Associazione Antitrust Italiana
«Un anno di Antitrust»
La giurisprudenza civile
Avv. Luciano Di Via
www.beplex.com
Roma, 18 aprile 2012
Introduzione
• I temi di trattazione sono stati selezionati in funzione
delle pronunce della giurisprudenza dal 1° gennaio 2011
al 31 marzo 2012
• Analisi forzatamente parziale delle questioni rilevanti
per il private enforcement
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Temi trattati
I.
Disapplicazione delle norme nazionali contrastanti con il
diritto comunitario ed abuso di posizione dominante
II. Valore probatorio delle decisioni AGCM nei giudizi civili
III. Accesso agli atti per via giudiziale dei documenti istruttori
IV. Competenze del Tribunale per l’applicazione delle
disposizioni nazionali
V. Deducibilità fiscale delle sanzioni antitrust
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I. Disapplicazione delle norme nazionali
contrastanti con il diritto comunitario
ed abuso di posizione dominante / 1
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n.
17687
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 dicembre 2011,
n. 29736
‒ Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 30 dicembre
2011, n. 30175
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I. Disapplicazione delle norme nazionali
contrastanti con il diritto comunitario
ed abuso di posizione dominante / 2
Cassazione, n. 17687/2011
‒ Il permanere in capo ad un ente pubblico economico
dell’esercizio di poteri ispettivi e sanzionatori non si pone in
contrasto con il diritto comunitario se tali poteri sono posti a
corredo di una competenza esclusiva
‒ Conseguentemente, nel caso di specie, va negata tanto la
disapplicazione delle norme nazionali, quanto il rinvio
pregiudiziale della questione alla Corte di Giustizia
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I. Disapplicazione delle norme nazionali
contrastanti con il diritto comunitario
ed abuso di posizione dominante / 3
Cassazione, n. 29736/2011 e n. 30175/2011
• Abusa della propria posizione dominante l’Agenzia del Territorio che impedisce
il libero riutilizzo plurimo dei dati dei pubblici registri ipotecari e catastali,
condizionando i privati al pagamento di diritti fissati in base a convenzioni da
stipulare con la direzione della medesima Agenzia
• Ben possono essere qualificati come abusivi comportamenti tenuti su mercati
diversi da quello delle attività sulle quali si esercita il dominio quando
producono effetti distorsivi
• Disapplicazione della legge n. 311/2004 per contrasto con l’art. 102 del TFUE
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I. Disapplicazione delle norme nazionali
contrastanti con il diritto comunitario
ed abuso di posizione dominante / 4
Cassazione, n. 29736/2011 e n. 30175/2011 - segue
• E’ consentito affidare al consulente tecnico d’ufficio non
solo l’incarico di valutare i fatti accertati o dati per esistenti
(cd. Consulenze deducenti), ma anche quello di accertare i
fatti stessi (cd. Consulenze percipienti), quando si tratti di
fatti che la parte ha dedotto e posto a fondamento della
propria domanda ed il cui accertamento richieda specifiche
cognizioni tecniche
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 1
‒ Corte di Cassazione, Sezione VI Civile, 20 gennaio 2011, n. 1339 e n. 1340
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 14 marzo 2011, n. 5941 e n. 5942
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 21 marzo 2011, n. 6347
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 10 maggio 2011, n. 10211 e n. 10212
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 20 giugno 2011, n. 13486
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n. 17684
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 29 agosto 2011, n. 17698, n. 17699 e n.
17700
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 31 agosto 2011, n. 17891
‒ Corte di Cassazione, Sezione III Civile, 20 dicembre 2011, n. 27554
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 2
• All’inizio del 2011 la Cassazione ha negato
l’ammissibilità come mezzo di prova piena delle
decisioni dell’Autorità (ordd. n. 1339 e n. 1340/2011)
• Il giudice può desumere il nesso causale tra condotta
anticoncorrenziale e danno ricorrendo a presunzioni, ma
non può omettere di valutare le prove contrarie portate
dall’assicuratore (nella specie le valutazioni dell’ISVAP
circa l’incremento dei costi sostenuti)
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 3
• Tendenza verso l’introduzione di meccanismi presuntivi
con riguardo a tutti gli elementi costitutivi della
fattispecie risarcitoria (condotta illecita, nesso di
causalità, danno e sua entità)
• In origine, invito ad introdurre meccanismi presuntivi
anche sul nesso eziologico (Cass. n. 2305/2007), valore di
prova privilegiata alla decisione dell’Autorità solo con
riguardo alla condotta illecita (Cass. n. 3640/2009)
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 4
• Le decisioni della Cassazione del 2011, dalla sentenza
5941 in poi, svolgono due ulteriori passaggi in relazione a
nesso causale e danno
• Prima implicitamente e quasi timidamente:
‒ Cass. n. 5941 e n. 5942 (affermano che la ricorrente ha
prodotto materiale meramente indiziario)
‒ Cass. n. 6347 (afferma la discrezionalità spettante al
giudice di merito nel ricorso a meccanismi
prescrittivi)
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 5
• Poi sempre più chiaramente, a partire da Cass. 10211, affermando che la
decisione dell’Autorità:
‒ fornisce idonee basi presuntive per la ricostruzione sia della condotta
dannosa, che del danno;
‒ in mancanza di prove e fatti nuovi, diversi da quelli considerati dall’AGCM,
specificamente idonei ad escludere il nesso causale tra condotta illecita e
danno, questi ultimi devono intendersi provati con riguardo alla posizione
delle singole imprese;
‒ quando il fatto sia imputabile a più soggetti (come nelle intese) e non si
possa fornire la misura del concorso di ognuno, la responsabilità si
presume uguale.
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II. Valore probatorio delle decisioni AGCM
nei giudizi civili / 6
Questo approccio:
‒ Dà un forte impulso alle azioni follow-on
‒ Ha sollevato critiche in dottrina circa il rischio che in un
procedimento inquisitorio, con deficit di garanzie rispetto al
giudizio civile, si anticipi anche la decisione in materia di
responsabilità civile
‒ Forti dubbi sulla correttezza di tale approccio, specie alla
luce della tendenza della giurisprudenza a farsi carico di
un’analisi in concreto degli effetti delle intese
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III. Accesso agli atti per via giudiziale dei
documenti istruttori / 1
• Impossibilità per i terzi, anche denuncianti, di ottenere
dall’Autorità documentazione attinente al fascicolo
istruttorio
• Mancanza anche a livello comunitario di indicazioni
circa la prevalenza del diritto all’accesso strumentale ad
azioni risarcitorie rispetto ad altre situazioni giuridiche
soggettive (cfr. Pfleiderer)
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III. Accesso agli atti per via giudiziale dei
documenti istruttori / 2
• Indicazioni utili dalla giurisprudenza in materia di
privacy (Cass. sentt. n. 3033 e n. 3034/2011)
• Ordine di esibizione giudiziale di documenti:
– ex art. 210 c.p.c., nei confronti della parte (Trib.
Palermo, 15 luglio 2011);
– ex art. 213 c.p.c., nei confronti dell’Autorità.
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III. Accesso agli atti per via giudiziale dei
documenti istruttori / 3
• L’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. deve:
–
specificamente indicare il documento richiesto;
–
riguardare documenti che contengano la prova dei fatti controversi
in causa.
• L’ordine di esibizione ex art. 213 c.p.c. :
–
deve riguardare documenti di cui è in possesso solo
l’Amministrazione;
–
riguarda atti assistiti da presunzione di legittimità e come tali
possono essere messi a fondamento della decisione anche se
provengano da parti in causa.
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IV. Competenze del Tribunale per l’applicazione
delle disposizioni nazionali / 1
Materia sulla quale è intervenuto l’art. 3, lett. e) del Decreto
Legge Liberalizzazioni, che ha modificato l’art. 33, comma 2,
della legge n. 287/1990
Pronunce rilevanti:
‒ Corte d’Appello di Milano, 7 febbraio 2011, n. 319
‒ Corte d’Appello di Milano, 16 marzo 2011, n. 750
‒ Cassazione Civile, Sezione VI Civile, 23 febbraio 2012, n. 2777
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IV. Competenze del Tribunale per l’applicazione
delle disposizioni nazionali / 2
La Corte d’Appello di Milano nega la propria competenza
riconoscendo che
‒ la nozione di pregiudizio al commercio intracomunitario va
interpretata estensivamente
‒ un comportamento abusivo o restrittivo che si estenda a tutto il
territorio nazionale ha, per sua natura, l’effetto di consolidare la
compartimentazione dei mercati a livello nazionale
‒ le condotte oggetto di controversia sarebbero state generalizzate
ed estese a tutto il territorio nazionale
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IV. Competenze del Tribunale per l’applicazione
delle disposizioni nazionali / 3
Cassazione, n. 2777/2012
‒ La competenza della Corte d’Appello, ai sensi dell’art. 33 della legge n.
287/1990, ricorre solo negli specifici casi tassativamente previsti dalla
disposizione (provvedimenti d’urgenza, azioni di mercato, risarcimento
del danno)
‒ Sussiste la competenza funzionale delle sezioni specializzate dei
tribunali in materia di proprietà intellettuale nel caso di domanda di
indebito pagamento di somme versate alla SIAE a titolo di
corresponsione di diritti d’autore agli autori di opere musicali anche se
questi possono integrare abusi di posizione dominante
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V. Deducibilità fiscale delle sanzioni antitrust / 1
‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 12 gennaio 2011,
n. 600
‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 3 febbraio 2011,
n. 2594
‒ Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, 11 aprile 2011, n.
8135
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V. Deducibilità fiscale delle sanzioni antitrust / 2
• Le tre sentenze confermano l’orientamento fatto
proprio da Cassazione n. 550/2010 sull’indeducibilità
a fini fiscali delle sanzioni corrisposte in ambito
antitrust
• La sanzione antitrust non influisce sulla nascita
dell’obbligazione tributaria perché autonoma ed
esterna rispetto al corretto esercizio dell’impresa
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V. Deducibilità fiscale delle sanzioni antitrust / 3
• Qualificare la sanzione antitrust come costo deducibile
significa neutralizzare interamente la sua funzione
punitiva
• La sanzione verrebbe, infatti, controbilanciata con un
corrispondente risparmio d’imposta che, in quanto
espressione della violazione di una norma imperativa,
sarebbe del tutto ingiustificato
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Conclusioni
• L’evoluzione della giurisprudenza civile antitrust nel
2011 mostra l’esistenza di un sistema di vasi
comunicanti tra private e public enforcement ed un
comune approccio alla disciplina
• Opportunità che la giurisprudenza civile continui ad
avere una sua autonomia rispetto al public enforcement
anche per essere uno stimolo al miglioramento di
quest’ultimo
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