PON 2007-2013
“Competenze per lo sviluppo” (FSE)
Asse II –Capacità istituzionale Obiettivo H
Azioni di sistema per l’accrescimento delle competenze dei revisori dei
conti che operano per conto dell’autorità di Audit
H-3-FSE-2011-2
Immediata impugnazione del bando
IMMEDIATA IMPUGNAZIONE BANDO
Autorità: T.A.R. Catania Sicilia sez. III
Data: 07 novembre 2012
Numero: n. 2534
Parti: S. Spa C. Prov. Ragusa
Fonti: Red. amm. TAR 2012, 11
CLASSIFICAZIONE
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Termine per il ricorso giurisdizionale - in genere
TESTO
Giustizia amministrativa - Termine per il ricorso giurisdizionale - Su oneri
incomprensibili o manifestamente sproporzionati trasfusi in bandi di gara Decadenziale - Motivi.
Sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera di invito in relazione
alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti
e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando , né
degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione, ivi incluse quelle che
impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente
ostativi alla partecipazione alla gara. Infatti, le clausole che impongano oneri manifestamente
incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura concorsuale
sono assimilabili alle prescrizioni relative al possesso dei requisiti soggettivi al cui difetto
consegue automaticamente l'esclusione dalla gara.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1843 del 2011, proposto
da:
Società Gesta Spa, in proprio e nella qualità di capogruppo
del
costituendo R.T.I. con SI.RES s.r.l. e WOLKE s.r.l., rappresentata
e
difesa dall'avv. Prof. Antonio Vitale, con domicilio eletto presso
il
suo studio in Catania, corso Italia N. 226;
contro
Provincia di Ragusa , rappresentata e difesa dall'avv.
Salvatore
Mezzasalma, con domicilio eletto presso l'avv. Antonino Carbone
in
Catania, via Asilo Sant'Agata, 19;
nei confronti di
R.T.I. tra Siciliana Carbolio s.p.a. (capogruppo) e Mo.
Gi.
(mandante), non costituite in giudizio;
per l'annullamento
- del verbale di gara n. 3 del 15.12.2010, nella parte in cui è
stata
disposta l'esclusione del R.T.I. ricorrente ;
- del bando di gara pubblicato nella G.U./S S162 - 249742
del
21.08.10, nella parte (punto 17.3 lett. d2) relativa alla
richiesta
delle referenze bancarie;
- del disciplinare di gara nella parte (paragrafo 5 lett. f2) in
cui
fissa analoghe prescrizioni;
- di ogni altro atto e/o provvedimento antecedente,
successivo,
conseguenziale e, comunque, connesso.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Ragusa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012 il
dott.
Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori
come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
(Torna su
FATTO
)
FATTO
Con atto notificato il 31.5.2011 parte ricorrente esponeva di aver partecipato alla gara per
l'affidamento dei servizi relativi all'efficientamento energetico ed ottimizzazione dei consumi in
immobili della Provincia di Ragusa, per un importo a b.a. di euro 3.666.667,00 oltre IVA,
giusto bando pubblicato su GURS del 21.8.2010.
In data 15.12.2010 però la ricorrente veniva esclusa dalla gara per non aver presentato le
referenze bancarie contenenti l'esplicito impegno ad aprire in favore dell'offerenteaggiudicatario una linea di credito pari ad euro 1.250.000,00, così come prescritto, a pena di
esclusione, dal Disciplinare di gara nella parte (paragrafo 5 lett. f2).
Avverso il bando e gli atti della gara, la ricorrente notificava in data 11.4.2011 ricorso
straordinario al Presidente della Regione Siciliana, deducendo l'illegittimità dell'esclusione dalla
gara in quanto decisa sulla base di una clausola del bando a sua volta illegittima perché in
contrasto con i principi di cui agli artt. 2 (economicità, libera concorrenza, non discriminazione,
proporzionalità) e 41 (relativo alla capacità economica e finanziaria) del codice degli appalti.
L'Amm.ne -in ogni caso- avrebbe dovuto chiedere chiarimenti all'impresa, invitandola a
regolarizzare la documentazione, onde assicurare la massima partecipazione a gara.
A seguito di atto di opposizione alla trattazione in sede straordinaria , notificato il 29.4.2011
dalla Provincia di Ragusa, la ricorrente provvedeva alla trasposizione nella presente sede
giurisdizionale, mediante atto notificato il 31.5.2011 e depositato il 15.6.2011, insistendo nella
richiesta di annullamento, previa sospensione, degli atti impugnati.
La Provincia di Ragusa si costituiva in giudizio, sollevando eccezioni in rito e, nel merito,
sostenendo la legittimità degli atti impugnati.
Con ordinanza n. 888 del 6.7.2011 la Sezione rigettava la domanda cautelare.
Le parti hanno prodotto memorie, insistendo nelle rispettive richieste.
Infine, nell'udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2012, il ricorso è stato trattenuto in
decisione.
(Torna su )
DIRITTO
DIRITTO
Il Collegio ritiene di prescindere dall'esame dell'eccezione (sollevata dalla Provincia di Ragusa)
di irricevibilità del ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana per tardivo
deposito, stante l'irricevibilità (per altra ragione) ed infondatezza del ricorso.
In primo luogo, il ricorso è tardivo nella parte in cui impugna il bando di gara, laddove (punto
17.3 lett. d2) richiede specifiche referenze bancarie, nonché il disciplinare di gara nella parte
(paragrafo 5 lett. f2) in cui fissa analoghe prescrizioni, atteso che il bando è stato - per come
pacifico tra le parti - pubblicato in data 21.08.10, con termine di scadenza per la presentazione
delle offerte al 15.10.2010; di guisa che la notifica del ricorso straordinario, avvenuta
l'11.4.2011, si colloca ben oltre il prescritto termine decadenziale di 120 giorni, avuto riguardo
al condivisibile principio, assolutamente pacifico in giurisprudenza, circa l'obbligo di impugnare
immediatamente, stante il loro carattere escludente, le clausole dei bandi di gara che
contengano illegittime previsioni di determinati requisiti di qualificazione.
La clausola del bando in questione, avendo prescritto (a pena di esclusione: punto 17.3, primo
capoverso) quale requisito di partecipazione alla gara la presentazione (tra l'altro) di idonee
referenze bancarie, tra le quali almeno una contenente l'esplicito impegno ad aprire in favore
dell'offerente-aggiudicatario una linea di credito pari ad euro 1.250.000,00, avrebbe dovuto
essere immediatamente impugnata, trattandosi di clausola dal chiaro contenuto,
oggettivamente ed immediatamente escludente della possibile partecipazione alla gara.
In proposito, anche la più recente Giurisprudenza ha ribadito che sussiste l'onere di immediata
impugnazione del bando di gara o lettera di invito in relazione alle clausole che impediscono in
limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti e non richiedano alcuna
significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi
dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione, ivi incluse quelle che impongono oneri
incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla
partecipazione alla gara (T.A.R. Napoli Campania sez. I, 3 aprile 2012 n. 1550).
Infatti, le clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto
sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura concorsuale sono assimilabili alle
prescrizioni relative al possesso dei requisiti soggettivi al cui difetto consegue
automaticamente l'esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, sez. V, 14 luglio 2011 n. 4274).
In proposito, costituisce altresì jus receptum il principio, espressione dell'articolo 97 della
Costituzione, che impone alla stazione appaltante di applicare in modo incondizionato le
clausole inserite nella lex specialis in ordine ai requisiti di partecipazione ovvero le cause di
esclusione dalla gara, atteso che il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di
gara risponde, da un lato, ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, dall'altro e soprattutto,
alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni fra i
concorrenti con la conseguenza che solo nell'ipotesi di un'equivoca formulazione della lettera di
invito e del bando di gara può ammettersi una interpretazione che consenta la più ampia
ammissione degli aspiranti (C.d.S., sez.V, 14 luglio 2011 n. 4274; 28 febbraio 2011,n. 1247;
20 marzo 2007, n. 1331).
Il ricorso introduttivo del giudizio risulta pertanto tardivo, nella parte relativa all'impugnazione
del bando di gara, per la omessa tempestiva impugnazione dello stesso ed in particolare delle
clausole che fissavano i detti requisiti di partecipazione.
Quanto alla parte del ricorso ove si impugna l'esclusione, deve ribadirsene l'infondatezza:
risulta pacifico che la ricorrente non ha prodotto le referenze bancarie contenenti l'impegno di
cui alle richiamate clausole di bando e disciplinare, per cui l'esclusione è stata -legittimamentedisposta a causa della inosservanza di un'apposita clausola, non tempestivamente impugnata,
e quindi vincolante per l'Amm.ne, in quanto lex specialis.
Non possono, in proposito, condividersi le argomentazioni di cui al secondo motivo di ricorso,
ulteriormente sviluppate in memoria.
Infatti, come condivisibilmente affermato in Giurisprudenza, non sussiste alcuna possibilità di
scelta per la Commissione giudicatrice in ordine all'esclusione o meno di un concorrente in caso
di mancata presentazione di documenti in osservanza di previsioni del disciplinare di gara
dettate a pena di esclusione. Il provvedimento di esclusione, infatti, costituisce atto vincolato
rispetto alla clausola del bando che indica le modalità di presentazione dei documenti a pena di
esclusione, atteso che la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed
incondizionato le clausole inserite nella lex specialis relative ai requisiti formali e sostanziali, di
partecipazione ovvero alle clausole di esclusione, senza possibilità alcuna di esaminare il
merito e la rilevanza di ogni specifico inadempimento sanzionato con l'esclusione dalla gara,
con l'ulteriore precisazione che la disciplina delle procedure di gara è giustamente
caratterizzata dal formalismo in quanto strumento utile per rendere trasparente la
discrezionalità amministrativa e porre tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo,
richiedendo loro un uguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei
bandi e dei capitolati. Anzi, consentire la regolarizzazione per inosservanze sanzionate con
l'esclusione significherebbe, per un verso, contravvenire alla regola preventivamente imposta e
considerarle delle mere irregolarità emendabili o delle violazioni formali sanabili
determinerebbe, per altro verso, un'illegittima violazione del principio della par condicio dei
concorrenti (in termini, T.A.R. Roma Lazio sez. I, 7 maggio 2012 n. 4087).
Conclusivamente, il ricorso viene in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto, in
quanto infondato.
Le spese come per legge seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.
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P.Q.M.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara
irricevibile ed in parte lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di giudizio in favore della Provincia di
Ragusa, liquidate nella misura di euro 1.500,00 (millecinquecento/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2012 con l'intervento dei
magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 07 NOV. 2012.
Autorità: Consiglio di Stato sez. V
Data: 10 settembre 2012
Numero: n. 4786
Parti: Com. Pollena Trocchia C. N.
Fonti: Foro amm. CDS 2012, 9, 2312 (s.m.)
CLASSIFICAZIONE
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Impugnabilità dell'atto - atti dello Stato
TESTO
Giustizia amministrativa - Impugnabilità dell'atto - In genere - Bando di gara Impugnazione immediata - Presupposti.
L'onere d' immediata impugnazione del bando non sussiste se non in presenza di prescrizioni
della legge di gara direttamente lesive dell'interesse partecipativo del legale ricorrente in primo
grado.
Autorità: T.A.R. Catania Sicilia sez. II
Data: 05 settembre 2012
Numero: n. 2090
Parti: R. U. C. Com. Ragusa, C. C.
Fonti: Foro amm. TAR 2012, 9, 2944 (s.m.)
CLASSIFICAZIONE
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Impugnabilità dell'atto - atti dello Stato
TESTO
Giustizia amministrativa - Impugnabilità dell'atto - Bando di concorso - Lesività
immediata presupposti.
L'onere di immediata impugnazione del bando di concorso è circoscritto al caso della
contestazione di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se
ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di
oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai
contenuti della procedura concorsuale, dovendo le altre invece essere impugnate insieme con
l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, provvedimento che definisce la procedura
concorsuale.
Autorità: T.A.R. Perugia Umbria sez. I
Data: 28 agosto 2012
Numero: n. 331
Parti: E.A. s.c.a r.l. C. C.R.M., Autorità per la vigilanza sui contratti pubbl.
Fonti: Foro amm. TAR 2012, 7-8, 2303 (s.m.)
CLASSIFICAZIONE
GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA - Impugnabilità dell'atto - atti di enti locali
TESTO
Giustizia amministrativa - Impugnabilità dell'atto - In genere - Bando di gara Clausole lesive - Impugnabilità immediata - Condizione.
Sussiste l'onere dell'interessato all' immediata impugnazione delle clausole del bando che
prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, ovvero di
qualificazione, la cui carenza determina l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di
esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta.