OSSERVATORIO CODICE AMBIENTE
Responsabilità delle imprese, energie
rinnovabili e gestione dei rifiuti:
aggiornamento normativo
Milano, 23 maggio 2011
L'estensione della responsabilità
amministrativa delle imprese
ai reati ambientali
avv. Mara Chilosi
B&P Avvocati, Milano
Largo Guido Donegani, 2
[email protected]
Tel. 02/65560496
La responsabilità amministrativa dell’Ente
Il D.lgs. 231/01 prevede la responsabilità amministrativa dell’Ente – al cui
accertamento, nell’ambito del giudizio penale, consegue la comminazione di
sanzioni interdittive e pecuniarie – correlata e conseguente alla commissione,
nell’interesse o a vantaggio dell’Ente medesimo, di determinati reati (cd. “reati
presupposto”).
I reati rispetto al quale sussiste questa forma di responsabilità possono essere
commessi da parte di due categorie di soggetti:
1. gli “apicali”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. a) D.lgs. 231/01 come «persone
che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione
dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e
funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il
controllo dello stesso» (rilevano i rapporti di gruppo fra imprese, anche con
imprese estere, ed i rapporti di fatto)
2. i “sottoposti”, definiti dall’art. 5, c. 1, lett. b) D.lgs. 231/01 come «persone
sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera
a)». Tali soggetti non sono necessariamente dipendenti, bastando, a qualificarli
tali, la circostanza che abbiano ricevuto un incarico da un soggetto in
posizione apicale (fornitori, consulenti)
Responsabilità amministrativa e ambiente
• Tra i reati presupposto non figurano, allo stato attuale, quelli
previsti dalla normativa ambientale.
• In generale, le sanzioni previste in materia ambientale non
appaiono – per diversi motivi, legati soprattutto ai modelli
sanzionatori adottati – sufficientemente efficaci ai fini della
effettiva tutela del bene giuridico “ambiente”
• La discussione in tema tutela penale dell’ambiente:
–
–
–
–
–
Proposte di inserimento nel Codice Penale dei delitti contro l’ambiente
Convenzione di Strasburgo del 4/11/98
Direttiva 2008/99/CE del 19/11/2008 (da adottarsi entro il 26/12/2010)
Legge delega 300/2000
Legge comunitaria 2009
Lo Schema di decreto legislativo del 7/4/2011
Approvato dal CdM del 7 aprile u.s., lo Schema, in attuazione
della delega contenuta nella legge Comunitaria 2009 (art. 19):
• Modifica il Codice penale, introducendo due nuove
fattispecie di reato in attuazione della Direttiva 2008/99/CE,
ossia quella di Uccisione, distruzione, prelievo o possesso di
esemplari di specie animali o vegetali selvatiche protette
(art. 272-bis) e quella di Danneggiamento di habitat (art.
733-bis)
• Modifica il D.lgs. 231/2001, introducendo, tra i reati
presupposto della responsabilità amministrative degli Enti, i
reati ambientali (art. 25-decies)
Reati ambientali inclusi nello Schema
• Nuovi reati di cui agli artt. 272-bis e 733-bis c.p.
• Reati previsti dalla normativa IPPC (art. 29-quattordecies D.lgs.
152/2006)
• Reati previsti dalla normativa sugli scarichi di acque reflue (art. 137
D.lgs. 152/2006)
• Reati previsti dalla disciplina generale sui rifiuti (artt. 256, 257, 258, 259,
260, 260-bis D.lgs. 152/2006)
• Reati previsti dalla normativa sulle emissioni in atmosfera (art. 279
D.lgs. 152/2006)
• Reati previsti dalla L. 150/1992 sul commercio di specie animali e
vegetali protette e di mammiferi e rettili pericolosi
• Reati previsti dalla L. 549/1993 recante misure a tutela dell’ozono
stratosferico e dell’ambiente
• Reati previsti dal D.lgs. 202/2007 sull’inquinamento provocato dalle navi
Problematiche poste dallo Schema
• Eccessiva severità relativamente alla inclusione, fra i reati
presupposto, e con la previsione di sanzioni interdittive, anche di
fattispecie contravvenzionali, concernenti violazioni formali e
comunque indipendenti dalla potenzialità lesiva per l’ambiente o la
salute umana, soprattutto tenendo conto che la Direttiva 2008/99/CE
prevede che la tutela penale dell’ambiente si estenda alle attività
«illecite» e «poste in essere intenzionalmente o quanto meno per grave
negligenza»
• Violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità (richiamati
anche nell’art. 19 della L. comunitaria 2009 quali “principi e criteri
direttivi specifici” di esercizio della delega) in relazione
all’introduzione, tra i reati presupposto, di fattispecie punite in maniera
meno grave di altre che invece sono escluse dal “catalogo” (es. art.
255, comma 3 vs art. 256, comma 1 lett. a) D.lgs. 152/2006; art. 137,
c. 5 primo periodo vs art. 137, c. 5 ultimo periodo):
incostituzionalità?
Problematiche poste dallo Schema
• Problematiche connesse alla natura del richiamo a sanzioni
incluse tra i reati presupposto contenuto in disposizioni
sanzionatorie previste in norme speciali non espressamente
richiamate e spesso riferite a condotte diverse (es. richiamo all’art.
256 D.lgs. 152/2006 contenuto nell’art. 16 del D.lgs. 36/2003
relativo alla violazione dei criteri di accettabilità dei rifiuti in
discarica)
• Problematiche connesse al soggetto responsabile della violazione
(es. art. 137, c. 6)
• Presenza di “grandi assenti” rispetto alle infrazioni contemplate
dalla Direttiva 2008/99/CE
• Assenza di un richiamo ai Sistemi di gestione ambientale (ISO
14001, EMAS) similare a quello contenuto nell’art. 30, comma 5
D.lgs. 81/08 relativamente ai reati colposi di omicidio e lesioni
personali commessi con violazione delle regole antinfortunistiche
I “grandi assenti”
DIRETTIVA 2008/99/CE
• Art. 256, c. 2 e art. 255, c. 3 D.lgs. 152/2006, illecito abbandono di rifiuti
(sorprendente soprattutto in relazione all’art. 192, c. 4)
• Art. 19 D.lgs. 133/2005, violazioni relative alla conduzione di impianti di
incenerimento di rifiuti
• Art. 16 D.lgs. 36/2003, violazioni relative ai criteri di accettabilità dei rifiuti in
discarica
• Art. 10 D.lgs. 209/1999, violazioni relative ai divieti di utilizzo ed agli obblighi di
decontaminazione e smaltimento di apparecchiature contenenti PCB-PCT
• Art. 27 D.lgs. 334/1999, violazioni relative agli impianti a rischio di incidente
rilevante
• Art. 13 D.lgs. 209/2003, violazioni relativa alla gestione dei veicoli fuori uso
CODICE PENALE
• Art. 434 c.p., Disastro ambientale
• Art. 635 c.p., Danneggiamento
Il Modello ex D.lgs. 231/2001
L’Ente va esente da responsabilità quando:
1. Coloro che hanno commesso uno dei cd. reati presupposto, devono
aver agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi
2. L’Ente ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di
organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della medesime
specie di quello in concreto verificatosi.
Il regime è differente a seconda che il reato sia stato commesso da un
soggetto in posizione apicale (art. 6 D.lgs. 231/01) piuttosto che da un
soggetto in posizione subordinata (art. 7 D.lgs. 231/01).
Indubbiamente la posizione dell’Ente è più facile se il reato è
commesso dai sottoposti.
Il Modello ex D.lgs. 231/2001
Caso 1: reati commessi dagli apicali
Art. 6 d.lgs. 231/01: l’Ente non risponde se prova che (con inversione
dell’onere probatorio)
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della
commissione del fatto, Modelli di organizzazione e di gestione idonei a
prevenire reati della specie di quello verificatosi (è peraltro prevista la
adozione tardiva del “modello riparatore”, con effetti sul regime
sanzionatorio)
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli
di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un Organismo
dell’Ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i
Modelli di organizzazione e di gestione;
d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte
dell'organismo di cui alla lettera b).
Il Modello ex D.lgs. 231/2001
Caso 2: reati commessi dai sottoposti
Art. 7 d.lgs. 231/01: l’Ente è responsabile se la commissione del reato
è stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o
vigilanza, a meno che l’Ente, prima della commissione del reato, abbia
già adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione,
gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello
verificatosi.
La natura e le caratteristiche del modello
Art. 6, c. 2 d.lgs. 231/01: il Modello è idoneo, efficace ed adeguato se una
valutazione ex ante da compiersi rispetto ai reati della stessa specie
dimostra che:
1. è fondato sulla analisi/mappatura dei rischi
2. individua ex ante, come reato potenziale, quello che poi, in concreto, si
è realizzato tramite l’aggiramento del Modello
3. individua specifiche misure e protocolli di controllo, che riguardino
tanto lo svolgimento delle attività aziendali, quanto le modalità di
controllo da parte dell’OdV
4. individua modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad
impedire la commissione dei reati
5. prevede puntuali registrazioni e obblighi di informazione
6. stabilisce un sistema disciplinare per la violazione di misure,
protocolli, obblighi di informazione e registrazione
7. è conforme alle Linee Guida adottate dalle Associazioni di Categoria
(presunzione di idoneità)
La natura e le caratteristiche del modello
Art. 7 d.lgs. 231/2001 il Modello è idoneo, efficace e adeguato se
1.
2.
3.
prevede «misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività
nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare
tempestivamente situazioni di rischio»
richiede «a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello
stesso [Modello] quando sono scoperte significative violazioni
delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti
nell'organizzazione o nell'attività»
applica il Sistema disciplinare.
La natura e le caratteristiche del modello
Il Modello ha carattere esimente quando:
1. disciplina la formazione dei soggetti apicali e dei dipendenti
in merito alle attività ad essi attribuite e al Modello stesso
2. prevede l’effettuazione di controlli a sorpresa sulle attività
sensibili
3. istituisce un OdV dell’Ente indipendente e dotato di
autonomi poteri ispettivi (Regolamento), composto da
persone professionalmente competenti e qualificate (cv),
autonome rispetto alle figure controllate
(organigramma/contratto), non soggette a condizionamenti
e/o a conflitti di interesse (rinnovo della carica/altri rapporti
di consulenza/rapporti di parentela), dotate di adeguati
requisiti di onorabilità (incensurate)
Cfr. GIP TRIB. MI 20/9/04
Grazie per l’attenzione