante e all'opera svolta dalla stazione appaltante per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze
della violazione. In ogni caso l'eventuale condanna al risarcimento dei danni non costituisce sanzione alternativa e si
cumula con le sanzioni alternative.
3. Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine
dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della
stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la
violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del
contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
11) Se il giudice ritiene che il contratto non debba essere
privato di effetti, accorda al ricorrente il risarcimento del
danno solo per equivalente pecuniario (art. 245-quinquies,
co. 1, codice); il danno deve essere comprovato dal
ricorrente, e spetta solo al ricorrente avente titolo
all’aggiudicazione; se invece il giudice ritiene che il
contratto debba essere privato di effetti, non ne consegue
senz’altro il subentro nel contratto in favore del ricorrente
avverso l’aggiudicazione, perché a tal fine occorre la
domanda, non solo di annullamento dell’aggiudicazione, ma
anche di ottenere l’aggiudicazione e il contratto; ma se il
ricorrente, senza giustificato motivo, non chiede
l’aggiudicazione e il contratto, oppure, pur avendoli
inizialmente chiesti, li rifiuti in prosieguo senza giustificato
motivo, tale condotta viene valutata dal giudice ai sensi
dell’art. 1227 c.c., vale a dire che il giudice potrà negare il
risarcimento del danno per equivalente (art. 245-bis, ultimo
periodo, e art. 245-quinquies, co. 2, codice).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)




Occorre anzitutto chiedersi se ancora c’è, e quando c’è, un
problema di sorte del contratto, atteso che la direttiva,
prevedendo il meccanismo di standstill e l’effetto sospensivo
derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso
l’aggiudicazione, dovrebbe scongiurare, a monte e in radice, nella
maggior parte dei casi, che il contratto possa essere stipulato
prima di una pronuncia del giudice, quanto meno cautelare.
Sicché, con tali meccanismi preventivi, il più delle volte non ci
dovrebbe essere un problema di “sorte del contratto”, perché il
contratto non dovrebbe essere stipulato prima che ci sia una
pronuncia sull’aggiudicazione.
Tuttavia, il problema, per quanto ridimensionato, permane, e non
è neppure residuale, a causa delle modalità del recepimento della
direttiva, quanto alle deroghe allo standstill e alla durata
dell’effetto sospensivo automatico.
Infatti, in sede di recepimento, sono state previste tutte le
possibili deroghe allo standstill consentite dal diritto comunitario,
e inoltre è stata prevista la possibilità di esecuzione d’urgenza,
che costituisce un aggiramento dello standstill
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)







Sicché, il contratto potrebbe essere stipulato senza attendere lo standstill,
non solo nel caso di assenza attuale o potenziale di contenzioso (quando
c’è un unico concorrente, o quando c’è un unico concorrente ammesso, e
non ci sono impugnazioni pendenti), ma anche in caso di contratti basati
su accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione.
E l’esecuzione d’urgenza è possibile in caso di procedure senza bando, o in
casi di assoluta urgenza e nocumento che il ritardo comporterebbe per
l’interesse pubblico.
Ma in tali ipotesi, l’aggiudicazione potrebbe essere annullata in sede
giurisdizionale, a contratto già stipulato ovvero, ancorché non stipulato,
già eseguito in via di urgenza.
Si pensi ai casi in cui:
a) le procedure senza bando sono giudicate illegittime, perché utilizzate in
difetto dei presupposti;
b) ci sono vizi della procedura di affidamento del singolo contratto a
seguito di accordo quadro o sistema dinamico di acquisizione;
c) vi è stata l’esecuzione d’urgenza, ma l’aggiudicazione è illegittima.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
Le gravi violazioni
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una
gara



Le violazioni gravi sono dalla direttiva ricollegate o a ipotesi in cui la
violazione delle regole di trasparenza ha in radice minato la correttezza
della gara, o a ipotesi in cui il mancato rispetto di termini dilatori si
traduce in un pregiudizio per le possibilità di difesa del ricorrente e si
somma con violazioni dell’aggiudicazione.
Una prima violazione radicale è costituita dalla mancata pubblicità del
bando di gara o avviso con cui si indice una gara, se essa sia prescritta dal
diritto comunitario o nazionale. A tale genus va ricondotto anche il caso in
cui l’affidamento viene fatto con procedura negoziata senza bando, o con
procedura in economia, al di fuori dei casi consentiti, e ciò abbia perciò
determinato l’omissione della pubblicità di un bando o avviso di indizione
di gara, invece prescritti dal diritto comunitario o nazionale (art. 245-bis,
co. 1, lett. a) e b), codice).
L’omessa pubblicità del bando o avviso di indizione di gara costituisce il
vizio più radicale del procedimento di affidamento, perché mina in radice
la conoscibilità della procedura e dunque la possibilità di concorrenza.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
Le gravi violazioni
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una
gara






Nell’ipotesi di omessa pubblicità di bandi o avvisi di indizione di gara, e nell’ipotesi di
illegittimo utilizzo di procedure negoziate senza bando e procedure in economia, la
dichiarazione di inefficacia non trova applicazione se, a monte, la stazione appaltante
abbia seguito una procedura di trasparenza, incentrata sul c.d. avviso volontario di
trasparenza preventiva (art. 245-bis, co. 5, codice).
In particolare, occorre che la stazione appaltante abbia, preventivamente, cioè prima
della stipulazione del contratto, seguito la seguente procedura:
a) abbia con atto motivato anteriore all’avvio della procedura di affidamento
dichiarato che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si
indice la gara sia consentita dal codice degli appalti;
b) abbia pubblicato un avviso volontario per la trasparenza preventiva, con cui
manifesta l’intenzione di concludere il contratto; la pubblicazione deve avvenire nella
G.U.C.E. o nella G.U.R.I. rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per
quelli sotto soglia;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno
dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso
volontario per la trasparenza preventiva.
Il contenuto di detto avviso è disciplinato in dettaglio (art. 79-bis, codice).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
Le gravi violazioni
Omessa pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara
L’avviso volontario per la trasparenza preventiva il cui formato è stabilito, per i contratti
di rilevanza comunitaria, dalla Commissione europea secondo la procedura di
consultazione di cui all’art. 3-ter, par. 2, direttiva 89/665/CEE e di cui all’art. 3-ter,
par. 2, direttiva 92/13/CEE, contiene le seguenti informazioni:

a) denominazione e recapito della stazione appaltante;

b) descrizione dell’oggetto del contratto;

c) motivazione della decisione della stazione appaltante di affidare il contratto senza
la previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione
europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, rispettivamente per i
contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia;

d) denominazione e recapito dell’operatore economico a favore del quale è avvenuta
l’aggiudicazione definitiva;

e) se del caso, qualunque altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
Violazione dei termini dilatori per la stipulazione del contratto





Un secondo gruppo di violazioni comprende la violazione del
termine di standstill e/o del termine sospensivo in
pendenza del processo.
Occorre, perché tale violazione sia considerata grave, il
concorso di tre condizioni:
a) la violazione del termine dilatorio per la stipula del
contratto;
b) il pregiudizio per le possibilità di difesa effettiva del
ricorrente;
c) la violazione di altre regole contenute nella direttiva
2004/18/CE e 2004/17/CE e relativo recepimento, che si
traducano in vizi dell’aggiudicazione
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
Violazione delle regole procedurali in materia di
accordo quadro o sistema dinamico di
acquisizione

Secondo la direttiva, la violazione di alcune
regole procedurali in materia di accordo quadro o
sistema dinamico di acquisizione comporta la
privazione di effetti del contratto, nei casi in cui
gli Stati membri si avvalgano della deroga allo
standstill per i contratti stipulati sulla base di un
accordo quadro o di un sistema dinamico di
acquisizione (art. 2-quinquies, co. 1, lett. c)
direttiva 89/665/CEE e art. 2-quinquies, co. 1,
lett. c), direttiva 92/13/CEE).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)




L’interesse generale che impone il mantenimento del contratto per
esigenze imperative è da intendersi come quello dell’intera
collettività al mantenimento del contratto in funzione della celere
realizzazione dell’opera pubblica, e non come il solo interesse
pubblico della stazione appaltante.
Esemplificativamente sono comprese tra le esigenze imperative
quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da
rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere
rispettati solo dall’esecutore attuale (art. 245-bis, co. 2).
Non sono esigenze imperative gli interessi economici legati
direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi
derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla
necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal
cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti
dalla dichiarazione di inefficacia (art. 245-bis, co. 2).
Gli interessi economici possono essere presi in considerazione
come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui
l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate,
avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della
domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio
dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara
(art. 245-bis, co. 2).
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)








In presenza di gravi violazioni, il contratto deve essere privato di
effetti e solo la sussistenza di esigenze imperative giustifica il
mantenimento del contratto.
Tra gli elementi da valutare per ritenere sussistenti le esigenze
imperative non rientra la buona fede del terzo contraente.
La sussistenza di gravi violazioni comporta per presunzione
assoluta l’esclusione della buona fede del terzo o, piuttosto, si
tratta, per la direttiva comunitaria, e per il recepimento nazionale,
di un elemento giuridicamente irrilevante.
Si tratta, a ben vedere, di una moralizzazione che richiama
l’aggiudicatario alle proprie responsabilità e che gli impone,
implicitamente, l’onere di verificare che:
venga rispettato lo standstill;
venga rispettato il termine processuale sospensivo;
vengano rispettate le regole sulla pubblicità dei bandi di gara;
vengano rispettate le regole in tema di accordo quadro e sistema
dinamico di acquisizione.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)

In relazione al settimo punto è evidente che la
disciplina ha una chiara finalità deterrente,
perché la stazione appaltante viene sanzionata
per il solo fatto che è stato violato lo standstill o
l’effetto sospensivo processuale, anche se la
violazione è innocua, perché il ricorrente non ha
perso le possibilità di tutela, e perché
l’aggiudicazione è comunque legittima e dunque il
ricorso è infondato. Sicché, il concorrente che
formula ricorso giurisdizionale, anche se ha torto
nella sostanza, diventa una sorta di pubblica
accusa, il veicolo per far sanzionare la stazione
appaltante anche nel caso di illegittimità innocua.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)






In relazione all’ottavo punto il giudice, in caso di violazioni non
gravi, per stabilire se mantenere il contratto o privarlo di effetti,
deve tenere conto degli interessi delle parti in gioco, onde
valutare, sulla base di elementi giuridici, e non di mera
opportunità amministrativa, se vi sia la possibilità che il ricorrente
possa agevolmente ed effettivamente subentrare nel contratto.
Occorre pertanto valutare, a tal fine:
a) il tipo di vizio riscontrato, che sia tale da consentire, oltre che
l’annullamento dell’aggiudicazione, anche l’aggiudicazione in
favore del ricorrente, senza necessità di rinnovare la gara;
b) lo stato di esecuzione del contratto e l’interesse reciproco delle
parti;
c) la avvenuta presentazione, da parte del ricorrente, di una
domanda di subentro nel contratto;
d) la buona fede del terzo contraente.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)


La privazione di effetti del contratto postula che il
ricorrente abbia l’effettiva possibilità di
subentrare nel contratto, perché ha titolo
comprovato all’aggiudicazione.
In secondo luogo, anche ove ricorra tale
situazione, occorre tener conto dello stato di
esecuzione del contratto: se l’esecuzione è
ultimata o sta per essere ultimata, o comunque è
ad uno stadio avanzato, può essere contrario sia
all’interesse del ricorrente, che a quello della
stazione appaltante, invalidare il contratto e far
subentrare il ricorrente.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)





Occorre poi valutare i primi due elementi indicati in modo
combinato, schematizzando i seguenti casi:
a) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione e il contratto è ultimato o a uno stadio
avanzato;
b) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione
ma il contratto è ultimato o è a uno stadio avanzato;
c) non è certo che il ricorrente può conseguire
l’aggiudicazione, e l’esecuzione del contratto non è iniziata
ancora o è appena iniziata;
d) è certo che il ricorrente può conseguire l’aggiudicazione,
e l’esecuzione del contratto non è iniziata ancora o è
appena iniziata.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)


Nei casi a) e b) il giudice ragionevolmente deciderà di
mantenere il contratto. Nel caso d) il giudice
ragionevolmente si determinerà per la privazione di effetti
del contratto.
Il caso c) è quello che può lasciare maggior margine alle
valutazioni caso per caso. Per tale ipotesi si può
immaginare, come proposto nella originaria versione dello
schema di recepimento della direttiva, una sentenza
parziale che si limita ad annullare l’aggiudicazione e dà alla
stazione appaltante un termine per l’ottemperanza, ossia
per rinnovare gli atti di gara annullati, fissando il termine
per la nuova udienza, nella quale, a seconda dell’esito del
rinnovo degli atti di gara, e cioè a seconda che l’esito sia o
meno favorevole al ricorrente, si decide se privare o meno
di effetti il contratto.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)



In relazione all’undicesimo punto, va osservato che al
giudice amministrativo viene attribuita una competenza del
tutto nuova nel panorama dei suoi compiti, quella di
irrogazione di vere e proprie sanzioni, che hanno i connotati
di sanzioni amministrative.
Le sanzioni sono la diretta conseguenza di un accertamento
giurisdizionale e pertanto è corretto che ad irrogarle sia il
medesimo giudice che conduce l’accertamento
giurisdizionale.
Quanto alla non giustiziabilità se le sanzioni vengono
irrogate per la prima volta nel giudizio di appello, non si
profilano vizi di incostituzionalità, perché il doppio grado di
giudizio è costituzionalizzato, nel processo amministrativo,
solo nel senso che se si pronuncia il giudice di primo grado
non può essere precluso l’appello, ma non è impedito un
giudizio in unico grado davanti al giudice superiore, ossia
davanti al Consiglio di Stato.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)





Le sanzioni alternative si applicano, in sintesi, nei seguenti
casi:
1) se c’è una violazione grave e il giudice ritiene di
mantenere il contratto, per esigenze imperative;
2) se c’è una violazione grave il giudice dichiara il contratto
inefficace solo ex nunc;
3) se c’è una violazione delle regole sui termini dilatori di
stipula del contratto, che non abbia privato della tutela
giurisdizionale e non si accompagni a vizi
dell’aggiudicazione, e il contratto resta ex lege in vita;
4) se la violazione delle regole sui termini dilatori di stipula
del contratto, pur non privando di tutela il ricorrente, si
accompagni a vizi dell’aggiudicazione, e il giudice decida di
mantenere il contratto.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)




Sono inoltre fissati adeguati parametri sia in ordine ai
presupposti che alla graduazione della sanzione, sicché non
vi è uno spazio per sconfinamenti da parte del giudice nel
merito amministrativo.
La sanzione pecuniaria, in particolare, è ancorata al valore
del contratto inteso come prezzo di aggiudicazione, e va
graduata tra un minimo dello 0,5% e un massimo del 5% di
tale importo.
La riduzione della durata del contratto va graduata da un
minimo del 10% ad un massimo del 50% della durata
residua del contratto alla data di pubblicazione del
dispositivo.
Tale sanzione ben si attaglia ai contratti ad esecuzione
continuata o periodica come le forniture, i servizi, i lavori di
manutenzione.




4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)
La riduzione della durata del contratto è
una sanzione self executing.
In caso di mancata attuazione da parte
della stazione appaltante, è da ritenere
che gli interessati possano adire il giudice
in sede di giudizio di ottemperanza.
La sanzione pecuniaria incide solo sulla
stazione appaltante, essendo da essa
dovuta.
La sanzione della riduzione della durata
del contratto incide anche sul terzo
contraente.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)





Resta fermo che l’eventuale condanna al risarcimento del danno
non costituisce sanzione alternativa e si cumula con questa.
La sanzione della riduzione della durata residua del contratto,
incidendo anche sul terzo aggiudicatario, diventa di fatto uno
strumento per colpire anche l’aggiudicatario, quando costui ha
concorso all’illecito della stazione appaltante.
Pertanto, nella scelta tra le due sanzioni alternative, il giudice
dovrà anche essere guidato dalla individuazione dei soggetti
responsabili dell’illecito e dell’illegittimità, se solo la stazione
appaltante o anche, in concorso, l’aggiudicatario.
La riduzione della durata del contratto è formalmente una
sanzione, e per la sua applicazione sono indicati criteri tipici delle
sanzioni.
Tuttavia, è da ritenere che nella sua applicazione il giudice,
almeno di fatto, sarà mosso da considerazioni analoghe a quelle
che svolge quando priva di effetti il contratto.
4.7 LA SORTE DEL CONTRATTO DOPO
L’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE
(SEGUE)




Formalmente, la riduzione della durata del contratto differisce
ontologicamente dalla declaratoria di inefficacia del contratto
stesso, ma in concreto gli effetti potrebbero essere molto simili.
Infatti nella declaratoria di inefficacia il contratto viene vanificato,
o retroattivamente, o ex nunc, quindi non può proseguire.
Nella riduzione della durata residua del contratto, il contratto resta
in vita ma ne viene anticipata la scadenza; dunque per un certo
lasso temporale il contratto prosegue con l’originario
aggiudicatario.
In concreto, può succedere che le conseguenze della riduzione
della durata residua del contratto sono molto simili alla privazione
di effetti ex nunc: se infatti la durata residua del contratto è molto
breve, si supponga due mesi, e si applica la sanzione della
riduzione del 50%, il contratto resta in vita per altri trenta giorni,
effetto che ai fini pratici è simile alla privazione di effetti ex nunc.
4.8 Disposizioni processuali

Le previsioni di carattere processuale
introdotte nel Codice degli appalti
per effetto del D.Lgs. 53/2010
(recepimento della Direttiva ricorsi)
sono state abrogate per effetto
dell’entrata in vigore del nuovo
Codice del processo amministrativo,
di cui al D.Lgs. 104/2010.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Si è venuta, quindi, a delineare una (forse fin troppo) rapida
transizione fra due testi normativi, atteso che:
Le modifiche introdotte dal D.Lgs. 53/2010 (che ha recpito
la Direttiva ricorsi) sono entrate in vigore il 27 aprile 2010
Il Codice del processo amministrativo è entrato in vigore il
16 settembre 2010.
C’è da chiedersi quale urgenza abbia determinato
l’approvazione del D.Lgs. 53/2010 quando:
Il termine per il recepimento della Direttiva comunitaria
ricorsi era, comunque, scaduto il 31 dicembre 2009;
Meno di cinque mesi dopo è entrato in vigore il codice del
processo amministrativo, in esito al quale tutte le norme
processuali introdotte dallo stesso D.Lgs. 53/2010 sono
state “riscritte” ed eliminate dal Codice dei contratti.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Il nuovo Codice processuale ha, infatti,
“svuotato” e sostituito gli artt. 244,
245, 245-bis, 245-ter, 245-quater e
245-quinquies del Codice dei
contratti. mediante formulazione di
un rinvio “dinamico” alle norme
contenute nello stesso codice di rito
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Questa la “nuova” – ed ora vigente – formulazione degli articoli sopra indicati:

Art. 244. Giurisdizione.

Il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici

Art. 245. Strumenti di tutela.

La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal codice del
processo amministrativo

Art. 245-bis. Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni.

L’inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni è disciplinata dal codice del
processo amministrativo

Art. 245-ter. Inefficacia dei contratti negli altri casi.

L’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli previsti dall’articolo 245-bis è
disciplinata dal codice del processo amministrativo

Art. 245-quater. Sanzioni alternative.

1. Le sanzioni alternative applicate dal giudice amministrativo alternativamente o
cumulativamente sono disciplinate dal codice del processo amministrativo

Art. 245-quinquies Tutela in forma specifica e per equivalente.

1. La tutela in forma specifica e per equivalente è disciplinata dal codice del processo
amministrativo
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Il Codice del processo amministrativo
(D.Lgs. 104/2010) propone, per
quanto concerne gli appalti, una
“doppia” disciplina speciale che
“deroga” allo svolgimento “ordinario”
del rito processuale dinanzi agli
organi della giustizia amministrativa.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)

Infatti, se il comma 1, lett. a), dell’art.
119 del Codice di rito stabilisce che “le
disposizioni di cui al presente articolo si
applicano nei giudizi aventi ad oggetto le
controversie relative ai provvedimenti
concernenti le procedure di affidamento di
pubblici lavori, servizi e forniture, salvo
quanto previsto dagli articoli 120 e
seguenti, quest’ultimo detta le
“Disposizioni specifiche” relative ai giudizi
indicati nella predetta lettera a) del
comma 1 dell’art. 119.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Il primo comma dell’art. 120 prevede che:
 Gli atti delle procedure di affidamento, ivi
comprese le procedure di affidamento di
incarichi e concorsi di progettazione e di
attività tecnico-amministrative ad esse
connesse, relativi a pubblici lavori, servizi
o forniture, nonché i connessi
provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza
sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture, sono impugnabili unicamente
mediante ricorso al tribunale
amministrativo regionale competente.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Il comma 2 dell’art. 120 stabilisce che

Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il
ricorso non può comunque essere più proposto decorsi
trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di
pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui
all’ articolo 65 e all’ articolo 225 del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga
la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha
deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del
bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al
presente comma oppure se essi non sono conformi alle
prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque
essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla
data di stipulazione del contratto.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Importante, poi, è la disposizione di cui al comma
5, secondo la quale:
 Per l’impugnazione degli atti di cui al presente
articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche
avverso atti diversi da quelli già impugnati,
devono essere proposti nel termine di trenta
giorni, decorrente dalla ricezione della
comunicazione di cui all’ articolo 79 del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e
gli avvisi con cui si indice una gara,
autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui
all’ articolo 66, comma 8, dello stesso decreto;
ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza
dell’atto.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Ecco il motivo, in proiezione processuale,
dell’importanza delle comunicazioni di cui
all’art. 79 del Codice appalti: è da esse,
infatti, che decorre il termine per proporre
ricorso giurisdizionale.
Ed ecco, ancora, il motivo per cui il comma
2 dell’art. 120 disciplina i casi di
impugnazione in mancanza di
pubblicazione del bando, stabilendo che i
trenta giorni decorrano dal giorno
successivo alla data di pubblicazione
dell’avviso di aggiudicazione definitiva
4.8 Disposizioni processuali
(segue)





È importante osservare come il comma 5 stabilisca che il
ricorso ed i motivi aggiunti debbano essere proposti entro
trenta giorni, ma nulla dica con riferimento ai termini per la
proposizione del ricorso incidentale.
Tale – evidente – dimenticanza del Legislatore delegato
comporta, allo stato, che per il ricorso incidentale opera la
disciplina contenuta dall’articolo 119 del codice, secondo cui
il termine per il ricorso incidentale non è dimezzato.
In base all’articolo 42 del codice, il ricorso incidentale si
propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla
ricevuta notificazione del ricorso principale.
In questo modo si verifica una evidente disparità di
trattamento tra le parti, perché il ricorrente incidentale, nel
rito dei contratti pubblici, può beneficiare del più lungo
termine di sessanta giorni, a fronte dei trenta spettanti al
ricorrente principale.
Poiché non emerge una spiegazione razionale della
soluzione voluta dal legislatore delegato, è auspicabile una
rapida correzione del testo
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Quali i tempi per la definizione del ricorso giurisdizionale?
Il comma 6 dell’art. 120 prevede che esso:
possa essere immediatamente definito ai sensi dell’articolo
60 (quindi, con sentenza in forma semplificata in sede di
decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi
almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso e
salvo che una delle parti dichiari che intende proporre
motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di
competenza, ovvero regolamento di giurisdizione)
o che, laddove non intervenga tale definizione “immediata”,
l’udienza di merito possa essere indicata dal collegio ai
sensi dell’articolo 119. comma 3;
ovvero, in mancanza di tale indicazione, che la stessa
udienza di merito debba essere “immediatamente fissata
d’ufficio con assoluta priorità”.
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
A sua volta, l’art. 119, comma 3, stabilisce che “Salva l’applicazione
dell’articolo 60, il tribunale amministrativo regionale chiamato a
pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del
contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello stesso, se
ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di
fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile,
fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla
prima udienza successiva alla scadenza del termine di
trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, disponendo
altresì il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione delle
eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell’istanza
cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il
Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia
di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la
fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di
trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da
parte della segreteria del tribunale amministrativo regionale, che
ne dà avviso alle parti
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Per il comma 7 dell’art. 120, tutti gli
eventuali “nuovi atti” attinenti la
medesima procedura di gara devono
essere impugnati con ricorso per motivi
aggiunti, al fine di evitare che la decisione
in ordine ad una medesima procedura di
gara possa essere “parcellizzata” in più
giudizi laddove tali atti vengano impugnati
“separatamente” (principio della
concentrazione dei giudizi – economia
processuale)
4.8 Disposizioni processuali
(segue)
Il dispositivo del provvedimento con cui il
tribunale amministrativo regionale definisce il
giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla
data della sua deliberazione (comma 9 dell’art.
120).
È da notare che tale previsione opera
esclusivamente per quanto riguarda il giudizio di
primo grado (T.A.R.) e non anche per l’appello
dinanzi al Consiglio di Stato.
A quest’ultimo giudizio (secondo quanto previsto
dal comma 11), infatti, si applicano le sole
disposizioni di cui ai commi 3, 6, 8 e 10 e non
anche quella del comma 9: quindi in appello
non c’è pubblicazione del dispositivo, ma
solo della sentenza (in tempi, evidentemente,
4.8 Disposizioni processuali
(segue)

Peraltro, dinanzi al Consiglio di Stato,
la parte può proporre appello anche
avverso il (solo) dispositivo, al fine di
ottenerne la sospensione prima della
pubblicazione della sentenza