INDICE
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Drugs & abused substances
Entertainment & gifts
Gambling / betting between market participants
Fraud
Dealing for personal account
Confidentiality
Misinformation and Rumors
Use of Confidential Information
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Chapter III
Back Office, Payment & Confirmations
Back Office location & segregation of duties / reporting
The confirmation or automatic matching of transaction
Confirmation procedure (Verbal)
Payment & settlement instruction
Netting
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Deal using a “connected broker”
Assignment & transfer
Repos & stock lending
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Chapter IX
General Risk management principles for dealing business
Promote the highest standard of conduct and ethics
Ensure senior management involvement and supervision
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Premessa
Chapter I
Business Hours & Zone Related
After hours / 24 hours and off premises dealing
Market opening & closing
New Bank holidays / special holidays / market disruption
Stop – loss order
Position parking
Market disruption
Chapter II
Personal Conduct Issues
Chapter IV
Disputes, Differences, Mediation & Compliance
Dispute & Mediation
Differences between principals
Differences with brokers & use of “points”
Compliance & complaints
Money Laundering / and terrorist financing
Chapter V
Authorisation, Documentation & Telephone Taping
Authorisation, Responsibility for dealing activity
Terms & Documentation
Qualifying and Preliminary dealing procedures
Recording telephone conversation and electronic text messages
The use of mobile devices for transacting business
Chapter VI
Brokers & Brokerage
The role of brokers & dealer / brokers relationship
Commission / brokerage
Electronic broking
Passing of Names by brokers
Name substitution / switching
Chapter VII
Dealing Practice
Dealing at non current rates – rollovers
Consummation of a deal
Dealing quotations – firmness, qualifications, reference
Dealing with unidentified principals
Internet / on line dealing
Chapter VIII
Dealing Practice for Specific Transactions
1
Organisational structure insuring independent risk management and controls
Ensure the involvement of a thoroughly professional management in all administrative process
Provide appropriate system and operational support
Ensure timely and accurate risk measurement
Control market risk exposure by assessing maximum likely exposure under various market
conditions
Always recognise importance of market and cash flow liquidity
Consider impact of diversification and risk return trade - offs
Accept only the highest and most rigorous client relationship standard
Clients should understand transaction
Risk management based on sound legal foundations and documentation
Ensure adequate expertise and human resources support trading and risk taking
Use judgment and common sense
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Market Terminology
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Appendix 1
Aci Rules for Over – the – Counter Financial instruments dispute resolution
Aci Rules for Over – the – Counter financial instruments dispute resolution
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66
Chapter X
Additional guidelines for Dealing with Corporate / commercial clients
General Principles and practice
Chapter XI
Market Terminology
2
Commento al
The
Model
Code
(Aci – The Financial Market Association)
Premessa
In questi ultimi anni si assiste ad un proliferare di codici di comportamento, predisposti a vari fini ed afferenti il settore
finanziario, i quali assumono sempre di più, soprattutto nei casi in cui il relativo oggetto non trova espressa
regolamentazione dalla normativa nazionale ovvero sovranazionale, una valenza di precisazione e razionalizzazione dei
principi contenuti nelle disposizioni legislative di settore (sia che si tratti di norma primaria, che secondaria ovvero
diversi provvedimenti di attuazione).
Le varie organizzazioni ed associazioni internazionali si erano, fin dall’inizio, attivate nel promuovere standard di
contratto1 che rispondessero all’esigenza, nel frattempo sorta, di omogeneizzare un’operatività che sempre più spesso, e
per valori oltremodo significativi, travalicava i confini nazionali dei singoli operatori anche in quanto era proprio la
stessa clientela a rivolgersi verso i mercati esteri.
La Commissione delle Comunità Europee2 afferma come “Le norme di comportamento sono intese a mantenere la
fiducia degli investitori e l’integrità del mercato dettando delle regole che i prestatori di servizi d’investimento devono
osservare nell’esercizio della loro attività. Queste regole sono giustificate dall’esigenza di tutelare certi investitori che
rischiano di essere svantaggiati perché non sono in grado di accedere all’informazione finanziaria o di interpretarla
correttamente”. Il Committee of European Securities Regulators3 precisa come uno degli obiettivi sui quali ha posto
particolare attenzione nel predisporre le Standard and Rules è costituito dallo “Ensuring that investment firms establish
a code and conduct for management and staff, and policies and procedures designed to ensure compliance with such a
code and conduct of business rules generally”4.
Se da un lato il “The Model Code” spiega effetti principalmente nei rapporti tra operatori qualificati, dall’altro,
indubbiamente, risponde alle medesime esigenze di consolidamento dell’integrità, adeguatezza e legalità dei rapporti
che hanno per oggetto investimenti e scambi finanziari, quali elementi irrinunciabili per consentire al mercato
1
Es: ISDA Master Agreement (ed. International Swap Dealers Association, Inc.), TMBA/ISMA Global Master Repurchase Agreement (GMRA)
2000 version (ed. International Securities Market Association), European Master Agreement (EMA) for Financial Transactions (ed. Federation
Bancaire dell’Union Europeenne (FBE), in co-operation with European Saving Banks Group and European Association of Cooperative Banks), di
seguito, complessivamente, anche “Contratti Quadro Finanziari”.
2
In Comunicazione della Commissione “Applicazione delle norme di comportamento di cui all’art. 11 della Direttiva relativa ai Servizi di
Investimento (93/22/CEE)”, pag. 6.
3
Di seguito anche “Cesr”, in A European Regime of Investor Protection – the Harmonization of Conduct of Business Rules, pag. 4 – 5 (lettera “g”).
4
I destinatari delle disposizioni, quindi, non sono richiesti di manifestare una mera adesione, ovvero impegno alla loro osservanza, bensì, per
converso, devono attivarsi per approntare un sistema, ovvero affinare quello eventualmente già esistente, di politica aziendale e di procedure adeguate
a mettere correttamente in pratica i vari dettami contenuti negli Standard and Rules. Nel capo “Disclaimer”, nel ribadire come il Code non abbia
valore e forza di legge ed, in tal senso, si precisa come in caso di conflitto tra questo e la Legge Applicabile quest’ultima troverà privilegiata
applicazione (diversamente non potrebbe, peraltro, essere).
3
finanziario, nella sua più ampia accezione, di mantenere e sviluppare il necessario rapporto fiduciario con gli investitori
in una realtà di sempre più spinta globalizzazione dei mercati.
Gli accadimenti, non più ormai “recenti” rispetto alla velocità esponenziale alla quale si muove il mondo finanziario
mondiale, hanno sollecitato i legislatori da un lato, nonchè le stesse associazioni di operatori dall’altro, a porre una
maggiore attenzione non solo all’adeguatezza delle risposte che venivano offerte alla clientela ma, soprattutto e grazie
alla crescita del livello qualitativo di quest’ultima, alle modalità attraverso le quali ciò deve trovare attuazione al di là di
quanto previsto dalle norme in vigore nei vari Ordinamenti, venendo a porre l’attenzione anche su aspetti concernenti
sistemi interni organizzativi e risorse umane. Proprio in tale contesto, quindi, viene ad inserirsi il “The Model Code”
predisposto dall’Aci - Forex che è stato, in occasione del Congresso Internazionale dell’Associazione di Parigi del
maggio 2000, oggetto di presentazione ufficiale a livello internazionale e del quale sono ormai state prodotte traduzioni
in varie lingue (fermo restando che, come puntualizzato anche nella sua stessa “introduzione”, quella inglese rimane la
lingua ufficiale di riferimento5).
Si richiama l’attenzione sul riconoscimento già avuto dall’elaborato essendo stato:
-
adottato quale Hong Kong Code of Conduct dalla Hong Kong Monetary Authority’s Market Practice Committee6
la quale, inoltre, ha sottolineato che le differenze tra il Code e quello attualmente ivi adottato sono minimali e,
principalmente, costituite dalla necessaria implementazione delle disposizioni determinate dall’evoluzione del
mercato;
-
comunicato dal Canadian Foreign Exchange Committee, in uno con il Canadian Committee for Professionalism e la
Financial Markets Association of Canada7, che il Code è stato adottato quale standard “for best market practices in
the Canadian foreign exchange marketplace”, costituendo un adeguato successore del precedente Canadian Guide
for Best Market Practices (1995).
In considerazione sia del suo utilizzo nel contesto di realtà internazionali che al fine di favorirne lo sviluppo anche in
quei casi, ovvero presso gli operatori e non, nei quali è “preferito” utilizzare un testo redatto nella lingua del proprio
paese, il Committee for Professionalism dell’ACI, come sopra richiamato, ha indicato alcuni principi8 da seguire in caso
di traduzione del Code in una lingua diversa da quella inglese:
(a) le varie associazioni ACI locali dovranno sottoporre al Committee for Professionalism il testo che non potrà essere
divulgato prima di una sua preventiva approvazione scritta;
(b) la traduzione dovrà essere oggetto di verifica ed analisi da parte di legali, esperti del settore e quanti altri necessari,
al fine di evitare il sorgere di possibili incomprensioni, etc., in dipendenza della terminologia usata. Ciò9 assume
rilevante valore se si pensa quanto appaia fondamentale che la portata delle previsioni del Code, sia singolarmente
prese che nella loro globalità (con particolare riferimento al suo “spirito”), coincidano il più possibile in tutti i
mercati ove troverà applicazione – non possiamo dimenticare che sempre più velocemente ci stiamo avviando,
specialmente in materia di mercati finanziari, verso una pressochè completa globalizzazione;
5
Scelta che, come vedremo anche nel corso dell’analisi di vari istituti contemplati, appare riconducibile non solo al ricorso all’idioma maggiormente
diffuso in ambito finanziario internazionale quanto, principalmente, dalla necessità di evitare che, utilizzando diverse lingue, possa nascere una
qualsiasi forma di fraintendimento / incomprensione / errore interpretativo, soprattutto in sede di trattativa e perfezionamento delle transazioni.
6
Comunicato dell’agosto 2001.
7
Comunicato del giugno 2001.
8
In data 2 agosto 2001, visionabile sul sito ACI alla pagine www.aciforex.com/new02-08-01a.htm.
9
Nel presente contesto il termine “previsione ” è da intendersi, caso per caso, riferito al contenuto di clausole contrattuali, disposizioni di legge /
regolamentari / etc., norme contenute nel Code.
4
(c) dovrà essere evidenziato che tale traduzione ha finalità meramente informative e di divulgazione restando
totalmente estraneo il Committee for Professionalism (ancorché lo abbia “autorizzato”) da qualsiasi questione
possa sorgere in dipendenza di essa10. Come dianzi ricordato, il testo in lingua inglese resta quello ufficiale.
La presente disamina, ormai giunta alla terza edizione – sia in ragione delle evoluzioni del sistema finanziario che dello
stesso “Code”, il quale ancora oggi dimostra la volontà dei suoi estensori di mantenere un continuo collegamento con la
realtà ad esso sottostante11 - si limiterà a considerare gli aspetti giuridici di tale struttura, ponendola in correlazione con
alcune analoghe / omologhe norme, disposizioni, previsioni, etc., contenute sia in provvedimenti legislativi
Comunitari12 ovvero domestici, che in documenti / atti predisposti da Organi di Controllo13 ovvero Associazioni di
Operatori14, etc15 .
Il Code può essere suddiviso secondo distinte categorie di principi16:
-
operativi: Business Hour & Time Zone Related, Back Office, Payments
& Confirmations, Authorisation,
Documentation & Telephone Taping, Dealing Practice for Specific Transactions, Dealing Practice;
-
comportamentali: Personal Conduct Issue, Brokers & Brokerage, Additional Guidelines for Dealing with
Corporate/Commercial Clients;
-
di gestione, anche in fase costitutiva del rapporto: General risk management principles for dealing business;
-
contrattuali (anche afferenti la sfera patologica del rapporto): Dispute, Differences, Mediation & Compliance,
Market Terminology – in particolare, quanto a tale ultimo capitolo, tutti i dealer ed i candidati per le varie sessioni
d’esame devono essere ben a conoscenza del, e comprendere il, suo contenuto (il testo parla di “fully
conversant”17);
completati ciascuno, ovvero gruppi di essi, da quanto contenuto delle varie Appendici, ad esso allegate.
10
Come si vedrà più oltre, nella parte dedicata alla definizione di eventuali contestazioni da parte del Committee (di seguito anche “CFP”), è il testo
inglese che verrà preso in considerazione al fine dell’emissione di ogni decisione.
11
Come evidenziato dallo stesso Chairman, Mr. Terry Tanaka,, in sede di prefazione dell’edizione marzo 2006 ,il Code diviene “obsoleto” con una
velocità che gli stesi componenti del ACI’s Executive Committee e del Committee for Professionalism non si aspettavano.
12
Già la Direttiva relativa ai Servizi di Investimento (93/22/CEE) – abrogata con effetto 30 aprile 2006, ai sensi dell’art. 69 della Direttiva
2004/39/CE, del 21 aprile 2004 “relativa ai mercati degli strumenti finanziari, che modifica le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la
direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la direttiva 93/22/CEE del Consiglio”, - all’art. 11, disponeva che gli Stati
membri provvedano ad elaborare le norme di comportamento cui le imprese di investimento dovranno uniformarsi; la nuova Direttiva, considerando
l’evoluzione intervenuta nel frattempo nei mercati finanziari, e confermando l’esigenza di tutelare a livello legislativo la tutela degli investitori, detta
specifiche norme in materia, in particolare, all’art. 19 “Norme di comportamento da rispettare al momento della prestazione di servizi di investimento
ai clienti può essere fornita utilizzando un formato standardizzato”.
13
Quali:
The London Code of Conduct predisposto dalla Financial Services Authority “For principals and broking firms in the wholesale markets”che già
aveva sostituire il precedente Code predisposto ed edito dalla Banca d’Inghilterra nel 1995. Come si avrà modo di rilevare, una delle differenze
più significative è costituita proprio dalla “unenforceability” del testo in esame rispetto, ad esempio, a detto London Code of Conduct che
precisava (Forward pag. 3) “Its main aim is to set out a clear and concise manner the principals and standards which broking firms and their
employees, and ‘core principals’ in the wholesale markets (i.e. banks, building societies plus financial institutions supervised under the
Financial Services Act 1986) and their employees should observe …”. (Si rammenta il citato Provvedimento legislativo del 1986 è stato
sostituito dal Financial Services and Markets Act 2000)
The Code of Conduct for Restricted Activity Investment Product Intermediaries emanato dalla Central Bank of Ireland (febbraio 2000) – di
seguito anche “Ireland Code of Conduct”;
La circolare CSSF 2000/15 “les règles de conduite du secteur financier” emanata dalla Commission de Surveillance du Scteur Financier
Lussemburghese, di seguito anche “Circolare CSSF”, la quale trova applicazione (n. 1, pag. 2) sia ai rapporti tra intermediario e clienti che tra
intermediario e professionel [intendendosi con tale accezione, come indicato nella stessa circolare al n. 9 dell’Annex, qualsiasi investitore che
possieda un livello di esperienza, conoscenza e competenza tale da consentirgli di prendere proprie decisioni d’investimento valutandone
adeguatamente i rischi connessi (fornendone un elenco di quelli che, aprioristicamente, sono considerati tali: istituzioni creditizie, imprese di
investimento, altre istituzioni finanziarie autorizzate e sottoposte a controllo dalle autorità competenti secondo quanto previsto dalla Direttiva
64/225/CEE, le compagnie di assicurazione, i fondi comuni di investimento e le relative società di gestione, i fondi pensione e le relative società
di gestione, i governi, le banche centrali, le istituzioni internazionali e sovranazionali quali la Banca Mondiale, le FMI, la Banca Centrale
Europea, la Banca Europea per gli Investimenti nonché gli altri organismi internazionali similari.)].
14
Ad es. della Investment Dealers Association (Canada) la “Policy No. 5 Trading in Domestic Debt Market” (di seguito anche solamente “Policy No.
5”) – ed. marzo 2002 -.
15
Ad es. della Federal Reserve Bank of New York le “Guidelines for foreign Exchange trading activities ” (ed. gennaio 1996).
16
Nella stessa Introduzione del Code (pag. 11), viene precisato come “This style has been adopted in order to provide for the dealer or student quick
and easy reference to the profession’s recommendations on whichever topic information or guidance is sought”.
5
Chapter I
Business Hours & Zone Related
After hours / 24 hours and off premises dealing
Nel prendere atto come il processo di globalizzazione che, tra i primi, ha investito proprio il settore finanziario con
l’introduzione di un’operatività non limitata al normale “orario di sportello”, spingendosi l’after hours fino a giungere
alla copertura di un periodo di contrattazione ormai pressochè corrispondente all’intero arco della giornata (non ritenuto
prima ipotizzabile), viene sottolineato come ciò debba essere accompagnato dalla predisposizione di un adeguato
sistema di monitoraggio non solo delle operazioni in quanto tali, ma anche dell’attività svolta dal singolo dealer, il quale
comunque dovrà essere specificatamente identificato e chiamato ad attenersi a precise disposizioni, sia operative che
comportamentali, all'uopo emanate. In tale ottica è sollecitata la predisposizione di sistemi di registrazione, verifica, con
possibilità di cancellare dati ed informazioni solo dietro autorizzazione di un superiore gerarchico, controllo delle
transazioni sconsigliandosi, nel contempo, di consentire un’operatività svolta dal proprio personale al di fuori della
struttura operativa per il tramite di telefoni portatili, con l’eccezione dei casi di emergenza.
Rilevo18 che non è stata espressamente qui presa in considerazione l’ipotesi, peraltro non molto remota, di operatività da
parte del dealer per il tramite di computer portatili provvisti di un collegamento alla rete internet od intranet; se la
cautela suggerita dal Code poggia sulla necessità di seguire ogni operazione perfezionata, o comunque condotta,
parrebbe opportuno ampliare l’ipotesi del mobile phone con “qualsiasi strumento che consenta il contatto con la
clientela, ovvero altra controparte, al di fuori di una delle strutture dell’istituzione finanziaria attuata non per il tramite
di sistemi tecnologici dalla stessa predisposti e gestiti - anche indirettamente -19. Con riferimento alla posizione della
controparte, mentre nell’ipotesi di utilizzo del telefono cellulare ciò può essere rilevato dall’interlocutore (salvo il caso
di attivazione della funzione “numero nascosto”, opzione che, personalmente, ritengo non corretta), il ricorso al
computer portatile non rende direttamente “rilevabile” tale circostanza rendendo, quindi, plausibile supporre che il
dealer si trovi al proprio desk e quindi, soggetto ai sistemi di sicurezza / controllo / gestione dell’attività previsti dalla
policy in uso presso il rispettivo intermediario.
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities20 sottolineano come, con sempre maggiore insistenza, le
istituzioni Statunitensi ricevono la richiesta di operatori, situati in altri Paesi, al di fuori del normale orario di lavoro;
viene consigliato di aderire a simili richieste solamente (1) nei confronti di talune controparti definite e selezionate
nonché, (2) a fronte di un accordo che ne regoli e stabilisca le procedure da seguirsi.
La U.S. Securities and Exchange Commission dopo avere rilevato che21 “Most of the after – hours trading volume still
appears to be concentrated in a small umber of stocks, particularly those that have been the subject of major corporate
news announcements issued after the 4:00 p.m. regular session close” richiama l’attenzione su come22 “Despite recent
17
Pag. 11 “Dealing Terminology”.
Rinviando, quanto alle nuove disposizioni, al testo riportato quale ultimo paragrafo del Capitolo V le cui considerazioni sono da intendersi
ricomprese nel presente contesto.
19
Si pensi ad un sistema di comunicazione basato su Intranet, od altra piattaforma tecnologica che consenta il collegamento con l’esterno per il
tramite di un Host centrale che non solo registra i dati ma, soprattutto, attraverso adeguate procedure ne consente la gestione sia sotto l’aspetto
operativo che di monitoraggio.
20
Op. cit., paragrafo “Twenty – four Hour Trading”.
21
In Special Study, Electronic Communication Networks and After -Hours Trading, paragrafo n. 5, secondo capoverso.
22
In Conclusion, op. cit.
18
6
advances in trading venues and enhanced market transparency23, the after – hours market in stocks remains an often
illiquid and volatile that requires retail investors to exercise caution when attempting to capture short – term profits by
trading after the major markets close”. In tale contesto, quindi, appare più che opportuno che gli intermediari pongano,
quanto alle relative transazioni24, particolare cura nel fornire le relative informazioni sia afferenti l’oggetto
dell’investimento che, soprattutto, la propria posizione rispetto ad esso.
Market opening & closing
Fermo restando quanto dianzi richiamato permane, comunque, l’esigenza di prevedere orari di apertura e chiusura,
anche avuto riferimento al cosiddetto mercato globale, per ragioni sia di carattere legale che commerciale. In tale ottica
l’ACI ha previsto la stesura di un accordo avente le seguenti caratteristiche:
-
si considera eseguita una transazione in orario di mercato se eseguita successivamente alle ore 5.00 AM di Sidney
del lunedì (primo mercato “di riferimento” ad aprire dopo la chiusura di quello di New York);
-
parimenti tale orario è stabilito quale momento degli official range in currency markets ;
-
quanto alla chiusura il riferimento è alle ore 5.00 PM di New York del venerdì (parallelamente da intendersi, per
definizione, “ultimo mercato di riferimento”).
Le General Provisions del Master FBE (art. 3(7)25) forniscono una definizione maggiormente accurata di Business Day
– distinta per varie tipologie di operazioni e transazioni - che tiene conto di una molteplice serie di elementi.
23
In materia di trasparenza del mercato viene osservato (G. SABATINI e I. TAROLA,, in Consob – Quaderni di Finanza, n. 50 – “A Survey of
economic literature transparency on secondary markets and current regulation in Italy pag. 11) come “Actually, the economic literature has
concentrated its attention on the role of transparency to detect insider trading, manipulation and ensure best execution valuing its effects on investors
welfare. In particular, the need for full or minimal disclosure of all secondary market information is analysed contrasting the two ideas that see, on
one side, the need to report all the information to exchanges and to regulators in order to enforce anti-manipulation and anti-insider laws and, on the
other, the importance to disclose information in a real-time basis to the market at large by arguing that individual investors are in a better position
to choose and value their opportunities and that competitive economic forces alone can assure the transmission of relevant information and deter
fraudulent practises”.
Proprio con riferimento al Secondary Market la IOSCO (Objectives and Principles of Securities Regulation, ed. February 2002, The Protection of
Investors, cit. pag. 39, n. 13.1) detta i seguenti principi:
“25 The establishment of trading systems including exchanges should be subject to regulatory authorization and oversight.
26 There should be ongoing regulatory supervision of exchanges and trading systems which should aim to ensure that the integrity of trading is
maintained through fair and equitable rules that strike an appropriate balance between the demands of different market participants.
27 Regulation should promote transparency of trading.
28 Regulation should be designed to detect and deter manipulation and other unfair trading practices.
29 Regulation should aim to ensure the proper management of large exposures, default risk and market disruption.
30 System for clearing and settlement of securities transactions should be subject to regulatory oversight, and designed to ensure that they are fair,
effective and efficient and that they reduce systemic risk”.
In materia di insider trading e “manipolazione” del mercato, ritengo opportuno richiamare all’attenzione quanto previsto dalla Proposta di Direttiva in
materia COM(2001)281 – 2002/0118(COD), nella cui Relazione, articolo 1, lettera a), si legge:
“Possono aversi abusi di mercato in quelle situazioni in cui gli investitori si trovano e dover subire, direttamente o indirettamente, in misura non
ragionevole, le conseguenze sfavorevoli del comportamento di altri soggetto che:
hanno fatto uso a loro vantaggio o a vantaggio di altri di informazioni non accessibili al pubblico;
hanno falsato il meccanismo di fissazione del prezzo degli strumenti finanziari;
hanno divulgato informazioni false ovvero ingannevoli.
Questo tipo di comportamento può creare un'apparenza di mercato attivo degli strumenti finanziari e ledere il principio generale che tutti gli
investitori devono poter operare in condizioni di parità:
sotto il profilo dell'accesso all'informazione. Gli "insider" sono in possesso di informazioni riservate. Le negoziazioni basate su queste
informazioni determinano vantaggi economici ingiustificati a spese degli "esterni";
sotto il profilo della conoscenza del meccanismo di fissazione del prezzo. Il giusto prezzo è il risultato dell'analisi individuale che gli investitori
fanno di tutte le informazioni pubblicamente disponibili. I prezzi generati dalla manipolazione sono fissati ad un altro livello e creano vantaggi
economici solo ed esclusivamente a favore dei manipolatori, danneggiando al contempo gli interessi di tutti gli altri investitori;
sotto il profilo della conoscenza delle basi o dell'origine delle informazioni pubbliche. La diffusione di informazioni false o ingannevoli porta
gli investitori ad agire sulla base di informazioni sbagliate”.
24
Con ciò intendendosi anche la fase preliminare che può, anche, non sfociare nella conclusione dell’operazione.
25
“(a) in relation to any payment in euros a day on which all relevant parts of TARGET are operational to effect such a payment, (b) in relation to
any payment in any other currency a day (other than a Saturday or a Sunday)on which commercial banks are open for business (including payments
in the currency concerned as well as dealings in foreign exchange and foreign currency deposits) in the place(s) agreed in relation to the relevant
Transaction or, if not so agreed ,in the place where the relevant account is located and, if different ,in the principal financial centre, if any, of the
currency of such payment, (c) in relation to any delivery of Securities, (i) where a Transaction is to be settled through a securities settlement system ,
a day on which such securities settlement system is open for business in the place where delivery of the Securities is to be effected, and (ii) where a
Transaction is to be settled in a way other than (i) , a day (other than a Saturday or a Sunday) on which commercial banks are open for business in
7
New Bank holidays / special holidays / market disruption
La globalizzazione dei mercati rende necessario adottare una procedura che tenga conto della fissazione, da parte di
ciascun singolo Stato, di giorni “festivi” non sempre prevedibili, ovvero conoscibili aprioristicamente, nei quali non
sarebbero possibili nè le trattazioni ne tantomeno le operazioni di clearing. La soluzione offerta dal Code, volta a
prevedere un aggiustamento temporale dei termini previsti per il pagamento, la consegna, etc., è la seguente:
a)
il principio generale è quello di posticipare la scadenza al primo giorno lavorativo successivo, salvo che così
facendo non si passi ad uno del mese di calendario seguente, nel qual caso si anticipa con quello lavorativo
immediatamente precedente (in entrambi i casi avuto riguardo a tutte le divise interessate dalla transazione);
b) nell’ipotesi di transazioni FX non si potrà dare seguito ad eventuale splitting, se siano concordi le parti interessate
ovvero, con riferimento alla consegna, ciò sia espressamente consentito dalla consuetudine locale;
c)
il ricorrere di una situazione quale quella qui regolata, in ogni caso, non consentirà alcun adeguamento del tasso di
cambio delle transazioni in corso; ne consegue che, nello strutturare una transazione cross border, si rende
opportuno coordinare i veri termini contrattuali quantomeno con le festività (o comunque giorni non lavorativi)
fisse e prevedibili che possono venire ad interessarla.
Il London Code26 prevedeva che la FSA, relativamente alle ipotesi che interessino le sterline inglesi ed in
collaborazione con la Banca d’Inghilterra, provvedesse a pubblicare il tasso di interesse – con la più ampia
discrezionalità nella sua determinazione ed, in particolare, senza obbligo di comunicare ovvero divulgare il metodo
applicato – da utilizzarsi dalle parti tra le quali esista una transazione oggetto di un tal evento, salvo, ovviamente, che le
stesse non abbiano diversamente pattuito provvedendo a predisporre un adeguato sistema alternativo per l’opportuna
definizione.
Stop - loss order
Il graduale aumento dell’operatività, anche attraverso l’utilizzo di sistemi sempre più sofisticati, ha comportato il
proliferare del ricorso allo stop-loss order27, circostanza che ha suggerito un’enfatizzazione dell’importanza di una
maggiore chiarezza e precisione nelle comunicazioni. In tale ottica:
(i) le parti devono convenire espressamente i termini, anche temporali, perché una simile disposizione possa spiegare
efficacia nei confronti di chi la riceve; non dimentichiamo che si deve tenere conto, necessariamente, anche di
come a quest’ultimo sia riconosciuto un ragionevole lasso di tempo per provvedervi al di sotto del quale, pur
considerando i rilevanti sviluppi tecnologici degli ultimi anni, l’operazione disposta non può eseguirsi nei termini
auspicati / sperati / ipotizzati dall’ordinante, e senza che ciò comporti il sorgere di responsabilità alcuna. Anche a
tale ultimo fine non dovrà essere lasciato spazio a possibili incomprensioni, errate interpretazioni del contenuto
delle procedure e relative modalità operative;
the place where delivery of the Securities is to be effected, (d) in relation to any valuation ,a day on which an up-to-date valuation based on the
agreed price sources can reasonably be carried out, and (e) in relation to any notice or other communication, a day (other than a Saturday or a
Sunday) on which commercial banks are open for business in the city specified in the address provided by the recipient pursuant to Section 8 (1)”.
26
Par. n. 126. Si richiama qui all’attenzione come tale documento è stato sostituito dal “Market Conduct”, predisposto dalla FSA ai sensi di quanto
previsto dall’art. 119 del Financial Services and Markets Act 2000 – nei termini previsti dal The London Code of Conduct, “Foreword”, 1° capoverso
-; il richiamo a quest’ultimo, in taluni casi, viene mantenuto per consentire di meglio comprendere, in particolare, gli elementi, anche comparativi, che
hanno determinato / suggerito / avvalorato talune scelte di formulazione di singole previsioni del Code.
27
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.) sottolineano come: “Fluctuations in market liquidity, multiple price discovery
mechanisms, and evolving channels of distribution obscure transparency and may complicate the execution of such business”, in connessione
all’assunzione, da parte dell’intermediario che accetta tale disposizione, di un’obbligazione un cui elemento è costituito dall’attivarsi a compiere tutti
gli adeguati ed opportuni sforzi per una pronta esecuzione non appena viene raggiunto il valore indicato dal cliente.
8
(ii) l’accettazione da parte del ricevente, pur costituendo un impegno a spiegare ogni ragionevole sforzo per
un’esecuzione pronta ed efficiente, non costituisce garanzia alcuna relativamente all’esecuzione ad un determinato
prezzo;
(iii) necessario corollario a questi principi è la presenza di un puntuale ed adeguato sistema di comunicazione tra le parti
ed, in particolare, la possibilità per il ricevente di contattare tempestivamente l’ordinante qualora la situazione (di
mercato od altra comunque afferente la transazione) lo richieda;
(iv) ogni informazione concernente le variazioni di mercato, riferiti a strumenti finanziari e/o divise, deve essere trattata
con discrezione e gestita con professionalità tenuto conto che, tra le altre, le fonti e gli elementi di riferimento
utilizzati riportano i valori registrati, nel massimo e nel minimo.
E’ stato inserito, nella veste 2006 del Code, un particolare riferimento alle operazioni di “e-trading” nell’ipotesi in cui le
relative “piattaforme” prevedano / consentano un automatismo nell’esecuzione di stop – loss, indicando che in simili
casi gli utilizzatori dei sistemi devono essere ben a conoscenza delle implicazioni che ne possono derivare (in sostanza,
dal contesto che deriva dalla strutturazione del capitolo, traspare un significativo invito a non ricorrere, in forma
generalizzata ed “automatica”, a tale istituto operativo).
Il London Code28 indicava come il management29 debba assicurarsi che, ove gli operatori abbiano stipulato – od
intendano procedervi - accordi che contemplino una simile previsione, esistano adeguati sistemi di comunicazione con
la controparte interessata che consentano un tempestivo contatto tra le strutture competenti (per materia e poteri)
qualora situazioni di mercato lo rendano necessario (si pensi ad situazioni non usuali ovvero movimenti del prezzo /
tasso “estremi”). La Banca d’Italia30, con riferimento alla esternalizzazione della gestione del portafoglio di proprietà,
prevede che le delibere del Consiglio di Amministrazione del delegante dispongano in materia di politiche di
investimento dello specifico portafoglio i cui elementi, peraltro, devono “tradursi nel mandato anche in termini
operativi assegnati al gestore (ad esempio, limiti di perdita massima, entro un predefinito intervallo di confidenza, di
stop loss, di early warning sul raggiungimento degli stop loss, individuazione di operazioni che l’intermediario non può
compiere senza l’autorizzazione della banca delegante)31”.
Di recente, in sede di revisione dei regolamenti Emittenti e Mercati la Consob, conformemente a quanto già in
precedenza dal CESR, ritenendo come “alcune condotte coerenti con le disposizioni previste dai regolamenti dei
mercati approvati dalla Consob abbiano una valenza prossima a quella delle prassi di mercato”, e riconoscendone (tra
di esse anche le stop-loss) delle caratteristiche tipiche degli ordini manipolativi, ha valutato l’inopportunità della loro
28
Paragrafo 55.
La IOSCO (in Investment Management Risk Assessment: Management Culture and Effectiveness - Report of the Technical Committee of the
International Organization of Securities Commission, ottobre 2002, pag. 4, n. 2.3.1) sottolinea come “An important element of the management risk
factor is the effective composition of the managerial team. If the composition is wrong (e.g. spread of expertise on board of directors is lacking) or is
inadequate (e.g. specialist sub-Committees such as an audit Committee is missing), the adequacy of the decision making process within the CIS
operator, including the presence of a robust challenge process, is at risk”. Da una simile indicazione pare desumibile il principio per il quale non si
debba, da parte degli Organi Societari preposti, solamente costituire, approntare e regolamentare le necessarie ed opportune strutture manageriali ma,
soprattutto, deve esserne curata l’adeguatezza per tipologia – numero – livello professionale dei componenti con riferimento, in ogni caso all’attività
che la Società svolge con onere, conseguente, di provvedere al relativo monitoraggio e, ove necessario, updating.
30
Bollettino di Vigilanza, numero 7 – Luglio 2002, ALLEGATO, pag. 6, Presidio interno della funzione.
31
Per completezza di informazione si riporta, quanto al concetto di stop loss applicato ad uno strumento finanziario (covered warrants) per il cui
programma è stata richiesta l’ammissione ufficiale di borsa (in Consob Informa, anno VIII, n. 21, 27 maggio 2002:
“Gli strumenti finanziari ammessi a quotazione sono covered warrant di tipo put “up and out” (i short certificate) e di tipo call “dawn and out” (i
turbo certificate) negoziati sul segmento strutturati / esotici e caratterizzati dalla presenza di una “barriera” (denominata stop loss); se durante il
periodo di stop loss il valore dell’attività sottostante raggiunge la barriera i covered warrant saranno soggetti a scadenza anticipata e l’investitore
perderà il premio pagato per l’acquisto dei certificate ricevendo dall’emittente, qualora positiva, nel primo caso, la differenza tra il valore dello
strike e il massimo del valore assunto dal sottostante nel giorno dello stop loss ovvero in quello successivo, e nel secondo caso,la differenza tra il
minimo del valore assunto dal sottostante nel giorno dello stop loss ovvero in quello successivo, e il valore dello strike attualizzato alla data dello
stop loss”.
29
9
introduzione nei regolamenti in quanto “si potrebbero infatti presentare equivoci nella identificazione e nella
definizione delle prassi”32.
Position parking
Questa struttura, che presenza delle assonanze solamente formali con il cosiddetto “pronti contro termine”, corrisponde
al contratto in base al quale una parte trasferisce, ad ogni effetto, uno strumento finanziario all’altra convenendo che,
quest’ultima, provvederà ad eseguire ad una data determinata e per un prezzo predeterminato un’operazione esatta e
contraria, comportando, nel frattempo, “la sua uscita” dai libri della prima, limitatamente al relativo periodo33. Il Code
indica che transazioni riconducibili all’ipotesi di “parking of deals or positions” dovrebbero essere proibite con
riferimento a qualsiasi controparte; la ratio di un simile orientamento pare poggiarsi sulla ragione che spingerebbe taluni
operatori, come rilevato dallo stesso Code, alla loro stipula, coincidente con il desiderio di mascherare rischi di
posizione ovvero non evidenziare, alle rispettive autorità di vigilanza, operazioni di speculazione che sorgono e si
concludono nel corso di un unico “periodo contabile”. Tenuto conto che dette transazioni vengono a spiegare effetti,
avuto riguardo agli intermediari vigilati, sulle segnalazioni alle Autorità di Vigilanza e Controllo cui essi sono tenuti, è
legittimo ritenere che, nei casi più gravi, un simile comportamento potrebbe anche configurare l’ipotesi di errata
segnalazione / omessa segnalazione / intralcio all’esercizio dell’attività di vigilanza, nei termini previsti dall’art. 2638
cod. civ34.
Market Disruption
Considerato come possono verificarsi degli eventi, non prevedibili ed al di là della potestà delle Parti contrattuali (force
majeure, illegality, impossibility), in grado di non consentire l’adempimento delle rispettive obbligazioni assunte, gli
operatori del mercato sono invitati a regolamentare, adeguatamente, negli strumenti contrattuali tali ipotesi in forma tale
da, nel limite del possibile, ridurre al minimo l’eventuale sorgere di contenzioso in dipendenza del verificarsi di un
simile evento.
Fermo restando che, in simili casi, le competenti Autorità Locali solitamente intervengono per impartire le opportune
indicazioni (anche in termini operativi oltre che sostanziali), gli Operatori vengono sollecitati a attenersi a al contenuto
del Code in assenza di una precisa previsione contrattuale.
32
Documento “Esito delle Consultazioni” del 29 novembre 2005. La Commissione, peraltro, nel prendere comunque atto che le disposizioni
comunitarie sulle procedure di ammissione delle prassi di mercato prevedono condizioni più restrittive e trasparenti di quelle contenute nell’art. 63 del
TUF, precisa che porrà cura ad evitare che possano presentarsi immotivate diversità di trattamento tra specifiche prassi “comunitarie” ed altre previste
dai Regolamenti domestici.
33
Richiamo all’attenzione, peraltro, quanto alla realtà italiana che la Banca d’Italia ancora a suo tempo aveva emanato disposizioni, con riferimento
agli adempimenti per la redazione del bilancio delle Banche, in base alle quali in presenza di impegno fermo al riacquisto, la parte venditrice
manteneva sui propri libri lo strumento finanziaria (e viceversa nell’ipotesi opposta).
34
Così come variato dal D. Lgs 11 aprile 2002, n. 61 "Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma
dell'articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366", il quale: (a) ha sostituito il Titolo XI del libro V del codice civile ed ha abrogato gli articoli 134,
137, comma 1, e 138 del TUB nonché gli articoli 171, 174, 175, 176 e 181 del TUF. Si richiama all’attenzione come il legislatore domestico abbia
inserito, nel Testo Unico Finanza, per i casi non riconducibili alla citata previsione codicistica, due distinte disposizioni:
art. 170-bis con la quale “Fuori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla
Consob è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila”;
art. 187-quinquiesdecies con il quale “Fuori dai casi previsti dall'articolo 2638 del codice civile, chiunque non ottempera nei termini alle
richieste della CONSOB ovvero ritarda l'esercizio delle sue funzioni è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila ad
euro duecentomila".
(Legge 18 aprile 2005, n. 62 "Disposizioni per l' adempimento di obblighi derivanti dall' appartenenza dell' Italia alle Comunità europee. Legge
comunitaria 2004", art. 9).
10
Sempre in tale contesto, nell’ambito del “E-trading” viene sollecitato il ricorso alle previsioni del Code da parte dei “Etrading owners” definiti quali “local market participants, including the owners ad other responsible for the operation,
administration and/or management of electronic trading / broking / trade support initiatives”.
11
Chapter II
Personal Conduct Issues
Drugs & abused substances
Apparirebbe, di primo acchito, alquanto insolito e quasi “offensivo” che un Codice di comportamento, predisposto per
gli operatori del settore finanziario, possa prendere in considerazione il problema dell’abuso di sostanze “stupefacenti”,
o di quelle comunque in grado di alterare l’equilibrio psicofisico e mentale di questi, anche se ricondotto – come
esprime il primo capoverso del Capitolo II, numero 1 – ad un fenomeno ben più ampio e diffuso nella realtà sociale ad
ogni suo livello.
Viene sensibilizzato il management a promuovere le opportune iniziative formative perché vengano ben compresi,
nonché tenuti in debita considerazione, gli effetti che derivano dall’uso di sostanze stupefacenti e dall’abuso
dell’alcool35, etc., riconducibili, tra gli altri, alla diminuzione della capacità di giudizio, all’abilità nell’eseguire le
opportune scelte professionali considerando, inoltre, che una simile tendenza o status rendono l’interessato
estremamente vulnerabile ad influenze, specialmente di terzi estranei, volte ad indurlo a tenere una condotta non
adeguata ovvero addirittura non in linea con le indicazioni aziendali. Quanto alla posizione dell’intermediario, la
circostanza che gli eventuali pregiudizi, patiti da terzi (sia clienti che altre controparti), possano essere ricondotti a
comportamenti di propri dipendenti che si trovavano in uno stato di alterazione, causato dall’uso di alcolici od altre
sostanze “vietate”, non solo non viene a costituire una circostanza esimente, o limitativa, della responsabilità ma, di
converso, potrebbe configurare un elemento di aggravamento quanto alla valutazione del comportamento
dell’intermediario, in sede di valutazione del livello di diligenza da questi tenuto nel singolo caso di specie.
Entertainment & gifts
Il cosiddetto “presente” offerto dal cliente, ovvero dalla controparte, all’operatore è nella prassi ammesso e considerato
lecito, a condizione che non assuma contorni eccessivi rispetto al normale corso dei rapporti; al fine di evitare eventuali
abusi ovvero eccessi, si rende necessario monitorare il fenomeno e vigilare sul comportamento dei singoli operatori.
Lo scambio di “presenti”, rammenta il Code, non deve né essere offerto né sollecitato con il fine di avviare, ovvero
mantenere, un rapporto ed in ogni caso gli stessi, sia sotto l’aspetto del valore che della frequenza, non devono risultare
eccessivi; a tali fine il management36 è chiamato a:
-
svolgere un’attività di monitoraggio relativamente alla tipologia, frequenza e valore, di quanto ricevuto dagli
operatori;
-
predisporre e far rispettare precise norme in materia;
-
regolare la gestione di eventuali presenti, comunque giudicati eccessivi, ma che per ragioni di opportunità
commerciale non possono essere rifiutati onde evitare che l’offerente possa offendersi, o comunque risentirsi con
35
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.) indicano come sia anche necessario che il personale sia “educato” a riconoscere gli
elementi che consentono di individuare, in capo a terzi, l’utilizzo di sostanze stupefacenti, aggiungendo che: “Policies should be developed and
clearly announced for dealing with individuals who are found to be substance abusers”.
36
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.) in materia richiamano l’attenzione su come il “Management should assure themselves
that their institution’s general guidelines on entertainment and the exchange of gifts are sufficient to address the particular circumstances of their
employees. Were appropriate, such general guidelines should be supplemented for trading personnel to help them avoid the dangers of excessive
entertainment”.
12
effetti negativi per la relazione. Appare plausibile ritenere che tale indirizzo concerna in ogni caso quelle ipotesi
che non abbiano, quale circostanza sottostante, una sollecitazione da parte dell’operatore stesso;
-
approntare un sistema che assicuri la conoscenza e trasparenza dei presenti ricevuti e/o offerti.
Il London Code aggiungeva37, in forma più incisiva, che deve essere espressamente preclusa la possibilità di ricevere,
ovvero offrire denaro e/o beni convertibili in denaro. L’FSA38 precisa, inoltre, come “A firm should take reasonable
steps to ensure that it, or any person acting on its behalf, does not offer, give, solicit or accept an inducement if it is
likely to conflict to a material extent with any duty which a recipient firm owes to another person. Inducement can
include entertainment”; la più recente formulazione non appare deviare dalla precedente impostazione riconducendo, in
sostanza, la valutazione nell’ambito della capacità, o meno, del “presente” di influire sul comportamento che l’operatore
/ manager / etc. è chiamato, ovvero può essere chiamato a tenere.
Gambling / betting between market participants
Il Code sottolinea come l’essere dediti al gioco d’azzardo (gambling) ovvero l’uso di fare scommesse individuali tra i
partecipanti al mercato (betting), possono costituire un reale pericolo e devono essere seriamente combattuti e, in ogni
caso, qualora non siano espressamente proibiti, viene richiamata l’attenzione a che il management predisponga
disposizioni scritte e puntuali concernente il controllo ed il monitoraggio. Il London Code disponeva39 espressamente
che “All these activities carry obvious dangers and, where allowed at all, it is strongly recommended that they are
tightly restricted” nell’indicare che i principi suggeriti in materia di Entertainment & Gifts siano seguiti anche per simili
ipotesi.
Fraud
Viene richiamata l’attenzione sull’opportunità che anche i dealers si dotino di adeguate procedure40 atte ad evitare di
venire coinvolti, o comunque interessati, da comportamenti fraudolenti, considerato che le transazioni oggetto della loro
attività non sarebbero costituite, ad esempio, da “meri” ordini di pagamento a terze parti, etc. (non bisogna dimenticare,
peraltro, che il ricorso a forme di garanzia sui “rischi” di controparte di natura reale - sia sotto forma di strumenti
finanziari che denaro oggetto dei cosiddetti collateral -, comporta anche la consegna di securities ovvero l’accredito di
somme).
In particolare si pone l’accento sulle transazioni concluse per il tramite del telefono, in assenza di un sottostante
preventivo e preciso accordo che ne regoli i termini (registrazione, conferma attraverso canali telematici convenuti,
etc.); in simili ipotesi si rende necessario non dare seguito all’operazione, se non una volta verificata la sua effettiva
riferibilità alla specifica controparte, tramite telex od altri sistemi tecnologici che prevedano un answer-back in grado di
verificarne, con un sufficiente grado di diligenza, la genuinità41. Anche in questo caso il Code indica come i singoli
37
par. 62.
In Handbook, FSA Market Conduct – Release 055 - June 2006, par. 3.4.14 G.
39
par. 65.
40
La Policy n. 5 (cit., pag. 4, n. 2.1) prevede che gli indirizzi e le procedure da rispettare ed utilizzare nell’operatività dell’intermediario, quanto al
Domestic Debt Market (ambito di sua applicazione), siano approvati dal Consiglio di Amministrazione dell’intermediario lasciando, viceversa, al
senior management di procedere alla loro applicazione ed implementazione. La Circolare CSSF, dal canto suo, dispone che gli obblighi di
determinazione dei principi di politica aziendale, nonché quelli di verifica dell’applicazione delle regole di condotta, siano di competenza della
Direzione dell’intermediario la quale dovrà (i) nominare a tal fine un suo membro nonché (ii) verificare, periodicamente, il rispetto di tali principi per
il tramite dell’auditing interno.
41
Ancorchè il fax preveda anch’esso un sistema di conferma di consegna (“ok result”), personalmente non farei rientrare tale sistema tra quelli
ammissibili, proprio in dipendenza alla facilità con la quale, particolarmente in questi anni, sono state perpetrate, o comunque fatti tentativi di, truffe
per il suo tramite.
38
13
operatori, ove riscontrino il sussistere di elementi di sospetto, debbano riferirsi ai propri responsabili (in tal senso
ritengo possa intendersi il concetto di management previsto nel testo), fornendo quasi una elemento di riferimento per la
determinazione dei compiti e dei termini di competenza attribuibili ai primi che, per quanto ampi sotto l’aspetto
operativo e gestionale “istituzionale”, debbono non interessare quelle aree patologiche o molto vicine ad una probabile
patologia.
Lo stesso London Code consigliava di fare seguito con una conferma scritta, a mezzo telex od altro sistema ritenuto
adeguato, riportante il contenuto di quanto intercorso telefonicamente e concernente il settlement, ove non oggetto di
precedenti accordi già oggetto di stipula tra le parti (se applicabili – salvo deroga – a tutte la transazioni tra esse
intercorrenti, di una o più determinate tipologie) acquisendo un answer-back a conferma della puntuale conclusione
dell’operazione. In particolare la FSA42 indica come “A firm should keep under review whether, and to what extent, to
make and retain voice recordings of its front and back office telephone lines used for negotiating, agreeing, arranging
and confirming transactions and for the passing of payment instructions”.
Dealing for personal account
Viene richiamata all’attenzione la rilevanza connessa all’operatività finanziaria, sia svolta all’interno dell’istituzione
datoriale che in qualità di clienti di terzi operatori, da parte dei dipendenti, sollecitandosi la predisposizione di precise
regole scritte e puntuali sistemi di controllo43.
L’attenzione deve essere rivolta soprattutto verso l’ipotesi del conflitto di interessi, nonchè l’insider44, considerando che
uno degli obiettivi principali è quello di evitare che il comportamento dei dipendenti possa arrecare pregiudizio ai
clienti dell’istituzione datoriale ovvero alle sue controparti (potendo anche sorgere in tale caso, anche per effetto
dell’obbligo di vigilanza che incombe a questa, l’obbligo di risarcire i danni che i terzi siano venuti a sopportare ed
imputabili alla prima45). In particolare, quanto all’ipotesi del conflitto di interessi, deve determinarsi quali strumenti
finanziari46 possono essere oggetto delle operazioni di investimento sia a titolo personale che per conto dell’istituzione;
42
Handbook Market Conduct, op. cit.. 3.6.8 G
Il London Code (par. 56) nel richiamare l’onere del management a predisporre e curare “adequate safeguards” sottolinea come: “These safeguards
should reflect the need to maintain confidentiality with respect to non-public price-sensitive information and to ensure that no action is taken by
employees who might adversely affect the interests of the firm’s clients or counterparties”.
44
La stessa IOSCO (Objectives and Principles of Securities Regulation, ed. February 2002, The Protection of Investors,pag. 5, n. 4.2.1.) puntualizza
che:
“Investors should be protected from misleading, manipulative or fraudulent practices, including insider trading, firm running or trading ahead of
customers and the misuse of client assets. … Investors are, thereby, better able to assess the potential risks and rewards of their investments and,
thus, to protect their own interests. As key components of disclosure requirements, accounting and auditing standards should be in place and they
should be of a high and internationally acceptable quality”. Richiamo l’attenzione su queste ultime caratteristiche che paiono riaffermare come, in
una condizione di sviluppo ed evoluzione in forma globalizzante, i riferimenti ai principi che devono uniformare l’operatività, anche in questo settore
se non soprattutto in esso, non possono essere confinati in un ambito locale bensì ricondursi a parametri che travalicano il singolo mercato domestico
o “quasi domestico” (si pensi a mercati allargati a più Paesi in forza di accordi tra i rispettivi Organismi ma che, in ragione del loro sviluppo od
interazione con il resto del mondo, non assumono un livello tale da staccarsi dalla realtà domestica).
Sempre in tale pubblicazione (pag. 18, n. 9.3. The Need for International Cooperation), viene sottolineato che “ Fraud, market manipulation, insider
trading and other illegal conduct that crosses jurisdictional boundaries can and does occur more and more frequently in a global market aided by
modern telecommunications” comportandosi, a compendio e completamento di quanto dianzi espresso, la necessità che la funzione di controllo e
vigilanza, si effettuata da parte delle Autorità preposte ed operanti nei singoli Pesi in stretto collegamento e con puntuale collaborazione.
45
Si richiama all’attenzione come una simile operatività sia stata qualificata dalla FSA quale ipotesi di Market Abuse; in particolare viene precisato
“A dealer on the trading desk of a firm dealing in oil derivatives accepts a very large order from a client to acquire a long position in oil futures
deliverable in a particular month. Before executing the order, the dealer trades for the firm and on his personal account by taking a long position in
those oil futures, based on the expectation that he will be able to sell them at profit due to the significant price increase that will result from the
execution of his client's order. Both trades will be market abuse (insider dealing).” (Handbook Market Conduct, op. cit., par. 1.3.22).
46
In tale contesto si inserisce la “riforma” Legislativa Comunitaria in materia (Proposta di Direttiva COM(2001)281 – 2002/0118(COD)) nella cui
Sezione “A”, dell’Allegato, è fornito il seguente elenco:
“Per "strumento finanziario" si intendono:
i valori mobiliari come definiti dalla direttiva 93/22/CEE;
le quote di un organismo di investimento collettivo;
gli strumenti del mercato monetario;
i contratti a termine fermo (future) su strumenti finanziari, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in contanti;
i contratti a termine su tassi d'interesse (FRA);
43
14
si dovrà inoltre fare in modo che l’eventuale possibilità di eseguire attività di trading riconosciuta e/o attribuita agli
operatori, anche a titolo personale, non svii la loro attenzione dalla rispettiva operatività in ambito istituzionale che deve
rimanere, come ovvio, il principale elemento dell’attività giornaliera sul posto di lavoro.
In particolare il Code richiama all’attenzione l’ipotesi in cui un operatore, prima di eseguire un ordine dell’investitore,
esegua per proprio conto ed interesse un’operazione dalla quale trarre vantaggio proprio in ragione e dipendenza
dell’esecuzione di quella del terzo. La Policy n. 5, al paragrafo “Client Transaction Priority”, dispone che, una volta
accettato di eseguire un ordine da parte del cliente, un intermediario deve assicurarsi che nessun dipendente provveda a
disporne analoghi per conto / interesse proprio – ritengo opportuno ricomprendere in tale novero anche quelli “per
interposta persona” -, prima che sia trasmesso quello del cliente (salvo che ciò non dipenda da circostanze che rendano
quest’ultimo non trasmissibile47); viene previsto, inoltre, che il dipendente di un intermediario, senza l’autorizzazione
scritta di questi, non può operare per proprio conto né di soggetti ad esso collegati (nell’elenco previsto dal paragrafo
1648); tale autorizzazione ha validità annuale.
In materia di operazioni finanziarie, eseguite da personale di istituzioni creditizie, le “Requirements Issued in
accordance with Section 117(1) of the Central Bank Act,1989 Code of Conduct for the Investment Business Services of
Credit Institutions Central Bank of Ireland June 2001 ” espressamente dispongono:
“20. Personal Account Transactions
20.1 Credit institutions shall ensure that they have an effective written procedure for the recording, monitoring and
approval of relevant personal account transactions, as defined in Requirement 20.2, of their officers, employees, or any
spouse/partner, minor child of such officers or employees or any other dealings in which such officers or employees
could be deemed to have an interest. Such procedures shall include at least the following:
(i) details of the provisions in relation to insider dealing contained in Part V of the Companies Act, 1990;
(ii) approval requirements for employees with potential access to unpublished price sensitive information;
(iii) approval requirements for dealing in the credit institution’s own shares;
(iv) details as to through whom personal account transactions can only be carried out;
(v) procedures relating to conflicts of interest49 arising or potentially arising from personal account transactions.
20.2 A relevant personal account transaction means:
(a) a transaction in an investment instrument other than a collective investment scheme;
(b) a transaction carried out, on a discretionary basis, by another credit institution/investment business firm on behalf
of an officer, employee, or any spouse / partner, minor child of such officers or employees under the provisions of
an investment management agreement.”.
Con un documento del 12 febbraio 2002 è stato aggiunto al Capitolo in parola il seguente capoverso:
-
i contratti di scambio (swap) su tassi d'interesse, su valute o su indici azionari ("equity swaps");
le opzioni per acquistare o vendere qualsiasi strumento rientrante nelle predette categorie, compresi gli strumenti equivalenti che si regolano in
contanti. Sono comprese in particolare in questa categoria le opzioni su valute e sui tassi d'interesse;
gli strumenti derivati su merci”.
47
In tale contesto, peraltro, non ritengo sia includibile anche l’ipotesi della non eseguibilità dipendente dall’assenza di controparti, ovvero di
strumenti finanziari sul mercato, qualora il presupposto sia costituito dalla “immediatamente precedente” esecuzione di operazioni “riferibili” agli
operatori stessi.
48
“In relation to any person, means:
(1) (a) that person’s spouse, parent, brother, sister, child or stepchild; (b) a person acting in his capacity as the trustee of any trust, the principal
beneficiaries of which are the person in question, his spouse or any of his children or any body corporate which he controls; or (c) a partner of
that person;
(2) A body corporate shall also be deemed to be an associate of a person if it is an associated or related undertaking as defined in the Investment
Intermediaries Act, 1995”.
49
Il Cesr in A European Regime of Investor Protection – the Harmonization of Conduct of Business Rules (cit.), pag. 8, Standard, 5 precisa che:
“ An investment firm must take all reasonable steps to ensure that conflicts of interest between itself and its customers and between one customer and
another are identified and then prevented or managed in such a way that the interest of customers are not adversely affected. For the purposes the
investment firm must establish an internal independence policy, including Chinese walls as appropriate”. Tale principio viene ad assumere particolare
rilievo e spessore, ad esempio, proprio nelle ipotesi in cui un intermediario collochi altrui strumenti, per il tramite di un terzo intermediario.
15
“In this respect, where dealing for personal account is permitted, management’s written procedures should
clearly stipulate the institution’s control policy in relation to the unprofessional practice often referred to as
‘front running’. This arises where an employee could execute a personal trade in advance of a client’s or
institutional order to benefit from an anticipated movement in the market price following the execution of a large
trade”.
La precisazione trova fondamento nella necessità di puntualizzare, anche formalmente, che in alcun modo un operatore
può avvantaggiarsi di elementi finanziari a sua conoscenza, afferenti significativi movimenti di mercato disposti dalla
clientela dell’intermediario, come pure da quest’ultimo stesso, di appartenenza anche in assenza di pregiudizi, virtuali
ovvero effettivi che derivano, o potrebbero derivare, alla clientela ovvero all’intermediario.
Ciò che si tende ad evitare è che l’operatore di un intermediario finanziario venga ad avvantaggiarsi, rispetto agli altri
investitori, operando sul mercato in anticipo rispetto al verificarsi di taluni effetti pregiudizievoli conoscendo,
diversamente dai primi, gli elementi che origineranno un movimento nel mercato svantaggioso per quel determinato
investimento (già eseguito e non monetizzato per tempo rispetto ad un successivo decremento, ovvero non ancora
effettuato ed il cui costo viene successivamente a lievitare); come comprensibile, non viene considerata l’ipotesi che
vede l’operatore astenersi dal vendere strumenti finanziari in portafoglio alla luce di informazioni, della tipologia dianzi
richiamata, che lo “consigliano” di attendere considerato che, in questo specifico caso, risulta difficile dimostrare se la
decisione è stata determinata da tale dato piuttosto che da altri ma, soprattutto, se sussisteva al momento l’effettiva
conoscenza della circostanza.
Confidentiality
La necessità di mantenere elevati standard in materia di confidenzialità delle informazioni, detenute dalle istituzioni
finanziarie in particolare concernenti i propri clienti, viene indicata dal Code quale elemento che concorre a mantenere
un adeguato livello di affidabilità e serietà del mercato; proprio l’utilizzo sempre più spinto di sistemi tecnologici di
comunicazione che, peraltro, in alcuni casi possono consentire l’ascolto anche da parte di terzi “non invitati”, consiglia
agli operatori di prestare la massima attenzione nel corso di conversazioni / comunicazioni con la controparte (in tale
contesto ritengo sia adeguato ricomprendere non solo quelle con la clientela ovvero le controparti ma anche tra colleghi,
non solo per il tramite di “sistemi portatili” ma anche fissi ove in grado di connettere strutture ubicate in diversi
luoghi50). Viene ricordato come nessuna informazione, concernente il cliente od operazioni in essere con egli ovvero per
suo conto, possa essere diffusa senza sua autorizzazione (ovviamente fatto salvo che il disclosing non sia effettuato in
adempimento a specifiche disposizioni di legge51 - incluse eventuali norme regolamentari emanate da Organi di
Vigilanza od altri Soggetti a ciò deputati-).
50
Ritengo opportuno, infine, richiamare l’attenzione come un’adeguata cautela debba essere osservata nell’utilizzo di sistemi quali internet, in
particolare relativamente alla predisposizione e mantenimento di archivi dati su pc portatili; una soluzione, sotto certi aspetti, potrebbe trovarsi nel
ricorso all’operatività “intranet”, tenendosi comunque ben presente che quest’ultima non apparirebbe offrire la gamma di opzioni e soluzioni
disponibili tramite la prima.
51
Si pensi, con riferimento all’Ordinamento italiano relativamente alle disposizioni contenute nel decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 “Codice
in materia di protezione dei dati personali”, alle norme emanate dalla Banca d’Italia quale Organo di Vigilanza che regolano, in deroga ai principi
generali, l’inoltro di dati verso la Capo Gruppo da parte delle Banche appartenenti al relativo Gruppo Bancario; in tale ottica richiamo l’attenzione
sulla definizione di “Chinese Walls” contenuta nelle Definitions del Code of Conduct for the Investment Business Services of Credit Institutions
(Central Bank of Ireland – ed. giugno 2001): “… an arrangement within the organisation of the credit institution, or between the credit institution and
any associate of that credit institution, which requires information obtained by the credit institution or, as the case may be, associate, or a particular
operating unit within the credit institution or associate in the course of carrying on one part of its business of any kind o be withheld in certain
circumstances from other operating units or from persons with whom it deals in the course of carrying on another part of its business of any kind”.
Un doveroso richiamo appare opportuno in relazione al concetto di associate secondo la legge irlandese, ai fini che qui rilevano, rispetto a quella
italiana intendendosi, con esso qualsiasi soggetto (i) appartenente allo stesso Gruppo, (ii) considerabile con altri per ragioni di affari od altra tipologia
di relazioni venire a costituire un’insieme /essere in comunione di interessi che possa originare, nei rapporti con terze parti, il potenziale sorgere di
ipotesi di conflitto di interessi, (iii) con il quale sussista un rapporto di influenza rispetto un altro soggetto (diverso dal caso del mero rapporto tra
16
Un richiamo viene fatto agli operatori circa l’attenzione al contenuto delle conversazioni che gli stessi devono avere in
locali aperti al pubblico (si pensi al ristorante od al bar); personalmente ritengo sia da aggiungere anche l’ipotesi di
utilizzo del telefono cellulare (quante informazioni vengono acquisite, involontariamente, in treno o nel metrò nei
momenti di punta).
Viene, inoltre, indicato:
a)
di non consentire che nelle sale operative possano entrare terzi, se non espressamente autorizzati (si pensi alle
“visite guidate” in occasione di incontri con controparti ovvero clienti di elevato standing, ove l’attività è
opportuno sia programmata in maniera tale da non comportare alcun rischio – avuto particolare riguardo alla
diffusione di informazioni e dati -);
b) un dealer non può definire operazioni mentre si trova negli uffici di un broker né quest’ultimo, per converso,
operare al di fuori dei propri uffici;
c)
che un dealer non deve operare al fine di conoscere le generalità di un cliente, il quale a sua volta opera tramite un
broker, per poterlo contattare direttamente e concludere così la transazione;
d) analogamente il dealer non deve fare pressioni, magari utilizzando la propria forza contrattuale – “minacciando”
una diminuzione del lavoro ovvero promettendone un incremento -, nei confronti del broker, per ottenere quelle
informazioni che quest’ultimo non è legittimato a divulgare52;
e)
come da parte loro i dealers devono non cedere alle analoghe pressioni che fossero esercitate dai loro rispettivi
clienti;
f)
che ogni eventuale mancato rispetto del principio di confidenzialità debba essere immediatamente analizzato e
verificato, nel rispetto di una adeguata procedura all’uopo predisposta.
Lo stesso The London Code of Conduct53 sottolineava come la confidenzialità sia essenziale ai fini di mantenere una
adeguata reputazione ed efficienza al mercato e che, in misura tra loro analoga, i Principals ed i Broker hanno una
responsabilità in tal senso54, giungendo a consigliare particolare cura all’utilizzo, nelle dealing rooms dei Principals così
come negli uffici dei broker di sistemi che consentano, anche ai presenti, di ascoltare le conversazioni tra gli operatori
ed i terzi55.
Anche il Committee of European Securities Regulators ha preso in considerazione tale aspetto56 precisando:
“Issuer should ensure the confidentiality of information and control access to it. Members of the issuer’s staff, other
than those who require access to inside information in connection with the exercise of their functions within the issuer,
should be prevented from having access to the information (e.g. through the implementation of Chinese walls);
Issuers should ensure that the persons that may have access to inside information are aware and acknowledge the legal
and regulatory duties, as well as the penal, administrative and disciplinary sanctions that may be incurred through the
misuse or undue circulation of such information;
cliente ed istituzione creditizia) con riferimento alle scelte di investimento del proprio patrimonio ovvero l’esercizio di diritto connessi a detti
investimenti.
A titolo di comparazione si riporta la definizione contenuta in “Glossary” edito dalla FSA (visionabile sul sito di questa) “an arrangement that
requires information held by a person in the course of carrying on one part of its business to be withheld from, or not to be used for, persons with or
for whom it acts in the course of carrying on another part of its business”.
52
Un particolare accenno merita l’ipotesi di broker controllato, direttamente ovvero indirettamente o comunque oggetto di una influenza dominante,
da un dealer od un gruppo di dealers; la delicatezza della situazione è sostanzialmente costituita dall’interesse all’eventuale disclosing costituito, non
già dall’evitare una riduzione ovvero mancato incremento di lavoro, quanto dal raggiungimento del budget della consorella ovvero dalla possibilità di
offrire, al “comune cliente”, una maggiore gamma di prodotti non limitati a quelli offribili direttamente dallo stesso broker.
53
Confidentiality, Paragrafo 41 e ss.
54
Aggiunge infatti che ”Principals or brokers should not, without explicit permission, disclose or discuss, or apply pressure on others to disclose or
discuss, any information relating to specific deals which have been transacted, or are in the process of being arranged, except to or with the parties
directly involved (and, if necessary, their advisers) or where this is required by law or to comply with the requirements of a supervisor body”.
55
Il tutto, ovviamente, da approntarsi e strutturarsi nel rispetto delle norme in materia di tutela della privacy. La FSA (Handbook Market Conduct,
cit., MAR 3 : Inter-Professional Conduct, Good market practice and conventions, Introduction, par. 3) puntualizza come “Firms are reminded that the
use of loudspeakers in broking and dealing rooms in close proximity to other lines of communication could result in breaches of confidentiality” .
17
Issuers should have in place measures, which allow immediate disclosure in the case of a breach of confidentiality”. E’
il caso di rammentare che, con l’evoluzione della legislazione, anche comunitaria, l’arrecare a terzi un danno /
pregiudizio non costituisce l’elemento principe – se non l’unico – perché l’intermediario incorra, ovvero possa
incorrere, in rischi di carattere economico considerando proprio come, sempre più di frequente, gli ordinamenti si sono
spostati verso la sanzionabilità di taluni comportamenti, indipendentemente dall’eventuale vantaggio per l’intermediario
medesimo (ovvero pregiudizio altrui), divenendo, in particolare il primo, elemento per la determinazione di un
aggravamento della sanzione economica.
Misinformation and Rumors
Così come i mercati finanziari sono indubbiamente sensibili anche ai cosiddetti “rumors”, a maggior ragione si pensi
all’effetto di informazioni che apparentemente – in considerazione della fonte, diretta ovvero derivata, dalla quale
perviene, o del suo contenuto – appaiono “veritiere”. Viene richiesto che i dealers non si prestino alla divulgazione di
simili dati, dovendosi astenere peraltro solo dall’essere tramite di quelle informazioni che ad essi risultino non vere;
così facendo, non scegliendosi la strada del comunicare solamente quelle che ai dealers risultano vere, viene rimessa
agli operatori una discrezionalità circa il comportamento da tenere per tutte quelle informazioni le quali, secondo il
Code risulterebbero diffusibili (rammentiamo come, in ogni caso, l’aver operato il disclosing nei limiti e termini di
quest’ultimo non costituisce, di per sé, circostanza esimente quanto ad eventuali ipotesi di responsabilità - ovvero
corresponsabilità – per eventuali danni che fossero derivati a terzi per il mancato rispetto delle norme, anche
contrattuali, di volta in volta applicabili -). Viene, infine, sottolineato come il dealer ed il broker debbano poggiare le
proprie valutazioni solamente su informazioni / dati / elementi / circostanze che ad essi non risultano essere false57
ponendo in ogni caso, nel contempo, particolare attenzione nell’utilizzare informazioni non supportate da elementi
oggettivi o comunque adeguati a loro sostegno.
Use of confidential information
In linea con l’evoluzione legislativa, comunitaria e domestica, il Code risponde alla necessità di fare fronte all’esigenza
di applicare il principio di confidenzialità nelle gestione delle informazioni che gli operatori assumono, nell’ambito
della loro attività, con particolare riferimento a quelle “price sensitive” che, ad uso domestico, rammentiamo esser
estate oggetto di una recente implementazione anche regolamentare58.
Preliminarmente viene considerato l’aspetto autorizzativo da parte dell’interlocutore, ovvero del titolare
dell’informazione, oltre che sottolineare la necessità di rispettare le disposizioni normative, tempo per tempo vigenti nel
luogo interessato, in materia di protezione dei dati personali. Da ultimo, ma sicuramente non per importanza, viene
richiamata all’attenzione come la normativa di “alcuni paesi” considera offese penalmente rilevanti i comportamenti
riconducibili alle ipotesi di “market abuse”, “insider dealing”59.
56
In CESR’s Advice on possible Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, n. 90.
Viene sottolineato, quanto agli effetti che informazioni non corrette possono avere sul mercato e sugli investitori, con riguardo alla trasparenza del
mercato, come: “As far as the public perceives that trading is opened to manipulations (dissemination of false information or deceptive trading
practises), that insiders can take advantages of their special knowledge or the market systematically discriminates against some investors, they will
lose confidence in the market with clear and explained effects on its liquidity and competitiveness.”(G. SABATINI E I. TAROLA,, op. cit., pag. 11).
58
In particolare si fa riferimento al Regolamento “Emittenti” (n. 11971).
59
Il Code, rammentiamo avente valenza internazionale in senso ampio, considera il richiamo alla sola ipotesi dell’insider dealing ma, qui si intende
esteso anche all’altra ipotesi in considerazione delle recenti evoluzioni legislative comunitarie e domestiche (quanto a quest’ultima di fa riferimento al
d. lgs. 28 febbraio 1998, n. 58, Parte V, Titolo I-bis (artt. 180-187-quaterdecies) inserito dall’art. 9 della l. n. 62 del 18.4.2005 (Legge comunitaria
2004).
57
18
Sia i dealer che il cosiddetto “sale staff” non devono, come pure non cercare di, ottenere vantaggi dall’utilizzo di
informazioni confidenziali sia che ciò derivi da comportamento finalizzato a tal fine che da mera negligenza; gli
intermediari, inoltre, devono dotarsi di adeguate policy documentali e procedure, nonché adeguati sistemi di controllo,
per la gestione di tale tipologia di informazioni viene fatto, dal Code, espresso riferimento, ove opportuno, al ricorso del
sistema di “Chinese walls” quale modalità di restrizione della diffusione, nell’ambito aziendale, delle informazioni,
nell’ambito dei soggetti che ne devono entrare in possesso a fini di esecuzione degli ordini della clientela ovvero per
l’adempimento dei compiti connessi all’attività di compliance. Viene “suggerito” di prevedere adeguate sanzioni per le
ipotesi di mancato rispetto di tali norme interne (a chiaro titolo di deterrente nei confronti dei soggetti coinvolti),
indicandosi come, al verificarsi di una simile fattispecie, il management deve procedere subito con l’accertamento dei
fatti sia al fine di correggere immediatamente le debolezze evidenziate che, in particolar modo, evitare il loro ricorrere
in un m omento successivo60.
60
Giova rammentare, in tale ambito, come un simile comportamento – meglio dire preventivo rispetto al ricorrere delle ipotesi delittuose – è previsto
dalla legislazione domestica in a materia di “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni
anche prive di personalità giuridica” contenute nel d. lgs 8 giugno 2001 n. 231.
19
Chapter III
Back Office, Payments & Confirmations
Back Office location & segregation of duties / reporting
Lo sviluppo dell’operatività nell’ambito dei mercati riconosciuti da, ed operanti presso, diversi paesi nonché la
costituzione di specifiche unità o strutture autonome “cross border ” a seconda della tipologia di servizi finanziari offerti
alla clientela, ha spinto numerose imprese di investimento, anche nel contesto dei rispettivi gruppi di riferimento, a
meglio strutturare od implementare funzioni di back – office e middle - office (questi ultimi con compiti, sovente, anche
di compliance). Il Code pur non ritenendo adeguata una simile soluzione la ammette a condizione che, in ogni caso, sia
assicurata la massima segregazione tra le attività di front - office e le altre con particolare riferimento, inoltre, agli
aspetti di valutazione del rischio; viene lasciato al management il compito di valutare l’opportunità anche di una
separatezza fisica tra le due, o più, strutture quantunque – mi sembra di cogliere – l’orientamento sia quello di
mantenere un distacco non solo operativo sebbene nella pratica, grazie al ricorso ai sistemi di comunicazione sempre
più sofisticati, le distanze fisiche si sono sostanzialmente azzerate61.
Viene suggerito inoltre, considerato lo spesso coincidente posizionamento strutturale tra front – office e middle – office,
di predisporre un distinto sistema incentivante per il personale per ciascuna di esse, evitando che quello concernente la
seconda non si basi sulle, o comunque abbia riferimento alle, performance dell’attività di trading.
The confirmation or automatic matching of transactions62
Viene premesso come uno dei controlli essenziali del rischio63, in materia di operatività finanziaria tra operatori, è
costituito dalla conferma, dei dettagli dell’operazione, scambiata tra il del back – office e la controparte, sottolineandosi
come, alla luce dell’esperienza, manchevolezze in tale campo hanno contribuito a generare note problematiche.
L’operatività, a tali fini, era stato in precedenza indicato dovesse rivestire sempre la forma scritta da attuarsi attraverso
lo scambio delle conferme, nel più breve tempo possibile, e sconsigliandosi, nel contempo, anche al fine di evitare il
possibile sorgere di confusione e duplicazione delle transazioni, la prassi dell’invio del fax seguito “sollecitamente”
dall’inoltro del cartaceo (con il rischio che quest’ultimo possa giungere a destinazione addirittura in epoca successiva
alla data prevista per il settlement64) od attraverso altro strumento di trasmissione il quale assicuri un adeguato livello di
sicurezza nonché di “certa” riferibilità al mittente in essa indicato. Con lo sviluppo dell’operatività multilaterale, in
61
Occorre rammentare, in ogni caso, che una separazione fisica marcata porta, soprattutto nell’ipotesi di accentramento a livello di gruppo, alla
costituzione di strutture gerarchiche a se stanti pur interconnesse tra loro con il vantaggio, non indifferente, che ai rispettivi vertici potrà non esserci la
stessa persona o, comunque, manager aventi la medesima estrazione.
62
Paragrafo, in precedenza denominato “Confirmation procedure / written”, oggetto di adeguamento anche nel titolo per meglio aggiornarlo agli
sviluppi tecnologici che assistono l’operatività tra intermediari.
63
La FSA precisa come “Confirmation provide a useful safeguard against dealing errors and can be a valuable element in the control of the firms
inter-professional business and exposure. It is a good practice for a firm to make available to, or provide to, the market counterparty written
confirmation of the material terms of a transaction between them, as soon as possible after the transaction has been agreed or executed”, (“Market
Conduct”, cit., MAR 3: Inter – Professional Conduct, Annex 3G, 17).
64
In tal senso anche il London Code (IV Dealing Principles and Procedures: A Statement of Best Practice, 88 - 90 Confirmation Procedures, pag. 25)
il quale espressamente precisava come: “Prompt passing, recording and careful checking of confirmations is vital to minimize the possibility of errors
and misunderstanding whether dealing direct or though brokers. Details should be passed as soon as practicable after deals have been done and
checked upon receipt. The passing of details in bathes is not recommended. For markets where standard terms are applicable eg under standard
documentation, it is recommended that confirmations conform to the formats specified for the market or instrument concerned”.
Richiamo l’attenzione sul ricorso all’espressione as soon as practicable rispetto a as soon as possible, in una comprensibile ottica – ritengo – di
riconoscere agli operatori un più ampio margine, quanto al timing, con effetti non di scarso rilievo in materia di responsabilità e determinazione della
diligenza. Nello Handbook Market Conduct (cit., MAR, par. 17) viene ora precisato “It is good practice for a firm to make available to, or provide to,
20
taluni strumenti OTC, hanno contribuito ad introdurre, anche in sostituzione della conferma cartacea, un sistema di
gestione automatica delle transazioni “automatic matching of transactions”.
La Confirmation, rammentiamo, sia nella struttura sia nella modalità di scambio è prevista e regolata (con facoltà per le
parti di apporre delle variazioni / integrazioni a quella di base) dalla maggior parte dei Contratti Quadro Finanziari già
menzionati.
Viene suggerito dal Code - in ogni caso - un insieme di elementi da considerarsi, quale minimo contenuto, che una
Confirmation dovrebbe avere:
a)
data della transazione,
b) mezzo attraverso il quale è stata stipulata (in tale contesto non vengono considerati i soli supporti tecnologici, ma
anche l’ipotesi di concorso di un broker),
c)
dati della controparte,
d) tasso, importo, divisa della transazione,
e)
tipologia e posizione di ciascuna parte,
f)
specificazione delle varie date rilevanti (valuta, maturazione, etc.),
g) eventuali condizioni standard applicabili (ivi compresa la riconducibilità, ovvero esclusione, ad un contratto quadro
stipulato precedentemente tra le parti),
h) eventuali ulteriori informazioni rilevanti e pertinenti (si pensi all’elencazione, ovvero esclusione, di mercati per la
determinazione del raggiungimento o meno di un determinato valore di indice).
Un richiamo viene fatto all’operatività del broker il quale, per la specifica posizione che assume nel contesto di
un’operazione, dovrà adottare la medesima tempestività nei confronti di entrambe le parti interessate.
Il Principal65, dal canto suo, non potrà limitarsi ad archiviare la Confirmation ricevuta ma dovrà invece, con adeguata
tempestività, procedere ad una verifica della corrispondenza dei dati in essa contenuti con quelli della transazione, come
rilevati presso il proprio front – office, provvedendo a segnalare le divergenze ed attivandosi a che avvenga, con
sollecitudine, lo scambio di una Confirmation nei termini corretti66. Il mancato rispetto di una simile procedura
potrebbe, ragionevolmente, porre l’altra parte nella legittima convinzione di ritenere che la transazione sia stata
effettivamente conclusa nei termini ivi apparenti, giocando un ruolo non certamente indifferente nella determinazione
della presenza e relativa valutazione della buona fede67; in particolare, precisa il Code, la verifica della corrispondenza
in parola assume maggiore rilievo nelle ipotesi in cui le parti convengono che una sola delle due proceda all’inoltro
della Confirmation, lasciando alla ricevente l’onere di verifica e, in caso di discordanze, di riscontro. E’ intuitivo come
in tale ultimo caso la precisa determinazione dei tempi e modalità di detto riscontro deve trovare, in sede di
predisposizione della struttura contrattuale, un’adeguata regolamentazione. Viene sollecitato il management, della parte
che ha inviato la confirmation rimasta senza riscontro, di valutare l’opportunità di dare seguito ad una qualche iniziativa
volta a tutelare la posizione della propria impresa rispetto ad, eventuali, problematiche che potessero successivamente
insorgere; elemento che, qui, ci si permette stressare proprio per le ipotesi di operazioni cross – border in ambiti non
regolamentati dalla medesima normativa domestica ovvero “sovranazionale” (si pensi all’ambito comunitario).
the market counterparty written confirmation of the material terms of a transaction between them, as soon as possible after the transaction has been
agreed or executed”.
65
Il London Code of Conduct, nella sezione dedicata al Clarity of role (paragrafo 26 e successivi) precisa come: “The role of firms acting as
principals is to deal for their account. All principal have the responsibility for assessing the creditworthiness of their counterparties or potential
counterparties whether dealing direct or through broking firm”.
66
In tal senso anche il London Code il quale, a tal fine, aggiunge come si rende necessario che sia approntata una struttura operativa atta a consentire
il riscontro all’emittente della conferma, entro pochissimo tempo (poche ore dal ricevimento) in caso di difformità.
67
Quanto alla rilevanza di operare con adeguata tempestività basti pensare, a titolo di esempio, all’ipotesi in cui il soggetto che invia la Confirmation
stipuli la relativa transazione a copertura di propri rischi ovvero, aspetto più delicato ancora, di una “struttura” approntata, offerta e perfezionata per
un proprio cliente.
21
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities richiamano l’attenzione a che eventuali conferme telefoniche,
eseguite nel medesimo giorno di quello della transazione, debbano in ogni caso essere seguite da una comunicazione
scritta (nelle forme e contenuti previsti) mediante l’utilizzo di telex, SWIFT, fax ovvero altri sistemi, che operino
“automaticamente” una volta inserita la transazione nel sistema, approntati dall’intermediario a tal fine. Relativamente
all’utilizzo del fax, vista soprattutto la vastità di sistemi altrimenti utilizzabili, ritengo preferibile vederlo considerato
quale strumento alternativo ed eventuale rispetto ai primi, con particolare riferimento allo SWIFT che, come noto, per
sicurezza e velocità appare adeguatamente preferibile e rispondente alle esigenze sia di mercato che di necessaria
sicurezza.
Dal canto suo l’ISDA Master Agreement, alla sezione 9(e)(ii), dispone espressamente, a tutela delle transazioni
convenute verbalmente, che: “The parties intend that they are legally bound by the terms of each Transaction from the
moment they agree to those terms (whether orally or otherwise). A Confirmation shall be entered into as soon as
practicable and may executed and delivered in counterparts (including by facsimile transmission) or be created by an
exchange of telexes or by an exchange of electronic message on an electronic messaging system, which in each case
will be sufficient for all purposes to evidence a binding supplement to this Agreement. The parties will specify therein or
through another effective means that any such counterpart, telex or electronic message constitute a Confirmation.”.
Nelle General Provisions del Master FBE (art. 2 (2)), dopo essere previsto l’onere in capo alle parti di scambiarsi le
previste conferme con sollecitudine rispetto alla conclusione dell’operazione, viene precisato che pure in assenza di
inoltro della Conferma, come anche del suo riscontro, viene espressamente convenuto come nessun pregiudizio potrà
derivarne all’efficacia e validità della transazione sottostante.
Confirmation procedure (verbal)
La volatilità del mercato comporta che eventuali patologie afferenti la chiusura dell’operazione, anche desumibili
attraverso lo scambio della Confirmation, siano tempestivamente rilevate, ma anche risolte e definite, con altrettanta
rapidità; in tale ottica è ribadito come la loro verifica, in tempi brevissimi, assume un significativo rilievo nell’ambito di
una gestione corretta dell’operatività. Anche la predisposizione di un sistema di verifica orale può risultare utile con
particolare riferimento, aggiunge il Code, alle transazioni che prevedano un termine per il settlement molto ravvicinato,
lasciando comunque alle parti interessate di determinare le modalità e termini per provvedervi e suggerendosi, nel
contempo, che ove una sola verifica sia convenuta questa sia prevista al termine, o comunque verso la fine, della
giornata (personalmente propenderei per la seconda ipotesi in quanto, così facendo, si consentirebbe alle parti di
correggere senza indugio eventuali errori riscontrati in tale fase, senza rinviare ad una successiva giornata lavorativa i
relativi incombenti). Vengono inoltre fornite alcune indicazioni:
-
la presenza di un accordo formale e preciso tra le parti, riservando ad alcuni specifici casi il carattere di urgenza (la
predeterminazione di questi ultimi può farsi sia per genere che per singole specifiche ipotesi);
-
l’opportunità che le operazioni, costituenti per entrambe le parti interessate un rischio, vengano chiuse;
-
ove una discrepanza sia rilevata, e manifestata, da una delle parti, il mancato inoltro del riscontro non può assumere
valore di suo riconoscimento / accettazione dell’altra parte;
-
nell’ipotesi il broker non sia nella condizione di inviare una immediata ed adeguata conferma, viene richiesto che il
principal provveda a riconfermare verbalmente tutte le transazioni perfezionate. Personalmente ritengo preferibile
che sia inoltrata, a cura dello stesso principal, una richiesta di chiarimenti o precisazioni in merito all’operazione, al
fine di evitare che, per la terminologia usata e le modalità di comunicazione, possano sorgere rischi di duplicazione
22
(non dimentichiamo che le comunicazioni “spot” in tal senso intercorrono, sovente, tra gli stessi dealer i quali a
loro volta si riportano con i rispettivi back – office).
Payment & settlement instructions
Viene posto l’accento sui costi aggiuntivi (per interessi e spese) che determinano errori ed incomprensioni, sia quanto ai
pagamenti che alle operazioni di consegna (settlement), suggerendosi di fare ricorso ai principi contenuti nelle Standard
Settlement Instructions (SSIs)68. In tal senso:
-
le disposizioni di pagamento e le istruzioni per la consegna devono essere trasmesse nel più breve tempo possibile
(per tempo);
-
per l’applicazione delle SSIs si può fare ricorso ai messaggi autenticati del sistema Swift (con l ’eccezione di quelli
del tipo “broadcast”) nonché alle cosiddette “confirmed letter”;
-
ogni variazione dei dati contenuti nelle disposizioni deve essere comunicato non solo alla controparte ma, ove la
transazione non sia stata perfezionata direttamente, al broker69 procedendosi all’inoltro dei nuovi dati anche per
iscritto, telex od altro mezzo adeguato e la cui conferma di ricevimento sia qualificabile, o comunque
contrattualmente definibile, quale riconoscimento ed accettazione (limitatamente, in ogni caso, all’oggetto di tali
variazioni non spiegando effetti in ogni caso, quanto ad
eventuali ulteriori elementi aggiunti in tale
comunicazione);
-
nell’ipotesi di terzo beneficiario della transazione dovrà verificarsi che siano stati approntati adeguati sistemi di
autenticazione concernenti la corretta esecuzione del pagamento;
-
viene raccomandato di ricondurre le ipotesi di responsabilità in capo al broker, per errori dallo stesso commessi che
interessino le istruzioni di pagamento tenendosi, al compimento di quelle azioni che può, direttamente, porre in
essere per correggere e/o rettificare la situazione pregiudizievole o comunque sfavorevole venutasi a determinare.
Nello stesso Consultative Report January 2001 “Recommendations for Securities Settlement Systems”70 viene
sottolineato come: “Weaknesses in SSSs (Securities settlement systems) can be a source of systemic disturbances to
securities markets and to other payment and settlement systems. A financial or operational problem at any of the
institutions that perform critical functions in the settlement process or at a major user of an SSS could result in
significant liquidity pressures or credit losses for other participants. Any disruption of securities settlements has the
potential to spill over to any payment systems used by the SSS or that use the SSS to transfer collateral. In the securities
markets themselves, market liquidity is critically dependent on confidence in the safety and reliability of the settlement
arrangements; traders will be reluctant to trade if they have significant doubts as to whether the trade will in fact
settle”.
Netting
68
Vedasi, ad esempio, quanto già a suo tempo previsto dalla Schedule 2 del The London Code “Guidelines For Exchanging Standard Settlement
Instructions (SSIs)”.
69
Sarà onere di questi procedere attivandosi nei confronti dell’effettiva controparte, rispetto alla prima, salvo che abbia esso stesso – una volta
esaurita la propria attività – posto le parti direttamente in contato per quanto pertinente il prosieguo della transazione.
70
Report of the Committee on Payment and Settlement Systems (CPSS) – Technical Committee on the International Organization of Securities
Commission (IOSCO) Joint Task Force on Securities Settlement Systems, Bank for International Settlements), Introduction n. 1.2.
23
Le problematiche connesse a questo istituto hanno sempre costituito un elemento di rilievo nella contrattualistica
internazionale71, afferente transazioni finanziarie, proprio per gli aspetti delicati che vengono talvolta a
contraddistinguere i rapporti tra controparti. Nella pregressa formulazione (2002) la soluzione che, anche secondo il
Code, già appariva più appropriata era quella della costituzione di un sistema internazionale di netting formato da locali
clearing house; nonostante l’avvenuta promozione ed avvio di varie iniziative da parte di gruppi ed istituzioni, veniva
rilevato come alla fine del 2000 nulla era stato ancora predisposto o convenuto (merita richiamare all’attenzione,
peraltro, che la Comunità Europea ha cercato di dare una prima risposta significativa al problema, tramite l’emanazione
della direttiva 98/26/CE del 19 maggio 199872, “concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di
pagamento e nei sistemi di regolamento titoli”). Nel testo aggiornato al 2006 viene dato atto della creazione del CLS
Group quale primo sistema di settlement globale (CLS Bank e CLS Services), in grado di concorrere alla sostanziale
riduzione dei rischi connessi alle transazioni in FX. Viene comunque sollecitato lo scambio, a livello bilaterale, di
accordi specifici regolanti il netting al fine di ridurre i rischi connessi al settlement, nonché quelli di credito.
Non è più contemplata la sensibilizzazione alla conoscenza, da parte degli operatori, almeno delle disposizioni e
principi contenuti in alcuni elaborati (a) The New York FX committee 1994 paper on “Reducing Foreign Exchange
Settlement Risk”, (b) “The Supervisory Recognition of Netting for Capital Adequacy Purposes”, BIS, April 1993, (c)
The “G-10 Central Banks Report of the Committee on Interbank Netting Schemes”, November 1990 che, in ogni caso,
appare opportune considerare ancora “valida” quale elemento di supporto ed ausilio per i casi in cui non risulti
applicabile il Sistema dianzi richiamato.
Nel 1994 il Foreign Exchange Committee73 ha pubblicato un documento, Reducing Foreign Exchange Settlement Risk,
che delinea i relativi rischi e fornisce alcune utili raccomandazioni.
L’importanza di tale istituto contrattuale assume estremo rilievo al fine di determinare non già uno stato di fatto
economico - finanziario, calcolato ad una certa data, della situazione debitoria / creditoria intercorrente tra le parti,
quanto agli effetti che ciò spiega nei confronti delle garanzie, che possono essere state scambiate a presidio dei relativi
impegni, ovvero al sorgere di obblighi di versamento di collaterale come pure di restituzione di quanto, totalmente o
parzialmente, già versato (ad esempio si pensi alle previsioni contenute nel Credit Support Annex, predisposto
dall’ISDA, a supporto del Master Agreement).
71
Si pensi, tra gli altri, allo ISDA Master Agreement il quale al paragrafo 1, lettera c, regola l’ipotesi in cui tra le parti debbano essere riconosciuti
diversi importi alla stessa data, nella medesima divisa ed in riferimento alla stessa Transazione. Resta ferma, peraltro, tra le parti, prosegue la
disposizione contrattuale, la possibilità di estendere tale principio anche al concorso di più transazioni (rimangono salve in ogni caso, le pattuizioni /
previsioni applicabili in caso di risoluzione del contratto, e quindi spiegandosi effetto su tutte le operazioni in essere, ovvero anche limitatamente a
talune specifiche transazioni.
72
Gazzetta ufficiale n. L 166 del 11/06/1998 PAG.0045 – 0050.
73
Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.) al paragrafo “Netting”.
24
Chapter IV
Disputes, Differences, Mediation & Compliance
Disputes & Mediation
Anche alla luce dell’analisi di patologie portate all’attenzione del Committee for Professionalism, nascenti da: a)
utilizzo di ambigua terminologia determinante74, tra le altre, incertezza sul valore ovvero sulla divisa della transazione b) non tempestiva verifica del contenuto della Conferma pervenuta dalla controparte, viene particolarmente
raccomandato di operare come segue:
- nell’ipotesi del sorgere di una contestazione il management delle parti interessate deve, al più presto e rispettando i
principi della più alta correttezza, farsi parte attiva per giungere alla soluzione della problematica;
- ove, nonostante ciò, non sia possibile comporre la divergenza il Committee for Professionalism è disponibile per
quanto opportuno, al fine di dirimere la controversia, nelle forme e con le modalità previste dall’ACI (“Expert
Determination Service”), contenute nell’appendice del Code;
- quantunque comprensibile, non trattandosi il Code di un insieme di previsioni, aventi vigore di norma nazionale
ovvero sovranazionale, viene evidenziato che nell’ipotesi di contrasto tra questo ed un eventuale Codice di
Comportamento, adottato con valore vincolante dalle competenti Autorità e specificatamente regolante i rapporti a
valere di mercato finanziario, si farà primario riferimento a quest’ultimo.
Differences between principals
Il Code sollecita che nell’ipotesi di esecuzione di un pagamento su un errato conto, tutte le parti interessate si attivino
perchè si giunga ad un corretto e puntuale settlement raccomandando, come già fatto in precedenti casi, che sia
interessato il rispettivo management per il raggiungimento di una soluzione. In particolare, qualora le differenze
concernano l’importo, la divisa, la data valuta od altri elementi che comportino in capo ad una delle parti una posizione
aperta, ovvero non “matched”, è fortemente raccomandato che una delle parti interessate, preferibilmente d’intesa con
l’altra, si attivi immediatamente al fine di quadrare l’operazione ovvero “neutralizzare” gli effetti della posizione; il
Code, ai fini interpretativi del comportamento che tale soggetto andrà a tenere, puntualizza come gli atti saranno intesi
quali comportamento, prudenziale, volto ad eliminare i rischi di future perdite che potrebbero eventualmente sorgere e,
comunque, in nessun caso tale comportamento assumerà valore di ammissione di responsabilità.
Analogamente nessuna parte dovrà trarre vantaggio da eventuali errori nell’accredito dei fondi, operando tutte le parti
interessate per trovare una equa soluzione75.
74
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.) richiamano l’attenzione su come la chiarezza e precisione sia richiesta espressamente
nell’ipotesi di utilizzo di sistemi elettronici, richiedendo che il Management “should actively monitor the introduction of such systems to insure
proper training, timely dispute resolution, and appropriate interaction with vendors in order to refine and enhance these dealing tools ”.
75
Il The London Code (par. n. 117), oltre a prevedere disposizioni in linea con quanto previsto da quello qui in commento, prendeva in
considerazione la figura del broker e la sua posizione in simili casi indicando come: “…when broker pass payment instructions that cannot be cross
checked against direct confirmation details, their liability in the event of an error should be limited to 24 hours from when the deal was struck. This
limit on the broker’s liability is not intended to absolve brokers of responsibility for their errors; rather it recognises that once payments to do astray
the brokers limited in what action it can directly take to rectify the situation”. Si rileva come la responsabilità in capo al broker sia connotata da un
obbligo di attivazione per: (a) rilevare un errore nelle 24 ore immediatamente seguenti la definizione dell’operazione e (b) risolvere la patologia sorta,
comunque limitatamente a quanto sia in grado, esso, di fare direttamente con esclusione, quindi, dell’onere di avviare tutte quelle azioni che
comporterebbero l’intervento di terzi (appare comprensibile ritenere, in tal senso, compresa in tale ambito anche un’eventuale azione giudiziaria nelle
25
Il The London Code precisava76 che la mancata applicazione dei principi nello stesso contenuti (nei paragrafi
precedenti), possono determinare in capo all’inadempiente l’onere di sopportare i costi derivanti dal sorgere delle
differenze, senza limite di importo né tipologia; aggiunge, inoltre, che in assenza di accordi tra le parti il trasferimento
di denaro è il modo per definire le rispettive posizioni77.
Differences with brokers and use of “points”
Una particolare attenzione è rivolta all’ipotesi in cui un broker comunichi una quotazione concernente un particolare
mercato, o strumento, e non sia più in grado di mantenerla una volta che l’operazione sia proposta dall’interessato; in
tale caso viene riconosciuto il diritto di quest’ultimo a considerare impegnato il primo nei termini che gli erano stati
comunicati in precedenza (pratica definita anche “stuffing” the broker e che non necessariamente, in ogni caso, può
comportargli una perdita).
Viene proposta una guideline da seguirsi in tali casi:
a)
periodicamente deve essere fornito ad un responsabile incaricato, appartenente al management, l’evidenza delle
differenze in essere affinchè venga trovata una soluzione e spostando la problematica – sottolinea il Code – da un
livello individuale “trader – broker” a quello istituzionale (non da ultimo, aggiungo, con la possibilità di sua
gestione in uno con altre patologie interessanti, sia direttamente che indirettamente, la medesima controparte).
Viene suggerito, inoltre, che il riconoscimento di somme avvenga per il tramite di assegno ovvero ordine di
accredito per via telematica78;
b) tutte le operazioni inerenti dovranno essere adeguatamente e dettagliatamente documentate da parte dei soggetti
interessati; viene definita “bad practice”, tra le altre, quella di rifiutare quale rifusione dei danni un assegno emesso
da un broker.
In relazione alla definizione di differenze “by points” il testo richiama come il Committee for Professionalism riconosca
che l’operatività dei mercati finanziari in “foreign exchange”, a livello mondiale, proceda efficientemente ricorrendo ad
un limitato numero di regolamentazioni ufficiali e che appare opportuno, anche nell’interesse degli stessi partecipanti,
promuoverne ogni pratica / uso in essere. Appare doveroso sottolineare come, peraltro, in questi ultimi anni – sia a
livello comunitario che nazionale – siano state emanate disposizioni volte a regolamentare maggiormente i mercati
finanziari; la tipologia delle transazioni qui considerate, per quanto concerne nello specifico la realtà italiana, appaiono
riconducibili – nelle varie tipologie che possono assumere – agli strumenti finanziari definiti dall’art. 1, numero 2,
lettere g), i), j)79 del decreto legislativo n. 58 del 24 febbraio 199880.
forme della richiesta di un provvedimento di urgenza “per conto / nell’interesse” di terzi, nei limiti in cui sia da esso proponibile in base alle norme
previste dalla Legge di volta in volta applicabile).
76
(Pag. 30, Settlement of differences) “If all the procedures outlined above are adhered to, the incidence and size of differences should be reduced;
and those mistakes which do occur should be identified and corrected promptly. Failure to observe these principles could leave those responsible
bearing the cost, without limit on size or duration, of any differences which arise. Except in the foreign exchange market, all differences must be
settled in cash or, by mutual management agreement, by offset against brokerage due. In the absence of agreement otherwise, cash remains the
default means of settlement”.
77
Al paragrafo n. 114 precisa che: “In the absence of mutual agreement to settle a difference by brokerage offset or points, principals should accept
cash settlement. Principals should always be prepared to accept cash settlement, since to do otherwise would put the broker in breach of the Code. It
is unprofessional for a dealer to refuse to accept difference cheque and insist the deal is honored”.
78
La prassi operativa, dettata anche da questioni di sicurezza e controllo, seguita dalle istituzioni finanziarie è principalmente quella dell’accredito
mediante bonifico bancario ovvero swift (quest’ultimo specialmente nelle ipotesi di operazioni cross – border).
79
“ ………
g) i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari equity swaps), anche quando
l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
………
i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su
valute, su tassi d’interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l’esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
j) le combinazioni di contratti o di titoli indicati nelle precedenti lettere.”
80
Il London Code of Conduct, dal canto suo, riportava il seguente elenco dei Products covered by the FSA’s wholesale markets arrangements:
26
Viene, infine, riconosciuto che tale procedura possa essere considerata accettabile nei paesi ove sia regolata e soggetta
ad un adeguato sistema di controllo.
Compliance & complaints
Il Code sottolinea l’importanza che gli operatori del mercato riconoscano come, l’adeguarsi alla sua disciplina,
costituisca un elemento essenziale al mantenimento di un mercato ben disciplinato che presenti, inoltre, elevati standard
etici. In tale ambito si richiama all’attenzione quanto espresso81 dallo International Organization of Securities
Commission SRO Consultative Committee (SROCC), avuto riferimento alla predisposizione ed adozione di un Codice
Etico:
(a) dovrebbe costituire, da un lato, un elemento non statico in grado di promuovere una cultura etica e, dall’altro, una
guida comportamentale per le ipotesi non espressamente contemplate da leggi ovvero da disposizioni
regolamentari;
(b) l’adozione dei più elevati livelli di standard etici costituisce un elemento fondamentale di successo per l’industria
finanziaria, considerando che gli stessi investitori si aspettano un simile comportamento dagli intermediari ed
operatori in genere;
(c) vengono considerati alcuni benefici derivanti dall’utilizzo di un Codice Etico, riconducibili al loro utilizzo da parte
di appartenenti a “self – regulatory organizations”, consentire una maggiore conoscenza e determinazione delle
varie responsabilità in capo agli operatori, consapevolizzare che il comportamento etico costituisce la norma e non
l’eccezione, l’avere a disposizione un supporto per inquadrare e risolvere questioni di carattere etico che si fosse ad
affrontare nonché adatto alla formazione degli operatori;
(d) i contenuti di un Codice Etico sono riconducibili a: (i) principi etici, (ii) modelli di soluzione di problematiche di
carattere etico, (iii) elementi per la formazione etica degli operatori del settore finanziario.
In ambito domestico si richiama all’attenzione quanto precisato dalla Banca d’Italia in materia di compliance82:
-
viene premesso come il rispetto della legalità e della correttezza negli affari sia da considerare un elemento
indispensabile dell’attività bancaria;
-
il “rischio di non conformità” alle norme viene individuato in quello di incorrere in sanzioni giudiziarie o
amministrative, perdite finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme di legge,
di regolamenti, ovvero di norme di autoregolamentazione o di codici di condotta [significativo il richiamo espresso
a queste ultime due figure le quali non trovano fondamento, quanto al loro contenuto, in disposizioni di legge –
ancorché da queste ultime, eventualmente, richiamate (si pensi all’adozione dei Codici da parte delle SGR) -];
A: Cash market products: 1 Sterling wholesale deposits. 2 Foreign currency wholesale deposits. 3 Gold and silver bullion wholesale deposits. 4 Spot
and forward foreign exchange. 5 Spot and forward gold and silver bullion.
B: Instruments which are defined as investments in the Financial Services Act but which are outside the scope of the Investment Services Directive: 6
Over the counter (OTC) options (including warrants) or futures contracts on gold or silver.
C: Instruments which are defined as investments in the Financial Services Act and are within the scope of the Investment Services Directive: 7 All
certificates of deposit (CDs) issued by institutions authorised under the Banking Act 1987, European authorised institutions and by UK building
societies, with an original maturity of not more than 5 years. 8 Bank bills (or bankers’ acceptances). 9 Commercial paper. 10 Other debentures with
an original maturity of not more than five years. 11 UK local authority debt (bills, bonds, loan stock or other instruments) with an original maturity
of not more than 5 years. 12 Other public sector debt with an original maturity of not more than 1 year (eg. Treasury bills, but not gilt-edged
securities). 13 Any certificate (or other instrument)representing the securities covered in items 7-12; or rights to, and interests in, these instruments.
14 OTC options (including warrants)or futures contracts on any currency (including sterling); on interest rates; or on the instruments listed in items
7-13 above. 15 Interest rate and currency swaps, regardless of their original maturity; forward rate agreements, or any other ‘contracts for
differences’ involving arrangements to profit (or avoid loss) by reference to movements in the value of any of the instruments in items 7-13 above; or
the value of any currency; or in the interest on loans in any currency. 16 Sale and repurchase agreements (‘repos’), sale and buybacks and stock
borrowing and lending involving debentures, loan stock or other debt instruments, including gilts, of whatever original maturity where the
repurchase or repayment will take place within twelve months.
81
In Report del giugno 2006 “Model Code of Ethics”.
82
In “Normativa di Vigilanza in materia di “conformità alle norme” compliance”, documento per la consultazione, agosto 2006.
27
-
per il raggiungimento di un’efficace ed efficiente gestione del “rischio di non conformità” vengono richieste: (a)
una chiara e formalizzata individuazione e distinzione di ruoli e responsabilità a tutti i livelli organizzativi, (b)
l’istituzione di un’apposita funzione incaricata della sua gestione, (c) la nomina di un responsabile a livello
aziendale, (d) la redazione e formalizzazione di un documento interno concernente la funzione di conformità che
indichi responsabilità, compiti, modalità operative, flussi informativi, programmazione e risultati dell’attività
svolta.
Viene sottolineato come il Committee for Professionalism dell’ACI si è dichiarato disponibile ad avviare le eventuali
indagini relative al mancato rispetto del Code ed a prendere le opportune iniziative. Sotto tale ultimo aspetto ci si può
domandare il contenuto e la veste che queste possono assumere trattandosi l’ACI, non dimentichiamo, di
un’associazione e non una formale istituzione governativa ovvero sovranazionale. Appare legittimo ritenere che
potranno esserci diverse ipotesi di intervento:
(i) “livello associativo”. Le parti sono membri dell’associazione: potranno essere irrogate le sanzioni previste dallo
statuto ovvero altra specifica regolamentazione interna (lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui una sola parte, comunque
rilevato essere in default, rivesta detta qualifica);
(ii) “livello istituzionale”. Potrà essere informata l’autorità di vigilanza competente, con riferimento alle parti ovvero
all’ordinamento terzo eventualmente interessato.
Questa ipotesi apre il campo, peraltro, ad una serie di problematiche connesse al diritto degli organi dell’associazione ad
interessare terzi, o comunque fornire loro informazioni, afferenti operazioni delle quali non sia parte essa Associazione
(con particolare riferimento alla normativa in materia di privacy); la risposta positiva può poggiare, a seconda dei casi,
sull’autorizzazione preventiva rilasciata dalle parti interessate, ad esempio in sede di iscrizione. Diversamente, ove una
delle due parti non sia membro dell’Aci e non abbia fornito alcuna autorizzazione preventiva si dovrà fare riferimento,
quanto alla stessa, alle norme in vigore nel relativo Paese oltre che – comunque in ogni caso – a quelle del Paese
dell’altra Parte, limitatamente agli aspetti dalle stesse rispettivamente regolati.
Nell’ipotesi in cui venga rilevato che un soggetto non abbia rispettato i principi espressi dal Code, con riferimento ad
una o più operazioni, la controparte è richiesta di ricercare una soluzione amichevole della problematica ed, ove non sia
possibile, precisare a questa che interesserà in merito il Committee for Professionalism dell’ACI il quale: a) esaminerà
la questione, b) potrà consultare la locale branca nazionale dell’Associazione e, ove ne ricorrano gli estremi, c)
informerà la competente autorità. Facendo riferimento a quanto dianzi espresso ritengo che una simile ipotesi ricorra
ove entrambe le parti siano socie dell’associazione (o comunque espressamente abbiano inteso regolare i rapporti,
ovvero la specifica transazione, secondo i principi contenuto nel Code).
Viene raccomandato al management di fare eseguire gli accertamenti non da parte delle strutture interessate, il che
corrisponde peraltro ai principi, sia normativi che regolamentari, che uniformano il sistema di auditing presso le
Istituzioni finanziarie83.
83
Il caso Enron ha determinato le varie autorità di Controllo e Vigilanza ad emanare disposizioni, anche in materia di controllo al fine di ridurre,
quantomeno, il verificarsi di simili effetti. Come riportato da MassimoTezzon (in Efficienza dei controlli sulle imprese e crisi dei mercati finanziari:
il ruolo del Collegio Sindacale, Convegno Abi sul Collegio Sindacale, Roma 11 ottobre 2002, par. 3, Dopo Enron iniziative statunitensi e italiane),
con riferimento alla normativa statunitense quanto all’obbligo, per le società quotate nei mercati Nyse e Nasdaq di costituire un audit committee il
quale:
è integralmente … composto da membri del Consiglio di Amministrazione indipendenti (senza altri legami di collaborazione o di consulenza
con la società emittente e con le sue controllate …);
ove non nominato le sue competenze sono svolte dal Board stesso;
è previsto che … sia direttamente responsabile della nomina della società di revisione, dei corrispettivi e della supervisione del lavoro dalle
stesse svolto, che abbia l’autorità di assumere esperti indipendenti ed altri consulenti e il compito di ricevere e di verificare le segnalazioni
riservate pervenute dal personale della società, o da chiunque altro, in merito a problematiche afferenti questioni contabili o di controllo
interno riferite alla società o legate all’attività di revisione;
28
Money Laundering / and terrorist financing84
L’accento, nella nuova e più complessa formulazione del paragrafo, è posto alla posizione che assume il settore
bancario – finanziario, rispetto ai criminali ed ai terroristi nell’ambito dell’attività di questi volta non solo a “pulire” il
denaro proveniente da attività illecite ma, soprattutto di recente in forma massiccia, al finanziamento di attività
terroristiche che, come noto, necessitano dell’investimento di ingenti capitali.
Quantunque venga ritenuto dal Code che l’attività di riciclaggio di denaro, proveniente da attività delittuosa,
difficilmente potrebbe coinvolgere un broker ovvero un wholesale dealer nell’esercizio della loro attività
“istituzionale”, appare più che opportuno che anche costoro applichino i principi “Know your customer” indicati dalla
FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering85). In tale ottica, ad ogni buon conto, occorre fin d’ora
rammentare che gli operatori finanziari dei Paesi appartenenti all’OCSE sono chiamati a rispettare le disposizioni
legislative – anche internazionali86 – e regolamentari in materia di antiriciclaggio. Viene richiamati dal Code (i)
l’obbligo per gli operatori di informare, nei termini e circostanze previste dalla normativa applicabile, le strutture
deputate ed istituite ai sensi della normativi vigente, (ii) che il mancato aggiornamento ed informazione degli operatori
sulla normativa in materia di lotta al riciclaggio può determinare, nei loro confronti, il sorgere di responsabilità.
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities (cit.), nell’evidenziare che il rilevante incremento recentemente
avuto nel volume delle foreign exchange transactions, attraverso funds managers / investment dealers, può anche
comportare la non conoscenza della reale controparte al momento dell’operazione, raccomanda i dealers di attivarsi
onde acquisire i necessari dati il più presto possibile dopo la sua conclusione. Lo “Ireland Code of Conduct” dispone
che nell’ipotesi in cui il cliente non sia intenzionato, ovvero non appaia in grado, di fornire indicazioni circa i suoi
obiettivi di investimento, esperienze di investimento od altri dati concernenti la propria situazione patrimoniale /
finanziaria, che ragionevolmente si ritiene debba essere richiesta, l’intermediario deve astenersi dall’agire per conto di
questi.
Apparentemente una simile previsione apparirebbe analoga, per presupposto, a quella che anche le disposizioni Consob
prevedono in sede di accensione del rapporto con un investitore; qui, peraltro, il rifiuto al fornire le informazioni non è
visto tanto quanto un ridurre gli elementi a disposizione dell’intermediario per offrire un più adeguato servizio, quanto
piuttosto un impedire all’intermediario stesso di conoscere il proprio cliente, in quegli aspetti che assolutamente non
possono non essergli noti (richiamo l’attenzione che una simile previsione è inserita nel Code al paragrafo in parola
quanto alle precisazioni in materia di “Know your customer ”, principio la cui applicazione viene definita dal Code
quale “chiave di protezione” per gli operatori rispetto alle attività criminose di riciclaggio del denaro sporco e
finanziamento delle attività terroristiche).
84
Il paragrafo è stato spostato, dall’originario Capitolo II “Personal Conduct Issues” all’attuale Capitolo IV “Disputes, Differences, Mediation and
Compliance” e la precedente formulazione, quanto alla seconda parte, era “know your counterparty”; la variazione / integrazione non è, come ben
comprensibile, solamente lessicale ma si conforma alla portata che l’atteggiamento nei confronti di un aspetto della criminalità politica ha assunto in
questo ultimo periodo storico.
85
In tale contesto si inseriscono le Forty Recommendations in riferimento alle quali nel maggio scorso è stata predisposta una “Review – Consultation
Paper” (di seguito anche il “FATF / GAFI Consultation Paper”). Ai fini che qui rilevano si riporta quanto puntualizzato al n. 3.2.1. 30. (pag. 9) In
materia di Customer Due Diligence process:
“The Recommendations will explicitly state that financial institutions should:
a) Identify the direct customer i.e. know who the person or legal entity is;
b) Verify the customer’s identity using reliable, independent source documents, data or information;
c) Identify beneficial ownership and control – determine which natural person(s) ultimately owns or controls the direct customer, and/or the
person on whose behalf a transaction is being conducted;
d) Verify the identity of the beneficial owner of the customer and/pr the person on whose behalf a transaction is being conducted – corroborating
the information provided in relation to c);
e) Conduct ongoing due diligence and scrutiny – conducting ongoing scrutiny of the transactions and account throughout the course of the
business relationship to ensure that the transaction being conducted are consistent with the institution’s knowledge of the customer, their
business and risk profile, including, where necessary, identifying the source of funds ”.
29
Particolare attenzione, peraltro, dovrà essere posta in tutti i casi nei quali l’intermediario che si manifesta nel corso della
trattativa, non risieda in, o comunque operi da, un Paese che non applichi i principi internazionali in materia di lotta al
riciclaggio del “denaro sporco”.
Il The London Code of Conduct, dal canto suo, si spingeva a puntualizzare anche il ruolo che viene ad assumere la
figura del broker, indicando alle Banche come in nessun caso possano fare riferimento a questi ai fini dell’applicazione
dell’obbligo di “conoscenza” del cliente87 nella più ampia accezione “richiesta” dalla normativa di settore.
Al di là delle disposizioni emanate dai vari legislatori nazionali88 un opportuno richiamo va fatto ad alcune previsioni
della Direttiva 2005/60/CE89 “relativa alla prevenzione dell'uso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei
proventi di attività criminose e di finanziamento del terrorismo”:
-
la solidità, l'integrità e la stabilità degli enti creditizi e finanziari, nonché la fiducia nel sistema finanziario nel suo
complesso, potrebbero essere gravemente compromesse dagli sforzi compiuti dai criminali e dai loro complici per
mascherare l'origine dei proventi di attività criminose o per incanalare fondi di origine lecita o illecita a scopo di
finanziamento del terrorismo (2° considerando);
-
l'ampliamento della gamma dei reati base agevola la segnalazione delle operazioni sospette e la cooperazione
internazionale in questo settore (7° considerando);
-
se gli enti creditizi e finanziari della Comunità hanno succursali e controllate in paesi terzi la cui legislazione in
materia è carente, è opportuno applicare anche in tali succursali o controllate lo standard comunitario o avvertire le
autorità competenti del loro Stato membro d'origine qualora ciò sia impossibile, onde evitare l'applicazione di
standard molto diversi nell'ambito di uno stesso ente o gruppo di enti (35° considerando);
-
sono considerate attività di riciclaggio: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza
che essi provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, allo scopo di occultare o
dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attività a sottrarsi alle
conseguenze giuridiche delle proprie azioni, b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza,
ubicazione, disposizione, movimento, proprietà dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza
che tali beni provengono da un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, c) l'acquisto, la detenzione
o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da
un'attività criminosa o da una partecipazione a tale attività, d) la partecipazione ad uno degli atti di cui alle lettere
precedenti, l'associazione per commettere tale atto, il tentativo di perpetrarlo, il fatto di aiutare, istigare o
consigliare qualcuno a commetterlo o il fatto di agevolarne l'esecuzione (art. 1, comma 2);
-
gli Stati membri impongono che la verifica dell'identità del cliente e del titolare effettivo avvenga prima
dell'instaurazione del rapporto d'affari o dell'esecuzione della transazione (art. 9, primo comma);
-
gli Stati membri sono chiamati ad “imporre” agli enti e alle persone soggetti alla direttiva di applicare, oltre agli
obblighi di “normale” verifica della clientela, quegli ulteriori “obblighi rafforzati di adeguata verifica” sulla base
della valutazione del rischio esistente, nelle situazioni che per loro natura possono presentare un rischio più elevato
86
Si pensi, ad esempio, alla “Convention on laundering, search, seizure and confiscation of the proceeds from crime” stipulata a Strasburgo l’8
novembre 1990.
87
Al paragrafo 20 si legge “……These make clear that very limited responsibilities name passing brokers have in this area; in particulars bank (and
others that use brokers) should not seek to rely on brokers to undertake anything other than identity and location checks on their behalf ”.
88
Quanto a quello italiano si rimanda principalmente alla Legge 5 luglio 1991 n. 197 che ha convertito, con variazioni, il Decreto Legge 3 maggio
1991 n. 143.
89
Del 26 ottobre 2005, che ha sostituito, abrogandola, la precedente 91/308/CEE “relativa alla prevenzione dell’uso del sistema finanziario a scopo di
riciclaggio dei proventi di attività illecite” (il termine previsto dal Provvedimento per gli Stati membri di adottare i provvedimenti legislativi,
regolamentari ed amministrativi atti a dare attuazione alla direttiva è stabilito al 15 dicembre 2007).
30
di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, e comunque in casi ivi espressamente indicati90 nonché ed in altre
situazioni che presentano un elevato rischio di riciclaggio o finanziamento del terrorismo (art. 13);
-
gli Stati membri impongono agli enti e alle persone soggetti alla presente direttiva di conservare i documenti e le
informazioni seguenti affinché possano essere utilizzati per qualsiasi indagine su eventuali operazioni di riciclaggio
o di finanziamento del terrorismo o per corrispondenti analisi effettuate dall'UIF o da qualsiasi altra autorità
competente, in conformità del diritto nazionale (art. 30);
-
gli Stati membri impongono agli enti creditizi e finanziari soggetti alla presente direttiva di applicare, se del caso,
nelle loro succursali e filiali controllate a maggioranza situate in paesi terzi misure quanto meno equivalenti a
quelle previste nella presente direttiva per quanto riguarda gli obblighi di adeguata verifica della clientela e di
conservazione dei documenti. (art. 31, comma 1);
-
gli Stati membri assicurano che le persone fisiche e giuridiche soggette alla presente direttiva possano essere
chiamate a rispondere delle violazioni delle disposizioni nazionali adottate in attuazione della presente direttiva. Le
sanzioni devono essere effettive, proporzionate e dissuasive (art. 39);
Lo stesso “The Forum of European Securities Commissions nel suo Consultative Paper91” nello Standards and Rules
for harmonizing core conduct of business rules for investor protection, indica che:
Prior to providing any investment service to a customer and throughout the business relationship, the investment firm
must be in possession of the following:
a) documentation of the identity of the customer, as well as the identity and legal capacity of any representative of the
customer,
b) any trading restrictions applicable to the customer,
c)
information enabling the investment firm to determine the investment services and financial instruments that would
be suitable for the customer, including the customer’s knowledge and experience in the investment field, his
investment objectives and risk profile, and his financial situation /capacity; indirizzo questo che, quantunque volto
a regolamentare il rapporto nell’ambito finanziario, pone attenzione anche all’aspetto documentari formale /
sostanziale.
Le Forty Recommendations del FAFT/GAFI92 dispongono che:
In order to fulfill identification requirements concerning legal entities, financial institutions should, when necessary,
takes measures:
(i) to verify the legal existence and structure of the customer by obtaining either from a public register or from the
customer or both, proof or incorporation, including information concerning the customer’s name, legal form,
directors and provisions regulating the power to bind the entity.
(ii) To verify that any person purporting to act on behalf of the customer is so authorised and identify that person.
In tale contesto assume rilievo il valore che si può attribuire all’accezione “when necessary”, contenuta nel preambolo;
in assenza di precise indicazioni quanto al dettaglio delle circostanze nelle quali tale “onere” ricorre, appare più agevole
seguire, in sede interpretativa per operatori comunitari, la strada dell’esclusione – ad esempio -:
-
Intermediari finanziari aventi sede in un Paese Ue;
-
intermediari finanziari aventi sede in un Paese Gafi;
-
intermediari finanziari extra comunitari, aventi sede in un Paese Gafi, operanti stabilmente in un Paese Ue;
-
intermediari finanziari extra comunitari, aventi sede in un Paese non Gafi, operanti stabilmente in un Paese Ue93;
90
Il cliente non è espressamente presente ai fini di identificazione, rapporto di conto di corrispondenza con enti corrispondenti di paesi terzi, rapporti
d’affari con persone politicamente esposte residenti in un altro stato membro o in un paese terzo (art. 13, commi 2, 3 e 4).
91
Fesco, (Febbraio 2001, 00-124b, pag. 21).
31
-
intermediari finanziari extra comunitari, aventi sede in un Paese non Gafi, operanti stabilmente in un Paese Gafi94;
-
intermediari finanziari aventi sede in Paese né Ue né Gafi, autorizzati ad operare in ambito comunitario95;
-
soggetti sottoposti alla vigilanza di un’autorità governativa di un Paese Comunitario, che preveda la verifica dei
requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti e di onorabilità dei soci, nonché l’obbligo del rispetto di
disposizioni in materia di lotta al riciclaggio del denaro;
-
soggetti sovranazionali costituiti e dei quali siano membri Paesi comunitari e/o Gafi;
-
organi governativi di Paesi Comunitari o Gafi;
resta inteso, in ogni caso, che anche al ricorrere di simili ipotesi (nonchè delle altre che possono essere identificate, ma
rispondenti ai medesimi principi di cautela), una valutazione di merito andrà comunque eseguita.
Ritengo opportuno, infine, richiamare l’attenzione su quanto previsto nell’ordinamento lussemburghese96, relativamente
alla configurazione del reato di riciclaggio anche nell’ipotesi di sua connessione con fattispecie di corruzione collegate
alle transazioni commerciali internazionali, in adesione a quanto convenuto in sede OCDE (Organizzazione per la
cooperazione e lo sviluppo economico), definita espressamente quale “le fait intentionnel, pour toute personne d’offrir,
de promettre ou d’octroyer un avantage pécuniaire ou autre, directement ou par des intermédiaires, à un agent public
étranger, à son profit ou au profit d’un tiers, pour que cet agent agisse ou s’abstienne d’agir dans l’exécution de
fonctions officielles, en vue d’obtenir ou conserver au marché ou un autre avantage indu dans le commerce
international”.
Il Code sottolinea di porre attenzione alle operazioni non “usuali”, fornendo un elenco – dettagliato ma non da
intendersi esaustivo - riconducibile alle seguenti tipologie: strutturazione o formulazione complessa senza che ve ne sia
ragione alcuna, non riconducibilità dell’operazione all’attività ovvero alla tipologia di transazioni dello specifico cliente
/ controparte, mancata produzione o carenza di significativa documentazione richiesta per il perfezionamento, contrasto
sotto l’aspetto soggettivo e/o oggettivo con le indicazioni fornite dal GAFI, non chiara identificazione od identificabilità
della controparte o del beneficiario, stretta colleganza tra l’agent e quest’ultimo.
92
N. 10 “Customer identification and Record – keeping Rules”, secondo capoverso.
In tale ipotesi appare opportuno limitare l’ipotesi in cui il rapporto venga allacciato, o la transazione intercorra, nei termini e forme previste nel
Provvedimento autorizzativo.
94
In tale ipotesi appare opportuno limitare l’ipotesi in cui il rapporto venga allacciato, o la transazione intercorra, effettivamente con la Filiale sita nel
Paese Gafi.
95
In tale ipotesi appare opportuno limitare l’ipotesi in cui il rapporto venga allacciato, o la transazione intercorra, nei termini e forme previste nel
Provvedimento autorizzativo.
96
Vedasi la Circolare emanata dalla CSSF (Lussemburgo) n. 00/21, dell’11 dicembre 2000, “Complément aux circulaire IML 94/112 et BLC 98/153
concernant la lutte contre le blanchiment e la prévention de l’utilisation du secteur financier à des fins de blanchiment”, abrogata dalla successiva n.
211 del 13 ottobre 2005 (qui richiamata per la formulazione del principio che, nella sostanza, viene ribadito anche dalla successiva regolamentazione).
93
32
Chapter V
Authorisation, Documentation &Telephone Taping
Authorisation, Responsibility for dealing activity
Con lo sviluppo dell’operatività nei mercati finanziari, nonché direttamente tra operatori per transazioni al di fuori dei
primi, è aumentata la sensibilità di verificare la sussistenza dell’incarico ad operare dei dealers, insieme con i rispettivi
limiti, nonchè le autorizzazioni, in capo all’istituzione, ove previste97. Nella versione 2006, viene indicata come prassi
non adeguata, quella di fornire una lettera autorizzativa nella quale vengano indicati i limiti ai poteri e facoltà del
singolo soggetto, al fine di sollevarsi dall’onere di conferma di detta autorizzazione (particolari indicazioni sono
suggerite nell’ipotesi di transazioni che vangano ad interessare una CCP (Central Counterparty).
Gli elementi che, secondo il Code devono essere manifestati alla controparte devono contenere:
a)
i principi generali che regolano, all’interno della struttura finanziaria, il dealing nonché le procedure di reporting,
b) le persone autorizzate a contrattare,
c)
la tipologia degli strumenti finanziari trattabili,
d) eventuali limiti connessi ad operare (i) su posizioni aperte, (ii) con determinate controparti, (iii) limiti di stop-loss,
e)
procedure per la gestione delle conferme ed il settlement,
f)
relazioni in essere con banche e broker,
g) eventuali ulteriori principi che sia ritenuto opportuno manifestare alla controparte.
Il Code sottolinea come sia nella responsabilità del management assicurare che tutto il personale sia adeguatamente
preparato ed aggiornato, per svolgere i compiti ad esso affidati, nonché informato relativamente alle eventuali
responsabilità che possono sorgere in capo ad esso ed alla istituzione finanziaria.
Terms & Documentation
Nei rapporti aventi per oggetto operatività in mercati OTC è ormai prassi consolidata procedere allo scambio di
specifici contratti quadro (Master Agreement) ovvero ad altri che prendono la forma di Standard Terms. Quanto a
quest’ultima tipologia viene fornita (appendice n. 3) il seguente elenco: Foreign Exchange – IFEMA and FEOMA,
Forward rate agreements – FRABBA terms, Synthetic agreements for forward exchange – SAFEBBA terms, Over the
counter foreign currency options – ICOM terms, Swap – BBAIRS, International Swap Dealers Association (ISDA),
Interest Rate and Currency Exchange Agreement, Repos – TBMA/ISMA Global Master Repurchase Agreement (2000
Version).
Il ricorso a simili contrattualistiche, sottolinea il Code, comporta che eventuali variazioni alle disposizioni ivi contenute
debbano essere convenute espressamente tra le parti prima di concludere una transazione (osservo che ciò si applica in
linea generale con l’eccezione di ipotesi espressamente previste, a priori, dal contratto stesso – si pensi ad alcune
variazioni determinate dall’evitare che una situazione sorta successivamente e concretizzante un’ipotesi, ad esempio, di
97
A titolo di esempio si pensi alla consueta documentazione a corredo della Schedule (sia quanto allo ISDA Master Agreement che al PSA/ISMA
Global Repurchase Agreement), prevista nella sezione documentazione, con la quale da un lato viene fornita la prova della capacità della Istituzione
Finanziaria ad esser parte delle transazioni oggetto dello Agreement e, dall’altro, i riferimenti concernenti l’incarico in uno con i poteri attribuiti ai
singoli soggetti che possono impegnare ciascuna parte.
33
Early Termination, possa determinare la chiusura della transazione stessa se non, in taluni casi, la risoluzione del
contratto – e, comunque, fatta salva sempre la possibilità per le parti di modificare congiuntamente uno o più dei termini
precedentemente convenuti).
Gli stessi Master Agreements, di più diffuso utilizzo, dedicano grande attenzione alle questioni connesse allo scambio
di comunicazioni (anche nel contenuto delle “notices”), entrando a disciplinarne non solo i mezzi di relativa
trasmissione, ma anche le restanti modalità, operando distinzioni specifiche per tipologie / finalità diverse di
comunicazione, giungendo a prevedere anche testi predeterminati consentendo, soprattutto nell’ambito dello scambio di
dati ed informazioni tramite sistemi telematici, di ridurre significativamente i rischi di errore o di incomprensione98.
Le parti, con riguardo ai prodotti espressamente indicati nella appendice “2” del Code, devono precisare, ed
espressamente convenire, quali Standard Terms trovano applicazione e così viene parimenti, raccomandato anche per
eventuali successive variazioni, in special modo qualora queste rivestano carattere sostanziale.
Nell’ipotesi in cui tali Standard Terms non esistano, relativamente a taluni strumenti finanziari, il Code raccomanda di
porre la massima attenzione alla negoziazione della contrattualistica ed alla varia documentazione da scambiarsi; in
ogni caso viene sollecitata un tempestivo scambio della contrattualistica qualificando, nel contempo, bad practice lo
stipulare operazioni in swap subordinandole allo scambio di tale contrattualistica99. Il London Code100 precisa come il
mancato scambio della contrattualistica, tra le parti, nel termine che era stato prefissato dovrebbe determinare il
management a rivalutare i possibili rischi connessi con il verificarsi, in capo alla specifica controparte, di un’ipotesi di
default a valere di ogni transazione che fosse ad essere stipulata. A tal fine occorre richiamare all’attenzione come molte
controparti, in sede di conclusione di transazioni in assenza di un Contratto Quadro già scambiato, volto a regolare
l’insieme i loro rapporti, inseriscono nelle Conferme una previsione101 volta a (i) ricomprendere la specifica transazione
tra quelle che saranno regolate dal Master Agreement, una volta sottoscritto (che conterrà, anch’esso, una clausola a
“copertura” di tutte le outstanding transactions ), (ii) un’applicazione, comunque, di tutte le disposizioni contenute nel
Master Agreement stesso nella parte “standard” predisposta dall’Istituzione / Associazione emittente (previsione
contrattuale che, come comprensibile, va riportata ai limiti e termini di ogni singolo Ordinamento, di volta in volta
applicabile102).
Qualifying and Preliminary dealing procedures
Viene sottolineata la necessità a che siano precisati, prima della conclusione della transazione, i termini di eventuali
clausole o condizioni cui la transazione stessa, ovvero alcuni suoi elementi, è condizionata.
98
Un esempio, in altro ambito, ma sempre nel campo dell’operatività cross – border, viene offerto dall’operatività in crediti documentari a valere
delle NUU emanate dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi.
99
Taluni Master Agreement prevedono espressamente che le norme in esso contenuto trovano applicazione anche alle operazioni in essere alla data
del loro perfezionamento.
100
Par. n. 107.
101
Il “Sample Form of Credit Derivatives Confirmation” (ISDA) riporta, quale suggerimento, il seguente testo da inserirsi a tali fini ”This
Confirmation evidences a complete and binding agreement between you and us as to the terms of the Transaction to which this Confirmation relates.
In addition, you and we agree to use all reasonable efforts promptly to negotiate ,execute and deliver an agreement in the form of the [ISDA Master
Agreement (Multicurrency -Cross Border)][ISDA Master Agreement (Local Currency- Single Jurisdiction)](the "ISDA Form"),with such
modifications as you and we will in good faith agree. Upon the execution by you and us of such an agreement, this Confirmation will supplement,
form part of, and be subject to that agreement. All provisions contained in or incorporated by reference in that agreement upon its execution will
govern this Confirmation except as expressly modified below. Until we execute and deliver that agreement, this Confirmation, together with all other
documents referring to the ISDA Form (each a "Confirmation") confirming transactions (each a "Transaction") entered into between us
(notwithstanding anything to the contrary in a Confirmation), shall supplement, form a part of, and be subject to, an agreement in the form of the
ISDA Form as if we had executed an agreement in such form (but without any Schedule except for the election of [English Law][the laws of the State
of New York ]as the governing law and [specify currency] as the Termination Currency) on the Trade Date of the first such Transaction between us.
In the event of any inconsistency between the provisions of that agreement and this Confirmation, this Confirmation will prevail for the purpose of
this Transaction”.
34
Già il The London Code103 portava, quale esempio di una simile circostanza, il subordinare la quotazione di un prezzo
all’approvazione della relativa apertura di credito, ovvero il reperimento di una controparte per il necessario matching
dell’operazione. Particolare attenzione, inoltre, è da porsi alla sua previsione104 che impone a tutti i soggetti, sia che
agiscano in qualità di principal che di broker, di precisare con assoluta chiarezza se la quotazione è da considerarsi
ferma ovvero meramente indicativa, aggiungendo, relativamente ai broker, che si intende ferma ove in marketable
amounts, salvo che diversamente ed espressamente indicato (nella seconda parte della disposizione il testo non riporta il
termine absolutely clear ma, considerato lo spirito del Provvedimento emanato dalla FSA, appare legittimo ritenere che
tale criterio debba essere seguito anche, e soprattutto, ove il broker intenda qualificare diversamente la portata della
quotazione comunicata al cliente).
Recording telephone conversation and electronic text messages105
La prassi di registrare le conversazioni telefoniche è ormai divenuta costante al punto che – come osservava il Code
(elemento ora non più presente) – il codice di condotta di una banca centrale indicava che il non avervi provveduto, in
sede di arbitrato, sarebbe stato dedotto quale elemento a sfavore. Viene ora, viceversa, sottolineato come il telefono non
sia più l’unico mezzo di comunicazione tra dealer e back-office, considerata l’introduzione di sistemi telematici di
trasmissione di dati e messaggistica in grado di rendere più agevole ed immediata l’operatività (si consideri, in tale
contesto, la significativa evoluzione intervenuta nel settore della sicurezza, crittografia in materia di sistemi di
comunicazione elettronica).
La predisposizione, a tal fine, di adeguati sistemi è fortemente raccomandato considerato, tra l’altro, che consente di
poter risolvere con maggiore speditezza e precisione le, eventuali, controversie costituite dalle “differenze”, avendosi
cura (i) di informare la controparte di una simile operatività nonché (ii) di conservare le registrazioni per almeno due
mesi (indicazione, questa ultima, che va comunque coordinata con le disposizioni in materia vigenti nel singolo Paese e
che, quanto alla durata, riterrei opportuno variare portandola almeno a sei mesi in via generale considerando, infatti, che
lo stesso Code, ancora nella stesura precedente, prevedeva106 in un anno il termine nell’ipotesi di operazioni aventi ad
oggetto interest rate swaps, di durata superiore ai due mesi, forward rate agreement od analoghi strumenti
finanziari107), e (iii) di curare che le procedure a presidio della registrazione dei dati non consentano che questa possa
essere volontariamente ovvero inavvertitamente interrotta.
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities108, raccomandano che l’accesso alle relative registrazioni sia
consentito ai soli fini di risoluzione di eventuali dispute, limitandone la facoltà a persone preposte alla sorveglianza di
determinate attività. Il testo, in tal senso, riporta espressamente l’espressione: “supervisory responsibility for trading,
customer dealing, or confirmation” ancorchè, personalmente, riterrei più adeguata la scelta di attribuire detta
competenza, in maniera più esplicita, alle strutture di auditing interno proprio per rimarcare, anche in detta fase, una
netta distinzione tra coloro che operano, sia nel corso della trattativa sia nell’emissione delle relative conferme, e quanti
102
Relativamente al nostro ordinamento, offrendo un esempio in un altro campo comunque ben noto a chi si occupa di contrattualistica internazionale,
si pensi alle problematiche sorte, che non possono ancora dirsi concluse, in materia di crediti documentari ed applicabilità tra le parti delle “Norme ed
Usi Uniformi” della ICC, nell’ipotesi di applicabilità al rapporto del diritto Italiano e scelta di un Foro Giudiziario sito nella Repubblica.
103
Par. 68.
104
Par. 73.
105
Il paragrafo, nelle precedente edizione del Code, era intitolato “Telephone taping”.
106
Ora viene utilizzata l’espressione “for longer periods” rispetto agli “almeno due mesi”.
107
Procedere ad una diversificazione della durata di archiviazione delle registrazioni in connessione all’oggetto delle conversazioni, peraltro, appare
alquanto difficile risultando, viceversa, preferibile seguire la strada percorsa (quanto all’Ordinamento Italiano anche per ragioni di carattere sindacale)
dagli operatori domestici costituita dal sottoporre a registrazione tutte le telefonate effettuate da specifici apparecchi, adeguatamente riconoscibili dal
personale attraverso l’uso di segni distintivi (sarà l’operatore, in sede di avvio del colloquio, segnalare all’interlocutore la presenza della registrazione
automatica della conversazione ovvero il suo successivo avvio ove ciò sia reso tecnicamente possibile).
35
siano chiamati e verificare l’adeguatezza dei comportamenti ovvero la rispondenza alle norme e principi stabiliti dalla
Legge e/o dal management.
Il The London Code of Conduct109 precisava come: “Any listed firm which does not tape all front plus relevant back
office conversation should review this management policy periodically and be prepared to persuade the FSA that there
are particular reasons for them to continue with such approach”. Intuitivamente appare come il non predisporre i
sistemi tecnici necessari, nonché verificarne il loro corrente e puntuale utilizzo espone: (i) da un lato alla possibilità di
essere ritenuti non in linea con le disposizioni regolamentari, salvo prova contraria da fornirsi a cura dell’intermediario
stesso cosa che, peraltro, risulterebbe non agevole ne limite in cui non fondata su elementi tecnici e determinati a priori,
ma sulla sussistenza di specifiche e particolari ragioni oggetto, comunque, di successiva valutazione nel merito da parte
dell’Autorità di controllo, (ii) dall’altro ad assumere una posizione di debolezza ove insorga una contestazione con un
soggetto non tenuto, invece, ad analoghi obblighi
assumendosi, per espressa previsione contenuta nella
regolamentazione di riferimento, una portata sfavorevole in caso di ricorso alla procedura di arbitraggio nelle forme
dallo previste e regolate. Il Capitolo 3 del Market Conduct “Inter – Professional Conduct”, al par. 3.6 Taping, non
prevede eccezioni al principio di in parola salvo che (3.6.2): “(1) to a firm acting in the course of carrying on the
regulated activity of establishing, operating or winding-up a collective investment scheme, or (2) to an insurer, or (3) in
respect of a transaction if the firm is subject to record-keeping requirements in COB for that transaction”.
The use of mobile devices for transacting business
Preliminarmente si richiama all’attenzione come lo stesso Committee on Payments and Settlement Systems110 ha
rilevato come in Taiwan:
-
il pagamento attraverso il sistema internet, ovvero il ricorso ai sistemi telefonici mobili, ha subito un incremento
significativo;
-
alla data di rilevazione 39 banche offrivano un servizio di internet banking e 13 di mobile banking;
-
era già possibile operare online per eseguire operazione in strumenti finanziari, trasferire fondi, ottenere
informazioni;
-
con riferimento al mercato in strumenti finanziari 79 società di brokeraggio offrivano un’operatività online.
Con documento del 12 febbraio 2002 a questo Capitolo del Code è stato aggiunto il seguente paragrafo:
The growth in wireless communication devices such as cellular phones, personal digital assistants and interactive
pagers has opened up new channels for electronic mobile commerce. The global digital revolution is driving business
transformation and the rapid technological changes have lead to an accelerated use of mobile commerce in the
financial markets (ndr. da considerare come il ricorso al telefono cellulare, nei rapporti tra intermediari, dovrebbe essere
limitato ad ipotesi “eccezionali”, e non certamente rientrare nella fisiologia dell’operatività).
The use of wireless communication devices, (whether they are privately owned or company owned) to transact business
can undermine the controlled environment in dealing rooms with fixed line telecommunication, tape recorded handsets
and essential audit trails for all transactions. The dangers lie in unauthorized trades by authorized or unauthorized
personnel on or off premises, non voice-logged transactions, the potential misuse of confidential information and legal
and contractual risks in the absence of an e-law framework.
Management should have a clear written policy regarding the use of these devices by trading, sales and settlement staff.
108
109
110
Op. cit.
Paragrafo Taping, n. 48 e ss.
Bank for International Settlements (in Survey of developments in electronic money and internet and mobile payments, march 2004, pag. 163) ,
36
The policy guidelines should stipulate amongst other monitor and control measures:
Whether privately and/or company owned devices can be used inside the dealing room and back office to transact,
advise or confirm transactions;
Whether privately and/or company owned devices be allowed inside the dealing room;
Terms, conditions and under which circumstances the use of such devices can be authorized by management;
Procedures to allow an end-to-end transaction audit trail, including where appropriate, call back or answer phone
facilities and controls.
The use of wireless communication devices within the front or back offices for official business, except in an emergency
or disaster recovery situation or specifically approved by senior management is not considered good practice.
La ratio della previsione è quella di dare regolamentazione all’utilizzo di un sistema di comunicazioni che, per le sue
proprie peculiarità strutturali ed, in particolare, le metodologie di utilizzo, può costituire un pericoloso mezzo di
violazione degli obblighi / principi di riservatezza, rispetto a quelli in materia di privacy, etc. che contornano e,
doverosamente, contraddistinguono l’esercizio dell’attività finanziaria da parte sia degli intermediari che degli altri
diversi operatori del settore.
L’importanza della materia è dimostrata dal fatto che, inserendosi tale paragrafo deve provvedersi all’elisione della
previsione contenuta nell’ultimo capoverso del Capitolo 1, n. 1 concernente l’utilizzo dei sistemi di telefonia cellulare.
In considerazione dell’evoluzione che la relativa tecnologia ha avuto in questi ultimi anni riterrei, in via prudenziale, ma
comunque oggettivamente adeguata, corretta l’interpretazione estensiva del concetto di mobile devices for transacting
business includendo anche tutti quei sistemi che consentano la trasmissione di dati e lo scambio di informazioni, tra
strumenti di comunicazione, non solo in forma vocale111. In tale contesto la stessa FSA112 definisce good practice, per
un’impresa, prevedere adeguate disposizioni quanto alle modalità, da seguirsi al di fuori dell’orario di lavoro ovvero
esternamente all’ufficio, ed in particolare quanto alla tipologie delle transazioni permesse e relativi limiti, luoghi e terzi
soggetti con i quali si possa interloquire, tempi e modalità di inserimento delle relative transazioni negli appositi registri
del front office e del back office nonché loro conferma; viceversa è definita bad practice quella che vede l’utilizzo di
sistemi di comunicazioni diversi da quelli “fissi”, nell’ambito della dealing room – fermi i casi di emergenza -.
111
Come è indubbiamente inadeguato trattare telefonicamente un’operazione camminando tra la “folla”, lo è anche scambiando messaggio via
internet comodamente seduti in treno qualora terzi possano essere nelle condizioni di venire a conoscenza del loro contenuto che, incautamente,
appare a video (ciò sia quanto al cosiddetto portatile classico che all’ipotesi di palmare ovvero telefono multi funzione con display ampio).
112
“Market Conduct”, cit., MAR 3: Inter – Professional Conduct, Annex 3G, 12 – 14.
37
Chapter VI
Brokers &Brokerage
The role of brokers & dealer / brokers relationship
Nel definire il ruolo dei broker, relativamente ai mercati OTC, quale soggetto che deve solamente intermediare od
“arrangiare” un’operazione, consentendo il raggiungimento di un accordo su principi e condizioni accettabili per tutte le
parti interessate113, viene raccomandato che il management operi un monitoraggio dei rapporti intercorrenti tra dealers e
broker (anche in questo caso il management oltre ad essere indicato quale soggetto deputato a scegliere il broker, con
assunzione delle relativa responsabilità, è chiamato a svolgere compiti di definizione delle regole, sorveglianza della
loro applicazione ed intervento per la soluzione di eventuali insorgenti problematiche, monitoraggio dei criteri di
utilizzo dei broker scelti - onde evitare non adeguate, se non rischiose, concentrazioni - ).
Il Code espressamente preclude ai broker di svolgere qualsiasi attività discrezionale di gestione di fondi114, nonché
prevede115, inoltre, il loro obbligo a manifestare eventuali conflitti di interesse che li riguardino; in tal senso devono
inviare ai propri clienti una comunicazione indicante i soggetti in relazione ai quali sussiste una “material
connection116” provvedendo, altresì, al relativo aggiornamento in caso di variazioni, salvo che il cliente, espressamente
e per iscritto, rinunci ad avvalersi di tale diritto.
Con riferimento alla normativa domestica si richiama all’attenzione come la Banca d’Italia, con riferimento ai prime
broker (definiti quali soggetti che offrono un complesso di servizi integrati, quali finanziamenti, prestito titoli, custodia,
ecc.117), abbia precisato:
(a) le SGR118 che si avvalgono dei relativi servizi sono chiamate a porre la massima attenzione nella scelta degli stessi
rivolgendosi a primari intermediari aventi le seguenti caratteristiche: (a) siano sottoposti a forme adeguate di
vigilanza prudenziale, (b) risultino dotati di elevato standing e di provata esperienza. Viene inoltre indicata
l’opportunità di ricorrere ad un unico soggetto per ciascun singolo fondo di investimento;
(b) le funzioni119 attribuite alla banca depositaria e le relative responsabilità, anche in tale ipotesi, dovendo rimanere
questa “in grado di monitorare costantemente la consistenza del patrimonio del fondo e di verificare o vincoli
gravanti sui beni del fondo stesso”.
Commission / brokerage
113
Il London Code of Conduct, nella sezione dedicata al Clarity of role (paragrafi 26 e successivi) precisa come: “Typically the role of the specialist
wholesale market broking firms in London supervised as such by the FSA is to act as arrangers of deals. They:
bring together counterparties on mutually acceptable terms and pass names to facilitate the conclusion of a transaction.
receive payment for this service in the form of brokerage (except where a prior explicit agreement between the management of all parties to a
deal provides otherwise).
are not permitted, even fleetingly, to act as principal in a deal (even on a ‘matched principal’ basis), or to act in any discretionary fund
management capacity ”.
114
Previsione che, rammentiamo, assume il tenore di “raccomandazione / indicazione / sollecitazione” stante il valore di Codice di Comportamento
dell’elaborato.
115
Par. 57.
116
Il London Code riconduceva a tale definizione tutti i casi in cui “…the relationship between the parties could have a bearing of the transaction or
its terms, as a result for example of common management responsibilities or material shareholding links, whether direct or indirect. The FSA regards
a shareholding of 10% or more in a broker as material; but, depending on the circumstances, a smaller holding may also represent a material
connection”.
117
La norma lussemburghese (legge 5 aprile 1993), nel definire broker “professionals engaging in the business of bringing parties together with a
view to the conclusion of a specific financial operation” stabilisce che sono da intendersi automaticamente autorizzati ad agire in qualità di “financial
operations adviser”.
118
Regolamento sulla Gestione Collettiva del Risparmio, Provvedimento del Go versatore del 14 aprile 2005 (Titolo IV, pag. IV.3.14).
38
In materia di commissioni viene raccomandato che nelle ipotesi in cui è consentita la libera contrattazione, e non la
mera applicazione di tabelle predefinite, le relative intese siano raggiunte da parte del management (viene richiamata a
tal fine la figura del director che, peraltro, ritengo possa risultare coerente solo se riferito alle istituzioni finanziarie – sia
bancarie che non – aventi comunque dimensioni limitate120) e contenute in accordi scritti, veste che dovranno rivestire
anche eventuali loro variazioni ovvero eccezioni connesse a singole transazioni ovvero gruppo di transazioni.
Deve, inoltre, essere tenuto conto che:
-
i broker solitamente quotano i prezzi non includendovi le loro spese che, quindi, saranno da aggiungere;
-
la mancata corresponsione delle spettanze loro dovute è considerata, sottolinea il Code, non “good practice”
considerato che, in taluni ordinamenti, il pagamento di somme in ritardo può essere regolato, a livello fiscale, in
maniera svantaggiosa per il percettore.
Electronic broking
Già nella precedente versione del Code, veniva sottolineato come lo sviluppo dell’operatività quanto ai mercati, agli
operatori, al periodo di apertura delle trattazioni, agli strumenti trattati nonché alla crescita esponenziale di sistemi di
comunicazione più progrediti, sia sotto l’aspetto della sicurezza sia quello del numero di dati trasmessi in un’unità di
tempo, ha determinato il progressivo disuso dei “sistemi vocali”.
Tutto ciò non poteva che comportare una revisione dei principi tecnici, di pratica ed anche etici da applicarsi a tutti i
partecipanti, ivi inclusi i broker e le imprese di brokeraggio elettronico, agli “OTC Exchange, Money and Derivatives
markets121”.
Viene indicato di rispettare per le transazioni definite elettronicamente, in uno con l’ulteriore documentazione
contrattuale scambiata con il cliente, il “Dealing Rule Book ” il quale deve prevedere in maniera chiara122 le procedure,
nonché le varie responsabilità, con riguardo alle ipotesi di:
a)
cadute di linea nel corso della trattativa, ovvero perfezionamento, di una transazione;
b) le cosiddette off – market discrepancies ;
c)
inadeguatezza ovvero limitazioni quanto ai sistemi software (il testo riporta espressamente il termine “BUGS” che
lascia intendere come tale ultima espressione sia riferibile, principalmente ai casi connessi ad una situazione
119
Regolamento sulla Gestione Collettiva del Risparmio, Provvedimento del Go versatore del 14 aprile 2005 (Titolo V, pag. V 7.6).
Si pensi al significato che tale espressione assume nelle strutture societarie anglosassoni. A titolo di esempio si richiama l’attenzione sulla
definizione contenuta nel Financial Services and Markets Act 2000, Definitions (Part XXIX, n. 417) con riferimento ad una Body Corporate “(a) a
person occupying in relation to it the position of a director (by whatever name called); and (b) a person in accordance with whose directions or
instructions (not being advice given in a professional capacity) the directors of that body are accustomed to act ”.
121
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities, ed. settembre 2001, del The Foreign Exchange Committee visionabili sul sito
dell’Organismo di riferimento www.newyorkfed.org/fxc, pag. 5 – 6) sottolineano come l’operatività con i broker attraverso sistemi elettronici è da
incoraggiare considerato, in particolare, il suo effetto riduttivo degli errori connessi all’operatività. Suggerisce, quale best practice, quanto segue:
“Participants should ensure that the rules of electronic trading system are consistent with current market convention or that any variation from
market convention is clearly understood. In any event, participants should ensure that the rules of the trading system are very clear.
Users of electronic trading system need to act according to established market conventions and the rules of the system. If there is any departure from
convention, all parties need to indicate their acceptance at the time a deal is transacted.
Management must actively monitor the use of systems to ensure that staff is properly trained, disputes are identified promptly, and proper interaction
exists with vendors.
Procedures involving trade disputes should be documented and fully understood by all parties before any trades are executed.
Participants should fully integrate electronic trading system with their own internal processing systems to avoid exceeding credit and other risk
limits.
Firms should be fully aware of their system capabilities, including obligations of all offered services and potential liability if they fail to satisfy their
obligations.
Contingency, recovery, and security procedures should be continually assessed.”.
122
Ritengo sia da intendersi anche nell’accezione “comprensibile” rispondendo ai principi che si stanno diffondendo nei vari mercati e tra gli
operatori [non solo in base a comportamenti ormai divenuti consueti ma, in particolare, grazie agli interventi legislativi e regolamentari avviati da
singoli Ordinamenti ovvero da strutture sovranazionali (senza dimenticare, in tale contesto, i numerosi e puntuali interventi della Comunità Europea)].
120
39
determinata da situazioni contingenti, sopravvenute, piuttosto che ad un programma non in grado di rispondere alle
ordinarie esigenze operative del mercato).
Il Code richiama all’attenzione come l’operatività telematica, connessa alla rilevante mole di transazioni gestite,
aumenta il sorgere di errori connessi all’inserimento manuale di dati nel sistema sollecitando gli operatori a:
-
non considerare “good practice” la prassi di inserire nel sistema dei dati economici fuori mercato per sfruttare gli
effetti della volatilità del relativo mercato legati, anche, ad errori nei decimali delle big figure;
-
scoraggiare l’eventuale revoca della linea di credito, anche temporaneamente, al mero fine di influenzare
scorrettamente l’andamento del mercato;
-
predisporre un sistema di controllo volto ad evitare un accesso non autorizzato al sistema asservito all’attività di
brokeraggio ed il personale deve essere, dal canto suo, adeguatamente istruito in merito al sistema stesso. Il Code,
peraltro, chiama il Management a garantire tale ultimo secondo aspetto analogamente a quanto in altre occasioni
fatto; appare legittimo domandarsi nei confronti di chi i suoi esponenti assumono responsabilità e le risposte
possono essere:
(i) tale attività già rientrerebbe, per taluni aspetti anche ove non espressamente prevista dalla regolamentazione
interna, in capo ai soggetti a ciò deputati (ad esempio in quanto responsabili del singolo settore) i quali ne
rispondono ai superiori gerarchi e/o al Management;
(ii) relativamente ai terzi, salve eventuali espresse previsioni normative vigenti in specifici ordinamenti, costoro
non risulterebbero poter avanzare richieste di risarcimento dell’eventuale danno patito direttamente nei
confronti del management in considerazione del fatto che la loro controparte è l’istituzione finanziaria123
(chiaramente ci si limita a considerare il caso della responsabilità contrattuale, poiché quella aquiliana –
sovente anche negli altri ordinamenti – è diversamente disciplinata).
Passing of Names by brokers
Nell’ipotesi di operatività per il tramite di un broker arriva un momento in cui deve essere manifestata, alla controparte
interessata all’operazione, l’identità dell’offerente; il Code propone alcune indicazioni tenuto conto dei vari fattori che
distinguono le varie operazioni, inclusa la natura dello strumento finanziario interessato:
-
nessun disclosing deve essere eseguito “prematuramente” e comunque prima che sia stata manifestata, da parte di
entrambi, una seria intenzione di concludere un accordo124;
-
tutte le parti interessate devono, comunque, trattare i dati pertinenti l’operazione in maniera strettamente
confidenziale. Personalmente ritengo che un simile riserbo spieghi effetto anche nell’ipotesi in cui la trattativa non
si concluda positivamente;
-
il soggetto che incarica il broker avrà cura, inoltre, di fornire a questi tutti quei dati utili all’adempimento
dell’incarico concernenti eventuali terzi con i quali non si intende, in ogni caso, concludere l’operazione nonché
eventuali differenze di prezzo da applicarsi a diverse categorie di controparti (identificabili, ad esempio, in ragione
del rating loro attribuito);
-
il broker dovrebbe favorire un tempestivo e consensuale scambio dei dati identificativi tra le parti;
123
La quale, nei limiti e termini della Normativa applicabile, ivi comprese le norme contrattuali convenute con il manager, potrà rivalersi nei confronti
di questo nelle ipotesi di dolo, ovvero anche di colpa (potendosi differenziare tra lieve e grave) ove – ad esempio – a tale titolo siano state disattese, ad
esempio, disposizioni operative o gestionali.
124
In tal senso il “Market Conduct” predisposto dall’FSA (GB) la quale (FSA Handbook, Market Conduct, Release 055, June 2006, Chapter 3, Inter
– Professional Conduct, 3.7.3 G) precisa che: “A firm acting as a name-passing broker should not prematurely divulge the names of the prospective
counterparties to each other, for example before both sides display a serious intention to transact” chiarendo, peraltro come “… as soon as the material
terms of a transaction have been agreed, a firm acting as a name-passing broker should aim to achieve a mutual and immediate exchangeof names”.
40
-
viene ritenuta manifestazione di volontà a chiudere l’operazione, alle condizioni espresse in quel momento, il
chiedere “chi paga” ovvero “di chi è quel documento / titolo125” fermo restando che il disclosing dei dati dell’altra
parte potrà essere eseguito solamente una volta che questa avrà manifestato il proprio gradimento sulla prima. In
sostanza la scelta rimane, comunque, in capo al lender (ovvero al buyer nell’ipotesi di CD);
-
è legittimo l’eventuale rifiuto, da parte del borrower di uno specifico lender solamente qualora: (a) nell’ipotesi di
depositi a breve scadenza, non possa restituire il deposito se non dopo che la banca corrispondente invii un avviso
di ricezione fondi, ovvero (b) in assenza di una linea di credito nei confronti del ricevente dei fondi, il provvedervi
– al fine di operare così su base reciproca – gli creerebbe imbarazzo, ovvero (c) ricorrano disposizioni precise del
management concernenti la non instaurazione di rapporti con detto specifico lender.
Nel caso di operazioni aventi ad oggetto CDs, ove la figura del seller ed issuer non coincidano il broker è tenuto a
manifestare l’identità di quest’ultimo al potenziale acquirente; con tale ultima accezione appare legittimo ritenere che
non si sia voluto consentire il disclosing, da parte del broker, a favore di chiunque manifesti un mero interesse ovvero,
addirittura, chieda informazioni sulle varie ipotesi “a mani” dell’intermediario, bensì limitarlo a quei soggetti che
dimostrino un serio e fondato interesse all’operazione ed, in ogni caso, non rientrino tra quei soggetti che lo issuer abbia
indicato come partner non graditi o comunque da escludere. Analogamente a quanto sopra già visto per altro caso, ove il
buyer chieda “chi vende” di chi è questa “carta” si intende abbia manifestato un serio intendimento a chiudere la
transazione fermo restando che i suoi dati potranno essere comunicati, al seller, solamente dopo che il primo abbia
accettato di proseguire nell’operazione una volta conosciuta l’identità di questo126.
Dal canto suo, il seller può rifiutare di contrarre con un buyer, non indicato preventivamente quale non gradito, a
condizione che perfezioni un’operazione analoga per importo e quotazione, con una controparte proposta in alternativa
senza indugio127 dal broker. Una simile previsione, prima facie, potrebbe portare a configurare il rapporto intercorrente
tra questi ed il seller quasi come l’assunzione, fin dall’origine, di un impegno a contrarre cosa che appare legittimo
escludere adeguatamente inserendo, in sede interpretativa, la stessa nel complesso costrutto del Code che non prevede,
quantomeno a priori, il conferimento di un mandato con rappresentanza né tantomeno consente al broker di spendere il
nome del mandante con effetto impegnativo128.
Quanto precede ritengo debba sempre tenere conto della/e normativa/e applicabile/i al caso di specie in materia di
privacy, nonché agli obblighi di comunicazione, informazione e divulgazione che previsti e regolati dalla legge di volta
in volta, non solo quanto al tempo ma anche al luogo, applicabile.
Name substitution / switching
La sostituzione dei soggetti partecipanti (name switching) è ritenuta sia accettabile sia opportuna, a condizione che le
previsioni che regolano e sottendono l’operazione lo consentano e ciò sia debitamente autorizzata da chi ne è legittimato
(in particolare con riferimento alla possibilità di concluderla attraverso l’utilizzo di una terza nuova controparte). E’ il
caso di sottolineare, anche in questo caso, come il Code si soffermi spesso nel rammentare la necessità che tutti gli
125
Il testo utilizza il termine “paper”.
Si pensi ad un’operazione di cartolarizzazione ove, la figura dell’Issuer, riveste un rilievo inferiore sia a quello della “SPV Cessionaria” (ove
diversa dal primo) che, come peraltro comprensibile, dell’Originator i cui crediti ceduti costituiscono il sostanziale e principale elemento di
valutazione della bontà dell’investimento.
127
Il Code utilizza il termine “immediately” che, in considerazione delle modalità di perfezionamento di simili operazioni, appare adeguato
interpretare nel senso qui riportato, a significare sia il trascorrere di un lasso di tempo rispetto al rifiuto di tale specifica controparte che,
congiuntamente, la limitata ampiezza di tale periodo (sarà cura ed interesse del broker, in taluni casi, procurarsi anche delle eventuali offerte a titolo
di back -up).
128
La stessa indicazione dei soggetti, eventualmente, “non graditi” assume infatti più i connotati di direzione ed indirizzo dell’attività di brokeraggio
finalizzata, sempre nell’interesse del seller, da un lato a rendere veloce ed agevole la ricerca di uno o più “adeguati buyer” e, dall’altro, evitare il
lievitare di costi dell’operazione.
126
41
aspetti afferenti una transazione siano debitamente autorizzati da chi ne ha i poteri. I broker, per prassi, nell’operatività
spot exchange non manifestano l’identità delle controparti, quantomeno fino al momento in cui non è raggiunto
l’accordo sul tasso di conversione, fermo restando che, anche in simili casi, una controparte – ad esempio per ragioni di
linea di credito – non risulti accettabile all’altra129, rimanendo cura del broker attivarsi per procurarne una adeguata in
sostituzione, da porsi tra quelle originarie e gradita ad entrambe, al fine di consentire il perfezionamento dell’operazione
(tale ipotesi ritengo, peraltro, non sia riconducibile al concetto di switching vero e proprio costituendo, invero, un
escamotage per concludere in ogni caso il business considerato che, così facendo, le parti “originarie” non verrebbero
direttamente in contatto tra loro – intendendosi comunque che il ricorso ad una simile soluzione debba essere fondato
sull’accordo delle parti stesse o, quantomeno, di quella che non abbia accettato l’altra130 -). Il Code sottolinea la
necessità di monitorare tale tipologia di operazioni in considerazione delle peculiarità che le contraddistinguono, non
ultima, quella del ricorso all’utilizzo di linee di credito.
A dimostrazione dell’attenzione che il Code presta alle problematiche connesse al mantenimento di un elevato livello di
eticità nel comportamento degli operatori, viene ribadito che gli stessi non devono ricercare né tantomeno accettare
“favori” (qui da intendersi nella più ampia accezione) dal broker, finalizzati a consentire il ricorso a tale sistema;
personalmente credo che una simile previsione debba essere espressamente estesa – non solo in sede applicativa – anche
allo stesso management che, come previsto espressamente dal Code, è chiamato a valutare l’opportunità e fornire, se dal
caso, la debita autorizzazione.
129
Comprensibilmente anche qui il broker, ove sia già a conoscenza che un dato cliente non gradisca talune controparti avrà cura di evitare di
proporle.
Al fine di rendere edotto il broker in merito a tali circostanze, le stesse Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities, ed. settembre 2001 (op.
cit. pag. 10) suggerisce “An institution can minimize name substitution requests by providing a broker with the names of institutions it is willing to
deal with or, alternatively, the names of the institutions it will always reject. A broker that proposes a transaction on behalf of an institution not
usually regarded as an acceptable counterparty could also make the potential counterparty aware that the transaction may need to be referred to
management for credit approval (that is, the counterparty may be “refer-able”)”.
130
Eccezione che limiterei al caso in cui la parte “non accettata” non sia stata informata, nel frattempo, dal broker dell’identità della prima e fermo
restando l’opportunità, se non in certi casi la doverosità, che al terzo soggetto sia chiarita la sua posizione di “necessario tramite” per la conclusione
dell’operazione.
42
Chapter VII
Dealing Practice
Dealing at non current rates - rollovers
Trattare operazioni a prezzo non di mercato131 ha determinato, in oltre vent’anni di operatività, il sorgere di numerose
contestazioni relativamente ad operazioni interessanti il foreign exchange market, ragione per la quale il Code – alla
luce proprio di tale premessa, nonché considerato che il ricorso a tale operatività potrebbe anche essere spinto dalla
volontà di occultare guadagni ovvero perdite, come anche commettere frodi, favorire evasioni fiscali, consentire
l’ampliamento di linee di credito oltre i limiti autorizzati – scoraggia tale pratica, con l’eccezione dei casi in cui le
relative transazioni rispettino precise e determinate condizioni “limitative”. Il Code, d’altro canto, rilevando come per
talune tipologie di transazioni (in ragione del mercato di riferimento ovvero della natura / esigenze della specifica
controparte), le stesse risultino pressoché necessarie, sottolinea la necessità che siano espressamente autorizzate dal
management di entrambe le parti interessate (il quale, inoltre, è chiamato ad assicurare che sia attuato un adeguato
sistema di controllo, sia quanto all’aspetto del monitoraggio che dell’attività di reporting).
Viene indicato che, ove si proceda a dilazionare la scadenza di un’operazione di swap, il tasso a pronti (spot rate) dovrà
cadere all’interno dello spread corrente, al fine di riflettere le condizioni esistenti al momento di definizione
dell’operazione.
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities132 dedicano un’ampia analisi alle problematiche connesse al
ricorso dello “Historical – rate rollovers” richiamando all’attenzione i due seguenti maggiori rischi: “(1) either
counterparty could unknowingly aid illegal or inappropriate activities, and (2) either counterparty could misunderstand
the special nature of the transaction and the associated credit exposure133”. Relativamente a tale secondo aspetto la
Representation Regarding Relationship Between Parties, predisposto dall’ISDA, contiene una previsione (15(a) Non Reliance), con la quale le parti del Contratto dichiarano (i) di operare nel proprio interesse e per proprio conto basando
le scelte su indipendenti valutazioni dalle stesse autonomamente operate, (ii) qualsiasi comunicazione proveniente
dall’altra parte non sarà considerata un consiglio all’investimento ovvero sollecitazione al perfezionamento di una
transazione, (iii) analogamente esse non potranno essere ritenute garanzia di raggiungimento dei risultati sperati ovvero
ipotizzati.
131
La FSA (Handbook Market Conduct, cit., par. 3.5.8 G) fornisce la seguente definizione “A non-market-price transaction is a transaction where: (1)
the dealing rate or price paid by the firm or its client differs from the prevailing market rate or price to a material extent; or (2) the firm or its client
otherwise gives materially more or less in value than it receives in return”.
132
Op. cit.
133
Prosegue indicando che gli operatori i quali intendono ricorrere a tale sistema, devono predisporre adeguate istruzioni, regole scritte per il suo
utilizzo e ne fornisce il seguente esempio:
a.
A letter from the customer’s senior management (treasurer or above) should be kept on file explaining (1) that the customer will occasionally
request to roll over contracts at historical rates; (2) the reasons why such requests will be made; and (3) that such requests are consistent with
the customer form’s internal policies. This letter should be kept current.
b.
The dealer should solicit an explanation from the customer for each request for an off – market rate deal at the time the request is made.
c.
Senior Management and/or appropriate credit officers at the dealer institution should be informed of and approve each transaction and any
effective extension of credit.
d.
A letter should be sent to senior customer management immediately after each off – market transaction is executed explaining the particulars of
the trade and explicitly stating the implied loan or borrowing amount.
e.
Generally, forward contracts should not be extended for more than three months, nor extended more than once; however, any extension of a
rollover should itself meet the requirements of (b), (c), and (d) above.
Come si rileva, non solo ciascuna operazione, ma ogni suo rilevante aspetto deve essere oggetto di attenta valutazione da parte dei livelli più elevati
dell’intermediario abilitato, al fine di evitare che gli effetti di una scelta non adeguata, o comunque non attentamente soppesata, possano ricadere in
capo allo stesso senza che ne abbia avuto, per il tramite delle sue strutture deputate, effettiva coscienza.
43
Già il London Code134 raccomandava alle Banche, Broker ed altre imprese autorizzate di non stipulare, ovvero
concorrere a che terzi stipulino, transazioni di tale tipologia (con ciò intendendosi anche l’applicazione del rolling over di operazioni già in essere, a suo tempo convenute e stipulate nei termini consueti); in ogni caso viene indicato che
l’eventuale ricorso a detti schemi potrà avvenire solo in rare ipotesi e dietro autorizzazione del “senior management135”.
Consummation of a deal
L’operatività di quotazione dei prezzi, promozione e raggiungimento di accordi in un mercato così volatile quale quello
dei mercati OTC comporta la presenza, sottolinea il Code, di regole chiare e correttezze procedurali e di condotta; in
tale ottica vengono proposte alcune linee guida ed indicazioni concernenti le relative problematiche.
I dealers sono chiamati a ritenersi obbligati al perfezionamento di un accordo non appena raggiunta l’intesa sul prezzo e
sugli altri eventuali elementi significativi della transazione fermo restando, comunque, che non è ritenuta good practice
vincolare irragionevolmente il broker ad un determinato prezzo136.
Viene ribadito come siano da considerarsi vincolanti gli accordi raggiunti verbalmente e la successiva “conferma”,
scambiata tra le parti, venga ad assumere la natura di dimostrazione dell’avvenuto accordo senza apportare variazioni al
contenuto pattuito; in tale contesto il Code precisa che non è da considerarsi good practice il subordinare alla
produzione / predisposizione / consegna di documentazione la conclusione del deal. Al fine di ridurre al minimo
l’insorgere di contestazioni le parti sono richieste di convenire ogni elemento sostanziale (il testo utilizza l’espressione
“material points”) nel corso della trattativa, rinviando ad un momento successivo - comunque non appena possibile - la
definizione di quelli restanti.
Considerando che per principio generale si intende “concluso il contratto” in presenza di positivo riconoscimento della
proposta del broker da parte del dealer, viene sottolineato che il broker dovrà comunque attendere una formale, anche
eventualmente verbale137, accettazione.
Sempre al fine di evitare il sorgere di contestazioni, vengono regolate due specifiche ipotesi nelle quali le
comunicazioni del broker e del dealer si incontrano “temporalmente” (nel medesimo momento138) ma non nel
contenuto:
-
ove il broker indichi il raggiungimento del prezzo, con la conseguenza della conclusione dell’affare, ed il dealer “si
dichiari fuori”, la transazione si intende raggiunta, del che il broker ne informerà le parti;
-
viceversa, nell’ipotesi contraria, non si ha conclusione dell’accordo ed il broker sarà tenuto ad informare le parti
interessate che potranno, solamente attraverso una successiva manifestazione di volontà, concludere l’affare.
L’impostazione data dal Code appare riconducibile all’elezione del broker a soggetto presso il quale le volontà
delle Parti vengono espresse e, di conseguenza, l’eventuale ritiro dell’offerta così come la sua accettazione non
devono essere successive a comunicazioni del broker di “segno contrario”. La scelta di ricondurre gli effetti
dell’ipotesi di “esatta temporalità”, tra comunicazioni aventi contenuto “opposto”, nei termini dianzi descritti
appare, al di là di valutazioni strettamente giuridiche, riconducibile anche all’esigenza di ridurre al minimo le
134
Paragrafo n. 5 °, Deals at non – current rates.
Aggiunge inoltre (paragrafo 51) “However, if management accept that the application of non-market rates can be necessary to create deal
structures which satisfy the legitimate requirements of counterparties, they should ensure proper controls are in place to prevent such arrangements
from concealing fraud, creating unacceptable conflict of interest, or involving other illegal activity”. In tal senso, nell’analizzare gli elementi che
concorrono a determinare la definizione della transazione, ritengo che il senior management dovrebbe, in particolare, verificare altresì nel contempo
che non ricorrano, neppure in fieri, ipotesi previste dal capo Entertainment & gifts.
136
In tal senso anche il London Code il quale aggiunge che sono da considerarsi vincolanti anche gli accordi orali (con ciò, in ogni caso, non facendo
venire meno gli oneri di scambio delle conferme, scritte ovvero per il tramite degli altri sistemi riconosciuti adeguati) precisando come “the
subsequent confirmation is evidence of the deal but should not override terms agreed orally”.
137
Con tale espressione sono da intendersi tutte le forme dianzi viste, e relative modalità, diverse dalla trasmissione di un documento scritto.
138
Il Code utilizza l’espressione “the very instant” ad indicare la pressochè temporaneità delle due comunicazioni.
135
44
contestazioni che possano sorgere in sede di con testualità (quanto al recepimento) delle eventuali reciproche
comunicazioni considerando, soprattutto, le modalità informatiche con le quali trovano esse perfezionamento.
Viene considerata, inoltre, la possibilità che pervengano più accettazioni per un controvalore complessivo maggiore di
quello oggetto dell’offerta dovendo il broker, in tal caso, procedere al calcolo degli importi, di pertinenza delle varie
controparti, ed eseguire le necessarie comunicazioni nei loro confronti.
Dealing quotations – firmness, qualifications, reference
L’impegno a trattare secondo i prezzi quotati e le relative procedure devono essere ben conosciuti dalle varie parti
interessate; a tal fine il Code fornisce elementi di procedura da seguirsi:
-
i prezzi forniti da un operatore, sia che operi per proprio conto che nell’interesse di terzi, devono anche indicare se
sono da intendersi “fermi” ovvero meramente “indicativi”. Nel mercato degli swaps è invalso l’uso di fornire
quotazioni meramente indicative salvo che il dealer tratti direttamente, in nome e per conto proprio, con un cliente
ovvero quest’ultimo gli sia stato indicato da un broker rimanendo, quindi nella struttura sopra delineata,
sostanzialmente obbligato a contrarre (salvo che tale controparte non rientri tra le categorie preventivamente
scelte);
-
quelli quotati dai broker, salvo che diversamente espressamente precisato, sono da intendersi “fermi”;
-
nell’ipotesi di prezzo “fermo” l’offerente resta impegnato a perfezionare l’accordo con la controparte che accetta i
relativi termini, salvo solo che questa risulti “accettabile” (per quanto concerne la valutazione del rischio di credito,
sussistenza o meno di eventuali contenziosi ovvero dispute, etc.);
-
relativamente all’operatività in mercati soggetti a movimenti estremamente rapidi, gli operatori devono considerare
che le varie quotazioni si intendono, comunque, operanti e valide per un brevissimo lasso di tempo (il Code parla di
“secondi”). Vengono richiesti gli stessi operatori di attivarsi affinchè le proprie quotazioni, passate al broker,
vengano cancellate una volta non più di loro interesse salvo che, espressamente, non sia stato chiaramente indicato
la loro limitata validità temporale onde consentire, ai terzi, di rilevare se l’offerta sia nel frattempo scaduta
(diversamente il Code considera impegnato il dealer, se perviene un’accettazione il cui prezzo corrisponde ad un
valore commercialmente / finanziariamente adeguato139);
-
ove si ritenga di operare in un mercato non ben conosciuto, appare opportuno informarsi presso il broker, tra l’altro,
del valore minimo per poter ottenere una normale quotazione e quindi, eventualmente, precisargli il minor
controvalore oggetto della propria operazione;
-
l’impegno degli operatori a concludere l’operazione nei termini offerti è considerato perdurare fino al momento in
cui viene: (a) accettata da una controparte nei termini proposti, (b) ritirata in assenza di accettazioni, inoltre in caso
di presenza di un broker140; (c) sostituita da una migliore, (d) chiusa dal broker chiuda una diversa transazione nella
medesima divisa con un’altra controparte ad un prezzo diverso da quello originariamente proposto.
Dealing with unidentified principals
Il Code rileva come la prassi di concludere transazioni con controparti non conosciute fin dall’inizio (addirittura fino
subito prima della formale conclusione) ha determinato, in capo agli operatori, la necessità di porre particolare
139
Lo stesso Code, nel sollecitare i broker ad assistere gli operatori nel verificare se un prezzo è o meno di interesse, nel momento specifico, richiama
l’attenzione su come il concetto di “marketable amount ” vari da mercato a mercato.
140
Distinzione inserita per queste ultime due figure successivamente alla precedente “edizione”.
45
attenzione alle aree dell’analisi del rischio di credito, del “Know Your Customer”, del riciclaggio del denaro
proveniente da illecito e del cosiddetto “rischio reputazionale141”. In tale ottica veniva suggerito di procedere
all’acquisizione dei relativi dati al più presto e predisporre, al proprio interno, delle linee guida operative precise e
scritte; successivamente, con particolare riferimento all’incremento delle operazioni O.T.C. con fondi istituzionali e
consulenti di investimento, etc. per le quali al momento della conclusione dell’operazione la “controparte” non era
conosciuta, il Code ha meglio puntualizzato la raccomandazione che a tale momento, al più tardi e quale “good
practice”, si sia in possesso di tale dato soggettivo.
Devono da un lato essere predisposte, con riferimento alle istituzioni finanziarie, delle precise e scritte policy a tutela
della confidenzialità in ambito aziendale nonché, dall’altro,gli operatori essere ben consci del fatto che il fornire a terzi non legittimati - informazioni e dati, afferenti i propri clienti, è vietato da molti ordinamenti.
La disposizione mi offre l’occasione per ricordare come in alcuna contrattualistica citata (es. TBMA/ISMA142), nella
formulazione che prevede l’applicazione della legge inglese, viene prevista espressamente l’esclusione della possibilità,
in capo a qualsiasi “terzo”, di esercitare diritti in dipendenza / connessione al Contratto, come ad una o più transazioni.
Tale previsione fa riferimento ad un Provvedimento legislativo Inglese Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999,
attraverso il quale viene riconosciuto il diritto di un terzo, condizionato alla sussistenza di determinati requisiti
contrattuali formali e soggettivi in capo a questi, di beneficiare di effetti nascenti dal contratto come se ne fosse parte,
giungendo anche al diritto di richiederne la relativa esecuzione143.
Internet / on line dealing
Indubbiamente lo sviluppo dell’operatività via internet, o comunque on-line, se da un lato ha consentito alla clientela di
volgere lo sguardo al di fuori della “stretta” realtà locale, cui in precedenza era confinata, ha dato la possibilità a
numerose istituzioni finanziarie di sviluppare sensibilmente i propri prodotti sia sotto l’aspetto della tipologia che del
target. Le stesse Norme comunitarie144 riconoscono l’importanza di un simile sviluppo, indicando come: “per la loro
natura immateriale i servizi finanziari si prestano particolarmente al commercio a distanza, e l’instaurazione di un
quadro giuridico applicabile alla commercializzazione a distanza di servizi finanziari dovrebbe accrescere la fiducia
del consumatore nell’utilizzazione delle nuove tecniche di commercializzazione a distanza di servizi finanziari, come il
commercio elettronico”.
In materia di utilizzo del sistema interno tra partecipanti ai mercati, nel “Report on Securities Activity on the Internet
II145”, l’International Organization of Securities Commissions (IOSCO) viene osservato come: “Market intermediaries
continue actively to use the Internet for marketing and advertising purposes, for presenting information on portfolio
analysis and market information, and for communicating with and receiving orders from investors. Intermediaries now
also provide investment advice146, including software-based advice programs, over the Internet. Increasingly,
141
Elementi, questi ultimi tre, inseriti in occasione delle ultime implementazioni del Code.
(n. 21 - Third Party Rights) “No person shall have any right to enforce any provision of this Agreement under the Contracts (Rights of Third
Parties) Act 1999”.
143
Al Capo 4 delle Explanatory Notes, predisposte dal Lord Chancellor’s Department, al fine di consentire una maggiore sua comprensione senza
venire a costituire elemento del Provvedimento Legislativo, al capo 4 “The Act sets out the circumstances in which a third party is to have a right to
enforce a term of the contract (section1), the situation in which such term may be varied or rescinded (section 2) and the defences available to the
promisor when the third party seeks to enforce the term (section 3). It makes it clear that section 1 does not affect the promise’s rights, or any rights
that the third party may have which are independent of the Act (section 4 and 7). The Act does not apply to certain contracts (whether wholly or
partially)(section 6)”.
144
Quinto Considerando della Direttiva 2000/65/CE del 23 settembre 2002, in GUCE 9 ottobre 2002 L 271/16 (IT) “concernente la
commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE e le direttive 97/7CE e 98/27/CE”.
145
Giugno 2001, pag. 10.
146
Tale definizione corrisponde, secondo quanto contenuto nel Code of Conduct for the Investment Business Services of Credit Institutions,
Definitions, Annex C, Investment Advice della Central Bank of Ireland (ed. June 2001 – pag. 17, 18) a:
142
46
intermediaries are using the Internet to advertise multiple financial services (such as banking, securities and insurance
services) and make available Internet discussion sites. In addition, many intermediaries presently allow their clients to
conduct after hours trading via the Internet and allow for automatic processing of Internet orders and real-time routing
of those orders. More recently, intermediaries have devised new ways to use the Internet during the offering process.
Intermediaries currently undertake electronic IPO distributions whereby they accept customers’ electronic indications
of interest in IPOs. Furthermore, intermediaries conduct online auctions on behalf of issuers whereby they take bids
over the Internet147”.
La Stessa FSA148 ha avuto modo di sottolineare come “Firms who do business over the Internet, or using other non–
face–to–face media, may be vulnerable to money laundering. Both on – line broking and spread betting firms act in a
non–face–to–face environment and provide most of their customers with an execution only service, ……… The non–
face–to–face nature of business done by such firms could mean that firms are less certain about the identity of their
customers. Also, because of extensive use of automated process without further information of that transaction, there
may be little opportunity to spot suspicious transaction ”.
Il Code richiama l’attenzione su alcuni aspetti nascenti dall’utilizzo di tali sistemi:
(a) la metodologia tecnologicamente avanzata, negli ultimi anni, non è stata solamente utilizzata dagli operatori (anche
per conto della clientela), ma è stata messa a disposizione di quest’ultima;
“Investment advice means the giving, or offering or agreeing to give, to any person, advice on the purchasing, selling, subscribing for or
underwriting of an investment instrument or on the exercising of any right conferred by an investment instrument to acquire, dispose of, underwrite or
convert an investment instrument or the giving, or offering or agreeing to give, to any person, advice on choice of a person providing investment
business services, but does not include any of the following:
(a) advice given to a newspaper, journal, magazine or other publication, including electronic publications, where the principal purpose of the
publication taken as a whole is not to lead persons to invest in any particular investment instrument or to deal with any particular provider of
investment business services,
(b) advice given in a lecture, seminar or similar event or series of such events, where the principal purpose of the event or events taken as a whole
is not to lead persons to invest in any particular investment instrument or to deal with any particular provider of investment business services
and where persons engaged in the organisation or presentation of such events will earn no remuneration, commission, fee or other reward as a
result of any particular decision, by a person attending such event and arising out of such attendance, in relation to investment instruments or
in relation to the choice of a person providing investment business services,
(c) advice given in sound or television broadcasts where the principal purpose of such broadcasts taken as a whole is not to lead persons to invest
in any particular investment instrument or to deal with any particular provider of investment business services,
(d) advice to undertakings on capital structure, industrial strategy and related matters and advice relating to mergers and the purchase or sale of
undertakings,
(e) advice given by persons in the course of the carrying on of any profession or business not otherwise constituting the business of a credit
institution, where the giving of such advice arises from other advice or services given in the course of carrying on that profession or business,
and where the giving of investment advice is not remunerated or rewarded separately from such other advice or services.”
147
Lo stesso documento, pag. 18, prosegue fornendo alcune indicazioni operative in materia di utilizzo di tale sistema di comunicazione:
“Regulators may wish to consider whether online brokers, as a matter of business interest, legal requirements or regulatory guidance, are prepared
to address risks relating to system capacity, resilience and security, by, among other things:
• managing capacity to accommodate growth;
• conducting periodic capacity stress tests;
• assessing technological performance and vulnerabilities;
• developing backup technology systems to handle outages;
• developing procedures for handling system capacity problems;
• providing for notification and alternative means to place orders when Internet access is slow or unavailable;
• providing adequate investor telephone access;
• installing systems to help detect, prevent and deter unauthorized access;
• implementing ongoing monitoring and crisis management procedures;
• implementing systems to maintain data integrity whether stored, in transit or displayed on the client’s screen;
• instituting controls to maintain the integrity of software source code;
• undertaking regular expert security testing, whether in-house or outsourced;
• using encryption, authentication and non-repudiation techniques (e.g., the use of digital certificates from certification authorities) as appropriate;
• protecting the system against viruses;
• utilizing audits by professional IT auditors;
• maintaining records enabling the reconstruction of financial transactions;
• establishing an efficient machinery for handling complaints; and
• undertaking investor education.
Regulators may also wish to assess online brokers’ legal or business interest in adopting specific measures relating to capacity, resilience and
security of online systems. A brief description of a number of possible measures is set forth below”.
148
In Money Laundering, Executive Summary.
47
(b) nel trading on-line offerto al cliente sia sulle condizioni applicate che sui controlli predisposti (quanto a questi
ultimi ritengo si debba fare riferimento non solo ai sistemi di sicurezza, chiavi di crittografia, etc., ma anche a
quelli previsti – anche espressamente da taluni Ordinamenti – circa l’operatività del cliente149);
(c) devono essere approntati sistemi di sicurezza per l’accesso, che consentano l’utilizzo solamente al personale
autorizzato e, con riferimento alla clientela che ne fa uso, ricorrere a sistemi di sicurezza e riconoscimento che
rispondano alle esigenze di rispetto del principio di “Know Your Customer” e delle norme in materia di
antiriciclaggio;
(d) viene ribadita la necessità di rispettare i principi, sia giuridici che quelli riportati nel Code stesso, in materia di
antiriciclaggio.
149
Le nuove prospettive operative offerte dalla Rete ed i suoi incessanti e continui sviluppi se, da un lato, offrono indubbiamente nuove ed interessanti
opportunità per il settore bancaria e finanziario in genere, dall’altro, devono consigliare di porre particolare attenzione agli elementi di rischio, diversi
e sicuramente maggiormente “sofisticati”, che le accompagnano. In un intervento “The opportunities and risks arising from the use of the internet for
the banking and financial industry” Jean-Claude Trichet ha avuto modo di chiarire che “The internet has developed very rapidly in the banking and
financial spheres, the most notable example being online broking. The number of customers using electronic banking services has increased
dramatically in recent years. …… At the same time, as most banks are now providing such services, the spectrum offered is continuously widening.
Initially restricted to the checking of bank balances and online brokerage, services provided online gradually come to encompass all banking and
financial transactions”.
48
Chapter VIII
Dealing Practice for Specific Transactions
Deal using a ‘connected broker’
Viene osservato come, negli ultimi anni, si stia assistendo al sorgere in taluni casi di legami tra dealers e broker che
possono essere costituiti, nei casi più eclatanti, anche dalla presenza dei primi nella compagine sociale dei secondi
potendo comportarsi anche il sorgere di ipotesi di conflitto di interessi strettamente connesse all’operatività. Proprio al
fine di evitare il sorgere di tali conflitti, nonché di tutelare l’indipendenza del broker, vengono fornite dal Code alcune
indicazioni:
-
ogni informazione relativa ad una simile situazione deve essere portata a conoscenza dei “principals” dove, con
tale accezione, ritengo debba intendersi non solo il cliente del dealer collegato ma anche la “controparte”;
-
in particolare il broker deve informare i propri clienti in merito ai soggetti con i quali mantiene significativi rapporti
ovvero sussista una partecipazione societaria ( concetto che appare risultare più ampio di quello previsto dall’art. 2,
lettera h del Regolamento Emittenti Consob “i soggetti definiti tali dal principio contabile internazionale
concernente l’informativa di bilancio sulle operazioni con parti correlate, adottato secondo la procedura di cui
all’articolo 6 del regolamento (CE) n. 1606/20029”);
-
l’identità del broker, intesa anche quale riferibilità a gruppi, deve essere manifestata in maniera chiara e precisa (il
testo parla proprio di “broking legal entity”) in riferimento ad ogni singola transazione.
Assignment & transfers
Nell’ipotesi di assignment ovvero transfer di uno swap ad una terza parte deve essere assicurato che:
(a) ciascuna parte deve essere ben conscia che resta l’unica responsabile della valutazione economico – finanziaria con
riferimento alla controparte;
(b) il loro rispettivo staff è adeguatamente istruito e preparato quanto all’operatività del mercato, sia sotto l’aspetto
formale che sostanziale, nonché conscio delle responsabilità di carattere commerciale che ne derivano.
Viene richiesto, inoltre, che un operatore che chiuda un’operazione già con l’intenzione di trasferirla entro breve,
manifesti tale intendimento fin dall’avvio della relativa trattazione provvedendosi, in sede di scambio delle relative
conferme, a riportarla nelle stesse in uno con la procedura che si intende seguire.
Ogni comunicazione da parte del trasferente, concernente i dati del trasferitario potrà avvenire solamente dietro
autorizzazione di quest’ultimo cui graverà, inoltre, l’obbligo di fornire al primo ogni informazione utile ed adeguata al
fine di consentire la conduzione dell’operazione secondo i criteri della “best practice”. La Circolare CSSF (2.4.)
dispone, sempre nell’interesse del fruitore del servizio fornito dall’intermediario, che questi si astenga dall’eseguire150
una specifica operazione ove ritenga di non avere sufficienti ed adeguate informazioni ovvero adeguata esperienza in
quel determinato campo, salvo che ricorra all’ausilio di un terzo soggetto in possesso delle necessarie conoscenze. E’
intuitivo comprendere come ciò incida sensibilmente sulla determinazione del livello di diligenza, in capo ad un
150
Al chiaro fine di evitare che un intermediario finanziario, pur di non perdere un’operazione ovvero un cliente, operi in condizioni di rischio non in
ragione di eventi connessi al movimento dei mercati bensì della propria professionalità; è intuibile quanto una simile previsione possa costituire un
rilevante elemento e parametro per la valutazione del livello di diligenza, nonché adeguatezza professionale, in capo all’intermediario.
49
intermediario; ciò vieppiù se si interpreta il dettato della CSSF non solo con riferimento alla tipologia della singola
operazione (o struttura composita) quanto anche agli altri elementi che la contraddistinguono, con particolare
riferimento sia al valore economico che alla sua complessità.
La Policy n. 5 prevede, invece, che un’impresa di investimento debba compiere i passi opportuni nel perfezionare una
transazione per la propria clientela, operando per il raggiungimento del miglior vantaggio di questa; a maggior
chiarimento dell’espressione vengono fornite le linee guida che saranno utilizzate, dalla Bank of Canada, in sede di
valutazione del comportamento dell’intermediario:
(a) natura della transazione;
(b) le commissioni che sono state incassate in dipendenza / connessione alla transazione;
(c) la tipologia e valore della transazione;
(d) le istruzioni fornite dal cliente, ivi comprese le rispettive date.
Le Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities151 prendono in considerazione l’ipotesi di pagamento da
eseguirsi, su espressa richiesta, ad un soggetto terzo rispetto alla controparte della transazione (considerando non
ricorrere l’ipotesi ove venga indicata, a tal fine, una sua filiale / sussidiaria posta in un diverso Paese). Le ragioni che
consigliano il ricorso ad una particolare attenzione, poggiano su tre principali ipotesi:
(1) una frode perpetrata da un dipendente della controparte il quale, in tal modo, ottiene di trasferire le somme su un
proprio conto152;
(2) attività fraudolenta posta in essere da un dipendente della banca attraverso l’alterazione delle istruzioni di
pagamento;
(3) esecuzione, in dipendenza di erronea comprensione dei relativi dati, non già al legittimo “terzo beneficiario” bensì
ad un soggetto non avente diritto. In tale caso la qualità del rischio, come comprensibile, appare strettamente
connesso alla serietà e correttezza del soggetto accreditato sia sotto l’aspetto della restituzione dei fondi che, in
molti casi non indifferente, dell’applicazione della medesima valuta in sede di “storno” dell’accredito; in ogni caso
ci si espone sempre al rischio di dover sopportare il costo connesso all’attività legale, non necessariamente
contenziosa, volta al recupero di quanto dovuto nonché – ove l’errore sia imputabile all’intermediario che ha
eseguito il bonifico – a quello per il funding necessario all’esecuzione nel contempo di un altro pagamento.
Nella prassi si assiste all’esclusione, in capo alle parti, di un diritto generalizzato alla trasferibilità della singola
transazione (ovvero gruppo di transazioni), con l’eccezione (es. ISDA Master Agreement) al ricorrere di specifiche
ipotesi, predeterminate e regolamentate connesse a possibili patologie di natura, solitamente fiscale, che possono essere
evitate solamente tramite il loro trasferimento153.
Repos154 & stock lending
151
Nel paragrafo “Third-parties Payments”. Vengono suggerite alcune misure per ridurre i rischi connessi a tali procedure costituite da:
requiring the counterparty to provide stating payment and settlement instructions;
requiring an authenticated confirmation on the transaction date;
requiring the counterparty to submit a list of individuals authorized to transact business and to confirm deals; or
confirming by telephone all deals transaction date to the individual identified by the counterparty.
152
Ritengo che, presumibilmente, sarà più probabile che il dipendente infedele utilizzi, a tal fine, non già un rapporto intestato a suo nome quanto ad
un terzo (anche non persona fisica) per evitare che in capo alla controparte possano sorgere, immediatamente, dubbi sulla bontà e coerenza della
disposizione di trasferimento fondi a terzo soggetto impedendo, quindi, la conclusione dell’attività illegittima.
153
Il PSA/ISMA, dal canto suo, ((16 da (a) a (e)) dispone che in nessun caso una parte può trasferire la sua posizione ad un’altra (includendosi con ciò
qualsiasi accordo volto a attribuire a questa diritti od altro), senza il preventivo consenso scritto dell’altra. Richiamo all’attenzione che, in tale caso,
non è stata prevista l’espressione “that will not unreasonably withheld” che ritengo in un contesto “domestico”, comunque possa originare più
problemi interpretativi ed applicativi che fornire un elemento di chiarezza e precisione contrattuale.
154
Per un approfondimento della materia, alla luce di taluni suoi aspetti peculiari, si rimanda a “Repo of Government Securities”, Simon Gray, in
Handbooks in Central Banking, Centre for Central Banking Studies, Bank of England, disponibile anche sul sito web di quest’ultima.
-
50
Viene consigliato di procedere alla predisposizione di un completo e puntuale contratto, assistito della necessaria
documentazione di corredo, prima di procedere al perfezionamento di una transazione avente per oggetto Repos ovvero
Finanziamento Titoli; in particolare dovranno essere dettagliate le condizioni e gli elementi essenziali155 (ivi da
intendersi anche la predisposizione accurata delle “definizioni”) ed acquisita una legal opinion attestante, tra le altre, i
limiti e termini dell’esecutorietà del contratto stesso. Quanto a quest’ultimo requisito si richiama all’attenzione come la
maggior parte dei vari “Master Agreement”, in particolare quelli qui richiamati, sono assistiti da legal opinion la cui
acquisizione è stata, ovvero è comunque tuttora, curata direttamente dalle associazioni / istituzioni che li hanno emanati;
occorre considerare, inoltre, che le stesse non tendono solamente a considerare l’aspetto – certamente importante –
indicato dal Code ma vanno ad interessare anche quelli, pure afferenti il rapporto, quali la capacità a contrarre in capo
alla parte una specifica tipologia di transazioni, l’assenza di vincoli od impedimenti, la presenza di adeguate
autorizzazioni ove previste, le implicazioni fiscali, etc.
Particolare attenzione, inoltre, dovrà essere posta alla valorizzazione, giornaliera se non anche a cadenza più breve nei
casi di mercato in grande movimento, degli strumenti finanziari oggetto della transazione non solo quanto alla rispettiva
quotazione ma, stante la crescente operatività cross – border, ai cambi delle divise interessate (quella (a) nella quale è
espresso lo strumento finanziario, (b) contrattualmente prevista per il settlement, (c) del collateral ove diversa, etc.).
Già il London Code prevedeva che, nell’ipotesi di transazione del tipo stock lending, trovasse applicazione lo Stock
Lending and Repo Committee’s Codes of Conduct, includendo il, ma non limitandosi al, Gilt Repo Code of Best
Practice – agg. 1998 -, predisposto da un gruppo di lavoro composto da operatori del mercato, sotto la Supervisione ed
organizzazione della Banca d’Inghilterra, il quale contiene gli standard di “best practice” utilizzabili nell’operatività in
Gilt Repo156.
155
Per un elenco degli elementi chiave che devono essere compresi in un accordo tra le parti (nel caso di specie trattasi di government security repo),
Simon Gray, op. cit., pag. 30, Annex 2:
“The key elements of a government security repo/legal agreement are:
· It comprises the PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement for gross-paying securities together with supplemental terms and conditions
which fit the characteristics of repos in the local market.
· It aims to provide absolute transfer of title of the securities being repoed.
· It provides for re-margining during the life a repo contract, or for a contract to be closed out and re-priced. It also provides for close-out and set-off
in the event of default.
· All transactions undertaken with a single counterparty under the PSA/ISMA Agreement with appropriate annexes (such as that for gilts) may be
closed out and set off in the event of default by that counterparty.
· The legal agreement covers agency transactions where one of the parties acts as agent, on behalf of a named principal.
· Users of the legal agreement will be free to extend its provisions to cover further points specific to their needs, although they will need the
agreement of their counterparties ,and should obtain legal advice.
156
Definibile, come espressamente contenuto in tale atto al paragrafo n. 2, la transazione per il mezzo della quale due parti convengono che una di
esse venda all’altra delle “gilt – edged securities” e, allo stesso tempo come parte di un’unica transazione complessa, si impegni di riacquistare
equivalenti strumenti finanziari fissandone fin dall’inizio il prezzo e la data (anche nella forma di call).
51
Chapter IX
General risk management157 principles for dealing business
Il Code ricorda che un operatore finanziario professionale non deve limitarsi a conoscere, ed approfondire, le sole
questioni e tematiche afferenti la gestione del rischio di mercato, ma deve necessariamente essere ben edotto in materia
di credito, aspetti legali, liquidità e rischi operativi connessi agli, derivanti dagli, affari che tratta. Il rispetto e
l’applicazione dei principi di base offerti dal Code, che devono essere rispettati dagli operatori dei mercati over the
counter, non può che risultare nell’interesse di tutti i membri del mercato, delle istituzioni finanziarie nonchè della
clientela158.
Promote the highest standard of conduct and ethics
-
l’onorabilità, l’onestà e l’integrità devono essere elementi di riferimento della pratica commerciale;
-
gli operatori (intesi quali partecipanti) devono dare applicazione ai principi del Code, alle leggi ed alle disposizioni
emanate dalle loro istituzioni;
-
deve essere mantenuto, in ogni occasione, il più alto livello di standard etico.
Ensure senior management involvement and supervision
-
il management di più alto livello è chiamato a predisporre, fare rispettare e rivedere periodicamente i principi di
gestione del rischio definendo chiaramente le competenze, i limiti decisionali e gli indirizzi di politica aziendale159.
Comprensibilmente tali elementi devono trovare adeguato coordinamento con la predisposizione di idonee
previsioni contrattuali che consentano la chiusura di una, o più, transazioni in essere ovvero, nei casi più gravi,
157
La stessa IOSCO (in Investment Management Risk Assessment: Management Culture and Effectiveness - Report of the Technical Committee of
the International Organization of Securities Commission, ottobre 2002, pag. 1, n. 1.4) fornisce la seguente definizione: “In general terms, managerial
should be considered as encompassing all those individuals who, when acting alone or as a Group, are likely to exercise a significant influence over
the conduct of a CIS operator’s affairs. In most jurisdictions it is likely to include one or more of the following:
1.4.1. Individuals who set the firm’s business strategy, regulatory climate and ethical standards. Such persons are likely to be members of governing
bodies of CIS operators (e.g. directors, members of the managing group of partners, committees of management etc ); and
1.4.2. Those members of senior management to whom significant delegation has been made by the governing body of the CIS operator. For example,
managers who have had delegated to them responsibility for: Compliance, internal audit and/or risk management, Finance, Information Technology,
Investment management …, Custody, Human resources …”.
158
La parte che segue, ancorchè ricalchi la struttura e forma del Code, per le ragioni dianzi esposte, non è da considerarsi quale traduzione ovvero
linea guida, ufficiale, a fini interpretativi.
159
Richiamo l’attenzione sulla determinazione del ruolo che tale Organo è chiamato a ricoprire, all’interno di una composita struttura, così come
delineato dalla IOSCO (in Sound Practices for a Management of Liquidity at Securities Firms, Report from the Technical Committee of the
International Organization of Securities Commission, maggio 2002, pag. 7, n. 36) “Senior management has primary responsibility for overseeing the
development, establishment and maintenance of policies and procedures that translate the goals, objectives and risks tolerances of the firm into
operating standards consistent with the board-approved liquidity risk strategy. The precise management and reporting structures can vary as
different firms make use of either individual officers or specific committees (This would include (a) setting funding / liquidity policies (goals),
including the establishment of strategies and procedures to achieve these goals, and (b) managing longer – term funding / liquidity needs and day-today liquidity risk. At major global firms, local executives provide input into the global, firm-wide policy setting and review). At many firms, however,
the key functions are generally separated into two categories: strategy and policy on the one hand, and liquidity management on the other hand. At
other firms surveyed, however, the segregation of duties of duties was not so well defined. The basic principles of effective segregation of
responsibilities and the independence of the compliance function generally, are critical to the proper functioning of any securities firm. …”. La
differenza con l’Organo Amministrativo meglio si comprende considerando quanto espresso dal medesimo Committee (op. cit., pag. t, n. 34 - 35)
“The Board of Directors acts in an oversight capacity. It has the ultimate responsibility for the risks and exposures incurred by a securities firm and
for establishing a level of tolerance for risk, including liquidity risk, though it may delegate that task to certain committees. It is the Board’ role to
approve the firm’s liquidity risk strategy in line with the firm’s expressed risk tolerance. The Board is also responsible for establishing a structure for
the management of liquidity risk including the allocation of appropriate senior managers who have both the authority and responsibility to undertake
the firm’s day-to-day liquidity management ”.
52
anche la terminazione del Contratto Quadro (in tal senso soccorrono gli stessi Master Agreement maggiormente
utilizzati160).
In materia di senior management si legge161 che esso: “must play a significant role in the adoption and
maintenance of a comprehensive system of internal controls and risk management practices. This role should
include the recognition of risk management as an essential part of the business process, management’s willingness
to fund the necessary elements of a risk management162 system, including personnel and information technology
costs, and recognition that risk management is a dynamic function that must be modified and improved as a firm’s
business changes and improved processes and procedures become available ”.
-
i principi che regolano la gestione del rischio devono essere approvati dall’Organo Amministrativo dell’Istituzione
Finanziaria ovvero da quello, eventualmente diverso, competente in materia [che potrebbe, ad esempio, coincidere
con il Comitato Finanza piuttosto che il Comitato di Gestione, od altra struttura istituita dal Consiglio di
Amministrazione (la cui costituzione può essere anche prevista e regolata nello Statuto Sociale)];
-
in ogni caso detto management deve essere ritenuto responsabile per quanto concerne il rischio di gestione.
Organisational structure insuring independent risk management and controls
-
deve essere predisposto un sistema di monitoraggio e verifica indipendente rispetto alla struttura finanziaria, al fine
di assicurare una adeguata e puntuale applicazione dei principi di gestione del rischio così come previsti
dall’Organo Amministrativo (da intendersi, quanto all’aspetto “domestico” della materia, in adempimento /
applicazione / aggiunta a quelli “cogenti” contemplati dalla normativa di settore – anche regolamentare –
applicabile all’intermediario);
-
le attività di competenza del front office, del middle office e del back office devono essere ben definite e distinte. Il
termine “segregation of duties”, utilizzato dal testo, lascerebbe intendere che anche sotto l’aspetto operativo e
160
A titolo di esempio si riporta il riassunto di quelle presenti nel Global Master Repurchase Agreement PSA/ISM, come contenuto nelle “Guidance”,
versione ottobre 2000, pag. 12:
• failure to pay the purchase price on the purchase date or the repurchase price on the repurchase date;
• failure to deliver purchased securities on the purchase date or equivalent securities on the repurchase date;
• failure to pay any sum due in circumstances where the “mini close-out” provisions of paragraph (g) or (h) have been applied;
• failure to comply with the margin maintenance provisions;
• act of insolvency;
• incorrect or untrue representations;
• admission by a party of its inability or intention not to perform obligations under the Agreement;
• failure to perform other obligations under the Agreement which is not remedied after 30 days’ notice by the non-defaulting party“
161
U.S. Securities and Exchange Commission, Joint Statement: Broker – Dealer Risk Management Practices, (Office of Compliance Inspections and
Examinations), July 29, 1999, 35.
162
Ai fini di maggiore comprensione del termine riporto, di seguito, quanto contenuto nello Interim Prudential sourcebook: Banks: giugno 2001, CD:
Section 3: Page 1, “3. Risk Management Issues”:
“3.1 Introduction
1 Credit derivatives raise many of the same risk management issues as other new products, credit products, and derivatives. This section highlights
areas that are of particular relevance to credit derivatives. Additional conditions to be met before risk transfer is recognised for capital adequacy
purposes are set out in section 9.
3.2 Systems
2 Banks using credit derivatives should have adequate systems in place to manage the associated risks.
3 These are likely include:
· adequate management information systems to make senior management aware of the risks being undertaken. This might include information on the
level of activity in each of the different products; the ability of the bank (if it is the risk buying organisation) to pursue the underlying borrower when
a credit event payment has been triggered; and contractual characteristics of the products (such as fall-back provisions should a dealer poll fail to
determine a recovery value following a credit event, and tailoring of standard documentation for particular transactions).
· procedures for ensuring that the credit risk of a reference asset acquired through a credit derivative transaction and any counterparty credit risk
arising from an unfunded OTC credit derivative is captured within the bank’s normal credit approval and monitoring regime. Banks should be able
assess the initial credit risk involved in undertaking the transaction and also to monitor the credit risk on an on-going basis. Information asymmetry
(between the buyer and seller of credit risk) may be a significant issue if there is no widely-traded asset of the reference obligor.
· systems to assess and take account of the possibility of default correlation between the reference asset and the protection provider.
· valuation procedures (including assessment and monitoring of the liquidity of the credit derivative and the reference asset) and procedures to
determine an appropriate liquidity reserve to be held against uncertainty in valuation. This is particularly important for credit derivatives where the
reference asset is illiquid (e.g., a loan), or if the derivative has multiple reference obligors”.
53
strutturale debba essere assicurata, e mantenuta, una necessaria indipendenza e differenziazione anche formale
(ritengo, in particolare, con riferimento al back office, considerato che ad esso, sovente, sono demandati anche
compiti di verifica della legittimità dell’operazione circa rispetto dei limiti di fido concessi alla controparte, della
costituzione dei collaterali previsti, etc.);
-
una adeguata struttura di auditing interno, indipendente rispetto al management finanziario, deve essere costituita
anche al fine di verificare l’eventuale sussistenza di situazioni di debolezza sia sotto l’aspetto operativo che
sostanziale163;
-
deve essere mantenuto un sistema di comunicazioni interno, ad ogni livello di ciascuno staff e tra le varie strutture.
Ensure the involvement of a thoroughly professional management in all administrative processes
-
devono essere emanate opportune disposizioni, quali elementi di politica aziendale, che assicurino l’applicazione in
ogni processo operativo e gestionale dei più alti standard professionali;
-
analogamente deve essere data priorità all’attività volta a ridurre gli errori ed a migliorare il livello qualitativo
dell’utilizzo del tempo;
-
i procedimenti ed i sistemi per identificare e correggere le situazioni di debolezza e di errore devono essere oggetto
di periodica revisione;
-
risulta necessario ridurre al minimo l’inefficienza e, nel contempo, migliorare il livello dell’ambiente di lavoro.
Provide appropriate systems and operational support
-
devono essere predisposti adeguati sistemi in materia di predisposizione periodica della documentazione,
elaborazione e reportistica;
-
è necessaria una corretta politica tecnologica affinchè sia assicurata un’adeguata e sistematica struttura di
supporto164. Si richiama all’attenzione come la Banca d’Italia165:
163
In materia di controlli un interessante elemento di riferimento può essere quello espresso, in materia bancaria, da Derrick Ware (in Handbooks in
Central Banking no. 7, Basic Principles of Banking Supervision – Bank of England 1996):
“ In order to be effective, internal controls need to be comprehensive, clearly documented, periodically reviewed, understood by those involved in the
relevant activities or processes, and enforced. Three fundamental concepts are wide application – authorisation, reconciliation and segregation.
(a) Authorisation refers to the need for senior management to determine, and policy and procedures manuals clearly to set out, the extent to which
individuals – or sometimes committees – at various levels of seniority are empowered to commit the bank to transactions or obligations;
(b) Reconciliation is the comparison of two independently prepared sets of information which cover the same ground, and should in principle be
identical; examples include reconciliation of nostro account statements with bank’s own records, and of dealers’ profit and position figures with
those generated in the back office.
(c) Segregation of duties (perhaps the oldest and most fundamental control in banking) limits the scope for staff fraud by making successive steps in
a process the responsibility of different individuals or departments; a key example is the complete separation of dealing activities from the
supporting confirmation and settlement tasks performed in the back office
The role of an internal audit department is clearly an important aspect of system and controls. Supervisors will expect it to have clear and
appropriate terms of reference, independence from line management, a direct reporting line to the board and to be adequately resourced ”.
E’ interessante considerare, a completamento dell’attività di controllo, quanto espresso – in materia di collegio sindacale – da MassimoTezzon (op.
cit., par. 2 “la riforma del diritto societario”): “La Consob ritiene fondamentale che le innovazioni in materia di amministrazione e controllo che
verranno introdotte con la riforma del diritto societario non alterino in alcun modo i risultati raggiunti con il sistema dei controlli delineato dal
Testo Unico della Finanza. …….. …la Consob si è adoperata affinchè nello schema del decreto legislativo sulla riforma del diritto societario, fosse
inserita una specifica norma di coordinamento tra la disciplina del Testo Unico della Finanza concernente il collegio sindacale e i nuovi modelli di
amministrazione previsti dalla riforma”.
164
In tal senso la Circolare CSSF (3.1.) espressamente dispone che: “Le professionnel doit disposer de ressources et de capacités d’analyse
adéquates, adaptées à ses activités. Il doit notamment disposer à tous les niveaux de responsabilités au sein de l’intreprise d’un personnel qualifié,
suffisant en nombre,de moyens techniques suffisants et d’une organisation interne appropriée ainsi que d’une séparation adéquate des fonctions pour
à bonne fin ses activités. Il doit mettre en place des systémes assurant une sécurité adequate au regard des pouvoirs délégués aux gestionnaire dans
le cadre de leurs relations avec la clientèle”.
Quanto, viceversa, all’attività che gli Organi di Vigilanza e Controllo sono chiamati a svolgere, è di interesse la distinzione che viene fatta da Ernest
T. Patrikis (First Vice President della Federal Reserve Bank of New York) tra Oversight, Supervision e Regulation, per comprendere le peculiarità
che li contraddistinguono (in atti del Convegno PSA 1997 Annual Meeting – marzo 1997, Supervision and Regulation, Introduction) “… Regulation
is prescriptive, often quantitative, and generally not very flexible. It may prohibit an activity or prevent it. It may prevent it in a limited way, for
54
(a) attese la crescente complessità dell’attività di settore, l’intenso utilizzo della tecnologia dell’informazione ed i
nuovi scenari di rischio, occorre adottare un approccio più esteso idoneo a definire per ciascuno dei processi
aziendali critici i presidi organizzativi e le misure di emergenza commisurati ai livelli di rischio;
(b) in particolare definisce “piano di disaster recovery” l’insieme delle misure tecniche e organizzative per
fronteggiare eventi che provochino la indisponibilità dei centri di elaborazione dati, finalizzato a consentire il
funzionamento delle procedure informatiche rilevanti in siti alternativi a quelli di produzione;
(c) le banche sono chiamate a predisporre un piano di continuità operativa per la gestione di situazioni critiche, sia
conseguenti ad incidenti di portata settoriale che a catastrofi estese che colpiscano l’azienda e le sua controparti
rilevanti.
-
non può mancare un sistema di back-up, pronto all’uso, la cui efficienza sia regolarmente verificata;
-
l’identificazione di incongruenze e punti di debolezza devono essere oggetto di continua attenzione e verifica.
Ensure timely and accurate risk measurement
-
la valorizzazione della posizione assunta dall’istituzione finanziaria deve essere verificata, secondo il principio del
“market to market”, quotidianamente ed a cura di una struttura indipendente rispetto a quella dalla quale dipendono
i dealers;
-
la frequenza di tali verifiche deve essere incrementata nelle ipotesi di: (i) mercato particolarmente volatile, (ii)
volume delle transazioni e (iii) rischio di scostamento rispetto al profilo di rischio adottato dall’istituzione
finanziaria;
-
tali valutazioni, ove possibile, devono anche essere oggetto di raffronto e verifica, con fonti esterne all’istituzione
finanziaria stessa (onde evitare che sia ricercata una sostanziale “rispondenza”, è legittimo sostenere che le fonti
debbano identificarsi nell’ambito di intermediari / altri soggetti esperti di elevato standing ed “autorevolezza”);
-
per quanto concerne le operazioni fuori mercato deve essere predisposto un adeguato processo per la relativa
valutazione;
-
la metodologia valutativa del rischio deve essere fondata su criteri applicati generalmente dal sistema e rispettoso
dei livelli di confidenza previsti (da intendersi, ritengo, anche nell’accezione di conoscenza dei principi e
dell’operatività del mercato);
-
i modelli di mercato, prima di essere aggiornati / variati / integrati devono superare un processo di accurata verifica
e rispondenza sia alle rispettive esigenze sia alle disposizioni di riferimento.
Control market risk exposure by assessing maximum likely exposure under various market conditions
-
gli effetti che possono derivare all’istituzione in materia di utili, liquidità e patrimonio devono essere sempre tenuti
ben presenti e valutati, in particolare modo al sussistere di condizioni non favorevoli;
example, in proportion to capital. It involves the formulation and issuance of specific rules and regulation, under governing law, for the conduct of
business. Supervision is more qualitative. It depends upon the judgement of an examiner or inspector. It involves the safety and soundness of specific
institutions, in the light of the general continuous review of the activities of the entire industry to ensure prudent operation and compliance with law
and regulation. Oversight is a form of general supervision. It typically is used to refer to the monitoring of a corporate group, as opposed to a
specific firm. Oversight is considered much less intrusive than supervision and might be viewed as surveillance, normally conducted at a distance,
while supervision involves close, first-hand, observation and analysis”.
165
Bollettino di Vigilanza, n. 7, 2004, pag. 7 e ss
55
-
analogamente dicasi quanto alla posizione di rischio, al di là di quanto sopra riportato, che deve essere
regolarmente monitorata in presenza di “stato di tensione166”;
-
nell’ipotesi di volatilità del mercato l’aggiornamento deve essere continuo;
-
la valutazione del rischio deve rispettare, comunque, i massimi criteri di accuratezza.
Always recognise importance of market and cash flow liquidity
-
prima di concludere transazioni si devono sempre avere ben presenti le condizioni di liquidità del mercato;
-
con particolare riferimento ai mercati non liquidi si devono tenere ben presenti i costi connessi ad un’eventuale
chiusura ovvero ristrutturazione167 dell’operazione;
-
sono da predisporre ed aggiornare adeguate procedure di gestione della liquidità e dei flussi di cassa;
-
è opportuno che sia predisposto un sistema per l’approvvigionamento della liquidità, da utilizzarsi in casi di
emergenza, sia relativamente agli strumenti finanziari inseriti in bilancio che “fuori bilancio168”.
Consider impact of diversification and risk return trade-offs
-
i ritorni di un investimento devono sempre essere ponderati e commisurati con riferimento alle posizioni di
mercato, altri rischi e rischi di capitale;
-
al fine di ridurre i rischi deve mantenersi una razionale diversificazione tra le attività di trading e quella svolta in
qualità di Customer.
Accept only the highest and most rigorous client relationship standard
-
deve essere incentivata l’applicazione del più alto livello di standard di condotta con la clientela;
-
gli operatori che intervengono in una transazione quale Principal devono assicurare che la clientela sia legittimata
concludere tali transazioni;
-
le Istituzioni Finanziarie, nonché i broker, devono assolutamente astenersi dal concludere operazioni con soggetti
che, a loro conoscenza, siano coinvolti in attività illegali o che, sotto altro profilo, non rispettino gli standard di
condotta etici e sociali accettati dalla “comunità di riferimento” (nell’interpretare tale ultima accezione appare
coerente intenderla limitata alla condizione che non siano inferiori a quelli previsti dai principi degli Ordinamenti
nazionali e sovranazionali dei Paesi GAFI, escludendosi così sia quelli cosiddetti off – shore (fiscali) che quelli non
contrastanti il riciclaggio del denaro proveniente da illecito).
166
In CESR’s Advice on possible Level 2 Implementing Measures for the proposed Market Abuse Directive, viene considerato l’istituto della
Stabilisation in particolare quanto:
(a) agli effetti benefici che può spiegare relativamente al rapporto tra gli investitori ed il mercato (n. 141) “Stabilisation transaction mainly have the
effect of providing support for the price of a new issue if it comes under selling pressure, thus alleviating sales pressure generated by sort-term
investors. In this way, stabilisation contributes to greater of investors and issuers in the capital markets as financing and investing venues.
Stabilisation may also contribute to a lower cost of funding for issuer ”;
(b) ai rischi che possono derivare da un suo non adeguato utilizzo (n. 142) “Stabilisation also poses some risks to the market. Generally, there is a
risk that Stabilisation activity could conceal the true market demand by sustaining a price for a too long time at a potentially artificial level.
Stabilisation must therefore be conducted according to specific rules if it is to have the benefit of the safe harbour under appropriate national
rules”.
In CESR’s Stabilisation and Allotment – A European Supervisory Approach, (aprile 2002, pag. 7) viene fornita la seguente definizione di
Stabilisation “any purchase or offer to purchase Relevant Securities or any transaction in Associated Securities equivalent thereto which is
undertaken in the context of a Significant Distribution of Relevant Securities for the purpose of securing a market price for such Securities that would
not otherwise prevail ”.
167
L’espressione utilizzata dal Code è: “The potential costs of unwinding positions …”.
168
Si pensi alle operazioni cosiddette “sotto la riga”.
56
Clients should understand transaction169
-
le istituzioni finanziarie sono chiamate a far sì che i clienti ricevano adeguate informazioni e siano resi edotti su
ogni condizione relativa a ciascuna singola transazione. La formulazione lascia intendere che non si faccia
riferimento solamente agli elementi economici (spread / tasso / commissioni / spese / oneri accessori / etc.), ma
anche a quegli elementi contrattuali ulteriori, quali clausole inserite in aggiunta a quelle consuete di mercato ovvero
a queste derogative nonchè, infine, alla conoscenza della transazione nel suo complesso con particolare riferimento
agli eventuali aspetti di rischio170.
In tale contesto ben si colloca quanto esposto dalla Commissione delle Comunità Europee171 ove si legge che: “Un
elevato livello di trasparenza è il segno distintivo di un mercato efficiente e costituisce la migliore salvaguardia
degli interessi degli investitori. Nonostante l’articolo 21 della DSI, vi sono enormi divergenze nel livello di
trasparenza dei mercati regolamentati della UE. Visto che i sistemi elettronici mossi dagli ordini sono diventati il
modello di mercato dominante per la negoziazione di titoli, occorre prendere provvedimenti per promuovere la
trasparenza effettiva in quelle parti del mercato che più possono beneficiarne. I requisiti dovrebbero essere
formulati in termini di risultati da conseguire, e non prescrivendo determinate pratiche di mercato”. Detto ultimo
inciso potrebbe ben essere inteso, quindi, quale sollecitazione alle varie associazioni di operatori, in alternativa
ovvero in attesa dell’emanazione di Provvedimenti da parte delle Autorità dei vari Stati Membri, ad attivarsi in tal
senso affinchè, su richiesta espressa, vengano fornite, attraverso una chiara formulazione, informazioni in materia
di “risk return”. La Direttiva Comunitaria 2002/65/CE172 dopo avere indicato le informazioni che devono essere
fornite al consumatore, prima che questi sia vincolato da un contratto a distanza o da un’offerta, precisa che dette
informazioni, il cui fine commerciale deve risultare in maniera inequivoca, sono formulate in modo chiaro e
comprensibile – con riferimento a qualunque mezzo utilizzato, purchè adeguato alla tecnica di comunicazione a
distanza – tenendosi conto dei principi di buona fede nelle transazioni commerciali nonché di quelli che
disciplinano la protezione delle persone “incapaci173” (ad esempio i minori).
Sempre in ambito comunitario viene precisato174 che:
169
Il testo rimanda espressamente anche a quanto indicato al successivo Capitolo XI.
Come evidenziato dalla IOSCO (in Performance Presentation Standards for Collective Investment Schemes, Report from the Technical Committee
of the International Organization of Securities Commission, maggio 2002, pag. 5, nota 7): “The United Kingdom requires delivery of a Key Features
Document before investors complete a purchase, containing information about the aims, risks, commitments and charges for the product. Canada
requires delivery of a simplified prospectus within two days of a purchase. Investors may withdraw from the purchase if they exercise this right within
two days after they receive the prospectus. Australia currently requires delivery of a prospectus when an offer of investment is made. Under reforms
now underway, the same delivery requirement will apply to a new prospectus-like document called a Product Disclosure Statement”.
171
“Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo e al Consiglio – Aggiornare la Direttiva sui Servizi di Investimento (93/22/CEE)”, del
15 novembre 2000, 4.3 Trasparenza.
172
Art. 3, paragrafo 2.
173
Nell’accezione da definirsi, caso per caso, in dipendenza delle disposizioni di legge applicabili.
174
In Cesr : “A European Regime of Investor Protection ….” (op. cit.), pagg. 10 -11, 25/27.
Quanto al contenuto dei contratti da stipularsi con la clientela, il documento prosegue (pagg. 18 - 19) fornendo l’elenco dei seguenti elementi
minimali:
80. The customer agreement must contain the following items as a minimum:
a) the identity, postal address and telephone number of each of the parties;
b) the names of any persons authorised to represent the customer for the purposes of the agreement, in particular the names of the natural
persons authorised to represent the customer who is a legal entity;
c) the investment firm’s general terms of business for investment services and any particular terms agreed between the parties concerning,
e.g. margin requirements or potential obligations where securities may be purchased on credit;
d) a general description of the investment services, including custody, offered by the investment firm and the types of financial instruments to
which such services relate;
e) the types of orders and instructions that the customer may place with the investment firm, the medium/media for sending them (e.g. by
telephone, E-mail or post) and the alternative medium to be used when normal media are unavailable;
f)
the information to be given by the investment firm to the customer regarding the performance of services including the medium/media for
sending the information and the type, frequency and rapidity of the information to be given e.g. regarding order execution or portfolio
evaluation;
170
57
-
an investment firm must pay due regard to the information needs of its customers and communicate
information to them that is fair, clear and not misleading (Standards);
-
the firm must ensure that information provided to customer is clear and comprehensible. The content and
purpose of the information should be easily understood and key items should be given due prominence. The
method of presentation of the information must not disguise, diminish or obscure important warnings or
statements”. Come si nota il Legislatore comunitario attribuisce rilevanza alla correttezza dell’informazione,
intesa nella formulazione completa ed idonea a rendere ben comprensibili i suoi elementi, evitandosi ogni
esposizione non chiara, fuorviante, di dubbia interpretazione ovvero non riportante le necessarie avvertenze (si
pensi ad alcune tipologie di rischio, ad aspetti fiscali, etc.).
Ritengo richiamare l’attenzione sull’importanza che il Comitato attribuisce non solo al contenuto esplicito, di
quanto comunicato al cliente, ma ai riflessi che lo stesso potrebbe avere – anche non volutamente – su quanto
in esso esplicitato;
-
il management (sia della clientela che delle Controparti Qualificate) di livello più elevato, in quanto deputato
solitamente ad operare le – o comunque concorrere alla determinazione delle - scelte strategiche deve essere inoltre
reso edotto circa le problematiche connesse alle transazioni non consuete ovvero “complesse” (una simile
previsione appare estremamente opportuna in considerazione dello svilupparsi, anche e soprattutto per rispondere
ad esigenze del mercato, di strutture finanziarie composite).
Risk management based on sound legal foundations and documentation
-
si rende necessaria la predisposizione di adeguata documentazione in relazione alle singole transazioni, avuto
riguardo anche alla varia tipologia delle controparti. Tale previsione, appare legittimo ritenere, trova applicazione
non solo alla distinzione tra professionisti e consumatori (ormai prevista e regolata dalla normativa vigente nei
principali Ordinamenti, oltre che a livello comunitario) ma, proprio in considerazione dell’operatività sempre più
marcatamente cross – border, delle diverse leggi eventualmente applicabili175;
-
si rende necessario, inoltre, che un’istituzione finanziaria verifichi la legittimazione dei soggetti, con i quali viene
ad interagire, quanto alla conclusione delle operazioni convenute, prima del loro perfezionamento. Il Code utilizza
g)
details of the investment firm’s fees and prices for investment services, including information on how they are to be calculated, the
frequency with which they are to be charged and the manner of payment;
h) the name of the competent authority which has authorised the investment firm;
i)
the law applicable to the contract, as ascertained to the best of the knowledge of the firm or as agreed between the parties;
j)
the duration of the agreement and the procedures for amending, renewing, terminating or withdrawing from it;
k) where such a procedure exists, a description of the mechanism for settling disputes between the parties such as an out-of-court complaint
and redress mechanism;
l)
the actions that the investment firm shall or may take in the event the customer does not honour his obligations (e. g. payment of money
due to the investment firm), in particular whether the investment firm is allowed to dispose of any of the customer’s assets, the timeframe
for doing so and the information to be given to the customer in such circumstances;
m) the languages in which the customer can communicate with the investment firm.
81. Rather than containing all the above items itself, the contract may refer to other documents containing certain of them, e.g. the general terms of
business, the types of investment services offered, the types of orders and information to be sent by the parties and the fee schedule, provided
that all the contractual documents so referred to are provided to the customer prior to the signing of the contract.
82. Where a custody service related to the other services provided by the firm to the customer is provided, either directly by the investment firm
party to the contract with the customer or indirectly by another investment firm, the contract must contain at least a brief indication of the rights
and obligations of the parties, including the provisions relating to the exercise of voting rights attaching to the securities held.
83. The contract must state that any modification of the agreement by the investment firm, e.g. regarding fees, requires the prior notification of the
customer, and the contract must provide a sufficient opportunity for the customer to terminate the agreement.
84. A copy of the agreement signed by the customer (and any related contractual documents) must be kept by the investment firm for the duration of
the customer relationship and for at least five years after the end of the relationship; a copy must be provided to the customer immediately after
signing, and at any time subsequently on request.
175
Nella predisposizione dei più utilizzati Master Agreements si ricorre, indipendentemente dall’Ordinamento di riferimento di ciascuna Parte, a
regolamentare il contratto con riferimento alle disposizioni di Legge di un determinato Ordinamento (Inglese, dello Stato di New York), raccordando
adeguatamente la scelta del Foro giudiziario.
58
l’espressione “legal and regulatory authority” che viene a delimitare gli elementi minimi di verifica quali, ad
esempio, la presenza di eventuali autorizzazioni - ove previste -, la riconducibilità all’oggetto sociale della
transazione, etc. [elementi i quali, in ogni caso, sono oggetto di verifica nei rapporti tra Controparti Istituzionali in
sede di riconoscimento delle linee di credito e/o scambio della contrattualistica quadro (ISMA, ISDA, FBE, etc.)];
-
i vari termini contrattuali devono risultare legalmente efficaci e possedere il requisito dell’esecutorietà (capacità di
darvi esecuzione anche in assenza di comportamento, in senso concludente, della controparte, attraverso il ricorso a
mezzi giuridici previsti e regolamentati dalla legge applicabile);
-
lo scambio delle conferme deve avvenire nei tempi previsti e deve esserne curato il riscontro anche sotto l’aspetto
sostanziale (da intendersi, qui, anche la rispondenza del contenuto documentale con la volontà manifestata, in
precedenza, dagli “operatori dealer” nelle forme “di mercato”).
Ensure adequate expertise and human resources support trading and risk taking
-
la scelta del personale da inserire nella Tesoreria deve fondarsi su criteri di adeguatezza e qualificazione
professionale;
-
deve essere approntata una politica di preparazione professionale e programmazione della carriera;
-
ogni operatore deve ben essere a conoscenza, nonché comprendere, i principi di politica aziendale, i limiti ed i
requisiti di conformità previsti in materia.
Use judgement and common sense
-
nello svolgimento dei rispettivi compiti si deve fare riferimento, preferibilmente, all’esperienza ed alla competenza;
-
deve essere rispettata una puntuale aderenza allo spirito ed al tenore dei principi del Code.
59
Chapter X
Additional guidelines for Dealing with Corporate /commercial clients
Vengono forniti dal Code alcuni elementi in aggiunta a quelli dianzi esaminati, in quanto rivolti prevalentemente
all’operatività nel mercato OTC tra grandi operatori176 quali banche177 ed altre istituzioni finanziarie, ritenendosi
opportuno tenere in debita considerazione anche la presenza di banche commerciali, ovvero di investimento, sia
internazionali che operanti all’interno di un solo paese senza dimenticare che, proprio in questi ultimi anni, anche
soggetti diversi da quelli citati hanno provveduto a costituire funzioni interne deputate a tale operatività, raggiungendo
livelli di conoscenza elevati e ricorrendo, direttamente, a strutture di operazioni finanziarie sofisticate. Queste ultime
non sono destinate a restare confinate nell’ambito della copertura del rischio commerciale, di cambio ovvero di
interesse, spingendosi invece anche in operazioni di speculazione al fine di trarne profitti; ne consegue che non può
ritenersi, prosegue il Code, coincidere oltre la distinzione tra soggetto bancario e non bancario a quella di professionista
finanziario e non.
General Principles and practice
Attenzione deve essere posta all’adeguatezza dell’operazione rispetto allo specifico cliente, in particolare nell’ipotesi di
transazioni particolarmente complesse; in simili ipotesi sarà cura dell’istituzione finanziaria far sì che il cliente prenda
conoscenza, il più adeguatamente possibile, del contenuto della transazione propostagli con riguardo sia alle eventuali
176
Il testo utilizza l’espressione “wholesale” che, nell’ordinamento inglese, assume un significato che viene a contrapporsi a quello di investitore non
professionale, con l’effetto nei suoi confronti di non trovare applicazione una serie di norme più favorevoli previste proprio per gli investitori “non
professionali”. Parallelamente, nel Securities Act 1933 (Stati Uniti), si trova la definizione di “accredited investor”, che corrisponde espressamente
(come descritto nelle definizioni):
“a bank as defined in section 3(a)(2) whether acting in its individual or fiduciary capacity; an insurance company as defined in paragraph (13); an
investment company registered under the Investment Company Act of 1940 or a business development company as defined in section 2(a)(48) of that
Act); a Small Business Investment Company licensed by the Small Business Administration; or an employee benefit plan, including an individual
retirement account, which is subject to the provisions of the Employee Retirement Income Security Act of 1974 , if the investment decision is made by
a plan fiduciary, as defined in section 3(21) of such Act), which is either a bank, insurance company, or registered investment adviser; or any person
who, on the basis of such factors as financial sophistication, net worth, knowledge, and experience in financial matters, or amount of assets under
management qualifies as an accredited investor under rules and regulations which the Commission shall prescribe”.
177
Una menzione meritano le disposizioni contenute nel Code of Practice for Credit Institutions (Central Bank of Ireland – June 2001) le quali
dispongono come:
“A credit institution shall ensure in providing its banking services to consumers that it:
1.
acts honestly and reasonably in conducting its business activities;
2.
acts with skill, care and diligence in its dealings with consumers. In particular, it must not recklessly, negligently or deliberately mislead a
consumer as to the perceived advantages or disadvantages of any banking service provided;
3.
has and effectively employs the resources and procedures that are necessary for the proper performance of its business activities;
4.
will, on request, assist a consumer in understanding the service or product that the consumer has chosen from its product range;
5.
makes adequate disclosure of relevant material information, including charges, in accordance with the relevant statutory provisions;
6.
corrects errors and handles complaints speedily and efficiently. Where a complainant is not satisfied with the outcome of the credit institution’s
internal investigation into his/her complaint, the credit institution shall ensure that the complainant is notified of his/her right to refer the matter
to the Ombudsman for Credit Institution, or in the case of charges imposed for services to consumers and consumer issues generally, to the
Director of Consumer Affairs;
7.
issues statement on all accounts held at least on an annual basis, unless otherwise agreed with consumer;
8.
complies with all regulatory requirements applicable to the conduct of its business”.
Parimenti la CSSF (Lussemburgo), con sua circolare n. 2005/15 del 2 agosto 2005, precisa le seguenti regole di condotta per il settore finanziario:
1. the professional shall act honestly and fairly in conducting his business activities in the best interests of his clients and the integrity of the
market;
2. the professional shall act with due skill, care and diligence in the best interests of his clients and the integrity of the market;
3. the professionals shall have and employ effectively the resources and procedures necessary for the proper performance of his business activities;
4. the professional shall seek from his clients information regarding their financial situation, investment experience and their objectives as regards
the services requested;
5. the professional shall make adequate disclosure of relevant material information in his dealings with his client;
6. the professional shall try to avoid conflicts of interests and, when they cannot be avoided, censure that his client are treated fairly;
7. the professional shall comply with all regulatory requirements governing the conduct of his business activities so as to promote the best interests
of his clients and the market integrity.
60
implicazioni che, eventualmente, possono derivargli nonché all’insussistenza di evidenti impedimenti alla sua
conclusione. Il testo parla a tal proposito, di “obvious impediment” la cui portata appare ricondursi a quelle circostanze
che, senza lo svolgimento di una particolare attività di indagine e tenuto conto delle informazioni in possesso, possono
essere rilevate e rilevabili.
Particolare attenzione, inoltre, deve essere posta in materia di:
Authorisation: deve essere fornita, su base reciproca, la lista dei soggetti autorizzati alla trattazione e stipula delle
operazioni, in uno con le relative attribuzioni (tipologia di strumenti finanziari, limiti di valore, mercati, etc.). Viene
aggiunta una previsione “di raccordo” con la quale si intende salvaguardare l’efficacia di eventuali transazioni,
perfezionate tra le parti in buona fede, ma non corrispondenti agli elementi contenuti nella lista, in epoca antecedente
alla sua consegna. Tale concetto trova fondamento, tra l’altro, nella prassi costituita dal dare inizio agli adempimenti
oggetto delle transazioni con l’impegno, assunto dalle rispettive parti, di stipulare un “Master” al più presto [fino ad
alcuni anni or sono, sovente tra Istituzioni Finanziarie, accadeva che il perfezionamento di un’operazione tra i rispettivi
dealers era seguita, per effetto di una verifica successiva sullo stato dei rapporti contrattuali sotto l’aspetto formale,
dall’inoltro della proposta di Schedule (a cura della parte più diligente)] pertinente il “Master” ritenuto più appropriato;
Segregation of duty: viene ribadita la necessità di predisporre ed attuare una netta separazione tra le strutture deputate
all’attività di front – office rispetto a quelle di back – office (ritengo, in tale contesto, prevedere un necessario
coordinamento anche con la struttura di compliance);
Confidentiality: al di là di quanto espressamente riportato al Capitolo II (7) “Confidentiality” nessuna informazione, da
parte dei soggetti interessati, può essere fornita a terzi relativamente alla natura, ovvero alle condizioni contrattuali,
inerenti le transazioni sia concluse che meramente oggetto di negoziazione o solo discussione (anche ove non si giunga
tra le parti alla stipula di alcun contratto). In particolare non potrà eseguirsi alcuna divulgazione relativamente ad
elementi costituenti una specifica transazione, in corso di stipula tra un cliente e la sua banca (tale previsione sembra
tutelare non tanto la notizia dell’esistenza di trattative178, per la definizione di una transazione in capo ad uno specifico
cliente, quanto gli elementi specificatamente distintivi di una particolare struttura finanziaria179);
Entertainment and Gifts: al di là di quanto già espresso al Capitolo II, n. 2, deve essere ben tenuto presente come il
riconoscere, da parte dei soggetti operanti a titolo di Principals, ai clienti doni “eccessivi” può compromettere
l’imparzialità dei dealers. Sotto un certo punto di vista, il puntualizzare tale rischio, non già nei confronti del
management del Cliente quanto del Principal, sembra quasi indicare che il concorrere delle due condizioni (dono,
beneficio riconosciuto al dealer del cliente ovvero suo “atteggiamento” particolarmente favorevole verso quel
determinato Principal) potrebbe essere inteso quale elemento a sfavore di quest’ultimo. La FSA180 precisa come “a firm
should take reasonable steps to ensure that it, or any person acting on its behalf, does not offer, give, solicit or accept an
inducement if it is likely to conflict to a material extent with any duty which a recipient firm owes to another person.
Inducement can include entertainment”;
Historic Exchange Rtes / FX Rollovers: l’eventuale rinnovo dei contratti a termine ovvero la dilazione del termine in
una transazione FX deve avvenire nel rispetto dei principi esposti nel Capitolo VII, n. 1, “Off Market Rates”,
assicurandosi, inoltre, l’immediato realizzo degli eventuali guadagni ovvero perdite conseguite. Anche in tale occasione
178
Occorre tenere presente, con riferimento all’ipotesi “domestica”, come le operazioni di cui trattasi non appaiono riconducibili a quelle per le quali il
D. Lgs. 58/1998, nonché la successiva regolamentazione della Consob, distinguendo tra diverse fattispecie con specifiche modalità, prevedono
obblighi di informazione nei confronti del mercato, della Consob e dell’emittente stesso.
179
Considerato che il testo utilizza l’espressione “Where a client is in the process of negotiating”, fintanto che l’operazione non si è definita,
favorevolmente o meno, la Banca non parrebbe legittimata – ove rilevata la sua adeguatezza anche per altri clienti – a proporla questi ultimi ove la
struttura non risponda a criteri di generalità ed astrattezza ma, come previsto espressamente dal Code, sia “specially designed or individually
tailored”.
180
Handbook cit., 3.1.14 G,
61
qualsiasi deroga a tali principi deve essere autorizzata, non solo verbalmente ma documentalmente a fini di futura
memoria, da parte del management di alto livello;
Legal Documentation: particolare attenzione si pone alle transazioni complesse che non siano riconducibili, o
comunque per le quali non viene scambiata, una documentazione standard; in tali casi le parti interessate devono
convenire, prima del perfezionamento dell’operazione, sia i termini e le condizioni della stessa nonché la relativa
documentazione che verrà scambiata. Il Code utilizza l’espressione “prior to dealing” che parrebbe suggerire come fin
dalle prime fasi della trattativa i principali elementi contrattuali (applicazione o meno di uno standard, scambio di
particolare documentazione, riferimento a principi contenuti in un Code od altra struttura, etc.) cui si farà riferimento,
dovranno essere indicati e concordati;
Margin Account / Collateralised Trading: la documentazione contrattuale deve, tra le altre, prevedere e regolare
espressamente sia i margini che la procedura di “close – out” nell’ipotesi di perdite in capo al cliente ed, infine, una
struttura che consenta il market – to – market e la riconciliazione giornaliera delle posizioni;
Know your customer: i principi in tale materia, espressi nel Capitolo II, n. 4, devono essere strettamente osservati.
Potrebbe apparire quantomeno “superfluo” che il Code richiami ad una simile osservanza, considerata la rilevante mole
legislativa (non solo nazionale ma anche sovranazionale, si pensi alle Direttive comunitarie oltre che agli accordi
internazionali) che è stata emanata in particolare in questi ultimi anni. Occorre, peraltro, considerare che: (i) il Code si
rivolge a tutti i soggetti che operano nel settore finanziario, indipendentemente dalla loro sede sociale, luogo di
esecuzione della trattativa / di conclusione della trattazione / scelto per il settlement / etc., (ii) gli Ordinamenti possono,
talvolta, differire anche significativamente in materia di Money Laundering181, (iii) un ’armonizzazione verso l’alto non
può che dare maggiore fiducia al sistema nei confronti degli operatori;
Internet / On line Trading: ove si ricorra all’utilizzo di simili sistemi operativi le raccomandazioni ed i controlli
suggerito nel Capitolo VII, n. 5, devono essere adeguatamente e periodicamente implementati [nonché, aggiungerei,
monitorati quanto: (a) alla loro adeguatezza sia con riferimento agli sviluppi del mercato – inteso nella sua accezione
più ampia, comunque rispetto al determinato intermediario finanziario interessato – (tipologia delle operazioni trattate,
quantità delle stesse, sistemi di collegamento e di conclusione delle transazioni), che al mantenimento del necessario
livello di sicurezza ed alla necessaria compliance con le disposizioni di legge, nonché regolamentari, tempo per tempo
applicabili].
181
Con tale concetto può essere inteso ricomprendere anche “a wide range of activities and processes intended to obscure the source of illegality
obtained money and to create the appearance that it has originated from a legitimate source”(IOSCO - Objectives and Principles of Securities
Regulation, ed. February 2002, Money Laundering, pag. 16, n.8.5. -).
62
Chapter XI
Market Terminology
Già nella precedente versione del Code veniva richiamata l’attenzione sull’evoluzione, anche gergale, che lo sviluppo
dell’operatività finanziaria aveva determinato con particolare riferimento al ricorso del mezzo orale per la conclusione
delle transazioni, connesso con la necessità di “chiudere” nel più breve tempo possibile anche in dipendenza della
crescente volatilità del mercato; viene, inoltre, tenuto in conto l’incremento dell’utilizzo dei sistemi elettronici i quali,
comunque, risentono della fraseologia in uso presso i dealer. Di qui la necessità che “the parties should be 100% sure
that they are referring to the same set of terms”, al chiaro fine di evitare incomprensioni in grado di pregiudicare il
perfezionamento dell’operazione e la sua corretta esecuzione (sotto l’aspetto strettamente giuridico, ci si potrebbe
trovare di fronte ad un’ipotesi di mancato incontro di volontà).
Viene proposto un linguaggio / terminologia di base, da utilizzarsi per le principali trattazioni nei mercati OTC, FX,
Derivati, in uno con strumenti trattati dalle strutture finanziarie dei maggiori Intermediari da non considerarsi esaustivo;
il Code richiama all’attenzione come il caso più comune di liti portate all’attenzione del Committee of Professionalism
è costituito dall’utilizzo, in transazioni concluse oralmente, di termini non presenti in alcuno standard pubblicato,
affinché lo sforzo di armonizzazione possa dare adeguati frutti, ogni evoluzione dovrà fondarsi su una generale
condivisione, nonché riconoscimento, dei relativi termini ferma restando, in ogni caso, che la necessità di evitare che la
brevità delle espressioni sia causa di ambiguità, ovvero errore interpretativo, sui reali intendimenti delle parti in sede di
stipula e/o conclusione delle transazioni. E’ sottolineata la necessità di procedersi alla stipula di adeguati master
agreement (viene richiamato principalmente quello dell’ISDA), i quali contengono una specifica clausola attraverso la
quale le previsioni in essi contenute, le rispettive schedule / integrazioni / variazioni, ivi inclusa ogni confirmation
supera ogni altro accordo verbale nel frattempo intercorso.
Spot FX
Il termine Mine, ove usato in riscontro ad una quotazione spot, ha il significato di confermare l’acquisto della base
currency e la vendita della controdivisa, a consegna spot182, per l’ammontare, ed al tasso, indicati nell’offerta. Viene
inoltre precisato che, in assenza di ulteriori precisazioni, i valori indicanti l’ammontare trattato sono espressi in milioni
ed ogni riferimento è da intendersi fatto alla base currency.
Forward FX.
Similmente avviene in tali transazioni con l’aggiunta della variabile temporale, rappresentata da una cifra accompagnata
dall’indicazione del tipo di periodo. Considerato, peraltro, che la prassi è quella di non inserire una simile ulteriore
precisazione, limitandosi invece ad un riferimento “primario” il periodo stesso, viene suggerito di anteporre, ad esempio
nell’offerta, il termine “at” alla cifra che contraddistingue il prezzo al fine di evitare dubbi di sorta. Viene richiamata
l’attenzione sull’evoluzione, non sempre omogenea e lineare, avuta dalla terminologia nei diversi mercati
consigliandosi, quindi, di usare molta attenzione nel suo utilizzo in forma abbreviata ove si interagisca con operatori di
diversi mercati.
Interest Rate Swap
In particolare nell’ipotesi di “Plain vanilla”, contratto di scambio di un interesse fisso contro uno variabile, è il primo
che costituisce la “variabile principale” della contrattazione, fermo restando che molteplici possono essere le varie
63
combinazioni possibili, avuto riferimento alla periodicità di pagamento dei tassi Fissi e Variabili, al conteggio dei giorni
e dei tassi di riferimento. Con applicazione alla maggior parte delle divise si è sviluppata una struttura standard che ne
regola le transazioni; i principi cosiddetti “IRS” costituiscono un supporto tendente ad evitare che le parti debbano, di
volta in volta, procedere alla definizione di una rilevante serie di elementi e condizioni limitandosi, invece, a fare
riferimento ai primi. Al fine di evitare possibili rischi che si ritiene possano sorgere in sede di gestione della transazione
viene consigliato di puntualizzare, in maniera precisa e formale, i relativi termini e condizioni.
Interest Rate Option
Nonostante le molteplici e diverse applicazioni di tale strumento ai Caps, Collars, Floors e Swaptions, la maggior parte
di esse sono riconducibili a strutture contrattuali standardizzate le quali sono venute ad assumere una funzione
normativa che non richiede ulteriori precisazioni tra le parti in sede di definizione della transazione. Il Code, peraltro,
rileva come: (i) sussistano delle differenze in connessione alla divisa utilizzata, (ii) possono non essere formalizzate per
iscritto, (iii) mutano con l’evoluzione e lo sviluppo del mercato e, come anche suggerito per le ipotesi precedenti, sarà
opportuno provvedere a precisare adeguatamente i termini e le condizioni “ambigue” o comunque quelle che possano
dare origine a incomprensioni; in particolare, nel corso di conversazioni telefoniche, dovrà essere seguito il principio
della maggiore prudenza giungendo ad ulteriormente chiarire e precisare ciò che si “intende dire”.
Il Code, a logico compendio di quanto espresso fin qui, fornisce una selezione della terminologia usata dal mercato
nell’ottica di contribuire a chiarire alcune situazioni originanti dall’attività di quotazione e definizione di transazioni
OTC senza, peraltro, che possa essere intesa quale glossario completo di tutti i termini presenti ed utilizzati dagli
operatori.
Ritengo necessario, comunque, richiamare all’attenzione come il significato, e la portata delle previsioni, riportato nelle
Sezioni Market Terminology and Definitions, Terminology relating to dealing Periods, Delivery Dates and Maturity
Dates in the FX, MM and derivatives markets, Terminology relating to Currency options transactions, Terminology
relating to Interest Rate Derivative Products, Miscellaneous Terminology possano trovare applicazione nei confronti
dei soggetti che risultino, come già dianzi sottolineato, vincolati in tal senso per contratto tra di essi stipulato (in certi
casi anche tramite richiamo attraverso manifestazione espressa riconducibile ad entrambi), ovvero membri
dell’associazione183.
Diverso, invece, è il caso in cui un Codice di Comportamento sia predisposto, ovvero fatto proprio uno già esistente184,
da un’Autorità governativa poiché, in tale ipotesi, l’efficacia anche sotto l’aspetto della coercitività deriverà
direttamente dal potere del quale è investita tale Autorità. A titolo di esempio si può considerare la disposizione
contenuta al paragrafo 10 del London Code of Conduct, ove veniva precisato che l’eventuale mancato rispetto delle
disposizioni in esso contenute, in dipendenza della gravità del comportamento, comportava l’irrogazione di una
reprimenda in forma pubblica ovvero privata185, come sospendere e, nei casi più gravi revocare, la licenza in precedenza
concessa ad una listed institution. La Policy n. 5186 prevede espressamente la possibilità di irrogare una sanzione
pecuniaria, nei confronti di Membri dell’associazione, che non abbiano rispettato le disposizioni in essa contenute, fino
ad un massimo di $1.000.000 ovvero fino al triplo del beneficio derivato, nel caso di un Membro, dall’inadempienza
182
Rammentiamo – ad esempio - che con il termine “spot” si intendono, nel mercato dei cambi, quelle operazioni di contrattazione di valuta nelle
quali la consegna avviene, solitamente, due giorni lavorativi dopo la data di esecuzione della transazione.
183
Appare legittimo ritenersi che, nell’ipotesi di operazione proposta da un operatore “associato” ad un altro “non associato”, quest’ultimo – nel
silenzio di accordi specifici – potrebbe comunque ritenere applicati i significati “predisposti” dal Code nei confronti dell’Offerente (ovviamente
sempre nei limiti e termini consentiti dall’Ordinamento applicabile al caso di specie).
184
Vedasi nel preambolo il riferimento alle determinazioni della Hong Kong Monetary Authority’s Market Practice Committee e del Canadian
Foreign Exchange Committee.
185
Il testo recita, a tal fine,“The FSA will seek to promulgate its decision as widely as it considers appropriate; in so doing the FSA will wish to
consider the possible implication of making its findings known to others.”.
186
Op. cit., pag. 12, n. 5.3 Sanctions.
64
ferma restando, in ogni caso, l’applicazione di quei provvedimenti che le Autorità Governative ritenessero comunque
opportuno irrogare, in esecuzione dei propri poteri, dietro segnalazione dell’Associazione stessa – in esecuzione di
quanto previsto dai principi e norme che la regolano -.
La restante parte del Capitolo è divisa in 5 “Parti”:
!
Parte I “Terminology relating to quotations and transactions in the foreign exchange (FX) and money markets
(MM)”
Sono riportati per esteso i significati da attribuirsi a termini quali Mine, I buy, Yours, I sell, Taken, Joint at, Support
at, Off, Bid, Under reference, Either way, Firm, Firm price, Your risk, y risk, Point : pips, Premium Discount, Par,
Outright price.
!
Parte II “Terminology relating to dealing periods, delivery dates, and maturity dates in the FX, MM and derivatives
markets”
Qui sono considerate espressioni quali: Spot, Regular dates / periods, IMM dates, Short dates, Spot – next S/N,
Tom – week, One week over tomorrow, Turn of the month, Spot again and month, Forward - forward.
!
Parte III “Terminology relating to currency options transactions”
Trattasi dell’insieme più consistente, considerata anche la rilevanza che l’oggetto ha assunto nel corso degli ultimi
due decenni; talune espressioni, talvolta con significati non “prettamente e correttamente tecnici” sono ormai entrati
nel gergo anche di soggetti non appartenenti alla categoria dei dealer ovvero egli operatori finanziari. Se ne
riportato alcuni: ARO (Average Rate Option), At – the – money, Cut off time, Delivery date, Delta, Digital, Call
option, Double knock in /knock out, Double tone ouch, Expiration date, Historical volatility, Implied volatility, Out
– of – the – money, Put option, Range binary, Risk reversal, Straddle, Strangle, Strike price, Exercise price, Time
value.
!
Parte IV “Terminology relating to interest rate derivatives products”
Le espressioni contemplate per le operazioni in derivati interessanti gli “interest rate” (distinti nelle tre categorie dei
FRA, IRS e Interest Rate Option), sono: Forward rate agreement, FRA buyer, FRA seller, Interest rate SWAP,
Currency swap, Fixed – rate payer, Floating – rate payer, Interest rate cap, interest rate collar, Interest rate floor,
Swaption, Zero – cost collar.
!
Parte V “Miscellaneous Terminology”
Vengono considerati quegli elementi non, direttamente ovvero unicamente, riconducibili alle operatività o tipologia
di transazioni già considerate: Cash settlement, Euribor, Libid, Libor, non deliverable forwards (NDF’s), Repos.
65
Appendix 1
Aci Rules for Over – the – Counter financial instruments dispute resolution
Una particolare menzione ed attenzione merita tale appendice al Code, contenente i principi che regolano la gestione
(comunque non avente natura arbitrale) delle controversie tra operatori nonché i relativi termini di applicabilità. Come
precisato dall’art. 11 “Amendment of the Rules”, l’ACI potrà procedere alla loro variazione, integrazione, etc. con effetti
non solo per i procedimenti non ancora avviati ma anche per quelli in corso, salvo che il CFP (Committee for
Professionalism of ACI) non ritenga diversamente, in merito ad uno specifico caso già sottoposto al suo esame “… in
the interest of a just determination of the dispute”.
Le disposizioni regolano lo “Expert Determination Service” curato dall’ACI stessa e possono trovare applicazione in
controversie:
a)
aventi per oggetto i seguenti strumenti finanziari, trattati over – the – counter, Foreign Exchange Dealing – Spot
and Forward, Foreign Exchange Options, Money Market Dealing, Interest Rate Options, Forward Rate
Agreements, Interest Rate and Currency Swaps187;
b) sorte tra soggetti, persone fisiche o meno, che operano nel, o comunque partecipano al, mercato e con ciò
intendendosi le ipotesi in cui (i) entrambi siano membri dell’ACI, che (ii) uno solo di essi sia associato od infine
(iii) alcuna delle parti sia socio dell’ACI188;
c)
concernenti problematiche connesse alla prassi dei mercati ed alla relativa condotta, nei termini espressi dal Code
stesso, con esclusione delle vertenze legali. Il tenore letterale è “but excluding legal disputes” lasciandosi intendere
che non verranno prese in considerazione tutte quelle domande non strettamente aderenti ai due citati aspetti;
d) che afferiscano transazioni sia interne ad un unico Paese che cross – border.
Inoltre:
-
l’obiettivo del complesso normativo è quello di fornire una decisione indipendente, imparziale e sollecita nel
fornire la soluzione della controversia;
-
il servizio è fornito per il tramite del CFP (Committee for Professionalism of ACI) – i dettagli (nome, cognome,
Società / Istituzione di riferimento, telefono, etc.) dei cui componenti sono riportati nell’Appendice 4 -;
-
in linea con quanto sopra, riportato alla lettera sub c), la decisione che verrà resa dall’ACI, in coerenza con le
Previsioni del Code, non sarà comunque riconducibile ad un lodo arbitrale, sia nella forma che nella sostanza,
limitandosi ad avere come riferimento ciò che è inteso dal Code essere “good market practice189”;
-
salvo sia espressamente e diversamente previsto (nel contratto ovvero in una idonea clausola successivamente
oggetto di stipula), la decisione non vincolerà le parti che non rivestono la qualità di Associate;
-
le comunicazioni devono essere inoltrate per iscritto, ivi da ricomprendersi anche le forme telematiche che ne
consentano una registrazione completa ferma restando la facoltà, in capo alla sola ACI, di consentire il ricorso ad
altre modalità e mezzi purchè non in conflitto con le norme contenute del Code.
187
L’appendice n. 2 inserisce in tale elenco anche Bullion e Precious Metals.
Per tale ipotesi si rimanda alle considerazioni in precedenza espresse in merito.
189
La IOSCO (Objectives and Principles of Securities Regulation, ed. February 2002, The Protection of Investors, cit. pag. 35, n. 12.5.1.) in materia
di Market Practice precisa come:
“A firm should observe high standards of market conduct, and it should also comply with any relevant law, code of standard as it applies to the firm.
The firm’s compliance with all applicable legal and regulatory requirements as well as with the firm’s own internal policies and procedures should
be monitored by a separate compliance function that reports directly to senior management in a structure that makes it independent from operational
divisions”.
188
66
L’istanza da inoltrarsi all’ACI, a cura di una delle parti interessate nella vicenda190, dovrà essere concisa
nell’esposizione e contenere, in maniera chiara, tutte le informazioni necessarie ed in particolare:
-
i dati completi del ricorrente nonché la sua posizione rispetto alla transazione oggetto della vertenza;
-
i dati completi dell’altra parte interessata, indicando la posizione di questa rispetto alla transazione (salvo che
l’istanza non sia presentata congiuntamente da ambo le parti);
-
una formale richiesta di rilascio di una decisione da prendersi in conformità delle Norme contenute nel Code. Una
simile disposizione appare essere inserita proprio al fine di evitare che l’atto, la cui emanazione viene richiesta,
possa in alcun modo costituire un lodo avendo, proprio l’istante (ovvero entrambe le parti in sede di richiesta
congiunta) voluto escluderne tale qualificazione;
-
una descrizione sommaria dell’oggetto del contendere nonché le richieste dell’istante, identificandosi con chiarezza
le questioni che devono essere analizzate;
-
copia della completa documentazione afferente l’operazione (quindi non solo il testo dell’accordo nella veste finale
ma anche i vari atti e documenti a variazione / integrazione di quello iniziale – pure da fornire in tale caso -),
nonché tutta la documentazione che l’istante ritiene adeguata e pertinente per la comprensione, e la determinazione,
della controversia nonché degli ulteriori elementi e circostanze che sono concorsi a determinarla;
-
una dichiarazione attestante che copia dell’istanza è stata inviata, a cura dello stesso istante, in uno con copia della
relativa documentazione a ciascun soggetto ivi indicato quale Respondent. Ancorchè non espressamente previsto,
ritengo che tale onere sussista anche con riferimento ad eventuali terzi soggetti, diversi dalla controparte
(eventualmente complessa) della specifica operazione, i quali hanno assunto in quest’ultima una posizione analoga
a quella dello Initiator.
La Replica:
-
il Respondent ha diritto di presentare al CFP le proprie considerazioni e controdeduzioni, a supporto della propria
tesi ed a confutazione delle affermazioni dell’istante, singolarmente ovvero congiuntamente ove d’intesa con altri –
nell’ipotesi di molteplici soggetti riconducibili a tale figura nel giudizio191-;
-
l’inoltro dovrà avvenire entro il termine indicato nell’atto di ricezione, inviato agli interessati dall’ACI, ed essere
indirizzato presso la sede di Parigi dell’Associazione accompagnato da un set di copie per il Managing Director;
-
analogamente all’istanza, la replica dovrà contenere tutti gli elementi di riferimento e le informazioni previste per
quest’ultima, oltre all’ulteriore documentazione, non già depositata dall’istante, ritenuta necessaria o comunque
utile alla comprensione e valutazione dei fatti e delle circostanze;
-
il Respondent avrà cura di informare per iscritto l’istante fornendogli copia della relativa documentazione, del che
ne darà attestazione nell’atto di replica;
-
dovrà contenere, al pari dell’istanza, la richiesta formale di emissione della decisione prevedendo le norme
regolanti il procedimento che, in difetto, quest’ultima verrà messa a disposizione del solo istante.
190
Il tenore dell’espressione del Code, articolo 2.1, “one of the parties to the dispute”, lascerebbe aperta la possibilità anche per un soggetto, non
formalmente parte della transazione – ma comunque avente causa ed interesse in essa – di richiedere il rilascio di una decisione; contro una tale
interpretazione, peraltro, parrebbe deporre il tenore delle disposizioni 2.2.1 e 2.2.2 dell’Appendice 1 che si limita ad indicare, quanto ai dati personali
e posizione rispetto alla transazione in contestazione, le sole due parti Initiator e Respondent definizioni che, d’altro canto, assumendo in tale contesto
un valore processuale, lascia più ampio spazio all’interpretazione precedente (ferma restano la ricorrenza delle previsioni del Code, condizionanti la
possibilità di assumere la veste di Parte in un simile procedimento).
191
Termine che ritengo comunque adeguato, nonostante quanto indicato dal Code stesso circa la valenza del procedimento e della decisione che lo
conclude; indubbiamente quest’ultimo assume un rilievo interpretativo che potrà trovare applicazione, nei limiti e termini previsti dal Code (accordo
delle parti, etc.) comunque ma diversamente dalle pronunce arbitrali, ed essere inteso, ritengo anche, quale elemento di riferimento interpretativo /
applicativo per gli aspetti di carattere generale in esso contenuti.
67
Le parti potranno essere richieste di presentare ulteriori documentazioni e fornire quelle informazioni, ritenute dal CFP
rilevanti ai fini della decisione, nei termini temporali indicati nella relativa richiesta; anche in questo caso dovranno
rispettarsi i criteri di concisione e chiarezza espositiva nonché documentale. Ciascun Supplement dovrà contenere:
-
data e riferimenti contenuti nella rispettiva richiesta;
-
nome ed indirizzo di chi vi provvede accompagnata da una sua dichiarazione attestante che copia dell’atto in uno
con la relativa documentazione, è stata inoltrata agli altri soggetti interessati192;
-
al di fuori dal contesto di specifiche richieste dell’ACI, nessuna ulteriore documentazione potrà essere fornita. Non
è precisato se qualora comunque una parte vi provvedesse, la relativa documentazione verrebbe ricevuta ma non
tenuta in considerazione ai fini della decisione ovvero, soluzione che personalmente riterrei più aderente al dettato
del Code, verrebbe respinta in quanto irricevibile193. Ritengo che l’interessato dovrà avere cura di sottolineare al
CFP gli elementi, ovvero le circostanze, degne di ulteriori atti istruttori da attuarsi – ad esempio - attraverso
l’assunzione di nuovi mezzi probatori rimanendo, bene inteso, in capo al primo la valutazione in materia facendo, o
meno, proprie tali valutazioni dandovi corso con proprio atto discrezionale.
Dal canto suo l’ACI:
-
provvederà a confermare la ricezione degli atti pervenutile di iniziativa ovvero espressamente richiesti nelle more
del procedimento, sia nei confronti dell’istante che del Respondent;
-
disporrà un termine per l’inoltro della Replica ovvero del supplemento di informazioni / documentazione che non
sarà, comunque, superiore a 30 giorni per la prima ipotesi e 14 per la seconda (la stessa scelta di termini ridotti
lascia chiaramente intendere l’intenzione, in capo all’ACI, di mantenere un elevato livello di celerità nell’emissione
della decisione194);
-
il mancato rispetto di detti termini consentirà a CFP di non tenere in considerazione il relativo contenuto. Si
prevede, quindi, una facoltà che lascia a tale Organo di valutare, caso per caso, il comportamento da tenere,
Ritengo che uno dei criteri uniformatori potrebbe ricondursi alle ragioni soggettive ed oggettive, in capo a colui che
è richiesto di controdedurre (si pensi alla ristrettezza “oggettiva” del termine rispetto all’attività di acquisizione di
documentazione presso terzi).
La disposizione recita: “Any answer or Supplement …may be disregarded by the CFP”, senza predeterminare eventuali
criteri cui l’organo decidente dovrà attenersi per scegliere il comportamento da tenere. Ritengo aderente ai principi del
Code che, a tali fini, si tenga conto (i) dell’eventuale assenza di negligenza nella causa che ha determinato il mancato
rispetto del termine, (ii) dell’eventuale ritardo che deriverebbe, per l’emissione della decisione, dal dover analizzare e
prendere in considerazione gli ulteriori elementi, (iii) la rilevanza degli elementi portati, fuori termine, all’attenzione del
CFP non solo quanto al caso di specie ma, soprattutto, considerata la valenza interpretativo – applicativa che la
decisione, come sopra espresso, verrebbe ad assumere195; in qualsiasi momento, comunque, indipendentemente
dall’avvenuta conferma del relativo ricevimento, l’Organo potrà respingere, in tutto od in parte, l’istanza, la replica
ovvero dichiarazioni / documenti integrativi, ritualmente dallo stesso richiesti, informando di ciò le parti interessate, ove
ritenga non siano attinenti alla transazione in discussione ovvero non risultino aderenti o conformi ai requisiti previsti
dalle norme del Code. Viene precisato, ai fini del computo dei termini, che i riferimenti ai giorni sono da intendersi
192
Il testo si limita ad indicare Initiator e Respondent.
In particolare le disposizioni, in materia di rigetto di documentazione, contenute agli articoli 5.4, 5.4.1, 5.4.2.
194
Come, infatti, potrebbe essere diversamente considerando che l’oggetto delle transazioni dalle quali è scaturita la patologia presenta aspetti, diretti
ed indiretti, estremamente volatili ed instabili che necessitano di una celere – sicura – professionale decisione basata, elemento non indifferente, su
criteri interpretativi e principi applicativi precisi e non suscettibili di mutazione, se non in stretta dipendenza ed aderenza al consapevole e condiviso
mutare di ciò che ne è causa.
195
Tale costruzione della disposizione consentirebbe di configurare i termini, in essa previsti, come indicativi e non perentori attribuendosi, nel
contempo, all’Organo Giudicante l’onere di valutare le singole circostanze, e decidere in merito con ampia discrezionalità.
193
68
quelli “di calendario” fermo restando che, ove la scadenza coincida con un giorno non lavorativo in Parigi,
l’adempimento potrà avvenire il primo giorno lavorativo successivo. La disposizione indica che il periodo “shall expire
at the end of the first following business day in Paris” con ciò potendosi anche intendere che un’eventuale notifica
eseguita a “uffici chiusi” per il pubblico, ma presso la sede dell’ACI, produrrebbe gli effetti previsti non configurandosi,
quindi, l’ipotesi di ritardo196 poiché non è inserita un’ulteriore espressa specificazione circa il criterio di riferimento per
la sua determinazione (apertura sportelli bancari, orario per il pubblico, etc.197).
Sono dettate, inoltre, alcune disposizioni sulla procedura che il CFP deve seguire:
-
il presidente dell’organo sovrintende il procedimento e potranno essere chiamati, a fungere da assistenti di
quest’ultimo, anche terze persone (comunque dipendenti ovvero membri dell’ACI) in qualità di esperti, i quali
saranno, al pari dei componenti del CFP, vincolati all’obbligo di riservatezza sull’intera vicenda e sugli elementi
dei quali vengono a conoscenza;
-
la decisione dovrà trovare fondamento solamente sulle richieste contenute nell’Istanza, nella Replica e negli
eventuali Supplement;
-
l’eventuale esistenza di conflitti di interesse, in capo ai componenti del CFP, dovrà essere manifestata e
l’interessato dovrà astenersi dal partecipare al procedimento. La disposizione non considera espressamente anche
gli altri soggetti chiamati ad assistere l’Organo, ma appare legittimo ritenere che l’obbligo di astensione sia da
intendersi esteso anche ad essi;
-
la richiesta di produzione di documentazione ovvero inoltro di informazioni a chiarimento verrà indirizzata agli
interessati dall’ACI su richiesta del Presidente del CFP. Non verrebbe ad instaurarsi, quindi, un rapporto diretto tra
l’Organo decidente e le parti coinvolte nella disputa anzi, come espressamente previsto, nessuna delle Parti potrà:
(i) richiedere di essere sentita in un’udienza;
(ii) citare innanzi una Corte Ordinaria, ovvero Arbitro o Collegio Arbitrale, quale testimone od esperto il CFP o
suoi membri, dipendenti od esperti in connessione ad una disputa per la quale il CFP stesso, o qualsiasi suo
membro, dipendente, etc., abbia contribuito all’emissione di una decisione in applicazione delle norme del
Code. Il suo mancato rispetto, peraltro, risulta sanzionabile solamente secondo quanto previsto dallo Statuto
dell’Associazione e dai relativi regolamenti, rimanendo in ogni caso il chiamato a testimoniare od a prestare il
servizio di esperto, tenuto agli obblighi previsti in materia dall’Ordinamento di riferimento per il caso di
specie.
La decisione:
-
verrà emessa e resa disponibile “senza ritardo” sia nei confronti dell’istante che del Respondent (ove quest’ultimo
ne abbia richiesto l’emissione ai sensi dell’art. 3.3. dell’Appendice 1 Dispute Resolution);
-
la lingua di redazione sarà l’inglese salvo che il CFP ritenga diversamente. Anche in tale caso non vengono indicati
i criteri che questo dovrà seguire nell’operare una scelta diversa ancorchè, appare legittimo ritenere, una deroga
possa fondarsi sulla:
(a) nazionalità delle parti interessate, e/o
196
Quanto alla decorrenza del termine, invece, il dies a quo coincide con quello successivo la data riportata nella conferma di ricevimento ovvero
nell’invito a produrre la documentazione aggiuntiva od ulteriori chiarimenti.
197
Personalmente inserirei una previsione in tal senso indicando l’orario entro cui la comunicazione deve pervenire a destinazione perché si intenda
ricevuta in tale giornata, dopo il quale sarà intesa pervenuta il primo giorno lavorativo successivo.
Altra scelta potrebbe essere quella di ricorrere per la formulazione a criteri già utilizzati, proprio dal settore finanziario in alcuni Master Agreement,
per la determinazione del business day, (si pensi a quello Multicurrency – cross border dell’ISDA che dispone, tra le altre, “…a day on which
commercial banks are open for business (including dealings in foreign exchange and foreign currency deposits)…”); sotto certi aspetti, peraltro, la
sempre più frequente operatività finanziaria al di fuori del “canonico” orario di lavoro, in quanto istituzionalizzata, verrebbe a fare perdere
significativo valore ad una simile disposizione ovvero, con effetti ancora maggiori, a farne assumere una ancora più ampia dilatando sensibilmente il
limite orario - temporale.
69
(b) opportunità che la decisione riceva la massima divulgazione possibile, quale criterio interpretativo del Code
che può assumere (fermi restando i principi di riservatezza nonché tutela dei dati concernenti le parti
interessate), e/o
(c) specifica richiesta avanzata dalle parti stesse e che la lingua scelta sia conosciuta dai componenti dell’Organo
decidente;
-
conterrà i nomi delle parti, una sommaria descrizione dei fatti e delle considerazioni esposte dalle stesse, il
dispositivo completato delle ragioni – esposte anch’esse in forma succinta – a suo fondamento, la data di emissione
e la relativa sottoscrizione;
-
si intenderà resa in Parigi nella data di sua sottoscrizione da parte dell’ACI;
-
un originale verrà depositato presso gli uffici dell’ACI ed ivi conservato, per un periodo di dieci anni;
-
potrà essere oggetto di pubblicazione da parte dell’Associazione a condizione che i dati delle parti non siano
menzionati o, comunque, le stesse non possano facilmente essere identificate198;
-
non sarà resa disponibile fino al momento in cui non saranno soddisfatte le spese richieste dall’ACI.
Per quanto concerne i costi il principio generale è che lo Expert Determination Service sia offerto gratuitamente, salva
la facoltà dell’ACI di determinare, di volta in volta, una commissione in dipendenza della complessità della vertenza,
ovvero di eventuali particolari circostanze (non definite aprioristicamente dal Code). L’art. 9 dell’Appendice “1”
dispone che eventuali spese ed oneri vengano a gravare la parte istante, indipendentemente dall’esito della decisione,
indicando che il CFP potrà anche comunicare a questa, comunque entro 45 giorni dalla data della conferma di ricezione
dell’istanza, le spese vive conosciute e/o quelle previste.
Sono riportate, infine, alcune previsioni concernenti i membri del CFP, dipendenti ed altri soggetti legati all’ACI:
-
hanno l’obbligo di mantenere uno stretto riserbo anche in relazione alle questioni non espressamente regolate dalle
disposizioni in parola;
-
non assumono alcuna responsabilità in connessione a, conseguenza di, ritardi o smarrimento di comunicazioni,
errori nell’inoltro di comunicazioni “in transito”, traduzioni od interpretazioni di termini tecnici;
-
sono da considerarsi esenti da responsabilità per quanto compiuto nelle rispettive vesti se in buona fede.
-
Viene, infine, precisato come:
-
le decisioni, le opinioni, le determinazioni espresse ovvero emessi dal Committee for Professionalism, non
riflettono l’opinione / il punto di vista / l’orientamento di ciascun membro dell’organizzazione, gruppo di lavoro – e
suoi singoli componenti – appartenenti ovvero associati all’ACI;
-
le decisioni sono prese sulla base ed in relazione alle informazioni ed ai documenti assunti nonché alle “prassi”
ritenute, dai membri del CFP in buona fede e tempo per tempo, quali standard operativi e “good practices” nel
mercato di riferimento;
-
le indicazioni / determinazioni predisposte dal CFP non andranno applicate ove i fatti / le circostanze e/o il relativo
tempo, rispetto a quello in cui è stato interessato il CFP stesso, risultassero diversi in quanto il risultato ad esso
applicato potrebbe anche essere diverso in ragione di tale/i differenza/e;
-
né l’Organo né i suoi membri rilasciano pareri in materia regolamentare legale, tassazione, bilancio e contabile
ovvero riconducibile ad altri aspetti generali ovvero specifici della materia finanziaria, rimanendo in capo alle
singole Parti interessate provvedervi direttamente.
Request Form
198
Esempi, in ambito “domestico” ed in tal senso ancorchè in campi diversi, si possono avere nella pubblicazione (anche in veste telematica) dei
parere rilasciati dalla Consob (Organo istituzionale) e dall’Abi (Associazione di Categoria).
70
E’ stato predisposto un wording, costituente ora elemento della Appendix 1 del Code, da utilizzarsi per l’avvio della
procedura contenente, oltre agli elementi già visti, le seguenti dichiarazioni del Richiedente:
-
quanto contenuto nel documento non viola disposizioni di legge ovvero regolamentari e sono state adempiute le,
eventuali, formalità autorizzative per la sua presentazione;
-
viene assunto l’impegno a fornire al CFP ogni informazione che fosse ragionevolmente richiesta, nonché
consentirgli di interessare suoi dipendenti e manager199;
-
il CFP non sarà tenuto a nessuna analisi, verifica od altra forma di investigazione relativamente alle informazioni /
dati ricevuti dal Richiedente ovvero di pubblico dominio;
-
ogni informazione fornita dal Richiedente, per il tramite di soggetti ad esso collegati (sia legati da un rapporto di
dipendenza che di collaborazione ovvero comunque colleganza) presuppone che il fornitore sia stato, nelle forme
previste dalla normativa applicabile, debitamente autorizzato – o comunque risulti a ciò legittimato (si pensi alle
ipotesi nelle quali, per la comunicazione di un dato non sia necessaria l’autorizzazione del terzo) – non venendosi,
di conseguenza, a violare alcuna disposizione di legge o regolamentare;
-
il Richiedente: (a) terrà indenne CFP, i suoi membri nonché coloro cui verrà richiesto lo svolgimento di qualche
attività in relazione al procedimento, per qualsiasi perdita, richiesta di danni avanzata da terzi, anche di
risarcimento, ovvero responsabilità di qualsivoglia tipologia, in relazione ovvero derivanti dall’attività svolta
relativamente al procedimento stesso, (b) rimborserà ai soggetti dianzi menzionati, ogni spesa sostenuta per attività
di indagine, amministrativa, giudiziale avanti la competente giurisdizione avanti la quale fosse avviato un
procedimento o presentato un ricorso (con eccezione di quelle che fossero a derivare da comportamenti
riconducibili a mala fede, colpa grave o willful misconduct200), (c) vengono regolamentate ulteriori responsabilità,
sempre riconducibili al procedimento e coloro che vengono, nel suo ambito, a svolgere una qualche attività di
servicing, sia diretta che indiretta, riconducibili a terze persone diverse da quelle dianzi dette ed avuto riguardo al
Richiedente stesso, ai portatori di strumenti finanziari da questi emessi ovvero ai suoi creditori. Viene, inoltre,
espressamente convenuto che le previsioni di tale paragrafo spiegheranno effetto anche ove ricorrano le ipotesi di
revoca, terminazione della “Richiesta” stessa dell’attività di CFP eseguita in ragione di essa. Si osservi come la
formulazione non contempli la durata di detta “sopravvivenza” nè con riferimento ai casi espressamente
“letteralmente” contemplati, né per l’ipotesi di esaustiva e definitiva conclusione della “procedura” avanti il CFP,
lasciandosi introduzione all’applicazione, secondo l’ordinamento di volta in volta rilevante quanto alla specifica
insorgente circostanza, dei termini di prescrizione “ordinari”;
-
quanto contenuto nella Richiesta supera, in caso di difformità / divergenza quanto contenuto nel Code (applicazione
del principio di disponibilità, in capo alle Parti Interessate, della materia del contendere);
-
la Richiesta, infine, viene regolata dal diritto inglese (nel senso che quest’ultimo, comunque, non viene
necessariamente ad applicarsi al fatto dedotto avanti il CFP, tenuto conto, come dianzi visto, che i riferimenti per
l’analisi delle singole fattispecie, oltre che al Code, saranno eseguiti alle prassi del singolo determinato mercato).
Appendix 3 “Terms and Conditions for Financial Instruments”
199
Il Code utilizza l’espressione “directors” la quale, ai fini che qui rilevano, parrebbe adeguato intendere nel senso sopra esposto e non,
diversamente, in quello di Amministratore (considerata anche la natura di Società Bancarie e Finanziarie di significative dimensioni, in capo agli
aderenti il Code).
200
Così intendendosi, in un ambito domestico, i tre istituti presenti nel testo in lingua, e non solo, anglosassone “bad faith, gross negligence, willful
misconduct”.
71
Viene fornito un elenco, espressamente indicato come “non esaustivo”, delle pubblicazioni contenenti i termini
utilizzati nel documento e afferente i prodotti del mercato finanziario i quali, peraltro, sono soggetti ad aggiornamenti e
variazioni nel corso del tempo (gli operatori sono chiamati a provvedere ai necessari updating):
!
Foreign exchange related products: (a) 1998 FX and Currency Option Definitions (plus Annex A, as amended,
2005 Barrier Option Supplement and other attachments, annexes and supplements), published by The International
Swaps and Derivatives Association, Inc. (“ISDA”), The Emerging Markets Traders Association (“EMTA”) and
The Foreign Exchange Committee (“NYFXC”), (b) International FX and Currency Options (IFXCO) 2004 Master
Agreement (Terms), published by NYFXC in association with The British Bankers” Association, The Canadian
Foreign Exchange Committee and The Japanese Bankers’ Association;
!
Interest rate products: (a) 2000 Definitions (as supplemented) by ISDA;
!
Bond related products: (a) ISDA 1997 Government Bond Option Definitions, (b) TBMA/ISMA Global Master
Repurchase Agreement (plus Annexes), (c) PSA/ISMA Global Master Repurchase Agreement (plus Annexes), /d)
Overseas Securities Lending Agreement;
!
Equity related products: (a) 2002 Equity Derivatives Definitions by ISDA, (b) 2006 Fund Derivatives Definitions
by ISDA;
!
Credit Derivatives: (a) 2003 Credit Derivatives Definitions (as supplemented) by ISDA;
!
Commodities (including energy, weather and emission) related products: (a) 2005 ISDA Commodity Definitions
(plus Annexes), (b) 1997 Bullion Definitions by ISDA;
!
Collateralization: (a) ISDA Collateral Definitions.
Appendix 4 “Other Published Codes of Conduct and Approval for Translating”
Vengono riportati i Codici di condotta, diversi dal Code, e traduzioni del Code, distinti per alcuni Stati:
Australia: Code of Behaviour in Dealing and Market Terminology,
Belgium: Guide to Market Practice,
Canada: Guidelines to Market Behaviour for the Canadian Foreign Exchange Market,
France: The French code of Conduct (March 1999),
Germany: Guide of Practice for Banks participating in the German Foreign Exchange Market,
Greece: Code of Professional Conduct,
Ireland: Code of Conduct for Dublin Foreign Exchange Market,
Italy: Codice di Comportamento relativo all’attività di Foreign Exchange, Money Market e strumenti derivati
(Settembre 1992),
Japan: The Tokyo Foreign Exchange Market Committee Code of Conduct (Orange Book) December 1998,
Kuwait: Code of Conduct (in Arabic, March 1993),
Luxembourg: Le Contrôle des activités des Cambistes (commissariat au contrôle des Banques, Luxembourg n° 25/74) Institut Monétaire Luxembourgeois - Circulaire 93/101 Règles relatives à l'organisation et au contrôle interne de
l'activité de marché des établissements de crédit (October 1993),
New Zealand: Foreign Exchange Market Code of Behavior and Practice,
Singapore: Guide to Conduct and Market Practice for Treasury Activities (February 1998),
Switzerland: Code of Conduct recommended by The Swiss Bankers Association,
UK: The London Code of Conduct. FSA (June 1999),
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USA: Guidelines for Foreign Exchange Trading Activities 1996,
Con riferimento alle traduzioni “ufficiali” del Code viene, in particolare, previsto che:
(i) la titolarità della versione in lingua inglese – “versione originale del documento” -, è dell’ACI – The Financial
Market Association mentre quelle, ufficialmente redatte nelle varie diverse lingue nazionali, “appartengono” alle
rispettive associazioni nazionali dell’ACI stesse ovvero ai gruppi responsabili della traduzione;
(ii) le associazioni locali prima di adottare una traduzione del Code devono acquisire, formalmente e per iscritto,
l’approvazione dell’ACI cui, previamente, hanno sottoposto il relativo wording;
(iii) viene “sollecitato” l’intervento nella predisposizione degli operatori del mercato – “market practitioners” –
piuttosto che di soggetti di estrazione accademica in quanto la prospettiva di tali attività deve mantenersi in un
ambito di “accurate and market oriented”. Tale indicazione, peraltro, appare sia da intendersi in senso non così
stretto da escludere la presenza di legali (sia in house che external, come pure operatori in ambito universitario), nei
termini in cui il loro apporto risulti efficace nella ricerca di termini / terminologie / formulazioni da un lato aderenti
alla rispettiva portata nell’ambito del Code con quella della traduzione e, non da ultimo, dall’altro confacenti ed
aderenti ai principi del relativo ordinamento di riferimento (si pensi a termini aventi più significati ovvero, ipotesi
“più delicata”, ai cosiddetti false friends). L’intervento di questi ultimi, in uno con esperti contabili e IT, nonché
altri il cui apporto possa risultare utile, viene “previsto” nel momento, successivo, della verifica dell’elaborato al
fine di “to ensure the integrity of the translation and to minimize the risk of understanding by using the appropriate
terminology available in the language to convey the spirit of the Code”201;
(iv) eventuali differenze tra i termini in lingua inglese, utilizzati nel Code, e la traduzione nella lingua “domestica”
devono essere chiarite in apposite note;
(v) deve essere inclusa una precisazione, nel testo “domestico” con la quale chiarire che la traduzione: (a) ha valore
meramente divulgativo e formativo, (b) l’ACI’s Committee for Professionalism non assume alcuna responsabilità
quanto ad eventuali discrepanze / differenze rispetto al testo inglese, fermo restando che resta quest’ultimo l’unico
documento ufficiale di riferimento.
Federico Callegaro
Cultore di Diritto dei Mercati Finanziari
Università di Verona
201
Personalmente riterrei più appropriato un elaborato iniziale frutto del composito intervento dei vari soggetti qui, complessivamente, richiamati
nell’ambito di un ristretto, per ragioni anche di snellezza, gruppo di lavoro.
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