MASSIMA: “L'art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 subordina l'ammissione alla gara del soggetto
cessionario all'accertamento, da parte della stazione appaltante, "sia dei requisiti di ordine
generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi
utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 62" (v. così, testualmente, il citato articolo
di legge), sicché il cessionario è titolare di una situazione giuridica di aspettativa subordinata alla
positiva verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante. La fattispecie, sotto il profilo
processuale, è sussumibile sotto l'art. 111 cod. proc. civ. (da ritenersi operante anche nel processo
amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all'art. 39, comma 1, cod. proc. amm.),
applicabile anche alle ipotesi di acquisto del diritto controverso subordinato a condizione, che vale
a qualificare la posizione giuridica acquisita dal successore sub specie di aspettativa e dunque di
posizione giuridica qualificata (e non già di situazione di mero fatto), idonea a integrare, sotto un
profilo processuale, quella "posizione giuridica autonoma" che legittima l'interveniente a proporre
l'appello (a prescindere dal rilievo che la legittimazione all'impugnazione del successore a titolo
particolare trova una sua fonte speciale diretta nell'art. 111, comma 3, cod. proc. Civ.). (..) Ad
ogni modo, il soggetto cessionario è tenuto a dimostrare il mantenimento della situazione
legittimante alla procedura già facente capo al dante causa, non potendo il subentro integrare e/o
sanare elementi necessari mancanti al momento di scadenza della presentazione della domanda,
oppure (come nella fattispecie sub iudice) venuti meno successivamente.”
Consiglio di Stato sez. VI 16/5/2013, n. 2661
N. 02661/2013REG.PROV.COLL.
N. 05795/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5795 del 2011, proposto da:
Ipa International Rail System Technology s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pierluigi Balducci, con
domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
contro
Ferrovie del Sud Est e Servizi Automibilistici s.r.l., in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Fiorillo, con
domicilio eletto presso Angelo R. Schiano in Roma, via del Babbuino, 107;
nei confronti di
Aleandri s.p.a., Ipa Precast s.p.a., non costituite in giudizio nel presente grado;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI, SEZIONE I, n. 546/2011, resa tra le
parti, concernente esclusione da gara d’appalto per adeguamento viabilità accesso
urbano della linea Novoli-Gagliano;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Bernhard
Lageder e uditi per le parti gli avvocati Balducci e Schiano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Puglia dichiarava improcedibile, per
sopravvenuta carenza d’interesse, il ricorso n. 1006 del 2010 (integrato da motivi
aggiunti, per vizi d’illegittimità derivata, svolti avverso l’ aggiudicazione definitiva
in favore della controinteressata Aleandri s.p.a. Costruzioni Generali, comunicata
alla ricorrente il 29 luglio 2010), proposto dalla Ipa Precast s.p.a. avverso la propria
esclusione dalla gara di appalto indetta dalla Ferrovie del Sud Est e Servizi
Automobilistici s.r.l. (d’ora in poi: FSE) ed avente ad oggetto l’adeguamento della
viabilità di accesso urbano della linea ferroviaria Novoli - Gagliano (secondo il
criterio del prezzo più basso, al prezzo base d’asta di euro 9.989.632,59),
comunicata con nota del 19 maggio 2010 sulla base del rilievo che la ricorrente
aveva risposto tardivamente alla richiesta di giustificazioni relative al prezzo
offerto ai sensi degli artt. 86 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006, oltre il termine di quindici
giorni dalla data di ricezione della missiva del 13 aprile 2010, asseritamente
avvenuta il 19 aprile 2010; in particolare, la Ipa Precast s.p.a. avrebbe risposto alla
menzionata richiesta di giustificazioni con nota consegnata il 5 maggio 2010, e
dunque tardivamente.
2. La ricorrente, nell’atto introduttivo di primo grado, assumeva che la data
riportata sull’avviso di ricevimento (19 aprile 2010) era errata, poiché in realtà la
consegna della nota di Ferrovie FSE del 13 aprile 2010 sarebbe avvenuta il 20
aprile 2010, come dimostrato sia dalla distinta di recapito (in atti) che
dall’attestazione reperita sul sito internet www.poste.it.
3. L’adito T.a.r., previo rigetto dell’istanza di sospensiva, soprassedeva dal
pronunciarsi sull’istanza di sospensione della causa ai sensi dell’art. 77 cod. proc.
amm. fino alla definizione del giudizio per querela di falso promosso dalla
ricorrente dinanzi al Tribunale civile di Bari, e prendeva atto che la società
ricorrente, nelle more del giudizio, in data 15 luglio 2010 era stata ammessa alla
procedura di concordato preventivo e, secondo propria dichiarazione, in data 2
luglio 2010 aveva effettuato un trasferimento di ramo d’azienda in favore della Ipa
International Rail System Technology s.r.l. (con volturazione di ogni contratto e
rapporto giuridico già facenti parte del ramo d’azienda conferito), la quale in
seguito interveniva ad adiuvandum (per sostenere la posizione della ricorrente). Il
T.a.r. riteneva, di conseguenza, che la società ricorrente fosse ormai carente di
interesse concreto ed attuale alla decisione del ricorso, poiché la pendenza della
procedura di concordato preventivo ai sensi dell’art. 38, comma 1 lett. a), d.lgs n.
163/2006 costituiva motivo di esclusione automatica dalla gara d’appalto, sicché la
medesima giammai poteva risultare aggiudicataria della gara anche nel caso di esito
favorevole del giudizio di querela di falso, poiché ormai priva dei requisiti di
partecipazione.
Quanto alla posizione dell’interveniente ad adiuvandum Ipa International Rail
System Technology s.r.l., il T.a.r. rilevava che, sebbene l’intervenuta potesse essere
ammessa alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto ai sensi
dell’art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 (previo accertamento sia dei requisiti di ordine
generale e speciale, sia dei requisiti discendenti da eventuali criteri selettivi stabiliti
ai sensi dell’art. 62 d.lgs. n. 163/2006), ciò poteva formare oggetto di eventuali
future valutazioni della stazione appaltante, senza spiegare incidenza alcuna sulla
sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente Ipa Precast s.p.a.
4. Avverso tale sentenza interponeva appello l’originaria interveniente Ipa
International Rail System Technology s.r.l., affermando la propria legittimazione a
proporre appello ex art. 102, comma 2, cod. proc. amm., quale titolare di una
posizione giuridica autonoma, e deducendo i seguenti motivi:
a) l’erronea applicazione dell’art. 38, comma 1 lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, non
avendo il T.a.r. tenuto conto della cessione del ramo d’azienda in favore
dell’odierna appellante, avvenuta prima dell’ammissione dell’originaria ricorrente
alla procedura concorsuale e comportante il subingresso della cessionaria nei
rapporti pendenti, comprese le gare alle quali la cedente stava partecipando, con
conseguente trasferimento di tutti i requisiti oggettivi di partecipazione (quali le
attestazioni SOA) alla stessa cessionaria ed irrilevanza dell’apertura della procedura
di concordato preventivo nei confronti della cedente in data successiva alla
cessione;
b) l’erronea omessa sospensione del giudizio in attesa dell’esito della proposta
querela di falso e la contraddittorietà della sentenza, nella parte in cui, per un
verso, affermava la possibilità di un’ammissione della società cessionaria alla gara,
all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto e, per altro verso, dichiarava
improcedibile il ricorso in violazione del principio sancito dall’art. 111 cod. proc.
civ., secondo cui in caso di successione a titolo particolare nel diritto controverso
il processo continua fra le parti originarie, nonché l’omesso rilievo della violazione
del principio del favor partecipationis, di derivazione comunitaria.
L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’appellata sentenza, sospendersi il
giudizio ai sensi dell’art. 77 cod. proc. amm. fino alla definizione della querela di
falso, con vittoria di spese.
5. Si costituiva in giudizio l’appellata FSE, contestando la fondatezza dell’appello e
chiedendone la reiezione a spese rifuse.
6. All’udienza pubblica dell’11 dicembre 2012 la causa veniva trattenuta in
decisione.
7. L’appello è infondato.
7.1. Giova premettere che l’odierna appellante, intervenuta nel giudizio di primo
grado in qualità di cessionaria del ramo d’azienda avente ad oggetto il complesso
aziendale relativo al settore metro-ferro-tramviario (che, accanto a quello della
prefabbricazione civile e industriale, costituiva l’oggetto dell’attività d’impresa
dell’originaria ricorrente Ipa Precast s.p.a.), deve ritenersi legittimata a proporre
appello alla luce del disposto dell’art. 102, comma 2, cod. proc. amm.
Infatti, con atto notarile del 2 luglio 2010, la società Ipa Precast s.p.a. (con socio
unico) costituiva la società a responsabilità limitata unipersonale denominata Ipa
International Rail System Technology s.r.l. e conferiva il sopra menzionato ramo
aziendale (v. il relativo atto costitutivo, in atti). Quest’ultima succedeva pertanto
anche nei relativi rapporti contrattuali, compresi quelli in fase di gara.
L’art. 51 d.lgs. n. 163 del 2006 subordina l’ammissione alla gara del soggetto
cessionario all’accertamento, da parte della stazione appaltante, “sia dei requisiti di
ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri
selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62” (v. così, testualmente, il
citato articolo di legge), sicché il cessionario è titolare di una situazione giuridica di
aspettativa subordinata alla positiva verifica dei requisiti da parte della stazione
appaltante. La fattispecie, sotto il profilo processuale, è sussumibile sotto l’art. 111
cod. proc. civ. (da ritenersi operante anche nel processo amministrativo in virtù
del rinvio esterno di cui all’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.), applicabile anche
alle ipotesi di acquisto del diritto controverso subordinato a condizione, che vale a
qualificare la posizione giuridica acquisita dal successore sub specie di aspettativa e
dunque di posizione giuridica qualificata (e non già di situazione di mero fatto),
idonea a integrare, sotto un profilo processuale, quella “posizione giuridica autonoma”
che legittima l’interveniente a proporre l’appello (a prescindere dal rilievo che la
legittimazione all’impugnazione del successore a titolo particolare trova una sua
fonte speciale diretta nell’art. 111, comma 3, cod. proc. civ.).
7.2. Posta con ciò la rituale proposizione del ricorso in appello da parte della Ipa
International Rail System Technology s.r.l., si osserva che il T.a.r. è pervenuto
correttamente alla declaratoria di improcedibilità del ricorso di primo grado
(integrato da motivi aggiunti), per sopravvenuta carenza d’interesse in capo
all’originaria ricorrente Ipa Precast s.p.a., in quanto:
- in capo alla predetta, in seguito all’ammissione alla procedura di concordato
preventivo in data 15 luglio 2010, è venuto meno il requisito generale di cui all’art.
38, comma 1 lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che sancisce l’esclusione dalle gare
d’appalto degli imprenditori in stato di fallimento o sottoposti ad altra procedura
concorsuale presupponente uno stato d’insolvenza (quale il concordato
preventivo), per l’ovvia esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore
contrattuale dell’Amministrazione;
- l’Ipa Precast s.p.a., dunque, giammai poteva divenire aggiudicataria della gara,
con conseguente carenza d’interesse ad impugnare il provvedimento di esclusione
del 19 maggio 2010 (basato sull’asserita tardività delle giustificazioni fornite in
relazione alla rilevata anomalia dell’offerta).
7.3. Quanto alla posizione della cessionaria, si osserva quanto segue:
- all’atto della ammissione della Ipa Precast s.p.a. al concordato preventivo
(comportante il venir meno del sopra richiamato requisito generale), la stazione
appaltante non aveva ancora provveduto alla verifica dei requisiti in capo alla
cessionaria, sicché al momento dell’aggiudicazione in favore della seconda
classificata Aleandri s.p.a. Costruzioni Generali, comunicato all’originaria
ricorrente con nota del 29 luglio 2010, non sussistevano i presupposti per
l’aggiudicazione né in favore della cedente né in favore della cessionaria;
- devesi, al riguardo, escludere una situazione di ritardo ingiustificato della stazione
appaltante, essendo la cessione del ramo d’azienda e il subentro dell’odierna
appellante avvenuti in dipendenza di un’operazione posta in essere nell’imminenza
della chiusura della gara (non sospesa in sede cautelare), sicché, in assenza di un
termine di legge per le valutazioni della stazione appaltante, quest’ultima deve
ritenersi esonerata dal prendere in considerazione tali eventi, qualora posti in
essere in extremis, non potendo i tempi di perfezionamento di una procedura di
gara per l’affidamento di un’opera pubblica essere subordinati ad eventi negoziali
sopravvenuti di pura indole privatistica, rimessi alla libera iniziativa dalle parti;
- ad ogni modo, il soggetto cessionario è tenuto a dimostrare il mantenimento
della situazione legittimante alla procedura già facente capo al dante causa, non
potendo il subentro integrare e/o sanare elementi necessari mancanti al momento
di scadenza della presentazione della domanda, oppure (come nella fattispecie sub
iudice) venuti meno successivamente;
- la considerazione che precede assume una particolare valenza nel contesto
concreto della fattispecie dedotta in giudizio, connotata da una sequenza
cronologica degli eventi tale da ingenerare un forte sospetto circa l’intento di
eludere, attraverso un’operazione negoziale di cessione/conferimento di un ramo
d’azienda, per di più posta in essere tra società unipersonali riconducibili ad un
unico soggetto e centro d’interessi, la disciplina dei requisiti generali prescritti a
pena di esclusione, nella specie venuti meno in capo alla dante causa pochi giorni
dopo l’atto di conferimento del ramo d’azienda nella neocostituita società
unipersonale.
Alla luce di quanto sopra deve concludersi che la fattispecie successoria non si sia
perfezionata in capo all’odierna appellante, ma sia rimasta ferma su un piano di
mera aspettativa che, per un verso, sotto un profilo processuale, legittima
l’intervento in causa e la proposizione dell’appello da parte della società titolare
dell’aspettativa acquisita in via derivativa dalla dante causa, e, per altro verso, sotto
un profilo di diritto sostanziale, impedisce, allo stato, il perfezionamento della
fattispecie acquisitiva del diritto all’aggiudicazione e alla stipula del contratto ed
osta, pertanto, ad un accoglimento nel merito della relativa domanda. Le
considerazioni da ultimo svolte valgono ad escludere la fondatezza del vizio di
contraddittorietà dedotto col secondo motivo d’appello, attesa la diversità dei piani
– di diritto processuale, e rispettivamente sostanziale – su cui opera la vicenda di
cessione di cui è causa.
7.4. Da quanto sopra consegue la corretta esclusione, nell’appellata sentenza, di
ogni rilevanza della proposta querela di falso sull’esito del presente giudizio.
8. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con sequela di accollo delle
spese di causa alla parte appellante, soccombente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente
pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 5795 del 2011),
lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza nei sensi di cui in
motivazione; condanna l’appellante a rifondere all’appellata FSE le spese del
presente grado di giudizio, che si liquidano nell’importo complessivo di euro
2.000,00 (duemila/00), oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/05/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)