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ATTIVITA’ DI RAFFORZAMENTO DELLE COMPETENZE IN MATERIA DI FONDI
STRUTTURALI
Atto Aggiuntivo Convenzione tra la Regione Siciliana e FormezPA del 24 marzo 2012 POR FSE 2007- 2013 – Regione Siciliana
Asse VII – Capacità Istituzionale
Soccorso istruttorio
Docente: Avv. Grazia Nadia Emanuele
Data: 29 luglio 2015
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SUB-PROCEDIMENTI:
•
Verifica della correttezza documentale
SOCCORSO ISTRUTTORIO
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VERIFICA DELLA CORRETTEZZA DOCUMENTALE- SOCCORSO
ISTRUTTORIO
FONTI NORMATIVE
Art. 39 del Decreto Legge 24 giugno 2014, n. 90 (Semplificazione PA),
convertito con modificazioni nella Legge 11 agosto 2014, n. 114
Art. 46, commi 1, 1-bis, 1-ter, del Codice dei Contratti Pubblici
Art. 38, comma 2-bis, del Codice dei Contratti Pubblici
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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE GARE INDETTE FINO AL 24 GIUGNO
2014.
Art. 46, comma 1, del D. Lgs. n. 163/2006: «nei limiti previsti dagli articoli da
38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a
completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati,
documenti e dichiarazioni presentati»
• Eccezione alla regola del rispetto del rigore formale nella presentazione
delle dichiarazioni.
• L’ambito di applicazione è limitato alle dichiarazioni rese ai fini del possesso
dei requisiti di ordine generale e di quelli di ordine speciale previsti per la
partecipazione alla procedura di gara.
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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE GARE INDETTE FINO AL 24 GIUGNO
2014.
Ciascun operatore economico partecipante ha, quindi, l'onere di
dichiarare tutte le situazioni e/o circostanze potenzialmente rilevanti ai
fini del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale
espressamente previsti dalla norma.
MA COME È STATA INTERPRETATA LA PORTATA DI TALE ONERE
DICHIARATIVO?
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MA COME È STATA INTERPRETATA LA PORTATA DI TALE ONERE
DICHIARATIVO?
INTERPRETAZIONE FORMALISTICA
INTERPRETAZIONE SOSTANZIALISTICA
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INTERPRETAZIONE FORMALISTICA
 ANAC: ha chiarito che oltre all’ipotesi di falsità, anche l’omissione o
l’incompletezza delle dichiarazioni costituivano motivo di esclusione dalla
procedura ad evidenza pubblica, anche in assenza di una espressa
previsione del bando di gara (da ultimo, parere n. 144 del 20 giugno2014).
 Parte della giurisprudenza: nelle procedure di evidenza pubblica la
completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire in
conformità al principio di buon andamento dell’amministrazione e di
proporzionalità, in quanto consente la celere decisione in ordine
all’ammissione dell’operatore economico alla gara, a prescindere dal fatto
che l’impresa meritasse “sostanzialmente” di partecipare alla gara (Cons. St.,
sez. III, 16 marzo 2012 n. 1471, in tal senso di recente 24 giugno 2014, n. 3198).
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INTERPRETAZIONE SOSTANZIALISTICA
Parte della giurisprudenza: valorizza l’esclusione dalla gara solo in
presenza del dato sostanziale del mancato possesso dei prescritti
requisiti. Pertanto, solo l’insussistenza in concreto delle cause di
esclusione previste dalla legge, comporterebbe ope legis l’effetto
espulsivo (cfr. Cons. St., sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; sez. V, 9
dicembre 2013, n. 5883).
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INTERPRETAZIONE PREVALENTE
Adunanza Plenaria (C.d.S, sentenza n. 9/2014): nell’ambito del quadro
normativo previgente, sulla base del dato letterale dell’art. 46, comma 1,
dunque, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, la possibilità di ricorrere
al soccorso istruttorio è circoscritta al caso in cui la documentazione
prodotta da un concorrente sia carente di taluni elementi e dunque la
stazione appaltante, nel rispetto del favor partecipationis, richieda
l’integrazione o i chiarimenti in ordine al contenuto della stessa.
• Per l’operatività del soccorso istruttorio occorre che vi sia stato un
principio di documentazione.
• E’ inoperante in caso di omissioni di documenti richiesti a pena di
esclusione.
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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NELLE GARE INDETTE FINO AL 24 GIUGNO 2014.
Art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, cause di esclusione:
• mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal Regolamento e
da altre disposizioni di legge vigenti;
• incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di
sottoscrizione o di altri elementi essenziali;
• non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre
irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le
circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte;
• Tassatività delle ipotesi di esclusione. Nullità delle prescrizioni della lex specialis
che prevedono cause di esclusione ulteriori.
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IL NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO “A PAGAMENTO”
Il d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la
trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari),
convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha
modificato con l'art. 39, rubricato "Semplificazione degli oneri formali
nella partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici",
gli artt. 38 e 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
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IL NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO “A PAGAMENTO”
Ambito di applicazione
Le predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del d.l. 90/2014, convertito
in legge 114/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento indette
successivamente alla data di entrata in vigore del decreto-legge.
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IL SOCCORSO ISTRUTTORIO “A PAGAMENTO”
Finalità:
Superamento
delle
incertezze
interpretative
con
la
Procedimentalizzazione del soccorso istruttorio.
Deflazione del contenzioso amministrativo.
Previsione di una istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la
completezza
delle
dichiarazioni,
prima
della
valutazione
dell’ammissibilità dell’offerta.
Previsione di una sanzione pecuniaria che disincentiva la
«negligenza» dei concorrenti nella produzione dei documenti.
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AMBITO DI APPLICAZIONE DEL SOCCORSO ISTRUTTORIO
“A PAGAMENTO”
Il soccorso istruttorio non è limitato alla documentazione relativa ai requisiti
di partecipazione di cui agli artt. da 38 a 45 del Codice ma a (quasi) tutta la
documentazione da produrre in gara. Infatti:
Art. 38, comma 2-bis: l’irregolarità/l’omissione/incompletezza può
riguardare non solo le «dichiarazioni» ma anche gli «elementi».
Art. 46, comma 1-ter: si applica «a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza
o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi,
che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o
al disciplinare di gara».
Il soccorso istruttorio opera in caso di irregolarità, incompletezza
omissioni.
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COME FUNZIONA?
l soccorso istruttorio diventa la regola ed è doveroso per ogni ipotesi di omissione
o di irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni rese in gara.
L’esclusione dalla gara diventa una sanzione unicamente legittimata dall’omessa
produzione, integrazione, regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni
carenti, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante.
Approccio sostanzialistico: inversione radicale del principio che era stato
enunciato dall’Adunanza Plenaria (CdS, sentenza n. 9/2014).
Adesso, è generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità della
documentazione, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto
dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di
segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle
condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per
la partecipazione alla gara.
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MA SIGNIFICA CHE SIA DAVVERO SANABILE OGNI «DIFETTO» DELLA
DOCUMENTAZIONE PRODOTTA PER PARTECIPARE ALLA GARA?
IL SOCCORSO ISTRUTTORIO NON OPERA:
• per sopperire alla mancanza di un requisito al momento fissato dalla
lex specialis, quale termine perentorio per la presentazione della
domanda di partecipazione;
• per supplire a carenze dell’offerta successivamente al termine finale
stabilito dal bando (inalterabilità dell’offerta, pena la violazione della
par condicio)
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ANAC – DETERMINAZIONE N. 1/2015
l’Autorità ha preso posizione sulla questione nella determinazione n. 1
dell’8 gennaio 2015, nella quale ha fissato dei criteri interpretativi della
norma, al fine di garantire un’uniforme applicazione della stessa da
parte delle stazioni appaltanti.
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• L’ANAC, in un passaggio particolarmente rilevante, ha chiarito che il nuovo
comma 2-bis della norma “prevede l’obbligo del concorrente di pagare, in
favore della stazione appaltante, la sanzione pecuniaria stabilita dal bando
di gara, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria, e ciò, è da
ritenere, solamente al fine di poter integrare e regolarizzare le relative
omissioni e/o carenze”.
• Infatti, l’Autorità individua la ratio della sanzione nella finalità di sanare
tutte le irregolarità riscontrate nelle dichiarazioni dei concorrenti; ora, se
questi non volessero sanare le irregolarità, rinunciando a partecipare alla
gara, sarebbe priva di senso la richiesta di pagamento di una sanzione.
• Per questo motivo, nella determinazione, l’Autorità chiarisce che la
stazione appaltante non dovrà procedere all’incameramento della cauzione
provvisoria, posta a garanzia del pagamento della sanzione, “in ogni
caso […] per il caso in cui il concorrente decida semplicemente di non
avvalersi del soccorso istruttorio”.
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L’ANAC si sofferma ad evidenziare che la sanzione è prevista soltanto
nel caso in cui l’irregolarità o la carenza delle dichiarazioni rese dai
partecipanti abbiano il carattere dell’essenzialità; infatti, dice la
norma, “nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o
incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione
appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna
sanzione”.
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• Secondo l’ANAC, “le carenze essenziali riguardano l’impossibilità di stabilire
se il singolo requisito contemplato dal comma 1 dell’art. 38 sia posseduto o
meno e da quali soggetti”. Tutte le altre irregolarità configurerebbero, a
parere dell’Autorità, “un tertium genus, che riguarderebbe, per lo più,
ipotesi di completamento o chiarimento delle dichiarazioni e dei documenti
presentati, in ordine ai quali deve ritenersi possibile, per la stazione
appaltante, attivare il soccorso istruttorio, senza irrogare alcuna sanzione
pecuniaria”.
• Emerge, dunque, la chiara volontà dell’Autorità di non introdurre, se non
quando sia assolutamente necessario o quando non vi sia la volontà dei
concorrenti di avvalersi del soccorso istruttorio, un ulteriore onere formale
in capo ai partecipanti a gare ad evidenza pubblica, anche in ragione delle
molte perplessità suscitate dalla norma.
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IRREGOLARITÀ ESSENZIALI RELATIVE A:
a) Elementi essenziali afferenti la capacità tecnica
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6.10.2014 n. 4985:
Oggetto del giudizio:
Appalto di servizi — Obbligo di produrre dichiarazione indicante
l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui il
prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto — Art. 42, lett. h)
e art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006 Ipotesi di totale omessa indicazione di
elementi essenziali afferenti la capacità tecnica — Divieto di soccorso
istruttorio
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IRREGOLARITÀ ESSENZIALI RELATIVE A:
a) Elementi essenziali afferenti la capacità tecnica
Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 6.10.2014 n. 4985 –
Principio espresso: “ove in una gara d'appalto per l'aggiudicazione di
un contratto pubblico il concorrente non fornisca quantomeno un
principio di prova sul possesso dei requisiti di capacità tecnica imposti
dalla legge speciale, la stazione appaltante non può esperire il
soccorso istruttorio” (cfr. anche T.A.R. Toscana, 5 dicembre 2013, n.
1689)
.
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IRREGOLARITÀ ESSENZIALI RELATIVE A:
b) Sottoscrizione della domanda e dell’offerta
Interpretazione dell’ANAC
Principio espresso: “la sottoscrizione della domanda di partecipazione e
dell’offerta è un elemento essenziale che attiene propriamente alla
manifestazione di volontà di partecipare alla gara e costituisce elemento
essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza
dell'offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile. Infatti, ferma
restando la riconducibilità dell'offerta al concorrente (che escluda
incertezza assoluta sulla provenienza), dal combinato disposto dell'art. 38,
c. 2-bis e 46, c. 1-ter del codice, risulta ora sanabile ogni ipotesi di
mancanza, completezza o irregolarità, ivi incluso l'elemento della
sottoscrizione, dietro pagamento della sanzione prevista nel bando.
.
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IRREGOLARITÀ ESSENZIALI RELATIVE A:
b) Sottoscrizione della domanda e dell’offerta
Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195
Oggetto del giudizio: Appalto pubblico - Sottoscrizione offerta Carenza - Legittima l'esclusione dalla gara
.
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IRREGOLARITÀ ESSENZIALI RELATIVE A:
b) Sottoscrizione della domanda e dell’offerta
Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195
Principio espresso: la sottoscrizione dell’offerta si configura come lo strumento
mediante il quale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, a
rendere nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione di volontà in
esso contenuta, assolvendo la funzione di assicurare provenienza, serietà,
affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisce elemento essenziale per la
sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale,
potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell'offerta come dichiarazione di
volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia,
pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta
nell'offerta senza che sia necessaria, ai fini dell'esclusione, una espressa
previsione della legge di gara.
.
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ELEMENTI CHE COSTITUISCONO LEGITTIME CAUSE DI ESCLUSIONE::
a)Mancate indicazioni sul plico esterno contenenti le buste e sulle buste
interne
Interpretazione dell’ANAC
Principio espresso: costituisce causa di esclusione l’ipotesi di mancata
indicazione sul plico esterno generale del riferimento della gara cui l'offerta
è rivolta; al contrario, non può costituire causa legittima di esclusione, la
mancata o errata indicazione, su una o più delle buste interne, del
riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione
sia comunque presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e
sigillato.
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ELEMENTI CHE COSTITUISCONO LEGITTIME CAUSE DI ESCLUSIONE::
b) Mancata sigillatura del plico e delle buste interne
Interpretazione dell’ANAC
Principio espresso: costituisce causa di esclusione l’ipotesi di mancata
sigillatura del plico e delle buste interne con modalità di chiusura ermetica
che ne assicurino l’integrità e ne impediscano l'apertura senza lasciare
manomissioni; costituisce, altresì, causa di esclusione mancato inserimento
dell’offerta economica e di quella tecnica in buste separate, debitamente
sigillate, all’interno del plico esterno recante tutta la documentazione e più
in generale la loro mancata separazione fisica. Si precisa che, in caso di
divisione in lotti con possibilità di concorrere all’aggiudicazione di più di un
lotto, l’offerta economica acquista una propria autonomia in relazione ad
ogni lotto e, pertanto, deve essere separatamente redatta per ogni lotto.
.
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ELEMENTI CHE NON POSSONO COSTITUIRE CAUSE LEGITTIME DI
ESCLUSIONE:
- Indicazioni sul plico, sulle buste e sui documenti di gara
Interpretazione dell’ANAC
Principio espresso: non può costituire causa di esclusione la mancata o
errata indicazione, su una o più delle buste interne, del riferimento alla
gara cui l'offerta è rivolta, nel caso in cui detta indicazione sia comunque
presente sul plico generale esterno, debitamente chiuso e sigillato; nonché
la mancata apposizione sul plico dell'indicazione del giorno e dell'ora fissati
per l'espletamento della gara. Ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, resta salva
la facoltà delle stazioni appaltanti di rilevare, nel caso concreto, ulteriori
circostanze che, inducendo a ritenere violato il principio di segretezza delle
offerte, comportino l'esclusione debitamente motivata del concorrente
.
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ELEMENTI CHE NON POSSONO COSTITUIRE CAUSE LEGITTIME DI
ESCLUSIONE:
- Dichiarazioni conformi al modello predisposto dalla stazione
appaltante
Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2015, n. 162
Oggetto del giudizio: 1. Procedura di gara - Dichiarazioni requisiti
generali - Mancanza - Fattispecie non considerata dalla sentenza ad.
plen. del Cons. Stato n. 16/2014 2. Procedura di gara - Dichiarazione
requisiti generali - Modello predisposto dalla stazione appaltante Carenze di alcune dichiarazioni richieste dal disciplinare - Soccorso
istruttorio ex art. 46. comma 1
.
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ELEMENTI CHE NON POSSONO COSTITUIRE CAUSE LEGITTIME DI
ESCLUSIONE:
- Dichiarazioni conformi al modello predisposto dalla stazione
appaltante
Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2015, n. 162
Principio espresso: Laddove è la dichiarazione proposta come format
dalla stazione appaltante a non comprendere tutte le dichiarazioni
che risultano richieste in base ad un’applicazione rigorosa delle
previsioni del disciplinare, in tali circostanze, la stazione appaltante
deve esercitare il c.d. potere di soccorso istruttorio.
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ELEMENTI CHE NON POSSONO COSTITUIRE CAUSE LEGITTIME DI ESCLUSIONE:
- Dichiarazioni conformi al modello predisposto dalla stazione appaltante
Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 303
Oggetto del giudizio: Appalti pubblici - Procedura di gara - dichiarazione requisiti
generali Incompletezza - Carenza dichiarazione requisiti amministratori impresa
cedente - Errore indotto da errata formulazione modello Esclusione dalla gara Inammissibilità
Principio espresso: “essendo stata resa la dichiarazione ex art. 38 c.d.c.p. in
modo incompleto sulla base del modello (istanza di partecipazione
predisposto dalla stazione appaltante, che non reca espressamente Ia
comminatoria della esclusione per difetto di dichiarazione ex art. 38 cit.
relativamente agli amministratori dell'impresa cedente, o che comunque
lascia residuare un ragionevole dubbio in tal senso, può ritenersi che il
concorrente sia stato indotto in errore dalla formulazione ambigua o
equivoca del modello di dichiarazione e pertanto non poteva essere
automaticamente escluso”.
.
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CAUSE CHE POSSONO COSTITUIRE LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE:
- Protocollo di legalità
AVCP parere di precontenzioso 21.05.2014, n.113
Appalti pubblici - Protocolli di legalità - natura e caratteri - Mancata
dichiarazione impegno rispetto protocolli di legalità - Esclusione - Va disposta
Principio espresso: “la previsione dell'accettazione dei protocolli di
legalità e dei patti di integrità quale possibile causa di esclusione è
tuttora consentita e conforme al principio di tassatività di cui all'art.
46 del codice dei contratti pubblici, in quanto tali mezzi sono posti a
tutela di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo
assunti discendono dall'applicazione di norme imperative di ordine
pubblico, con particolare riguardo alla legislazione in materia di
prevenzione e contrasto della criminalità organizzata nel settore
degli appalti”.
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CAUSE CHE POSSONO COSTITUIRE LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE:
- Protocollo di legalità
TAR Palermo, sez. II, 25.02.2014 n. 568
Appalti pubblici - Protocolli di legalità - natura e caratteri - Mancata dichiarazione
impegno rispetto protocolli di legalità - Esclusione - Va disposta
Principio espresso: “una siffatta causa di esclusione può legittimamente
essere contemplata dal disciplinare di gara, senza che ciò dia luogo a
violazione dell'art. 46, comma 1-bis del codice, in quanto ai sensi dell'art. 1,
comma 17, della legge n. 190 del 2012, le stazioni appaltanti possono
prevedere nei bandi di gara che il mancato rispetto delle clausole
contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa
di esclusione dalla gara; tale norma va interpretata, quindi, nel senso di
consentire l'imposizione della preventiva accettazione dei protocolli, con
apposita dichiarazione da allegare agli atti di gara a pena d'esclusione, per
la quale la stazione appaltante neppure potrebbe ricorrere al soccorso
istruttorio in favore dei concorrenti a ciò inadempienti”.
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CAUSE CHE POSSONO COSTITUIRE LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE:
- Contributo Autorità
ANAC, parere di precontenzioso 22 dicembre 2014, n. 114
Procedura di aggiudicazione - Contributo all'Autorità - Mancato pagamento
del contributo all'Autorità - Clausola del bando che sancisce l'insussistenza in
capo ai concorrenti di alcun obbligo contributivo nei confronti dell'Autorità Esclusione - Illegittimità - Principio di tutela dell'affidamento del concorrente
- Principio di favor partecipationis
Principio espresso: “Qualora Ia lex specialis contenga una clausola
.
secondo cui non è dovuto alcun contributo all'Autorità, il
concorrente che non abbia versato il contributo, confidando nella
legittimità della clausola, non può essere poi escluso dalla
partecipazione alla procedura per tale mancato versamento, in
ossequio tutela del legittimo affidamento inge-nerato dall'erronea
clausola del bando e della massima partecipazione alle gare”.
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IN SINTESI:
INADEMPIMENTI IRRIMEDIABILI O INSANABILI :
• esclusione immediata dalla gara (difetto requisiti o irricevibilità / invalidità delle offerte)
• non si applica la sanzione.
INADEMPIMENTI ESSENZIALI
• obbligo di attivare procedimento di regolarizzazione
• applicazione sanzione
• ammissione / esclusione
INADEMPIMENTI NON ESSENZIALI
• ammissione alla gara senza attivazione procedimento reg.
• non si applica la sanzione
• acquisizione elementi o dichiarazioni per agevolare fase di verifica dei requisiti
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RECENTEMENTE
ANAC
Comunicato del Presidente del 25 marzo 2015
Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza dell’11
e 12 marzo 2015, ha approvato la risposta ad una serie di quesiti
presentati dal Ministero dell’Interno in ordine all’applicazione degli artt.
38, comma 2- bis, e 46, comma 1- ter, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
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In particolare, il comunicato ANAC del 25/3/2015 ha ulteriormente
precisato che:
• riguardo all’applicabilità del citato comma 2-bis anche alle procedure
ristrette, nelle quali la cauzione provvisoria non viene presentata
unitamente alla richiesta di invito, ma solo successivamente insieme
all’offerta, l’ANAC osserva che la disciplina di cui al citato art. 38,
comma 2-bis ha portata generale e, pertanto, la sanzione di cui all’art.
38, comma 2-bis può essere comminata anche nelle procedure
ristrette;
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• il divieto di cui all’art. 12 del D.lgs. 205/2009 (Codice delle Assicurazioni Private),
che non consente le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del
rischio del pagamento delle sanzioni amministrative, non incide sulla disciplina
del soccorso istruttorio. Ciò, in quanto, come ribadito dalla dottrina e
giurisprudenza maggioritaria, la causa della polizza fideiussoria di cui all’art. 75
del Codice dei contratti non è quella di traslare il rischio di un avvenimento futuro
ed incerto del contraente assicuratore, bensì quella di garantire l’adempimento di
una obbligazione altrui. Ciò considerato, la polizza fideiussoria rientra nell’ambito
dei contratti (autonomi) di garanzia, mentre quello di assicurazione rientra
nell’ambito dei contratti aleatori e, pertanto, la diversa tipologia dei negozi
giuridici contemplati rispettivamente dagli artt. 12 d.lgs. 209/2005 e 75 d.lgs.
106/2006 è di per sé sufficiente a fugare i dubbi su ipotetiche violazioni del
divieto posto dal Codice delle assicurazioni.
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• la sanzione individuata negli atti di gara deve essere comminata nel
solo caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso
istruttorio. Il comunicato afferma, infatti, che tale lettura è doverosa
sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese, sia
in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che
impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a
quella comunitaria anche in corso di recepimento. In particolare,
viene precisato che la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici
prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di
integrare o chiarire icertificati presentati relativi al possesso sia dei
requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna
sanzione.
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GRAZIE PER L’ATTENZIONE!