“Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance,
accrescere la trasparenza attraverso le nuove
tecnologie”
LA PERIZIA DI VARIANTE
Napoli, 19 Dicembre 2011
“Etica Pubblica nel Sud: migliorare la performance, accrescere la
trasparenza attraverso le nuove tecnologie” – Laboratorio del 19
Dicembre 2011
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Le varianti tra autonomia privata e limiti pubblicistici
Evoluzione normativa: dalla legge del 1865 ad oggi
I motivi legittimanti le varianti e i limiti (art. 132 co. 1 e 3): analisi
casi pratici
Modalità di formalizzazione delle varianti
Contenuto degli atti di sottomissione
Calcolo dell’importo contrattuale e del quinto d’obbligo
Varianti negli appalti a corpo
Varianti in caso di ATI
Altre ipotesi:
- varianti “non varianti”
- varianti in diminuzione migliorative proposte dall’appaltatore
- diminuzione dei lavori
Affidamento di lavori complementari: presupposti e limiti
Cenni sulle varianti negli appalti di servizi e forniture
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Premesse
Lo ius variandi è il potere di uno dei contraenti
di modificare unilateralmente il contratto, a
condizione che sia circoscritto il contenuto e
l’ambito della possibile della modifica.
Compatibile con la definizione di contratto che
si ricava dall’art. 1321 del c.c. “ …l’accordo
di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale”.
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Disciplina civilistica (artt. 1569 – 1661 cc)
PRINCIPI
• autorizzazione scritta del committente;
• diritto
del
committente
di
imporre
unilateralmente variazioni che non superino
il sesto del valore del contratto;
• le varianti non possono comportare notevoli
modificazioni della natura dell'opera o dei
quantitativi nelle singole categorie di lavori
previste nel contratto.
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Disciplina civilistica (artt. 1569 – 1661 cc) (2)
La nozione di variante (modifica oggettiva
rientrante nell’oggetto del contratto) segna
la linea di contemperamento di due interessi
contrapposti:
• conservazione e rigorosa applicazione
dell’accordo negoziale (limiti di spesa e
prestazioni corrispondenti al progetto per cui
l’esecutore ha organizzato l’impresa);
• adeguamento a circostanze sopravvenute e
imprevedibili (normative e tecniche).
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Appalti pubblici (1)
La capacità di agire di diritto privato della PA incontra i limiti fissati dalla
legge (principio di legalità) e in particolare:
•
rispetto dei principi di contabilità pubblica;
•
rispetto dell’evidenza pubblica.
(le modifiche delle prestazioni contrattuali che non rispettano i limiti delle
varianti determinano la violazione della concorrenza e della par
condicio: trasformano una procedura aperta in una procedura
negoziata)
TASSATIVITÀ
IPOTESI
TIPIZZAZIONE (art. 132 D.Lgs. 163/2006)
DI
VARIANTI
cd.
NULLITA’ DEGLI ATTI ADOTTATI PER VIOLAZIONE DI
NORME IMPERATIVE
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Appalti pubblici (2)
Indice di modifiche sostanziali del contratto – quindi
vietate – secondo la Corte di Giustizia CE (13 aprile
2010, causa C-91/2008 punti 37-38; 5 ottobre 2000,
causa C-337/98, punti 44 e 46 ;19 giugno 2008,
causa C-454/06 punto 34):
•
•
•
modifiche atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare
i termini essenziali dell’appalto;
alterazione dell’equilibrio economico contrattuale in favore
dell’aggiudicatario dell’appalto in modo non previsto dai
termini dell’appalto originario;
condizioni che se fossero state previste nella procedura di
aggiudicazione originaria avrebbero consentito l’ammissione
di offerenti diversi.
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Appalti pubblici (3)
Anche nelle varianti relative ad appalti pubblici si
rinvengono aspetti tipicamente privatistici:
l'elaborazione di varianti in corso d'opera (di norma mera facoltà)
può configurarsi come doveroso intervento collaborativo
(modifica del progetto necessaria ad es. per sopravvenute
disposizioni sulla sicurezza che altrimenti esporrebbe
l'appaltatore a responsabilità per eventi lesivi dell'incolumità e
dell'integrità di terzi)
Principio
del
dovere
di
cooperazione
all'adempimento del debitore (appaltatore) (art.
1206 c.c.)
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Condizioni di ammissibilità delle varianti
• cause
sopravvenute
dopo
la
predisposizione
progettuale
dopo
la
consegna dei lavori;
• cause rientranti in ipotesi di legge;
• rispetto la natura essenziale dell’opera (art.
161, comma 4, D.P.R. 207/2010); si fonda
sulla necessità di rispettare la volontà
contrattuale che potrebbe essere sovvertita
qualora ad una delle parti fosse consentito
di disporre le variazione senza alcun limite
sostanziale;
• finalizzate all’esclusivo interesse della
Stazione Appaltante.
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Condizioni di ammissibilità delle varianti (2)
Qualora la variazione non rientri nei limiti
tassativamente fissati dall’art. 132 del D.lgs.
163/2006, alla SA non resta che recedere dal
contratto. In tale ipotesi si applicherà l’art. 134 del
citato D.lgs. 163/2006.
(Art. 134. “Recesso” 1. La stazione appaltante ha il diritto di
recedere in qualunque tempo dal contratto previo il
pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili
esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere
non eseguite. 2. Il decimo dell'importo delle opere non
eseguite è calcolato sulla differenza tra l'importo dei quattro
quinti del prezzo posto a base di gara, depurato del ribasso
d'asta, e l'ammontare netto dei lavori eseguiti.)
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Motivi legittimanti le varianti: evoluzione
normativa (1)
L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F (legge ll.pp.):
•
ove se ne verifichi il bisogno, possibilità di introdurre nei
progetti di lavori, già in corso di esecuzione, "variazioni
od aggiunte" non previste dal contratto mediante una
perizia suppletiva (distinta sottomissione o appendice al
contratto principale, non novazione del contratto).
•
limite del c.d. quinto d'obbligo
Termine “bisogno” da interpretarsi in relazione ai principi di
buon andamento, efficienza ed economicità dell’azione
amministrativa.
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Motivi legittimanti le varianti: evoluzione
normativa (2)
L. 109/94 art. 25 (sostituito dall’art. 132 d.Lgs.
163/2006):
•
introduce ipotesi tassative di
variante (limite qualitativo)
•
conferma il c.d. quinto d’obbligo
(limite quantitativo)
Art. 10 e 11 Decreto 19 aprile 2000, n. 145 e
artt. 134 e 135 DPR 554/1999 (sostituiti
dagli artt. 161-163 del DPR 207/2010)
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Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006
Varianti in corso d’opera per esigenze derivanti da sopravvenute
disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera
a) (1):
• varianti determinate da “sopravvenienze di diritto”, ossia da
nuove disposizioni legislative o regolamentari, successive
alla data di stipulazione del contratto (in merito al momento
della “sopravvenienza” si veda Det. Autorità di Vigilanza n.
3/2007 relativa all’entrata in vigore di norme in materia
antisismica);
• le varianti in questione sono ammissibili quando necessarie
alla utilizzabilità legittima dell’opera derivante dalla
sopravvenuta disposizione normativa (è il caso delle norme
sulla sicurezza degli impianti, delle norme per l’eliminazione
delle barriere architettoniche negli edifici pubblici e delle
norme in materia di prevenzione incendi negli edifici
scolastici);
• se le modifiche legislative sono cogenti (applicabili anche ai
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lavori in corso) la PA ha l’obbligo di modificare il progetto.
Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006 (2)
Varianti in corso d’opera per esigenze derivanti da sopravvenute
disposizioni legislative e regolamentari (art. 132, co. 1, lettera
a) (2)
Esempi:
• Le modifiche ai piani regolatori intervenute successivamente
possono essere considerate motivo di variante ai sensi
dell’art.132, comma 1, lettera a), a condizione che la variante
non assuma veste sostanziale snaturando il progetto
originariamente approvato mediante la realizzazione di
un'opera radicalmente diversa (Det. A.V. n. 1 del 11.1.2001);
• Nel caso in cui in corso di esecuzione dei lavori sia erogato un
ulteriore finanziamento dal Ministero della Sanità per
l'esigenza di adeguare strutture ospedaliere a nuovi standards
dimensionali disposti da norme regolamentari, e' consentita
l'adozione di una perizia di variante e suppletiva dell'opera
(Det. A.V. n. 1 del 11.1.2001).
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Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006 (3)
Varianti in corso d’opera per cause impreviste ed imprevedibili accertate
nei modi stabiliti dal regolamento (art. 132, comma 1, lettera b)
•
La causa della variante deve essere imprevista e imprevedibile:
- la circostanza imprevista deriva da una mera ed acritica
constatazione oggettiva della singola fattispecie;
- la circostanza imprevedibile consegue ad una valutazione ancorata a condizioni chiare e riconoscibili - che porta ad
escludere, obiettivamente, la possibilità di prefigurarsi l'evento;
•
la variante deve rispondere a esigenze pubbliche oggettive e
sopravvenute non previste (né prevedibili) dall’amministrazione con
l’uso dell’ordinaria diligenza (Cass. Civ., Sez. I, n. 13643/2004)
•
se le circostanze si riferiscono a provvedimenti di altre Autorità, la
SA deve risultare totalmente estranea alle cause che hanno
determinato la necessità della variante; gli atti ed i provvedimenti
devono provenire da un’Amministrazione diversa dalla stazione
appaltante.
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Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006 (4)
Varianti in corso d’opera per intervenuta possibilità di utilizzare
materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento
della progettazione che possono determinare, senza aumento
di costo, significativi miglioramenti nella qualità dell’opera o di
sue parti e sempre che non alterino l’impostazione progettuale
(art. 132, comma 1, lettera b), seconda parte del periodo:
Non si rintracciano pronunce specificamente dedicate
da parte dell’Autorità per la vigilanza
Difficile il non aumento di costi e la non alterazione
progettuale.
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Motivi legittimanti le varianti: art.
132 D.Lgs. 163/2006 (5)
Varianti in corso d’opera per la presenza di eventi inerenti la
natura e specificità dei beni sui quali si interviene verificatisi in
corso d’opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili
nella fase progettuale (art. 132, comma 1, lettera c):
La natura e specificità dei beni va riferita a categorie di beni per i
quali più frequentemente si verificano eventi e circostanze
difficilmente prevedibili in fase progettuale: es. i lavori nel
sottosuolo, quali la costruzione di gallerie, i lavori nei centri
abitati in presenza di sottoservizi, i lavori di restauro e
ristrutturazione di immobili di interesse storico artistico.
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Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006 (6)
Varianti in corso d’opera rientranti nei casi previsti dall’art. 1664 secondo
comma del codice civile (art. 132, comma 1, lettera d):
Art. 1664 comma 2 c.c. “Se nel corso dell'opera si manifestano difficoltà di
esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non previste dalle
parti, che rendano notevolmente più onerosa la prestazione dell'appaltatore,
questi ha diritto a un equo compenso.”
•
Le cause geologiche, idriche e simili devono intendersi come cause naturali di
tipo oggettivo e non come cause non naturali quali ad esempio il fatto del
terzo (ad es. il rinvenimento di un ordigno esplosivo in acque da dragare);
•
non vi rientra, ad esempio, il ritrovamento nel sottosuolo di infrastrutture di
servizi che potevano e/o dovevano essere rilevate con ricerche ed indagini
appropriate;
•
la mancata previsione va valutata secondo canoni di ordinaria diligenza e
perizia delle parti;
•
la maggiore onerosità per l’appaltatore deve essere notevole.
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Motivi legittimanti le varianti: art. 132
D.Lgs. 163/2006 (7)
Varianti in corso d’opera per il manifestarsi di errori o di omissioni del progetto
esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell’opera
ovvero la sua utilizzazione (art. 132, comma 1, lettera e):
Comma 6
“Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione
l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea
identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il
mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da
prova scritta, la violazione delle norme di diligenza nella predisposizione degli
elaborati progettuali”.
•
limite quantitativo: se le variazioni, che la Stazione Appaltante abbia ritenuto
attribuibili ad errori od omissioni del progetto esecutivo, comportino una
maggior spesa eccedente il quinto (20%) dell’importo originario del contratto,
la SA provvederà alla risoluzione del contratto indicendo una nuova gara alla
quale deve essere comunque invitata l’impresa aggiudicataria iniziale.
•
non sono ammesse varianti volte a correggere difetti ed errori di
progettazione già emersi nella fase di evidenza pubblica e che avrebbero
imposto l’interruzione del procedimento di aggiudicazione (in tal senso TAR
Lazio Roma sez. III, 10 gennaio 2007, n. 76)
•
deve trattarsi di carenze progettuali che emergano per la prima volta nel corso
dei lavori
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Varianti migliorative di modesta entità in
aumento o in diminuzione
Art. 132, comma 3, secondo periodo:
“Sono
inoltre
ammesse,
nell’esclusivo
interesse
dell’amministrazione, le varianti, in aumento o in diminuzione,
finalizzate al miglioramento dell’opera e alla sua funzionalità,
semprechè non comportino modifiche sostanziali e siano
motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze
sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del
contratto. L’importo in aumento relativo a tali varianti non può
superare il 5 per cento dell’importo originario del contratto e
deve trovare copertura nella somma stanziata per
l’esecuzione dell’opera al netto del 50 per cento dei ribassi
d’asta conseguiti”.
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Varianti negli appalti a corpo
Art. 53 D.Lgs. 163/2006
Tipologia e oggetto dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
“4. I contratti di appalto di cui al comma 2, sono stipulati a corpo. É
facoltà delle stazioni appaltanti stipulare a misura i contratti di
appalto di sola esecuzione di importo inferiore a 500.000 euro, i
contratti di appalto relativi a manutenzione, restauro e scavi
archeologici, nonché le opere in sotterraneo, ivi comprese le
opere in fondazione, e quelle di consolidamento dei terreni. Per
le prestazioni a corpo, il prezzo convenuto non può essere
modificato sulla base della verifica della quantità o della qualità
della prestazione”.
Negli appalti a corpo il prezzo offerto dall’impresa in gara diviene
immodificabile e non può essere variato in ragione delle
quantità che risulteranno effettivamente necessarie per la
realizzazione dell’opera (il prezzo non può variare per modifiche
delle stime del committente).
Questa immodificabilità del prezzo viene meno in caso di variante
legata a modifiche delle specifiche tecniche e/o dei disegni
esecutivi dell’opera, oggetto del contratto e dell’offerta
21
dell’esecutore.
Varianti in caso di ATI
Le
imprese
che
compongono
il
raggruppamento
temporaneo
devono
indicare le rispettive quote di partecipazione
allo stesso già in sede di presentazione
dell’offerta.
Indicazione vincolante ai fini della successiva
fase esecutiva
In caso di varianti, non si può legittimare il
mutamento nella ripartizione delle quote di
partecipazione e quindi nell’esecuzione dei
lavori indicate in sede di offerta e
formalizzate nell’ambito del mandato con
rappresentanza
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Le varianti “non varianti” (1)
Art. 132, comma 3, primo periodo “Non sono considerati varianti ai sensi del
comma 1 gli interventi disposti dal direttore dei lavori per risolvere aspetti di
dettaglio, che siano contenuti entro un importo non superiore al 10 per cento
per i lavori di recupero, ristrutturazione, manutenzione e restauro e al 5 per
cento per tutti gli altri lavori delle categorie di lavoro dell’appalto e che non
comportino un aumento dell’importo del contratto stipulato per la realizzazione
dell’opera”:
•
•
•
•
•
•
Interventi disposti dal Direttore dei Lavori per risolvere aspetti di dettaglio (si giustificano
per i peculiari caratteri del contratto di appalto e per le difficoltà di prevedere circostanze
e condizioni oggettive e soggettive che accadono o si manifestano dopo la stipula del
contratto).
Limiti percentuali (5% o 10% a seconda della tipologia di lavori).
Non devono seguire le norme e le procedure cui sono sottoposte le varianti.
Non possono essere introdotte nuove categorie di lavori e somministrazioni, né tanto
meno concordati nuovi prezzi.
Invariato l’importo contrattuale: ad aumenti in alcune categorie di lavori, sempre al di
sotto delle percentuali suddette, devono corrispondere riduzioni in altre.
Le modifiche sono disposte dal direttore dei lavori, in forma scritta (ordini di servizio)
senza autorizzazione dell’Amministrazione e senza obbligo di avvertire preventivamente
il responsabile del procedimento.
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Le varianti “non varianti” (2)
ESEMPI:
Non è da considerarsi variante in corso d’opera il mutamento delle
modalità di esecuzione dei lavori di demolizione di un edificio;
tali modifiche non riguardano l’oggetto del contratto, cioè la
natura e l’entità della prestazione richiesta all’appaltatore ed
attesa dal committente, bensì le diverse modalità tecniche di
esecuzione, strumentali e funzionali al raggiungimento
dell’opus commissa e sono, pertanto, annoverabili nell’ambito
dell’organizzazione del lavoro e del cantiere di competenza
dell’impresa e per le quali non è richiesta alcuna
autorizzazione da parte della stazione appaltante, bensì del
Direttore dei lavori”. (Autorità Vigilanza, Del. n. 202 del
22.5.2001).
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Varianti in diminuzione
Su iniziativa della SA (art. 162 co. 1 DPR 207/2010):
•
indipendentemente dalle ipotesi previste dall’art. 132 del D.lgs.
163/2006;
•
limite del 20%;
•
comunicata prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo
contrattuale (limite temporale);
•
nessun indennizzo.
Su proposta dell’esecutore (art. 162 co. 3 DPR 207/2010):
•
variazioni migliorative;
•
di sua esclusiva ideazione (redazione perizia);
•
diminuzione dell’importo originario dei lavori;
•
se approvate dal RUP: atto aggiuntivo;
•
le economie possono essere ripartite in parti uguali tra SA e
esecutore se previsto nel capitolato speciale.
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Limiti quantitativi alla variante
Limite quantitativo variamente determinato:
•
ipotesi art. 132 comma 1 lett. a), b) prima parte, c), d) non sono
sottoposte a limiti di valore
•
ipotesi art. 132 comma 1 lett. e) dell’art. contenute nei limiti del
20%, in mancanza risoluzione del contratto
•
ipotesi art. 132 comma 1 lett. b) seconda parte (possibilità di
utilizzare altri materiali) ammesse senza aumento di costi;
•
ipotesi art. 132 comma 3 sono contenute nei limiti del 5%
dell’importo originario del contratto e devono trovare copertura
nella somma stanziata per l’esecuzione dell’opera al netto del
50% dei ribassi d’asta conseguiti.
La variante nei limiti del 20% (cd. quinto d’obbligo): obbligo
contrattuale (atto di sottomissione)
La variante superiore al 20%: facoltativa (atto aggiuntivo al contratto
principale)
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Limiti quantitativi alla variante (2)
Determinazione del quinto artt. 161 commi 14 e 15
del DPR 207/2010:


importo complessivo del contratto originario (importo
contrattuale) + importo complessivo risultante dalla
somma di tutti gli importi derivanti dagli atti di
sottomissione per eventuali perizie di varianti già
intervenute ad eccezione di varianti causate da errori od
omissioni progettuali.
In caso di diminuzioni e aumenti, le variazioni si
compensano fino a concorrenza e solo la differenza che
ne risulta in più o in meno rappresenta l’aumento o la
diminuzione rilevante che incide sull’importo dei lavori.
27
Approvazione perizia di variante (1)
La perizia di variante viene promossa dal direttore dei lavori,
qualora ne ravvisi la necessità, indicandone i motivi in
un’apposita relazione da inviare alla stazione appaltante.
Il responsabile del procedimento provvede all’accertamento
delle cause con apposita relazione a seguito di
approfondita istruttoria e di motivato esame dei fatti.
La perizia viene redatta a cura del responsabile del
procedimento e del direttore dei lavori ed è di norma
costituita dai seguenti elaborati:
• relazione tecnica ed illustrativa;
• computo metrico;
• schema atto di sottomissione;
• elenco prezzi
• quadro comparativo di raffronto.
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Approvazione perizia di variante (2)
a) varianti, redatte ai sensi dell’art. 132, comma 1, competenza:
- dell’organo decisionale della stazione appaltante, in caso di ulteriore
spesa rispetto a quella prevista nel quadro economico del progetto
approvato;
- del responsabile del procedimento quando le variazioni non comportino
ulteriore spesa;
b) varianti migliorative di modesta entità redatte ai sensi dell’art. 132
comma 3 competenza del responsabile del procedimento.
Nessuna variante può
dell’appaltatore.
essere
attuata
su
iniziativa
esclusiva
Non sono autorizzabili perizie di variante in sanatoria (Del. n. 60 del
21.4.2004; Del. n. 249 del 17.9.2003; Det. n. 16 del 5.4.2000).
Responsabilità amministrativa del direttore dei lavori che abbia ordinato
varianti che impegnano la SA per un importo maggiore, senza la
29
preventiva approvazione dell’organo decisionale.
Atto di sottomissione
Schema del’atto di sottomissione predisposto in concomitanza alla
perizia di variante e deve essere sottoscritto dall’esecutore
solo dopo l’approvazione da parte dell’organo decisionale.
Previsioni atto di sottomissione:
termine aggiuntivo per l’ultimazione dell’opera (eventuale);
obbligo per l’esecutore di integrare la cauzione definitiva
dell’importo della variante;
integrazione della polizza assicurativa che va aggiornata in
riferimento al termine di scadenza ed alla somma assicurata;
in presenza di categorie di lavorazioni non previste nel contratto
originario oppure materiali per i quali non risulta fissato il
prezzo contrattuale, redazione di un verbale di concordamento
di nuovi prezzi secondo le modalità di legge (art. 163 DPR
207/2010).
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Lavori complementari

Fuori dai casi tassativi della variante integrazione
del contratto mediante l’affidamento di lavori
complementari

Ipotesi di procedura negoziata (art. 57 comma 5 del
D.Lgs. 163/2006)

L’Autorità di vigilanza con deliberazione n. 26 del
23/2/2011 ha precisato la nozione di lavori
complementari
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Varianti servizi e forniture
Art. 114 del D.Lgs. 163/2006 rinvia al regolamento la
determinazione dei casi in cui sono consentite
varianti (se ne deduce anzitutto l’ammissibilità:
“merlonizzazione di servizi e forniture”)
Il regolamento ripropone la casistica riferita ai lavori di
cui all’art. 132 del codice (ad eccezione delle
situazioni attinenti prettamente ai lavori, quali la
variante per errore o omissione progettuale e la
variante per la c.d. “sorpresa geologica”).
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