Dallo Stato di diritto allo
Stato costituzionale di diritto
Una Costituzione rigida e garantita
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L’elemento che caratterizza lo Stato costituzionale di diritto
rispetto allo Stato di diritto:
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Costituzione rigida
Costituzione garantita
sono espressioni di “diffidenza” nei confronti del potere politico
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Storicamente il Parlamento rappresenta la liberazione
dall’assolutismo, ma sussiste la necessità di porre vincoli anche
al potere legislativo
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Cambia il ruolo del giudice
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Costituzione italiana, art. 101:
La giustizia è amministrata in nome del
popolo.
I giudici sono soggetti soltanto alla legge.
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Il giudice è soggetto alla legge, ma solo alla
legge conforme alla Costituzione
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Costituzione rigida: di per sé sola non è una
garanzia, ma pone la Costituzione al vertice
della gerarchia delle fonti (la legge non può
contraddirla)
Costituzione garantita: potere che fa valere il
rispetto della gerarchia
Giustizia costituzionale:
Controllo giurisdizionale - politico
Diffuso – accentrato
(ogni singolo Paese…?)
Costituzioni rigide
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Costituzione italiana: art. 138
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Costituzione USA: dimensione federale
Articolo 5
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Il Congresso, ogniqualvolta i due terzi delle Camere lo
riterranno necessario, proporrà emendamenti alla presente
Costituzione, oppure, su richiesta dei due terzi delle
Legislature dei vari Stati, convocherà una Convenzione per
proporre gli emendamenti. In entrambi i casi, gli emendamenti
saranno validi a ogni effetto, come parte di questa
Costituzione, allorché saranno stati ratificati dalle Legislature
di tre quarti degli Stati, o dai tre quarti delle Convenzioni
riunite a tale scopo in ciascuno degli Stati, a seconda che
l'uno o l'altro modo di ratifica sia stato prescritto dal
Congresso (…)
Costituzione tedesca: dimensione federale
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Germania: Articolo 79 [Modifica della Legge fondamentale](1) La Legge
fondamentale può essere modificata solo da una legge che modifichi o integri
espressamente il testo della Legge fondamentale stessa. In caso di trattati
internazionali che hanno per oggetto una disciplina di pace, la preparazione di una
disciplina di pace o l'abolizione di un regime di occupazione, oppure che sono
conclusi per servire alla difesa della Repubblica federale, al fine di chiarire che le
disposizioni della Legge fondamentale non sono di impedimento alla conclusione e
alla attuazione dei trattati, è sufficiente un’integrazione al testo della Legge
fondamentale che si limiti a detta chiarificazione.(2) Una tale legge necessita
dell'approvazione dei due terzi dei membri del Bundestag e dei due terzi dei voti del
Bundesrat.(3) Non è consentita alcuna (…)
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Francia:
Art. 89. - L'iniziativa della revisione della Costituzione appartiene sia al Presidente
della Repubblica, su proposta del Primo Ministro, sia ai membri del Parlamento.
Il disegno o la proposta di revisione deve essere votata dalle due assemblee
nell'identico testo. La revisione è definitiva dopo essere stata approvata
con referendum.
Il progetto di revisione non è sottoposto a referendum quando il Presidente della
Repubblica decide di sottoporlo al Parlamento convocato in Congresso; in tal caso, il
progetto di revisione si considera approvato solo se riporta la maggioranza dei tre
quinti dei voti validi. L'Ufficio di presidenza del Congresso è quello dell'Assemblea
Nazionale.
(…)
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Quale rilevanza politica può avere questa duplice modalità?
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Rigidità variabile: l’esempio canadese
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Constitution Act 1982 (Part V):
Amending power: camere, 2/3 dei legislativi
delle Province (= 50% popolazione)
Alcune materie: Camere + tutte le Province
(es. uso della lingua inglese/francese)
Materie relative ad una Provincia: è
necessario il consenso di quella Provincia
II - Stato costituzionale di diritto: una
Costituzione garantita
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La garanzia della Costituzione è affidata al
controllo giurisdizionale, con modalità diverse
Controllo diffuso
Controllo accentrato
Controllo accentrato con elementi diffusi
Controllo “politico” (?)
Il controllo diffuso
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Come nasce il Judicial review of legislation negli
Stati Uniti
Marbury v. Madison (1803):
Art. 3 Costituzione: competenze della Corte:
Original jurisdiction (corpo diplomatico, Stato parte)
Appellate
jurisdiction
(NB:
oggi
quasi
esclusivamente certiorari, solo se il caso è di
particolare rilevanza)
Non si parla di judicial review of legislation
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Bonham’s case (UK – 1610):
in many cases, the common law will control acts of parliament,
and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act
of parliament is against common right and reason, or repugnant,
or impossible to be performed, the common law will control it,
and adjudge such act to be void”
Alexander Hamilton, federalist n. 78:
If it be said that the legislative body are themselves the
constitutional judges of their own powers, and that the
construction they put upon them is conclusive upon the other
departments, it may be answered, that this cannot be the natural
presumption, where it is not to be collected from any particular
provisions in the Constitution. It is not otherwise to be supposed,
that the Constitution could intend to enable the representatives of
the people to substitute their will to that of their constituents. It is
far more rational to suppose, that the courts were designed to be
an intermediate body between the people and the legislature, in
order, among other things, to keep the latter within the limits
assigned to their authority.
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Marbury v. Madison (1803):
«It is emphatically the province and duty of the Judicial
Department to say what the law is. (…).
If two laws conflict with each other, the Courts must
decide on the operation of each. So, if a law be in
opposition to the Constitution, if both the law and the
Constitution apply to a particular case, so that the
Court must either decide that case conformably to the
law, disregarding the Constitution, or conformably to
the Constitution, disregarding the law, the Court must
determine which of these conflicting rules governs the
case.
This is of the very essence of judicial duty. If, then, the
Courts are to regard the Constitution, and the
Constitution is superior to any ordinary act of the
Legislature, the Constitution, and not such ordinary
act, must govern the case to which they both apply.»
Controllo diffuso di costituzionalità
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Controllo diffuso: qualunque giudice può esercitarlo
l’uniformità dell’interpretazione è garantita dal
principio dello stare decisis
Supreme Court: Non è una corte ad hoc
Chi la nomina?
Presidente con advice and consent del Senato
Com’è composta?
9 giudici
Quanto dura il mandato dei giudici?
During life behaviour
Il controllo accentrato
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Austria 1920: una Corte ad hoc:
Kelsen: chi dev’essere il custode della Costituzione?
Tribunale costituzionale federale
(Verfassungsgerichtshof): un “legislatore negativo”
Modelli che “circolano” ma si adattano ai diversi
contesti
Es. Spagna – Germania – Austria: ricorsi diretti
Un modello “intermedio”:
il giudice come “portiere”
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Controllo accentrato con “elementi di
diffusività”:
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Italia: Calamandrei il giudice è il “portiere”
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Rilevanza e non manifesta infondatezza
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Che cosa significano questi due criteri?
Un terzo criterio: l’impossibilità di
un’interpretazione costituzionalmente conforme
Corte cost. sent. 356/1996:
“le leggi non si dichiarano
costituzionalmente illegittime perché é
possibile darne interpretazioni
incostituzionali (e qualche giudice
ritenga di darne), ma perché é
impossibile darne interpretazioni
costituzionali”
Ord. 174/1999
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Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Nola, con
ordinanza del 28 marzo 1998, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e
24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 289,
comma 2, cod. proc. Pen
il rimettente é chiamato, nell’ambito di un procedimento penale a carico
di pubblici ufficiali o incaricati di un pubblico servizio per delitti di
peculato e di falso documentale, a provvedere sulla richiesta del
pubblico ministero di applicazione di misure cautelari personali
coercitive (custodia cautelare in carcere, arresti domiciliari) nei confronti
di alcuni indagati;
che lo stesso rimettente ritiene che nel caso concreto, ai fini della tutela
dell’esigenza cautelare - che é ravvisabile nella specie - di prevenzione
rispetto alla possibile commissione di ulteriori reati (art. 274, comma 1,
lettera c), la misura cautelare adeguata e proporzionata (alla stregua
dei criteri posti dall’art. 275) sia quella interdittiva della sospensione
dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, a norma dell’art. 289 cod.
proc. pen.;
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il suddetto art. 289, nel comma 2, come modificato dalla legge n.
234 del 1997, dispone che "nel corso delle indagini preliminari,
prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero di
sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio, il
giudice procede all’interrogatorio dell’indagato, con le modalità
indicate agli articoli 64 e 65" del codice;
che tale prescrizione dell’interrogatorio, prima di disporre la
misura interdittiva in argomento, vale, ad avviso del rimettente,
nel solo caso in cui il pubblico ministero abbia richiesto
l’applicazione della misura medesima, e non anche nel caso, che
ricorre nella specie, in cui il pubblico ministero abbia richiesto
misure cautelari solo di tipo coercitivo, ma il giudice ritenga di
disporre quella di tipo interdittivo;
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Contrasto con artt. 3 e 24
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relativamente all’ulteriore aspetto della impossibilità, per il giudice, di
svolgere l’interrogatorio previsto dalla norma impugnata allorchè egli si
determini nel senso dell’applicazione della misura interdittiva di cui
all’art. 289 cod. proc. pen. a fronte di una richiesta cautelare coercitiva
da parte dell’accusa, si deve rilevare comunque (…) che, prospettando
l’incostituzionalità della norma, il rimettente ne trascura ogni possibile
interpretazione alternativa a quella che lo porta a sollevare la questione
di costituzionalità;
in tal modo il giudice a quo é venuto meno all’onere di ricercare, e
privilegiare, le possibili ipotesi interpretative che consentano di
adeguare la disposizione di legge ai parametri che egli invoca a
sostegno del suo dubbio sulla costituzionalità della norma impugnata;
(…)
che, pertanto, impropriamente il giudice rimettente richiede a questa
Corte una pronuncia che risolva i dubbi che egli nutre circa la possibile
contraddizione tra la norma così interpretata e la Costituzione,
essendo allo stesso giudice affidato primariamente il compito tanto più ineludibile, in assenza di un contrario orientamento
giurisprudenziale (…) - di ricostruire il sistema normativo e di
prescegliere, nella misura del possibile e con gli strumenti
interpretativi di cui dispone, la lettura che eviti l’anzidetta
contraddizione;