STRUMENTI PER IL COMMERCIO INTERNAZIONALE:
INTERNET, CONTRATTI, AGEVOLZIONI
Lecce, 13 giugno 2003
La tutela del consumatore
in rete
© Avv. Andrea Sirotti Gaudenzi
Professore a contratto di diritto privato
nell’Università degli Studi di Padova
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
1
MCCCCLII
MATHEVS NVTIVS
FANE(N)SI EX VRBE CREAT(VS)
DEDALUS ALTER OPVS
TANTU(M) DEDUX(IT) AD V(N)GVE(M)
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Malatesta Novello
(1418-1465)
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IL MARE LIBERUM DI GROZIO
Lo Stato è "un corpo perfetto di persone libere che si
sono unite per fruire in pace dei loro diritti e per la
propria comune utilità". Ugo Grozio teorizzò una
soluzione al problema della validità dei princìpi che
regolano i rapporti tra gli stati in caso di guerra,
sostenendo che il diritto naturale in quanto universale
non può mai venire meno in caso di guerra. Il diritto
naturale è l’unica autorità a cui ci si può rimettere nei
rapporti tra gli stati.
“Pacta sunt servanda” è l’obbligo che deriva dal diritto
naturale su cui si deve fondare la civile convivenza tra i
popoli.
Nel 1609 Grozio pubblica “Mare Liberum”, nel quale sostiene la
libertà dei mari per l’impossibilità di fatto di occupare e delimitare una
cosa che per sua natura non è delimitabile come i mari. Dietro tale
dottrina si nascondono gli interessi concreti della compagnia olandese
delle Indie di fronte alle pretese al controllo esclusivo della navigazione
verso le indie orientali ed occidentale avanzate da Spagna e Portogallo.
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CONSEGUENZA
Internet è come il “mare liberum” di Grozio:
E’ UN LUOGO FISICO, MA NESSUN
ORDINAMENTO E’ ASTRATTAMENTE POSSIBILE
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DICHIARAZIONE DI INDIPENDENZA DEL
CYBERSPAZIO DI JOHN PERRY BARLOW
Governi del Mondo, stanchi giganti di carne e di acciaio, io
vengo dal Cyberspazio, la nuova dimora della Mente. A nome
del futuro, chiedo a voi, esseri del passato, di lasciarci soli.
Non siete graditi fra di noi. Non avete alcuna sovranità sui
luoghi dove ci incontriamo. Noi non abbiamo alcun governo
eletto, è anche probabile che non ne avremo alcuno, così mi
rivolgo a voi con una autorità non più grande di quella con cui
la libertà stessa, di solito, parla. Io dichiaro che lo spazio
sociale globale che stiamo costruendo è per sua natura
indipendente dalla tirannia che voi volete imporci. Non avete
alcun diritto morale di governarci e non siete in possesso di
alcun metodo di costrizione che noi ragionevolmente possiamo
temere. I Governi ottengono il loro potere dal consenso dei
loro sudditi. Non ci avete chiesto né avete ricevuto il nostro.
Noi non vi abbiamo invitati. Voi non ci conoscete e non
conoscete neppure il nostro mondo.
Il Cyberspazio non si trova all'interno dei vostri confini.
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CONSEGUENZA
Internet rifiuta il diritto imposto:
E’ UN LUOGO FISICO, MA NESSUN
ORDINAMENTO GIURIDICO VIENE ACCETTATO
DALLA COMUNITA’ DEL MONDO VIRTUALE
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LA RETE INTERNET: UN MEZZO DI COMUNICAZIONE
• Il “ciberspazio” non esiste
• Non è possibile parlare di Internet come
ordinamento autonomo
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IL B2C: IL CONSUMATORE
Il consumatore è
il soggetto che agisce per fini che non rientrano nel
quadro della sua attività professionale (art. 2 della
Direttiva CE 93/13)
la persona fisica che agisce per scopi non riferibili
all'attività professionale eventualmente svolta (art. 1 del
D. Lgs. 185/99)
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IL CONSUMATORE
“Consumatore” è necessariamente persona fisica nel rapporto del 1978 del
Comitè de la Politique à l’egard des consomateurs dell’OCDE, che
rappresenta il primo documento ufficiale che si occupa della tutela del
consumatore nell’ambito dei contratti a distanza e dei nuovi tipi di
contrattazione.
La giurisprudenza nazionale aveva già chiarito come il testo dell’art. 1469 bis
c.c. non lasciasse spazio a dubbi sul fatto che la norma non potesse
applicarsi ai rapporti tra imprenditori (Pret. Salerno, 2 maggio 1996).
L’IMPRENDITORE NON PUO’ ESSERE CONSUMATORE
Corte di giustizia delle Comunità europee - cause riunite C-541/99 e C542/99, rese pubbliche il 22 novembre 2001 (su questione sollevata dal
Giudice di Pace di Viadana)
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Corte Costituzionale
ordinanza 22.11.2002 n. 469
Questione di legittimità costituzionale dell’art. 1469–bis, comma II
del codice civile, nella parte in cui non equipara al consumatore le
piccole imprese e quelle artigiane – Violazione degli artt. 3, 25 e 41
della Costituzione – Infondatezza – Le norme a tutela del
consumatore non possono essere applicate ai piccoli imprenditori e
ai professionisti.
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Non appare "irragionevole" la tutela offerta dal
legislatore al consumatore a seguito dell’attuazione
della direttiva 93/13/CEE concernente le clausole
abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Infatti, la ratio dell’intervento è quello di accordare una
protezione particolarmente forte e dettagliata a quanti
agiscono in modo occasionale, saltuario e non professionale,
dato che si tratta di soggetti presumibilmente privi della
necessaria competenza per negoziare.
I piccoli imprenditori e i professionisti, invece, per la propria
abitudine a concludere contratti, si trovano in un piano di
parità di fronte agli altri soggetti imprenditoriali.
Le disparità di trattamento tra consumatore e piccolo
imprenditore non possono determinare una limitazione della
concorrenza e un ostacolo al libero mercato.
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CONTRATTI CON I CONSUMATORI: CLAUSOLE
COMPROMISSORIE E CLAUSOLE ABUSIVE
La Direttiva 93/13 in materia di “clausole abusive” individuava
anche la clausola suscettibile di “sopprimere o limitare l’esercizio
di azioni legali o vie di ricorso del consumatore, in particolare
obbligando il consumatore a rivolgersi esclusivamente ad una
giurisdizione di arbitrato non disciplinata da disposizioni giuridiche”.
Codice Civile - Capo XIVbis - DEI CONTRATTI DEL CONSUMATORE
Art. 1469bis - Clausole vessatorie del contratto tra professionista e
consumatore
Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto
o per effetto di: (…)
18) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di
opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni
all’allegazione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova,
restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi; (…)
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LA TUTELA DEL CONSUMATORE NEL SITEMA U.S.A.
1. I consigli della Federal Trade Commission per il consumatore
in Rete
1) è necessario utilizzare un software di navigazione sicuro. Il browser
utilizzato deve rispettare gli standard di sicurezza che contengano codici di
crittografia collaudati;
2) si consiglia di non effettuare acquisti su siti poco noti al pubblico,
evitando di stringere transazioni telematiche con aziende che non si
conoscono: in rete, infatti, non sono rari i casi di soggetti che praticano
l’e-commerce in modo del tutto improvvisato;
3) è necessario stampare gli ordini di acquisto visualizzati in formato
elettronico;
4) è indispensabile adottare tutti gli accorgimenti in tema di privacy e
sicurezza. Ciò comporta che i consumatori debbano evitare di comunicare
le password (in particolare, quelle rilasciate dai siti di e-commerce che
richiedono la registrazione degli utenti), così come è inopportuno riempire
gli spazi dei questionari che richiedono informazioni opzionali
(generalmente si tratta di informazioni private come l'indirizzo, il numero
di telefono, i gradimenti, gli hobby etc);
5) si consiglia di evitare le contrattazioni con le imprese che, seppur note
al grande pubblico, non chiariscono in maniera adeguata le garanzie
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offerte in tema di sicurezza e privacy(Cesena)
.
2. La “Self Regulation”
I siti americani si impongono una sorta di “autoregolamentazione”
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3. L’Antitrust
• Sherman Act (1890)
Prima legge a tutela del mercato che pone il divieto di
- “monopolization”
- “attempt to monopolize”
• Clayton Act (1914)
Viene sanzionata ogni discriminazione nei prezzi tra abbiano
l’effetto di diminuire sostanzialmente la concorrenza
• Federal Trad Commission Act (1914)
Si puniscono tutti metodi sleali di concorrenza del commercio
Si tutelano anche i consumatori
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4. Le tutela di carattere processuale:
- L’applicazione dei punitive or exemplary damages
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I PUNITIVE DAMAGES
I punitive damages “sono concessi per punire il
convenuto (il soggetto danneggiante) per aver
commesso, in una posizione soggettiva che potrebbe
essere definita di mala fede, un fatto particolarmente
grave e riprovevole (nella quasi generalità dei casi si
tratta di un tort)”
G. PONZANELLI, I punitive damages nell’esperienza
nordamericana, in Rivista di Diritto civile, 1983
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I PUNITIVE DAMAGES IN INGHILTERRA
La prima applicazione dei punitive damages in Inghilterra
risale al 1763
caso Wilkes v. Wood
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Oggi, nel Regno Unito esiste un modesto spazio per
l’operatività dei punitive damages, a causa dei limiti
imposti all’istituto dalla House of Lords nel caso Rookes v.
Barnard del 1964 con cui è stato chiarito che i “danni
punitivi” possono essere richiesti (ed eventualmente
ottenuti) quando:
a)
si sia verificata una violazione grave di taluni diritti
fondamentali dei cittadini da parte dell’Amministrazione
dello Stato;
b)
si possa ravvisare una precisa intenzione da parte
del soggetto danneggiante di ottenere un lucro ingiusto
(che non sarebbe sufficientemente sanzionato con
l’applicazione dei compensatory damages);
c)
quando una norma di legge prevede espressamente
l’applicazione di punitive damages.
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I PUNITIVE DAMAGES NEL DIRITTO STATUNITENSE
Negli USA il principio dei punitive damages fu assunto a
precedente giudiziario nel 1791
caso Coryell v. Colbought
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“COSTITUZIONALITA’” DEI PUNITIVE DAMAGES
• Nel 1989 la Corte suprema ha esaminato il problema della
costituzionalità dei punitive damages con riferimento all’VIII
emendamento che pone il divieto di esigere cauzioni
esorbitanti, né imporre ammende eccessive, né infliggere pene
crudeli e inusitate.
• Nell’occasione, la Corte ritenne che non si potesse parlare di
incostituzionalità dell’istituto in quanto non l’VIII emendamento
non si riferisce alle controversie tra privati, bensì alle pene
promosse direttamente dallo Stato.
Corte suprema degli Stati Uniti, sentenza 26 giugno 1989
Browning-Ferris v. Kelco
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• La Corte suprema ha esaminato la conformità dell’istituto a
quanto disposto dal XIV emendamento
• La Corte ha affermato che non è incostituzionale la
legislazione dello Stato dell’Alabama, la quale delimita la
discrezionalità della giuria nella concessione di danni punitivi
prevedendo:
a) che alla stessa devono essere fornite precise istruzioni sulle
funzioni di compensazione e di deterrenza svolte dai danni
punitivi;
b) la possibilità, per i giudici di esaminare la conformità dei
danni punitivi a standards fissati dalla Corte suprema;
c) il controllo ulteriore ed eventuale della Corte suprema sul
livello, inadeguato o eccessivo, degli stessi
Corte suprema degli Stati Uniti, sentenza 4 marzo 1991
Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip and others
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CAMPO DI APPLICAZIONE DEI PUNITIVE DAMAGES
• incidenti nucleari
• danno da fumo
• product liability
• tutela del consumatore
• casi legati a controversie in rete
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I DANNI PUNITIVI IN ITALIA
Un gruppo di giuristi ritiene che il fondamento normativo
per l’applicabilità dei “punitive damages” in Italia sia
rappresentato dall’art. 96 c.p.c.
www.dannipunitivi.com
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Art. 96 c.p.c.
Responsabilità aggravata
Se risulta che la parte soccombente ha agito o resistito in
giudizio con mala fede o colpa grave, il giudice, su istanza
dell'altra parte, la condanna, oltre che alle spese, al
risarcimento dei danni, che liquida, anche di ufficio, nella
sentenza.
Il giudice che accerta l'inesistenza del diritto per cui è stato
eseguito un provvedimento cautelare, o trascritta domanda
giudiziaria o iscritta ipoteca giudiziale, oppure iniziata o
compiuta l'esecuzione forzata, su istanza della parte
danneggiata condanna al risarcimento dei danni l'attore o il
creditore procedente, che ha agito senza la normale
prudenza. La liquidazione dei danni è fatta a norma del
comma precedente.
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E-COMMERECE IN U.S.A.
A Framework for Global Electronic Commerce
WHITE HOUSE, 1 JULY 1997
President William J. Clinton
Vice President Albert Gore, Jr.
Washington, D.C
The Global Information Infrastructure (GII), still in the early stages of its
development, is already transforming our world. Over the next decade, advances
on the GII will affect almost every aspect of daily life - education, health care,
work and leisure activities. Disparate populations, once separated by distance and
time, will experience these changes as part of a global community.
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Privacy
In June of 1995, the Privacy Working Group of the United
States government Information Infrastructure Task Force
(IITF) issued a report entitled PRIVACY AND THE NATIONAL
INFORMATION INFRASTRUCTURE: Principles for Providing
and Using Personal Information. The report recommends a
set of principles (the "Privacy Principles") to govern the
collection, processing, storage, and re-use of personal data
in the information age.
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L’AMBITO COMUNITARIO
2) Direttiva 85/577/CEE (la Direttiva sui contratti conclusi fuori
dagli esercizi commerciali)
Prima normativa astrattamente applicabile alla materia
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(Cesena)
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2) Direttiva 97/7/CE (la Direttiva sui contratti a distanza)
L'art. 2 della direttiva definisce "contratto a distanza" qualsiasi contratto
avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un
consumatore nell'ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi
a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impieghi
esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla
conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso.
“Per tecnica di comunicazione a distanza, si deve intendere qualunque mezzo che, senza la
presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione
del contratto tra le parti".
Maurizio Tidona (I pagamenti elettronici, Maggioli editore, Rimini, 2001)
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LE INFORMAZIONI
L'art. 4 della direttiva elenca una serie di informazioni che il consumatore
deve ricevere durante la conclusione dei contratti a distanza:
a) l'identità del fornitore e, in caso di contratti che prevedono il pagamento
anticipato, l'indirizzo del fornitore;
b) le caratteristiche essenziali del bene o del servizio;
c) il prezzo del bene e del servizio, comprese tutte le tasse o imposte;
d) eventuali spese di consegna;
e) modalità di pagamento, consegna o esecuzione del contratto;
f) esistenza del diritto di recesso (tranne nei casi previsti dalla normativa in cui
il consumatore non possa esercitare tale diritto);
g) il costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è
calcolato su una base diversa dalla tariffa di base;
h) la durata e la validità dell'offerta o del prezzo;
i) la durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o
la prestazione di servizi di esecuzione continuata o periodica.
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(Cesena)
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Le informazioni devono essere fornite in modo
chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato
alla tecnica di comunicazione a distanza.
Tale principio pone l'obbligo in capo a chi intenda proporre
beni e servizi sul Web di realizzare pagine in cui appaia
chiaramente la finalità commerciale ed in cui siano facilmente
accessibili i dati richiesti dalla legge.
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(Cesena)
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L’ art. 5 (art. 4 del D. Lgs. 185/99) della direttiva dispone che il
consumatore debba ricevere conferma per iscritto o su altro
supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile delle
informazioni
precedentemente indicate, oltre alle informative
relative a
- condizioni e modalità di diritto di recesso
- indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il
consumatore può presentare reclami
-
servizi di assistenza e garanzie
- condizioni di recesso dal contratto nel caso di durata
indeterminata o di durata superiore ad un anno
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(Cesena)
35
IL DIRITTO DI RECESSO
L’art. 5 del D. Lgs. 22 maggio 1999, n. 185, nel recepire le disposizioni della
direttiva, stabilisce che il termine entro il quale è possibile esercitare il diritto di
recesso è pari a dieci giorni lavorativi.
Tale termine decorre:
1) per i beni, dal giorno del ricevimento da parte del consumatore ove siano stati
soddisfatti gli obblighi di cui all’art. 4 o dal giorno in cui questi ultimi siano stati
soddisfatti, qualora ciò avvenga dopo la conclusione del contratto purché non oltre
tre mesi dalla conclusione stessa;
2) per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto o dal giorno in cui sono
stati soddisfatti gli obblighi di cui all’art. 4, qualora ciò avvenga dopo la conclusione
del contratto purchè non oltre il termine di tre mesi dalla conclusione stessa.
Inoltre, se il fornitore non ha soddisfatto gli obblighi di informazione, il termine per
l’esercizio del diritto di recesso è di tre mesi e decorre:
1. per i beni, dal giorno del loro ricevimento da parte del consumatore;
2. per i servizi, dal giorno della conclusione del contratto
Il diritto di recesso si esercita con l’invio, entro il termine previsto, di una
comunicazione scritta all’indirizzo geografico della sede del fornitore mediante
lettera raccomandata con avviso di ricevimento. La comunicazione può essere
inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegramma, telex e facsimile, a
condizione che sia confermata mediante lettera raccomandata con avviso di
ricevimento entro le 48 ore successive.
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(Cesena)
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MASSIMA TUTELA ACCORDATA AL CONSUMATORE
L’art. 11 del D. Lgs. 185/99 stabilisce l'irrinunciabilità
dei diritti attribuiti al consumatore da quella normativa,
tanto da definire nulla ogni pattuizione contraria.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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3) Direttiva 2000/31/CE (la Direttiva sull’e-commerce)
Nel decimo considerando della direttiva si legge che l’obiettivo del documento è
quello di fare in modo che “lo spazio interno sia veramente libero da
frontiere per il commercio elettronico”.
Inoltre, si “deve garantire un alto livello di tutela degli obiettivi di
interesse generale, come la protezione dei minori e della dignità umana, la
tutela del consumatore e della sanità pubblica”.
La Direttiva sull’e-commerce indica due soggetti:
1) Prestatore di servizi
2) Consumatore
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
38
L’art. 5 della direttiva stabilisce che gli Stati membri debbano adoperarsi
affinché il prestatore di servizi renda facilmente accessibili in modo diretto
e permanente ai destinatari del servizio e alle competenti autorità almeno
le seguenti informazioni:
• il nome del prestatore;
• l’indirizzo geografico dove il prestatore è stabilito;
• gli estremi che permettono di contattare rapidamente il
prestatore e di comunicare direttamente ed efficacemente con lui,
compreso l’indirizzo di posta elettronica.
Per quanto riguarda l’offerta di prestazioni di servizi da parte di
rappresentanti delle professioni regolamentate (tra cui –ovviamentela classe forense), sarà necessario indicare:
- l’ordine professionale o istituzione analoga, presso cui il fornitore è
iscritto;
- il titolo professionale e lo Stato membro in cui è stato rilasciato;
- un riferimento alle norme professionali vigenti nello Stato membro di
stabilimento nonché le modalità di accesso alle medesime.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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Consapevole dei forti rischi dovuti alle caratteristiche della Rete Internet, il
legislatore comunitario ha voluto indicare mezzi di regolamentazione dei rapporti
tra operatori commerciali e consumatori attraverso la realizzazione di codici di
condotta, per cui –ai sensi dell’art. 16 della Direttiva sull’e-commerce- Stati
membri e Commissione incoraggiano:
a) l’elaborazione, da parte di associazioni o organizzazioni imprenditoriali,
professionali o di consumatori, di codici di condotta a livello comunitario
volti a contribuire all’efficace applicazione degli articoli da 5 a 15;
b) la trasmissione volontaria dei progetti di codici di condotta a livello nazionale
o comunitario alla Commissione;
c) l’accessibilità per via elettronica ai codici di condotta nelle lingue comunitarie;
d) la comunicazione agli Stati membri e alla Commissione, da parte di
associazioni o organizzazioni professionali e di consumatori, della valutazione
dell’applicazione dei codici di condotta e del loro impatto sulle pratiche,
consuetudini od usi relativi al commercio elettronico;
e) l’elaborazione di codici di condotta riguardanti la protezione dei minori e della
dignità umana.
Nello stesso modo, la Direttiva incoraggia l’utilizzo di forme di giustizia
alternativa, invitando gli Stati membri a non ostacolare l’utilizzo di strumenti di
composizione stragiudiziali (“anche per vie elettroniche adeguate”), in caso di
dissenso tra prestatore e destinatario del servizio della società dell’informazione
(art. 17)
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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Garante per la protezione dei dati personali
- Comunicato stampa - 20 gennaio 2000 (Caso Libero Infostrada)
Il Garante per la Privacy ha anzitutto chiarito che, fermo restando il rispetto della
volontà dei cittadini e dei consumatori di accettare la cessione di dati identificativi
o attinenti a gusti, preferenze ed interessi, per ottenere gratuitamente determinati
servizi, gli interessati devono, però, essere messi in grado di esprimere le proprie
scelte in maniera consapevole e libera. Per questo è necessario che anzitutto
ricevano tutte le informazioni necessarie per comprendere appieno le finalità e le
modalità del trattamento dei dati, compresi quelli che vengano acquisiti
successivamente. E l'informativa al cliente va data sempre, anche quando non gli
venga chiesto alcun consenso. Va, inoltre, verificato se alcuni dati richiesti come
obbligatori dalle aziende, siano realmente indispensabili all'attivazione del servizio.
In particolare, nell'occasione, l’Autorità ha sottolineato che l’informativa ai clienti
deve essere:
- collocata prima della richiesta di registrazione dei propri dati;
- riferita a tutti gli aspetti del complessivo trattamento svolto dal fornitore
nell’ambito del servizio (anziché ai soli profili relativi a finalità commerciali o di
marketing), riepilogando in maniera chiara e sintetica le notizie che sono magari
sparse nel contratto;
- integrata con un richiamo, anche sintetico, ai diritti di accesso attribuiti agli
interessati dalla legge 675 (art. 13) e con l'indicazione dell'ufficio presso cui
esercitare tali diritti.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
41
LA TUTELA DEL CONTRAENTE DEBOLE DIVERSO
DAL CONSUMATORE
Legge 5 marzo 2001, n. 57 (art. 11)
Disposizioni in materia di apertura e
regolazione dei mercati
Art. 11. Abuso di dipendenza economica e
concorrenza
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
42
1. Il comma 3 dell'articolo 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192,
è sostituito dal seguente:
«3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza
economica è nullo. Il giudice ordinario competente conosce delle
azioni in materia di abuso di dipendenza economica, comprese
quelle inibitorie e per il risarcimento dei danni».
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
43
2. Dopo il comma 3 dell'articolo 9 della legge 18 giugno 1998,
n. 192, è aggiunto il seguente:
«3-bis. Ferma restando l'eventuale applicazione dell'articolo 3
della legge 10 ottobre 1990, n. 287, l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di
dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della
concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a
seguito dell'attivazione dei propri poteri di indagine ed
esperimento dell'istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni
previste dall'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nei
confronti dell'impresa o delle imprese che abbiano commesso
detto abuso».
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
44
Legge 10 ottobre 1990, n. 287
Art. 8. - Imprese pubbliche e in monopolio legale
[Come modificato dall'articolo 11, comma 3, della Legge 5 marzo 2001,
n. 57, recante "Disposizioni in materia di apertura e regolazione dei
mercati"]
1. Le disposizioni contenute nei precedenti articoli si applicano sia
alle imprese private che a quelle pubbliche o a prevalente
partecipazione statale.
2. Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si applicano alle
imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di
servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime
di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente
connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
45
INFORMAZIONI
INGANNEVOLE
COMMERCIALI
ON
LINE
E
PUBBLICITA’
La lettera a) dell'art. 2 del d. lgs. 74/92 definisce pubblicità
"qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo,
nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o
professionale allo scopo di promuovere la vendita di beni mobili o
immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di
essi oppure la presentazione di opere o di servizi."
L'art. 1 del d. lgs. 74/92 prevede che il messaggio
pubblicitario debba essere:
- palese
- veritiero
- corretto
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
46
Nel 1997 l'Autorità garante della Concorrenza e del Mercato ha precisato
che il titolare di un sito Internet, pur essendo soggetto diverso dall'operatore
pubblicitario, è responsabile delle notizie e delle informazioni promozionali; nello
stesso anno, l'Autorità garante ha sottolineato che le norme previste per le
forme di pubblicità tradizionale debbano essere estese anche alle
comunicazioni di carattere commerciali diffuse in rete "nell'esercizio di
attività imprenditoriali, industriali, artigianali o professionali al fine di
promuovere la vendita di servizi o prodotti”.
CASO “NUMERO VERDE” 147
Il procedimento davanti al Garante nasceva dalla segnalazione, avvenuta nel
mese di maggio 2000, relativa alla presunta ingannevolezza del messaggio
contenuto nel sito Internet della rete di agenzie immobiliari in franchising.
Infatti, accedendo all'home page del sito, si poteva leggere la dicitura "Numero
Verde 147-866690", che poteva indurre l'utente nell'erroneo convincimento che,
mettendosi in contatto con le agenzie del gruppo digitando quel numero, non
avrebbero speso alcunché. In realtà il numero indicato nel sito non
corrispondeva affatto ad un numero verde, bensì ad un numero ad addebito
ripartito.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
47
LO SPAMMING
1) i messaggi non sono richiesti e, quindi, creano una perdita di tempo;
2) l’utente, per scaricare tali messaggi, paga un costo di connessione non
preventivato;
3) il traffico delle comunicazioni viene allentato a causa di questi messaggi non
desiderati.
Per quel che riguarda lo spamming con finalità pubblicitarie, l'art.10 del
D.Lgs.185/99 (“Limiti all'impiego di talune tecniche di comunicazione a
distanza") dispone:
1. L'impiego da parte di un fornitore del telefono, della posta elettronica, di
sistemi automatizzati di chiamata senza l'intervento di un operatore o di fax,
richiede il consenso preventivo del consumatore.
2. Tecniche di comunicazione a distanza diverse da quelle di cui al comma 1,
qualora consentano una comunicazione individuale, possono essere impiegate
dal fornitore se il consumatore non si dichiara esplicitamente contrario.
Appare chiaro, quindi, che nel caso di B2C l’invio di e-mail pubblicitarie da parte
dei fornitori ai consumatori sia soggetta al consenso di questi ultimi (nulla,
invece, la norma dispone nel caso di informazioni commerciali relativi ai rapporti
B2B).
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
48
ART. 10 D. LGS. 70/2003
“… l’indicazione che il destinatario
può opporsi al ricevimento futuro di
tali comunicazioni”
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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ALCUNI CASI PARTICOLARI
L’”illecita” registrazione di un nome a dominio
Tribunale di Firenze – 21.05.2001- nel caso di illecita registrazione
di un nome a dominio, si deve richiamare l’art. 11 della Legge
Marchi, che pone il divieto di utilizzare un marchio in modo da
ingenerare confusione sul mercato con altri segni conosciuti
come segni distintivi di imprese, prodotti o servizi altrui o
comunque idonei ad ingannare il pubblico sulla provenienza dei
prodotti e dei servizi.
Va tutelato anche il consumatore che –richiamato da nomi a dominio
corrispondenti a marchi celebri- potrebbe essere tratto in inganno,
trovando nella rete prodotti diversi da quelli cercati.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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Il Tribunale del capoluogo toscano era stato chiamato ad
esprimersi sulla vicenda a seguito di reclamo presentato ai
sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. e volto ad ottenere la
riforma di una precedente ordinanza emessa il 23 novembre
2000 dalla sezione di Empoli, che aveva definito il nome a
dominio un semplice “indirizzo di rete”, non accostabile al
marchio o ad altri diritti commerciali.
La sezione di Empoli aveva vigorosamente sostenuto la tesi
della differenza tra il marchio (caratterizzato da vari tipi di
segni grafici che possono formare infinite combinazioni) e il
domain name (che - formato soltanto da lettere o numeriavrebbe costituito esclusivamente “un indirizzo telematico che
consente di raggiungere il sito da qualsiasi parte del globo”)
sulla base di un orientamento giurisprudenziale oramai
superato, nell’estremo tentativo di lanciare un “ripensamento
generale” sull’inquadramento giuridico del fenomeno.
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(Cesena)
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La “costruzione” delle pagine Web e le insidie per i
consumatori: il caso dei “Meta Tag”
Tribunale Roma - 18.1.2001 - l’uso di meta tag di un soggetto
concorrente può influenzare la scelta del consumatore, per cui vi
è violazione delle norme in tema di concorrenza, nonchè
comportamento scorretto nei confronti degli utenti della rete
Internet
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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L’ingannevolezza dei link
1. surface link
2. deep link
3. framing
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
53
LA DENUNCIA DEI MESSAGGI PUBBLICITARI INGANNEVOLI
Autorità garante
della Concorrenza e del Mercato
Via Liguria 26
00187 Roma
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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La denuncia deve contenere questi elementi:
1) tutti i dati necessari per identificare il denunciante, nonchè il titolo in base al
quale effettua la denuncia (e la sua eventuale qualifica).
Pertanto, si dovranno indicare nome, cognome o denominazione sociale, indirizzo,
numero telefonico etc., precisando se si agisce in qualità di
- singolo consumatore
- associazione di consumatori
- concorrente del soggetto che ha effettuato la violazione;
2) gli elementi che permettano di identificare il messaggio pubblicitario;
generalmente si consiglia di inviare una copia o una riproduzione fotografica del
messaggio. In ogni caso, vanno sempre fornite tutte le indicazioni necessarie alla
individuazione del mezzo/luogo/data di diffusione; per quel che riguarda la pubblicità
ingannevole in rete, se il messaggio è ospitato da un sito, è necessario indicare l'url ed
allegare una stampa della pagina Web; nel caso in cui si tratti di posta elettronica, sarà
opportuno indicare i dati che appaiono nel messaggio;
(segue)
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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3) l'indicazione degli elementi di ingannevolezza ritenuti presenti nella
pubblicità, che possono riguardare:
•la non riconoscibilità del messaggio come pubblicità, in quanto mascherato
sotto altre forme;
•le caratteristiche dei prodotti o servizi;
•i prezzi e le relative modalità di calcolo, condizioni di offerte di beni o servizi;
•l’identità, la qualificazione, i diritti dell'operatore pubblicitario (oppure
dell'autore o di chi abbia commissionato la pubblicità);
•l’utilizzo improprio dei termini "garanzia", "garantito" o simili;
•la pubblicità riguardante prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la
sicurezza dei consumatori;
•i messaggi pubblicitari in grado di far leva sulla credulità o sulla mancanza di
esperienza di bambini o adolescenti, nonché la pubblicità che abusa dei naturali
sentimenti degli adulti nei confronti dei minori;
4) la richiesta di intervento dell'Autorità contro la pubblicità segnalata,
oltre all’istanza di sospensione provvisoria del messaggio pubblicitario nei casi di
particolare gravità e urgenza.
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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Grazie per la cortese attenzione
Andrea R. Sirotti Gaudenzi
Studio legale Sirotti Gaudenzi
Cesena
[email protected]
“Elephas indus culices non timet”
3^modulo - avv. A. Sirotti Gaudenzi
(Cesena)
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